שאלה כ ראובן תבע את שמעון בפני בית דין והוציא שטר שחייב לו אלף פלוריניס ושמעון השיב לו פרעתיך ואתה אמרת לי שתתן לי השטר אחר ימים מפני שהיית עסוק ולא היה לך פנאי לבקש אותן אבל אם תרצה שאשל' לך השבע שלא פרעתיך וטול ונתרצה ראובן לישבע ביום שקבעו לו ב"ד ובתוך הזמן מת ראובן ולא הספיק להשבע ויורשי ראובן תובעים את שמעון ששלם להם בשטר קיים שבידם ושמעון השיב שכיון שעמד עם אביהם בדין ונתחייב שבועה ולא הספיק לישבע עד שמת אינו חייב לשלם להם דהא קיימא לן אין אדם מוריש שבועה לבניו ויורשי ראובן טוענין דלא שייך הכא דין זה דאין אדם מוריש שבועה לבניו וטל כן חיוב הוא לשל' ועל כן שואלים ודורשים מבית מדרשו שלשם הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה ראה ראינו דברי השאלה שנסתפק ק"ה אם הדין עם שמעון ואין חייב לשלם ליורשי ראובן מהטעם דאין אדם מוריש שבועת לבניו או אם הדין עם יורשי ראובן דלא שייך כאן דין זה ובהיות שאדני השאלה הזאת הוטבעו על הדין דאין אדם מוריש שבועה לבניו גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר ידם בכל ומהם נוכל להפיק רצון ה"ה וקודם כל דבר נכתוב אם הלוה יכול לחיוב את המלוה להשבע אעפ"י שהשטר בידו או לאו ועם זה נבא להשיב בנקל בנושא שאלתינו וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
איתא בפרק שבועת הדיינין דף מ"א אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה ואמר ליה שטרא פרוע הוא אמרינן ליה לאו כל כמינך זיל שלים ואם אמר לישתבע לי אמרינן ליה אישתבע ליה אחר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי ומה בין זה לפוגם שטרו אמר ליה התם אף על גב דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרינן ליה זול שלים ואי טעין ואמר אישתבע לי אמרינן ליה אישתבע ליה וכו':
ופירש"י אישתבע לי. דלא פרעתיך: וכי מה בין זה. שלא פגם שטרו לפוגם שטרו דתנן בכתובות דף צ"ו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כיצד הייתה כתובתה אלף זוז והוא אמר התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא הקבלתי אלא מנה הואיל ומודה במנה פוגמת את שטר כתובתה ולא תפרע השאר אלא בשבועה דליכא למיסמך תו אשטרא דאיכא למימר טפי קיבלה והשתא דאמרת משביעין לו מה יפה כחו משאם פגם שטרו: התם. גבי פגם את שטרו אף טל גב דלא טעין ליה אשתבע לי אלא אמר פרעתיך טענינן לית אנן ואמרינן ליה לבעל השטר השבע עכ"ל:
הרי לך בהדיא מהאי סוגיא דגמרא דאי טעין הלוה ואמר למלוה אישתבע לי יאמרו לו הבית דין אישתבע ליה אבל אם לא טען לא טענינן ליה אנן דזה החילוק יש בין זה לפוגם שטרו:
וכן כתב הרמב"ם בפרק י"ד מה' מלוה ולוה ה' ב' וז"ל התובע את חבירו לפרעו וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר אומר לא פרעת כלום אומרים לו שלם טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרע כלום או שלא פרעו אלא כך וכך ואחר כך יטול וכו':
והרב המגיד כתב התובע את וכו'. מימרא פרק שבוע' הדיינין ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם שבפוגם אפילו לא טען לוה טענינן לו אם אין מלוה פוגם שטרו אם לא טען לוה אין טוענין לו כדברי רבינו ז"ל: ומה שכתוב משביעין אותו בנקיטת חפץ כך פירשה רבו ז"ל ובהלכות דהך שבועה דומיא דפוגם את שטרו היא בנקיטת חפץ וכן מוכרח שם וכו':
והטור כתב בחה"מ סי' פ"ב ס' ג' וז"ל אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעין למצוה אלא אומרים ללוה שלם ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין בנקיטת חפץ ויטול לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיניה שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אף על פי שלא נשבע המלוה אבל אם לא טען לא טענינן ליה וזה החילוק יש בין פוגם שטרו למי שאינו פוגם וכו': ובס' ה' כתב עוד שאלה לרב אלפ"ס אם לא טען השבע לי וגם לא פתחו לו לישבע אם ישאל מב"ד מה חייב לו תובע זה אם יש להם לומר חייב לך שבועה אם לא. תשובה אין אומרים למלוה כלום אלא אומרים ללוה פרע לו ואם שאל דעת ב"ד מה חייב לי אין אומרים לו לכתחילה חייב לך שבועה אלא אומרים לו מה אתה רוצה שיתחייב לך אם חמר רוצה אני שישבע לי משביעין אותו ואם לאו אין פותחין לו וכו':
ומר"ן כתב בסי' הנז' ס' ג' ואם אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעין למלוה אלא אומרים ללוה שלם ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנקיטת חפץ ויטול. והוא שיטעון הלוה ברי שהוא פרוע אבל אם בא בטענת שמא לא משביעינן ליה כלל אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע אם הוא פרוע עכ"ל:
הרי למדת מכל הני רבוותא עמודי ההוראה שפסקו כהאי מימרא דרב פפא דאם הלוה טעין השבט לי שלא פרעתיך משביעין את המלוה ויטול ואם לא טעין אנן לא טענינן ליה אלא אמרינן ללוה זיל שלים ליה וזהו סברת כל הפוסקים קדמאי ובתראי יען שהוא מימרא פשיטא בלא פלוגתא אלא דפליגי באיזה שבועה משביעין אותו כמו שכתב מרן וז"ל ומה שכתב משביעין אותו בנקיטת חפץ כך כתבו שם הרי"ף והרא"ש אף טל גב דאיכא מאן דאמר דשבועה זו שבועת היסת היא אנן מסתברא לן כמאן דאמר שהוא כעין שבועה דאורייתא דומיא דפוגם שטרו וכן כתב הרשב"א בתשובה דשבועה זו שבועת המשנה שהיא בנקיטת חפץ מדקאמר מאי שנא מפוג' שטרו וכתב הר"ן הכי ודאי מסתברא מדאמרינן מה בין זה לפוגם שטרו דאי לא טובא איכא בינייהו וכן כתב הר"י הלוי כלומר דבעיא בנקיט חפץ ולא מפכינן לה וכן כתב הרמב"ם ע"כ:
ומעתה שהוכחנו בהדיא שכל הפוסקים פסקו דאי טעין הלוה שישבע לו המלוה שלא פרעו שמשביעין אותו בנקיטת חפץ ויטול לדעת רוב הפוסקים דרובם ככלם נבא להשיב בנ"ד על ראובן שנתחייב לישבע לשמעון שלא פרעו האלף פלוריניס שהלוהו ולא הספיק ראובן לישבע עד שמת ובאו יורשיו לתבוע השטר משמעון והוא טוען שכיון שאביהם היה חייב לישבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו הוא פטור לשלם והיורשים טוענים דלא שייך כאן דין זה והואיל שהדבר הזה צריכה למוד הרבה גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר ידם בכל ומהם נוכל להשיב ולבאר מה שנסתפק ה"ה ונשאל מאל עליון יצילנו מכל שיגיון אמן כן יהי רצון:
תנן בפ' כל הנשבעין דף מ"ח כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו וכו'. גמר ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוויהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין:
ופירש"י לא שנו. דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים אלא שחת מלוה וכו': נתחייב מלוה שבועה וכו'. שלא התקבל כלום שהנפרע מן היתומים אפילו בשטר צריך שבועה ואין אדם מוריש ממון שהוא מחוייב שבועה לבניו לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהם: מה טיבה. להפקיע ממונם אם אין יכולים לישבע אותה שבועה ממש ישבעו שבועת יורשין כגון שלא פקדנו אבא ונוטלין ע"כ:
שמעינן מהאי סוגייא דאם מת הלוה בחיי המלוה ואחר כך מת המלוה דכיון שנתחייב אביהם שבועה לבני לוה אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ואם כן אין גובין יורשי מלוה מיורשי לוה הואיל שאין יכולין לישבע וזה אליבא דרב ושמואל אמנם לדעת ר' אלעזר נשבעין יורשין שבועת היורשין ונוטלין:
והרמב"ם כתב בפרק י"ז מה' מלוה ולוה ה' ג' וז"ל מת הלוה תחילה ואחר כך מת המלוה אין יורשי מלוה נוטלין מיורשי לוה כלום שבשעת שמת הלוה נתחייב המלוה להשבע ואחר כך יטול כמו שבארנו וכבר מת ואין אדם מוריש שבועה לבניו שאינן יכולים להשבע שלא נפרע אביהם כלום ואם עבר הדיין והשביע יורשי מלוה וגבו את חובן אין מוצאין מידם וכו':
וכתב הרב המגיד מת הלוה תחילה ואחר כך מת המלוה וכו'. מימרא דרב ושמואל שם ופסקוה כל המפרשים ז"ל. ומה שכתב רבנו אין יורשי מלוה נוטלין וכו'. פירוש בין שיורש מלוה הם בניו בין שהם אחיו הדין כן ומבואר שם בגמ' במסקנא: ואם עבר הדיין וכו'. מסקנת ההלכות שם עכ"ל:
והטור כתב סי' ק"ח ס' כ"ב וז"ל במה דברים אמורים שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה שמת מלוה ואח"כ את לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשים נוטלין כלום אפילו בשבועה שווי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע נכסי יתומים ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואין חילוק בין אם מת מלוה והניח אחים או בנים או שאר יורשים אם היו נשבעין שלא פקדנו אחא אילו היה מת מצוה בחיי לוה ועתה שמת לוה בחיי מלוה אינו מוריש שבועה לאחיו ולשאר יורשיו ע"כ:
ומר"ן כתב בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו'. בפ' כל הנשבעין דף מ"ח אמתני' דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוויהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר' אלעזר עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לשנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמ' לרב נחחן ורב פפא ורב הונא בריה דר' יהושע ורמי בר אחא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא להוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחילה וכר' אלעזר לא עבדינן לכתחילה ואיהו דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פ' י"ז ממלוה ע"כ:
הרי לך בהדיא שכל הני רבוותא פסקו דאם הלוה מת תחילה ואח"כ חת המלוה אין יורשי מלוה נוטלין כלום מיורשי לוה לפי שבשעת שמת הלוה נתחייב המלוה לישבע ליורשיו והואיל שכבר מת אין אדם מוריש שבועה לבניו וזה לכתחילה כדעת רב ושמואל אבל אם עבר הדיין והשביע את היורשים וגבו את חובן אין מוציאין מידן כמו שמסיק הגמ' מאן דעבד כר' אלעזר עבד:
וכן פסק הרב יוסף קארו בשלחנו הטהור סי' ק"ח ס' י"א וז"ל במה דברים אחורים שיורשי המצוה נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה כשמת מלוה ואחר כך מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין היורשין ביו שהם בנים או אחים או שאר יורשים נוטלין כלום אפילו בשבועה שהרי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הנוה כדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומים ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו לא בשבועה ואם עבר הדיין והשביע יורשי מלוה וגבו את חובם אין מוציאין מידם לפיכך שטר חוב של יתומים הבאים ליפרע מהיתומים שמת אביהם הלוה תחילה אין קורעין אותו ואין מגבין בו וכו':
והשתא שהוכחנו בהדיא מכל מה שכתבנו דלכתחילה קיימא לן כרב ושמואל דאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אם כן בנ"ד דראובן היה חייב לישבע לשמעון שלא פרטו השטר חוב ואח כ יטול כיון שתבעו להשבע כמו שהוכחנו לעיל ולא הספיק ראובן להשבע עד שמת נראה לכאורה ולפום ריהטא דשמעתתא דיורשי ראובן אינם נוטלים כלום משמעון הלוה לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו:
והטור כתב סי' פ"ב וז"ל ואם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע י"א כיון דקילא שבועה זו שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה תחלה לפיכך נוטלין היורשין בלא שבועה ורב שר שלום כתב כיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע נשבע הלוה היסת ונפטר ורב אלפ"ס כתב שהיורשין נשבעין שבועה שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ונוטלין וכן עקר ע"כ:
הרי לנו מכאן לפי מה שכתב הטור דאף שלא נתחייב המלוה שבועה ומת ובאו יורשיו עם השטר חוב של אביהם והלוה טוען שהוא פרוע שסוברים רב שר שלום ור' שמעון קיירא כמו שכתב רבינו האיי גאון בתשובה דהלוה נשבע היסת ונפטר מכל שכן בנ"ד דראובן נתחייב כבר לישבע ולא הספיק לישבע עד שמת שיאמרו דאין היורשין נוטלין כלום מהטעם שאמרו כיון שאין כאן המלוה שיוכל לישבע:
אמנם אחר העיון רב והדיקדוק היטב שדיקדקנו בדברי הגמ' והפוסקים גזרנו אומר בהפך ממה שכתבנו דהרי על מה שכתב המשנה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה הקשה הגמ' ממאן אילימה מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה ותירץ הגמ' הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה אם כן למדנו מכאן בהדיא שאם הלוה טען ליורשי המלוה שהשטר הוא פרוע ולא טען שישבעו נוטלין בלא שבועה כמו אבוהון הפך סברת הרב שר שלום וסיעתיה שאומרים שהלוה נשבע היסת ונפטר וכבר דחאוה שאר הפוסקים סברא זאת בשתי ידים עם ראיות בריאות וחזקות ולא נעתיקם שלא להאריך יותר מדאי
ברם נביא קושיא אחת שכתב מהר"שך ח"ב סי' רל"ו וז"ל ועוד יראה לע"ד שיש להקשות קושיא חזקה לסברת רב שר שלום והוא ממאי דקאמר בגמ' לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה ואח"כ מת לוה ובאים יתומי המלוה ליפרע מיורשי הלוה לא יפרעו אלא בשבועה והשתא אי אמרת בשלמא דהיכא דמת המלוה ובאין יורש המלוה ונפרעין מן הלוה ולא מהני ליה טענת פרעתי אתי שפיר דהיכא שמת הלוה אחר שמת המלוה דהשתא הני יתומים לא יפרטו אלא בשבועה ובשבועה מיהא שקלי אלא אי אמרת כסברת רב שר שלום דסבירא ליה דאי טעין הלוה פרעתי לא שקלי מידי יורשי המלוה אם נן השתא שמת הלוה אמאי שקלי יורשי המלוה מיורשי הלוה ואמאי לא טענינן להו דהאי שטרא פרוע הוא כי היכי דהוה מבי למטען אבוהון בלי ספק זאת הקושיא היא גדולה ועצומה לדחות סברת רב שר שלום ע"כ:
אבל אם טען הלוה ואמר ליורשין ישבעו לי הרי הם נשבעין ונוטלין כמו אביהם וכן פסק הרמב"ם רפ י"ז מה' מלוה ולוה ה' א' וז"ל מל ה שמת ובא היורש לתבוע הלוה בשטר שעליו ואמר פרעתי אביך והיורש אומר איני יודע אומרים לו עמוד ושלם לו אמר ישבע לי הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא פקדנו. אבל על ידי אחר וכו':
והרב יוסף קארו פסק בסי' פ"ב ס' ה' שאף שלא טען הלוה שישבעו נשבעין ונוטלין וז"ל אם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע נשבעין שבועת היורשין ונוטלין וכו':
ואכתי עם כל זה לא יתורץ קושיתנו לפי שכל זה לא מיירי אלא שהמלוה לא נתחייב לישבע קודם שמת אבל בנ"ד כבר נתחייב ראובן לישבע קודם שמת ונוכל לומר שבכי האי גונא אין אדם מוריש שבועה לבניו וגם לזאת אל יחסר לנו טעם לשבח להביא שבנדון כזה לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו:
כתב הרמב"ם פ' הנז' הלכה ה' אין דנין מדין זה לכל הדומה לו אלא הרי הפוגם את שטרו ומת אע"פי שאינו גובה אלא בשבועה הרי בניו נשבעין שלא פקדנו אבא ולא צונו אבא ולא מצינו בין שטרותיו של אבא שכל השטר פרוע וגובין את שאר השטר בין מן הלוה בין חן היורשין עכ"ל:
והרב המגיד כתב אין דנין מדין זה לכל הדומה לו אלא הרי הפוגם את שטרו ומת וכו'. שם בגמ' הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל כגון מאי דאחר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת היורשים ונוטלין וכתוב בספר העיטור דהוא הדין לעד אחד מעיד שהוא פרוע ומת שיורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דהבו דלא לוסיף טלה הוא ע"כ:
הא למדת מהאי דינא שכתבנו דאף על פי שאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אין למדין ממנו לכל הדומה לו שהוי הפוגם שטרו ומת אע"ג שהיה חייב לישבע לבניו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין כדמסיק הגמרא הבו דלא לוסיף ולה דרב ושמואל:
והטור כתב בסי' ק"ח ס' כ"ט ודוקא בזו השבועה שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה אנו אומרים שאינו מורישה לבניו אבל שאר שבועה מורישה לבניו לפיכך הפוגם את שטרו ומת אף על פי שהוא היה צריך לישבע בניו נשבעין שלא אמר אביהם שהוא פרוע יותר ממה שאמר ונוטלין וכגון שהלוה קיים אבל אם מת לות בחיי מלוה היינו ותומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכן הבא ליפרע שלא בפני בטל דין או מן הלקוחות או עד אחד מעוד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע וכו' יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין עכ"ל:
ומר"ן כתב ודוקא בזאת השבועה וכו'. בסוף הנשבעין איתא דאמרו ליה לרב נחמן תא נעקר להא דרב ושמואל שכתבתי בסמוך ולא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשי נשבעין שבועת היורשין ונוטלין. ופיר"שי הבו דלא לוסיף עלה הזמינו עצמכם שלא ילמוד ממנה במקום אחר הא אמרו בשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המתחייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון הא דרב פפא הפוגם שטרו שהודה בב"ד שנתקבל קצת ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו וכו'. וזה שכתב רבינו וכגון שהלוה קיים וכו'. נראה נכון בטעמו דאי לאו הכי הוה ליה דלא כרב ושמואל לגמרי אפילו ביתומים מהיתומי' וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלא הזכיר יתומים מן היתומים וכן בעל התרומות בשטר י"ד כתב דלאו למימר שאם מת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה והם עכשיו יתומים מן היתומים דבהא להוי מהניא דין פוגם ליטלו בשבועתו דבהא ודאי דינא דרב ושמואל דיינינן אלא כשבאין יורשי מלוה לגבות מהלוה בין שפגמו אביהן ומת בין שהם טועני' ששמעו מאביה' אע"ג דאיהו לא טעין מידי נשבעין שבועת היורשין וגובין וכן פירש הר' יהודה ובעל העיטור. וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכו' כך כתב בעל העיטור דהני כיון דנשבעין ונוטלים לפוגם שטרו דמו וחדא מינייהו נקט ע"כ:
למדנו מכאן בפירוש דלא עבדינן כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא כשמת לוה בחיי המלוה דכיון שנתחייב כבר להשבע ליתומים אם חת אח"כ אין יורשיו נוטלין כלום לפי שאין יכולין לישבע אותה השבועה שנתחייב אביהן אבל הפוגם שטרו וכל הדומה לו כמו שכתבנו לעיל אע"ג שאין נפרעין בלא שבועה אם מח מורישו לבניו והם נשבעין ונוטלין אלא שיש שיש מחלוקת בין הפוסקים דיש אומרים דוקא מן הלוה גובין אבל אם מת אח' כ הלוה אין גובין דהוי יתומים מן היתומים כרב ושמואל ויש אומרים דכל זמן שהלוה היה קיים כשמת המלוה אף על פי שאח"כ מת הלוה גובין יורשי מלוה מיורשי הלוה בשבועה היורשין דהבו דלא לוסיף עלה הוא:
וכן פסק הרב יוסף קארו סי' הנז' ס' י"ד וז"ל זה שאמרנו בדין זה אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין מדין זה לכל הדומה לו אלא הרי הפוגם שטרו ומת אע"פי שאינו גובה אלא בשבועה הרי בניו נשבעין שלא פקדנו אבא על ידי אחר ושלא אמר לנו בפי' ולא מצינו בין שטרותיו של אבא שכל שטר זה פרוע וגובין שאר השטר בין מהלוה בין מיורשיו וכגון שלא מת הלוה קודם מלוה וכן הבא ליפרע שלא בפני בטל דין או מהלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע ובחיי הלוה יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ע"כ:
והשתא אחרי הודיע אלדים אותנו כל זאת נבא להשיב הקושיא שיש בנ"ד דכיון שנתחייב ראובן כב' להשבע קודם שחת אין היורשים נשבעין ונוטלין דאין אדם מוריש שבועה לבניו ונאמר דכיון שהוכחנו מהגמ' דזה שאנו אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו הוא דוקא לדעת רב ושמואל ור' אלעזר פליג עליה והאמוראי' רנו לעקר זאת הסברא ורב נחמן לא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה דרוצה לומר דדוקא במה שאמרו רב ושמואל דמיירי שהלוה מת בחיי המלוה וכבר נתחייב להשבע ליורשי לוה אמרינן אין אדם מוריש וכו' אבל בענין אחר כגון הפוגם שטרו וכל הדומה לו אע"ג שנתחייבו שבועה קודם שמתו נשבעין ונוטלין ולא עבדינן כרב ושמואל ואפילו בהאי מלתא דרב ושמואל מסיק הגמ' אמר רב חמא השתא דלא איתמר הילכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר' אלעזר עבד וכן הוא הסכמת כל הפוסקים כמו שכתבנו לעיל אם כן נאמר אם בפוגם שטרו וכל הדומה לו שהם חייבים לישבע בלא טענת הלוה כל אחד ואחר מטעמו ואפילו הכי אם מתו ולא נשבעו מורישין שבועה ליורשין ונשבעין ונוטלין לדעת קצת הפוסקים אפי' מיורשי הלוה ולדעת שאר הפוסקים דוקא מהלוה גובין ולא מיורשיו כל שכן וקל וחומר בנ"ד שלא נתחייב ראובן להשבע אלא בשביל שתבעו שמעון הלוה לישבע ולא הספיק לישבע עד שמת שודאי מורישן ליורשיו והדין עם יורשו ראובן ונשבעין שבועת היורשין ללוה ונוטלין וזה הוא אליבא דכולי עלמא כיון שהוא מן הלוה עצמו וטענתו של שמעון שאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו אינו טענה בזה הנדון כיון שהוכחנו דבזה הענין אמרינן מוריש ומוריש:
איברא שהרבה מהפוסקים טרחו הרבה לפרש דברי הרב שר שלו' וסיעתיה דנראים שהם נגד דברי הגמרא והגם שמצאנו בהרא"נח ח"א סי' ק"ט שטרח טורח גדול לפרש דברי הרב שר שלים וסיעתיה שנא יהיו נגד הגמ' ואמר אי נמי דמשכחת לה דינו של הרב שר שלום כשטען הלוה למלוה אשתבע לי ולא הספיק המלוה לישבע עד שמת ובאו היורשים ליטול דרב שר שלום סבר כיון שנתחייב בה אינה מורישה לבניו דומיא דמת לוה בחיי מלוה ואם כן כיון שיש לנו כלל בין הפוסקים שיכול שמעון לומר קום לי כהני פוסקים ואז יורשי ראובן אינם נוטלים כלום אפילו הכי לא קשיא לן מידי מכחה טעמי הא' שכשאמרו שיכול לומר קים לי כהני פוסקים ואז יורשי מלוה אינם נוטלים כלום כשאמרו בפירוש סברתם אבל בכאן פירשו דבריהם כן ומי יימר שלא יהיה טעם אחר כמו שהרב הנז' פירש קודם זה פירוש אחר והב' שהרב הנז' אחר שהביא זה הפירוש דחה אותה וז"ל בהני גוני הוה משכחינן שפיר מחלוקת הגדולים האלה אלא שפשטן של דבריהם בדברי הטור ובדברי כל מי שהביא דבריהם אינם כן אלא במלוה שמת ובאו יורשיו ליטול מהלוה והלוה טוען עכשיו אישתבעו לי והג' שהרב כנסת הגדולה כשהביא זה הפירוש של הר' הנז' הקשה עליו קושיא עצומה וז"ל מעתה אני חוזר למה שרצה הרא"נח לפרש בדברי הרב שר שלום דמיירי בדטעין לוה בחיי מלוה אשתבע לי וכו' דזה א"א דאם כן מאי דעתייהו די"א דאפי' בלא שבועה נוטלין והלא כיון שנתחייב האב שבועה ומת מסתיין דנאמר דשבועה זו דקילא לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל שנאמר שנוטל בלא שבועה אין הדעת סובלתו ובתר שהאריך הרבה בדבר זה לדחותו מסיק בסוף דבריו וכיון שזכינו לדין דאפי' טען לוה למלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ומת דלא אמרינן בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו אם משום דהוי היסת לאיכא מאן דאמר אי משום שהוא שבועה שבאה על ידי טענה. והד' שכתב הרב הנז' שראה למהרש"ף ז"ל בספר מורה צדק שהקשה הקושיא הב' של מהר"שך ז"ל בסיגנון אחר והוא זה אני מתמיה על סברת רב שר שלום דהגע עצמך דזה הלוה תבע את אביו בחייו שישבע לו ולא הספיק לישבע עד שמת נראה ודאי דלא אמרינן כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו דאפילו פגם שטרו אמרינן הבו דלא לוסיף טלה וכרב פפא וכחו שכתב בסי' ק"ח וכו':
נמצאת למד מכאן שהני רבוותא שרצו להליץ בעד הרב שר שלום ולפרש דבריו בכי האי גונא חזרו בהם בעבור הקושיות שאמרנו ושמהר"שף סובר בפירוש דאם הלוה תבע את המלוה בחייו שישבע ולא הספיק לישבע קודם שמת דלא אמרינן בזה אין אדם מוריש וכו' לפי שאפי' הפוגם שטרו אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ולא מבעיא כאן וגם הרב כנסת הגדולה פסק כן כמו שכתבנו אם כן זכינו לדין דשמעון אינו יכול לטעון קים לו כהני רבוותא מהני טעמי שאמרנו:
זאת ועוד אחרת שאפי' היה סובר הרב שר שלום בפירוש שאם הלוה תבע למלוה שישבע לו שלא פרעו ולא הספיק המלוה לישבע עד שמת שאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ולכן נשבע הלוה ונפטר אפילו הכי נאמר דלא יוכל שמעון לטעון קים לי כהני רבוותא דזה ניחא אם היו שתי סברות בדין זה אמנם אנו רואים דיש כאן שלש סברות במחלוקת דהאי דינא השתי סברות חולקות מן הקצה אל הקצה דהיינו סברת י"א דכתב הטור דכיון דשבועה זו קילא נוטלין היורשין בלא שבועה וסברת רב שר שלום שהלוה נשבע ונפטר שהוא מן הקצה אל הקצה וסברת רב אלפ"ס והרמב"ם ורבוותא אחריני דסבירא להו סברא שלישית מכרעת והיינו שהיורשין נשבעין ונוטלין נקיטינן כדברי המכריע דהיינו סברת הרי"ף והרמב"ם ז"ל:
העולה לנו מכל האמור שהדין עם יורשי ראובן שישבעו שבועת היורשין ונוטלין האלף פלורינס משמעון שהיה חייב לאביהם בשטר שבידם יען הראיות והטעמים שכתבנו שבכי האי גונא לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וטענתו של שמעון אין בו ממש הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו הרב המורה היושב על כסא כסאו יכון עד כי יבא ינון אמן כן יהי רצון:
בסדר ובשנת ושמתי פדת בין עמי ובין עמך לפ"ק:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט: