שאלה ראובן ושמעון נשתתפו יחד כדין וכהלכה וקרן השותפות היה עשרים אלפים פרחים עשרת אלפים לכל אחד ונשאו ונחנו באמונה זמן מה והיו מחלקין ביניה' הריוח בכל שנה כדין וכהלכה בלי שום תרעומת ומחלוקת ולעולם הקרן שלהם היה קיים הן בבתים שקנו להשתכר בהם הן בסחורות לישא וליתן ויהי היום חלה ראובן ונפל למשכב ויצו לביתו ובתוך צואתו צוה שיתנו לצדקה מהקרן שיש לו עם שמעון שותפו חמשת אלפים פרחים ואחר כך נפטר ראובן הנ"ל לבית עולמו וחלי"ש ובבא הגיזבר לגבות החמשת אלפים פרחים של צדקה באו יורשי ראובן לגבות חצי ירושתן מהקרן הנ"ל ומחמת שהבתים הוזלו והסחורות נדלדלו ועמד הקרן הנ"ל על חמשת אלפים נפלה מחלוקת בין הגיזבר ובין יורשי ראובן הנ"ל הגיזבר טוען שכל חמשת אלפים הנ"ל נוגע לבדקה שיד ההקדש על העליונה הואיל וצוה בפירוש שיתנו חמשת אלפים פרחים לבדקה אע"פי שהוזלו הנכסים לית לן בה והיורשין טוענין שלא צוה לתת אלא חמשת אלפים מהקרן שהיה לו עם שמעון שותפו והקרן היה עשר אלפים דהיינו חצי הקרן והואיל והקרן הוזל ועמד על החצי לא יתנו כי אם ב' אלפים וחמש מאות ואם תמני לומר שהדין עם הגיזבר עדיין תבעי לך אם ראובן הנ"ל צוה ואמר חמשת אלפים שהם חצי הקרן שיש לי בשותפות עם שמעון לבדקה והוזל הקרן ועמד על החצי כנז"ל מה דינו המורה יורה לצדקה ומהת"מש:
תשובה בראותי דברי השאלה של ה"ה והנה בה שני צדדים האחד דכיון שצוה ראובן שיתנו חמשת אלפים פרחים מנכסיו לצדקה ולאחר מותו באו הגיזבר של צדקה והיורשין לגבות כל אחד ואחד חלקו הוזלו הנכסים ועמדו על חמשת אלפים והשתא תובע הגיזבר כל החמשת אלפים פרחים דכך צוה ראובן והיורשין אומרין מכיון שבשעת הצואה היו הנכסים עשרת אלפים פרחים וצוה שיתנו חמשת אלפים שהם חצי הנכסים השתא דעמדו על חמשת אלפים יטול הגיזבר החצי שהוא אלפים וחמש מאות והם ירשו החצי האחר והצד השני שנסתפק ה"ה שאם בזה הגד הראשון הדין עם הגיזבר השתא מבעי ליה אם ראובן צוה שיתנו חמשת אלפים פרחים שהם חצי הקרן לבדקה דהשתא פירש שם חצי הדין עם מי על כן נשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וכדי להוציא לאור משפט ולברר כל תעלומה לשכך המחלוקת שבין הגיזבר ובין היורשין גמרתי לילך אל ים התלמוד שהכל בו ואל הפוסקים אשר ידם בכל וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
והנה בתחילת העיון והמושכל הראשון נראה שהדין עם היורשין וזה מכח אומדנא מהא דתנן בבבא בתרא פרק ח' דף קל"ג ע"ב וז"ל הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו רש"בג אומר אם לא היו בניו נוהגים כשורה זכור לטוב.. ובגמרא שקלו וטרו אי רבנן פליגי עליה דרבן ש"בג דאפילו אין בניו נוהגים כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו או לא ואסיקו דרבנן פליגי אפילו בזה והלכה כרבנן:
וכן כתב הרמב"ם בהלכות נחלות פרק והלכה י"א כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין אע"פ שאין היורשין נוהגים בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו וזכו האחרים בכל מה שנתן להם ומדת חסידות שלא להעיד בבואה שמעבירין בה היורש מהירושה אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה עכ"ל:
וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור סי רפ"ב ס א מלה במלה כמו רבינו ולכן לא העתקתיו שהוא ללא צורך אמנם הרב בעל המפה הוסיף על זה בשם המרדכי וז"ל מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות יתנוהו ליורשיו כי אין טוב מזה:
הא למדת מהאי משנה ומהני אשלי רברבי דאין רוח חכמים נוחה ממי שמניח יורשיו אפי אין נוהגים כשורה ונותן נכסיו לאחרים ושאין יותר טוב אלא ממי שמניח נכסיו ליורשיו אם כן בנ"ד שבשעה שצוה ראובן שיתנו מנכסיו חמשת אלפים פרחים לצדקה היו נכסיו אז עשרת אלפים ביד שותפו מוכיח שרוצה לעשות כדברי חכמים שיורשיו ירשו חצי נכסיו ואפילו שאחר מותו הוזלו הנכסים ועמדו על חמשת אלפים אמדינן דעתיה שרצונו שיתנו לגבאי של צדקה אלפים וחמש מאות ואלפים וחמש מאות ירשו יורשיו לעשות נחת רוח לחכמים זהו מה שנראה לנו בזה לפי המושכל הראשון לפ"ד:
אמנם אחר העיון וההשקפה לטובה וחיפוש אחר חיפוש בספרי הפוסקים מצאנו ראינו דשדו נרגא בכל מה שאמרנו ולכן גזרנו אומר בהפך מכל מאי דכתיבנא והרי לך מה שכתב הרמ"בם פרקי מהלכות זכייה ומתנה ה' י"ג שכיב מרע שאחר תנו מאתים זוז לפ' ושלש מאות זוז לפ' וארבע מאות זוז לפלוני אין אומרים הקודם בשטר זכה לפיכך אם לא הניח תשע מאות חולקין הנמצא לפי מה שכתב להן ואם יצא עליו שטר חוב גובה מכלן מכל אחד ואחד כפי מה שכתב להן. כיצד היה החוב ארבע מאות וחמשים בעל המאתים נותן מאה. ובעל שלש מאות מאה וחמשים ובטל הארבע מאות נותן מאתים: אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפ' ואחריו שלש מאות לפ' ואחריו ארבע מאות לפלוני כל הקודם בשטר זכה לפיכך אם יבא עליו שטר חוב גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו עכ"ל:
והרב המגיד כתב שכיב מרע וכו'. דברי המחבר ברייתא מפורשת סוף פרק יש נוחלין עם ביאור ההלכות ויש חי שכתב דדוקא בכי הא דאין מתנות כלן שוות הוא שאין ההקדמה והאיחור מעלין ומורידין לפי שלא היה אפשר לערבן אבל אם היו מתנותיהן שוות כגון שנתן לד' לכל אחד מנה כיון שהיה יכול לומר תנו להם ארבע מאות ופרט כל אחד אחר חבירו כל הקודם בשטר זכה וכבר הסכימו המפרשים ז"ל שאין זה מחוור אבל בכל גונא כיון שלא אמר אחריו כלן שוין: אבל אם אחר תנו מאתים זוז לפ' וכו באותה ברייתא שם ופירוש אין לו שלא הספיק מה שנתן לו השכיב מרע לחוב וכתב הרש"בא ז"ל דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם זכה הוא במקבלי מתנות כלן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יבא עליו שטר חוב גובה כלו מן היורשים ואם אין להם גובין ממקבלי מתנה דיורשין ככרעא דמורישן הן וכמורישן הן ובמקומו עומדין ונכסי ירושתן כבני חורין ומקבלי מתנה כמשועבדין כדאיתא בהנזקין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזה עיקר וראיה מהתוספתא עוד כתב ומיהו מי שאמר יש לי נכסים כך וכך ביד פלוני וביד פלוני כך והיה מונה והולך את שלו ומתוך כך אמר תנו מאתי' זוז לפלוני אין נותנין לו כל המאתים זוז מיד אלא לפי חשבון וכן מצאתי בתוספתא אבל נאבדו מקצת נכסים לא נאבדו מהן למקבלי מתנה אלא אם כן נתן דבר מסויים כגון שאמר חנו חבית יין מחביותי עכ"ל ודין האבידה יתבאר פרק אחד עשר ע"כ:
הא למדת ממה שכתב ה"ה שהרש"בא סובר דמה שכתב הרמ"בם דלא אמרינן כל הקודם בשטר וכה הוא דוקא במקבלי מתנות אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו שטר חוב גובה כלו מן היורשין ואם אין להם אז גובה ממקבלי מחנה מהטעם שכתב וסובר עוד דאם נאבדו מקצת נכסים לא נאבדו למקבלי מתנה אלא אם כן נתן דבר מסויים:
וכן פסק הרב יוסף קארו סי' רנ"ג ס' י' שכיב מרע שנתן מחנה והניח נכסיו ליורשיו אם יצא עליו שטר גובה כלו מהיורשין ואם לא הספיק גובה השאר ממקבל המתנה והני מילי שפירש חלק מקבל מתנה ולא פירש חלק היורש אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני ומאתים זוז לאיש פלוני בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליו שטר חוב גובה מאותו האיש נכרי כיון שאיחרו עכ"ל:
ואחרי הודיע אלדים אותנו כל זאת נבוא להשיב בנקל על הספק הראשון שנסתפק ה"ה דכיון שעמדו נכסיו של ראובן על חמשת אלפים אם יתנו כלן לגזבר של צדקה כמו שצוה ראובן או יתנו מחצה לגיזבר ומחצה ליורשין ונאמר דכיון שהוכחנו ממה שכתב ה"ה בשם הרש"בא וממה שפסק הרב יוסף קארו ז"ל דאם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו דאם יצא עליו שטר חוב גובה מהיורשים והוא הדין אם נאבדו מקצת נכסים לא נאבדו למקבל המתנה אלא ליורשים כל שכן וקל וחומר בנ"ד שהוזלו הנכסים ועמדו על חמשת אלפים שיהיה ההפסד ליורשים ויגבה הגיזבר כל החמשת אלפים דהשתא ומה אם במתנה בעלמא שלא יש מצוה כלל פסקו שההפסד ליורשין בנ"ד שהמתנה לצדקה שהיא מצוה גדולה ואמרינן בכל מקו' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט לא כל שכן דהוי ההפסד ליורשים:
ומעתה שתרצנו הספק הראשון חל עלינו חובת ביאור לבאר ולתרץ הספק השני שנסתפק החכם השואל דאם ראובן צוה ואמר שיתנו חמשת אלפים לצדקה שהם חצי הקרן שיש לו בשותפות עם שמעון והוזל הקרן ועמד על החצי אם הדין אז עם היורשים כיון שהזכיר שם חצי או לא וגם לזאת אל יחסר לנו ראיה:
אתמר בפרק המוכר דף ס"ג פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק לפלוני בנכסי מאי אמר רבינא בר קיסי ת"ש דתניא האוחר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרבע לחבית אין פחות משמינית לקדרה אין פחות מי"ב לטפיחי אין פחות מי"ו וכו': ופר"שי פשיטא. שכיב מרע או כל המחלק נכסיו על פיו שאמר פלוני יחלוק בנכסי פלגא שקיל עכ"ל:
והרמ"בם כתב בפרק י"א מהלכות זכייה ומחנה הלכה ז' שכיב מרע שאמר יחלוק פלוני בנכסי יטול מחצה תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מי"ו ויש מי שהורה יטול רביע הנכסים עד כאן לשון רבנו: וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור סימן רנ"ג יעיין שם:
הרי למדנו מהאי סוגיא ותמה שפסק רבינו והרב יוסף קארו דאם אמר שכיב מרע יחלוק פלוני בנכסי יטול מחצה אם כן בנ"ר שאמר ראובן שיתנו לצדקה חמשת אלפים שהם חצי הקרן שיש לו בשותפות עם שמעון הוברר הדבר שדעתו של ראובן שיחלוק הגיזבר של צדקה בנכסיו כיון שהזכיר שהם חצי הקרן דאם לאו כן מה היה לו לומר זה וכי לא היינו יודעים מדברי השאלה שנכסיו היו עשרת אלפים בשעת הצוואה אלא ודאי שרצונו שיחלוקו ועכשיו שהוזלו נכסיו ועמדו על חמשת אלפים יטול הגיזבר אלפים וחמש מאות והיורשים אלפים וחמש מאות שכך רצונו של ראובן המצוה והא דלא אחר ראובן יחלוק הגיזבר בנכסי לפי שלא היה צריך שזה אומר אדם כשאינו יודע סכום נכסיו אבל בנ"ד שראובן היה יודע סכום נכסיו לא היה צריך לומר יחלוקו לפיכך הזכיר בפירוש חמשת אלפים שהם החצי ואם נפשך לומר שאין הדבר כל כך ברור לא יהיה אלא ספק הא קימא לן בכל מקום שממון המוטל בספק חולקין:
העולה לנו מכל האי דכתיבנא דבצד הראשון שלא הזכיר ראובן שם חצי הדין עם הגיזבר של צדקה ויטול כל החמשת אלפים פרחים יען הראיה והטעם שאמרנו ובצד השני הדין עם היורשין דכיון שהזכיר שם חצי הוברר הדבר שדעתו שיחלוקו ואם אינו בר ר כל כך מידי ספק לא יצאנו ואם כן ממון המוטל בספק הוא ויחלוקו ויטול כל אחד ואחד אלפים וחמש מאות הנראה לע"ד כתבנו:. והאל ברחמיו יצילינו משגיאות ויראינו מתורתו נפלאות שהרי אבד ממנו מורה הוראות על כן בזכרינו זאת זלגו עינינו דמעות ובאומרינו איה המאיר עינינו בחורה זעקנו זעקה גדולה ומרה רעדה ופחד אחזונו. על הלקח ארון הקודש ממנו. יגון ואנחה מצאונו. על אור השמש שחשך בעדינו. ה"ה מורינו ורבינו עטרת ראשינו החכם השלם אב בחכמה הדיין המצוין החסיד ועניו הישיש הנכבד אב"ד ור"מ כמוהר"ר אבן דאנא די בריטו מ"כ תנצ"בה. עיני עיני יורדה מים על אבידת מאור עינים. מי ידריכנו בפלפול הגמרא לדבר בסברא ישרה רחק ממנו והנה אינינו. המעמידנו על קו האמת בתשובותינו ועתה מה לנו לעשות הלא אבדנו אוצר החכמות. אין לנו אלא לבטוח באלדי הצבאות שיסיר מעלינו יגון ואנחות. אל אל בשמים עינינו לפניו נפרוש כפינו. שינחמינו מיגונינו וצרותינו. ולא ישמע עוד שוד ושבר בגבולינו וישלח את משיחנו. ויבנה את בית מקדשינו ונאמר לכו ונלכה אל בית אלדינו יהי רצון מלפני יוצרנו שיהיה במהרה בימינו. למענו אם לא למענינו אכי"ר:
בשנת ובסדר זאת חקת התורה לפ"ק:
נאם החותם בלב נשבר ונדכה משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט