שאלה ראובן עשיר מופלג. זקן בא בימים. ובהיותו אלמון בלי בנים. חשקה נפשו. בדינה בת יעקב. בהיותה יפה עד מאד. וממשפחה הגונה לו. מה עשה. הלך הוא בעצמו. אבל אביה ואחיה. וכך אמר להם הנה נא זקנתי ושבתי. לא ידעתי יום מותי. ואנכי הולך ערירי. כי לא נתן לי אלדים זרע מאשתי שנל"ע. והנה בן ביתי יורש אותי. לכן נפשי חשקה בבתכם. ליקח אותה לי לאשה. אולי אבנה ממנה. נא אם מצאתי חן בעיניכם. תנו אותה לי לאשה. ועלי כל אחסורה. הרבו עלי מוהר ומתן. נדוניא ותכשיטין. ואתנה כאשר תאמרו אלי. וויטב הדבר בעיני אביה ואחיה ולא איחרו לעשות את הדבר. כי מיד נתנו אותה לו לאשה. וגם ראובן קיים את דבריו. שבזמן הנישואין קנה לה מלבושין ותכשיטין לפי כבודו. וכתב לה כתובתה. מסך עשרים אלף פלורי"ניש. כפי מה שהבטיח לה אבל לא נכתב בכתובה. שום תנאי. על ענין הירושה וההישבון. שאם תפטר הכלה בחיי בעלה בלי זש"ק שיחלוקו יורשיה עם בעלה. כל הנשאר אחריה כמנהג המדינה. וג"כ לא נכתב שאם תפטר בחיי בעלה. שהבעל יירשנה. כדין תורה שהבעל יורש את אשתו ויהי מקץ שנתים ימים נפטרה הכלה הנז"ל ולא הניחה זש"ק ויורשיה תובעים חלקם כמנהג המדינה ואומרים שחה שלא נכתב בכתובה שום תנאי שהוא טעות סופר כי על סמך זה נתנו בתם לאיש זקן ואלמון. וראובן טוען שהדין נותן. שהבעל יורש את אשתו. ושאין ליורשיה בעזבונה. חלק ונחלה. כי הכל שלו. ויורשיה טוענים. שאם הוא כדבריו. היה לו לכתוב בפירוש בכתובה. כאשר לפעמים נוהגי' לכתוב. כשמתרצים ביניהם הב' כתות כותבים בפי' ולענין הירושה הבעל יורש את אשתו כדין תורה אמנם מה שהם תובעים הוא מנהג המדינה ואם לא נכתב בכתוב' שהוא טעות סופר והוי כאילו נכתב וכו'. וכדי להשקיט המריבה שביניהם באו לבית מדרשו של ש"ם. לשאול מפי המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה הלא לאמונה. כמעט שעברתי על השאלה הלזו. שעלה בדעתי לומר מסברה שהדין עם ראובן. יען שהוא מוחזק בנכסי אשתו וכל כמה שלא התנו בפירוש שתחזור חצי הנדוניא ליורשי האשה דזכה הבעל בנכסי אשתו ושכל ספק שנפל בענין ההישבון. כיון שהבעל מוחזק. שידו על העליונה. ויורשי האשה הבאים להוציא מידו חצי הירושה עליהם להביא הראיה יען דהוו להו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כל זה הוא מה שעלתה בדעתי ע"פי הסברה. אז אמרתי אלקטה נא באמר"ים אחרי הכשר"ים. קוצ"רי קצר"ים לאותיות. למשוך ידי בעט"י אשר אתי. לישא וליתן בדבריהם. ולדרוש מעל ספריהם אם הדין הוא כך בהאי נדון שלפננו. כדי להשיב לשואלי דבר. וזה יצא ראשונה:
הן כס"ף אשר מצאתי בביתו של מרן ז"ל ביתא יוסף. בא"הע סי' קי"ח. אשר הביא לנו תשובה א' מהרש"בא ז"ל. והיא מתשובות הרמ"בן ז"ל סי' י'. שנשאל על כתובה. שהתנו בה שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה ולד של קיימא. ומתה היא ואח"כ מת הולד תוך ל' יום. והיורשי' טוענים. שכיון שמת תוך ל' הרי זה בכלל נפל וכו' והשיב שאין בדבריהם כלום וכו'. וטיים לבסוף לפי שכבר זכה הבעל בכל ממון הנדוניא אלא שהתנה שאם לא ישאר ממנה ולד של קיימא. שיחזור וכו' אם כן מי שאומר שלא היה ולד של קיימא עליו הראיה וכו' עכ"ל:
ובענין כזה עצמו. נשאל הרב הגדול כמוה"רי בי רב ז"ל. ככתוב בתשובותיו בסי' מ"ו. והשיב דזכה הבעל בכל הנכסים והביא סייעתא לדבריו. מתשובת הרש"בא הנ"ל. וכתב אח"כ וז"ל: ועוד אני אומר שיש לי טעם אחר לפטור הבעל. דכ"ט הסכימו. דכל דבר שיהיה בו ספק בענין התקנה. שנעשה כדין תורה. אמנם דבר תורה הוא שהבעל יורש את אשתו א"כ בנדון שלפננו שהוא ספק אם היה בן קיימא או לא כמו שכתבנו. נחזור לדין תורה שהבעל יורש את אשתו עכ"ל:
וכן כתב הר"ן ז"ל בתשובה סי' י"ד הובאה שם בב"י בסי' הנז' על מי שהתנה ש"ם תפטר אשתו בחייו ולא נשאר לו ממנה ולד של קיימא שיחיה ל' יום שיחזיר מממון הנדוניא כך כך וכך ליורשיה ומתה היא בחייו ונשאר לו ממנה ולד בן ה' שנים וחי אחריה ט"ו יום. ויורשיה תובעים. שיחזיר להם אותו סך. כיון שלא חי הולד ל' יום אחריה וכו'. והשיב שהדין עם הבעל. וכתב עוד שאפילו אם היה הלשון מסופק הו"ל בעל ודאי ויורש האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכו' עכ"ל:
וגם הרב הגדול מוהרי"בל ז"ל בח"ג סי' קי"ד. נשאל על כיוצא בזה והשיב דיד הבעל על העליונה. והביא ראיה מתשובת הרשב"א וה"רן ז"ל הנ"ל יעו"ש: וכ"כ הרב הנ"ל שם בסי' נ"ט. ועיין בספר עדות ביעקב בסי' ל'. ובס' בית שמואל סי' י"ו ס"ק ח"י. ובס' נחלת שבעה בסי' פ"ב. ובס' שבות יעקב ח"א סי' קי"ו שכולם הסכימו בדבר זה יעו"ש:
הרי לך בהדיא מדברי כל אלו גדולי ישראל. דסברי מרנן. דכל ספק שנפל בענין ההישבון. דהו"ל הבעל מוחזק בנכסים. וידו על העליונה. ומי שבא להוציא מידו עליו להביא ראיה ודו"ק:
אמור מעתה בנ"ד שלא נכתב שום דבר בכתובה מענין חלק העיזבון. לא מינה ולא מקצתה כמו שנוהגים לכתוב בשאר הכתובות אלא נסתמו הדברים מכל וכל הו"ל הבעל מוחזק בנכסים והבא להוציא מידו לאו כל כמיניה אלא עליו להביא הראיה:
והדברים נראים ק"ו ומה אם אפילו כשיש תנאי בכתובה. מענין ההישבון. שאם לא תניח אחריה זש"ק שיחלוקו יורשי האשה עם הבעל. ונפל איזה ספק בלשון הכתובה. כנדון הרש"בא והר"ן הנז"ל הוכיחו כל הרבנים הנז"ל דיד הבעל על העליונה. דהו"ל כמוחזק כ"ש וק"ו בנ"ד. שהדברים באו סתומים וחתומים שלא הוזכר ולא פורש שום תנאי בכתובה מענין ההישבון. דודאי שהדעת נותן. ואומדנא דמוכח הוא דסבר וקביל הכי. אבי הכלה. וסתמו כפירושו דישאר הכל לבעל. שהכל משלו הוא והוא מוחזק דאם לא כן. הו"ל לפרש בהדיא כמו שכותבים בפירוש בשאר הכתובות. תנאי זה שכך הוא מנהגם. דבשלמא אם מנהגם היה. שלא לכתוב בשום כתובה תנאי ההישבון. כמו שנוהגין בקצת מקומות. הוה אמינא דתפס המנהג הקבוע. וסירכא נקט ואזיל. אמנם מאחר שמנהגם לכתבו בפירושי. בכל הכתובות. והכא שינה הסופר את טעמו. משמע בהדיא דמעיקרא הבעל לא נתרצה בתנאי הזה. ואבי הכלה ואחיה סברו וקבילו. ושתיקה כהודאה דמיא ודו"ק:
הגם הלום ראיתי. להרב המובהק כמוה"רם די בוטון זל בתשובותיו סי' מ"א. שמסכים והולך לכל מה שכתבנו על ענין א' קרוב לנדון הרשב"א וה"רן ז"ל יעו"ש ובתוך תשובתו כתב וז"ל. נמצינו למדין מתורת הרבני' מוהרי"בל ומוהר"שך שלולא מפני מנהג מלשון התקנה הנז'. ומלשון נ"ד שכתב מע"כת. אין שמעון חייב להחזיר כלום ואפילו שיהיה ספק בלשון נ"ד וכן בלשון הנז' הבעל מוחזק דיורש את אשתו בין למ"ד מדאורייתא בין למ"ד מדרבנן ולא מפקינן מיניה כמבואר בתשובת הרש"בא ז"ל וכו'. מתשובת הר"ן ז"ל וכו'. שתשובות אלו הביאם מוהרי"קא ז"ל. באה"ע בסי' קי"ח ע"ש. שיראה מהן בבירור אחרי בירור. שבכל לשון שיש ספק בהישבון. הבעל מוחזק. ומכח תשובות הללו כל הרבנים האחרונים ז"ל פה א' הוכיחו דבכל ספק בלשון הכתובה. הבעל מוחזק לגבי ההישבון וכו' עכ"ל: ועוד האריך קצת בענין הנז"ל יעו"ש. וכ' וכ"פ הרב הגדול כמוה"רא ן' חיים ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' ד' וה'. ומוה"רי הלוי ז"ל בסי' מ"ו יעו"ש:
איברא שמוה"רא ששון ז"ל בספרו תורת אמת בסי' י"ט. רצה לחלק בין תנאי לתקנה. דכשהוא ע"י תנאי. הוי הבעל מוחזק. וכשהוא מן התקנה יד היורשים על העליונה וכו' ע"ש:
אבל כבר עמד עליו מוה"רם די בוטון הנ"ל ז"ל בסי' הנ"ל וכתב עליו וז"ל. ומה שרבה מוה"רא ששון ז"ל. לחלק בין תנאי שהתנה הבעל עם אשתו לבין התקנה לא נהירא לי ויש לי ראיות עליו שאינו כן. רק דבתקנה ג"כ. אם יש ספק הבעל מוחזק. אלא שאיני רוצה להאריך, במלתא דלא צריך וכו' עכ"ל ע"ש: ועיין בהר"ב משאת משה ז"ל בח"א סי' ל"ב שדחה ג"כ דבריו של מוה"רא ששון ז"ל הנ"ל וכתב עליו שאחר המחילה אין מקום לחילוקו והביא ראיה לדבריו. וכ"כ הרב בעל בית שמואל ז"ל בס"ק ה על מה שכתב רמ"א ז"ל שכל ספק שבתקנה. על היורשים להביא הראיה וכו'. כתב הוא ז"ל ודלא כתשובת מוה"רא ששון ז"ל ע"ש: וכ"כ הרב בעל גינת וורדים בחא"הע כלל ד' סי' ה' ע"ש: ועיין בס' עדות ביעקב סי' ל'. שגם הוא ז"ל דחה את דברי מוה"רא ששון ז"ל. ובס' אדמת קדש ח"א מאה"ע סי' ל"א. ובס' עבודת הגרשוני סי ס"א וק"ג ע"ש:
ועוד נראה להביא ראיה לזכות ראובן דנ"ד דידוע הוא דמן התורה. או מדרבנן. למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה הבעל יורש אח אשתו בכל מכל כל מעזבונה. ומתקנת טולי"ס ולא ואילך. תקנו ההישבון הזה. ומצאו לו סמך. מההיא דתניא בתורת כהנים. ותם לריק כחכם. שפסק לבתו ממון הרבה. ומתה חוץ ז' ימי המשתה הרי הפסיד בתו. והפסיד מעותיו. וכתוב בתשובות מיימון בשם ר"י. דשנה ראשונה. לית דין ולית דיין. דאפילו הממון ביד הבעל. שיש לו לחזור הכל לאב מתקנת ר"ג. וסמך מן המקרא ותם לריק וגו'. והביא תשובת זו. הרב בעל תה"ד ז"ל בסי' שכ"א. ושם האריך בעניינים אלו יעו"ש: גם בפסקי הלכות להרב המוקובל כמוה"רם ריקאנאטי ז"ל בסי' תקי"ד. הביא תשובה זו משם ר"ת ז"ל. וג"כ הר"אם ז"ל ופוסקים אחרים יעו"ש:
אם כן בנ"ד דלא הכניס האב עם בתו שום דבר לא מנדוניא. ולא תכשיטין ולא התנה שום דבר בשעת נישואין ולא נכתב שום דבר מהתנאי הנ"ל בכתובה וכנראה מלשון השאלה. לא שייך כאן האי טעמא דותם לריק וגו'. וגם טעם דשורך טבוח לעיניך וגו' כי הכא בנ"ד הכל היה של הבעל. ולמה יפסיד הבעל מנכסיו לתת לאחרים שאין להם חלק וזכות בהם ודו"ק:
וכן מצאתי ראיה לדברי בחילוק זה ממה שכתב מוה"רי וייל ז"ל בתשובותיו סי' מ"ד שכתב וז"ל נלע"ד דאין תקנת קהלות נוהגין. בעובדא דידן דודאי לא תיקנו הקהלות אלא מטעם דותם לריק. ואותו טעם לא שייך אלא היכא שאבי החתן או אבי הכלה נתן הנדוניא. או שאר קרוביה נתנו הנדוניא דבכולם שייך למימר ותם לריק ואיכא אומדנא דדעתא קצת. אבל היכא דאחרים לא נתנו הנדוניא אלא הם עצמם נתנו הנדוניא לא שייך האי טעמא. דותם לריק. כי היכי דלא תיקנו אנכסי מלוג כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובתו וכו' עכ"ל יעו"ש: וכן פסק רמ"א ז"ל בהגהה. והרב בעל אמונת שמואל ז ל בסי' י"א. וכתב דכל זה הוא כשלא התנו בשעת נישואין. שאם התנו הכל לפי תנאם וכו' ע"ש:
הרי לך בהדיא שכתב בפירוש. דהיכא דהם עצמם. דהיינו הבעל או האשה. נתנו הנדוניא. דלא שייך האי טעמא דותם לריק וגו':
וכן כתב מוהרי"בל ז"ל בח"ג סי' נ"ט שתקנת טולי"טולא הוא כשכתוב בכתוב'. דהנעלת ליה מבית אביה. או מבית אמה. או מבית פלוני וכו'. דאז אמינא דאיכא טעמא דשורך טבוח לעיניך. אבל הכא בנ"ד ליכא האי טעמא. ואדרב' מהאי טעמא צריך שישאר הבעל עם כל הנכסים. יען שהכל שלו הוא ומה גם שהוא מוחזק בכל ואין נגר ובר נגר שיכול להוציא הנכסים מתחת ידו: דכל המחזיק ידו על העליונה. והמוציא מחבירו עליו הראיה ועיין בתשובות מוה"רם אלשיך ז"ל בסי' ט'. דשייך קצת לענין זה. וגם בתשובות הרב הגדול כמוה"רי מטראני ז"ל בח"ב בא"הע סי' מ"ו יעו"ש דסברי מרנן כדכתיבנא ודוק:
איברא דעדיין יש לבעל דין. פ"פ לחלוק ולומר דמההיא תשובת מאוהרי וייל ז"ל הנז"ל. ליכא ראיה ברורה לנ"ד. ושאיכא למישדי ביה נרגא. שהרי נראה בהדיא. שהרא"ש ז"ל פליג עלה כמ"ש הרב הגדול כמוהראנ"ח ז"ל בח"א סי' פ"ו וז"ל ואיברא דמוה"רי וייל ז"ל כתב בתשובה שלא נתקנה התקנה אלא בנדוניא. הנתונה מהאב. ולא בנדוניא שהאלמנה מכנסת מעצמה מיהו מדברי הרא"ש ז"ל בתשובה נראה בהדיא. שהתקנה אפילו היה בה וכו' וכמו כן כתב בח"ב סי' ס"א יעו"ש:
אבל במעט התבוננות תראה דב' תשובות בדבר. חדא. דלו הוכח דיהיה כדברי הרא"ש ז"ל. ע"כ לא קאמר הר"אש ז"ל. ולחד קא במה שהיא מכנסת לבעלה משום דס"ל ז"ל דעדיין לא פקע זכות יורשיה ממנו. דשייכי בגוה ואיכא עדיין קצת טעמא דשורך טבוח וגו'. אע"פי שהיא הכניסה לו מנכסיה. מ"מ כבר הם זכו בירושתה. אבל בנדון דידן בהנכסים הם משל בעלה. שאין ליורשיה שום זכות ושייכות בהם וליכא הכא טעמא דשורך טבוח וגו' אפילו הרא"ש ז"ל יודה דבכה"ג. דאין ליורשיה חלק ונחלה בהם:
ועוד טעמא אחרינא. דשאני ההוא נידון דמוהרא"נח ז"ל. דמנהגם הוא עפ"י תקנת טוליטולא. ולא היו נוהגים במקומו לכתוב התנאי בכתובה בפי' אלא היו סומכין על המנהג על פיו כמו שנוהגין בקוסט"אנטינא. כמ"ש הרב מוהרי"בל ז"ל בח"ג סי' ס"ז. דסומכין על התקנה שיש ביניהם ואע"פי שלא נכתב כמו שנכתב דמי וכמ"ש שם הרב מוהרא"נח עצמו וז"ל ומנהג קונסטא"נטינא. לדון דין ההישבון בכל הנשים. ושלא לחלק בין אלמנות לנשואות עכ"ל:
אמנם בנ"ד דהמנהג הוא לפרש בפירוש תנאי ההישבון בכתובה. ועתה לא פורש בכתובה זו. ודאי שיש לדון בזה דיד הבעל על העליונה. וכדכתב הרש"בץ ז"ל בח"ב סי' קי"ח דהיכא שלא נתברר בפי' בכתובה דמוקמינן ליה אדינא דאורייתא ועיין בספר תומת ישרים בפי' קע"ג ובספר גינת וורדים בחא"הע כלל ד' סי' ה' יעו"ש:
ומעתה אין צורך להשיב על טענות יעקב אבי הכלה ואחיה כי כולם מהבל ימעטו דהנה מה שטוען כי טעות סופר היה שלא נכתב בכתוב' ושעל סמך זה. נתנו בתם לאיש זקן ואלמון וכו'. לאו כל כמנייהו למימר הכי ולא מעיהם אנו חיים ומטונם היה להם להשגיח על הפרט הלזה ביתר שאת וביתר עז. ולכותבו בפירוש בתנאי הכתובה בכל החיזוקים וכו': דכדומ' לזה. מצינו שכתב הרב הגדול מוהרי"בל ז"ל בח"ג סי' נ"ט טל אשה אלמנה שהשיאה את בתה מממונה. אשר הרויחה אחרי מות בעלה. ומתה הבת בלי זש"ק ולא נכתב בשטר הכתובה תנאי ההישבון. ועתה באה לתבוע מחתנה שישיב לה. חצי הנדוניא. ולזאת האלמנה יש לה בנים. ותובעים מהבעל שלהם משפט הירושה באמרם: כי המנהג הוא להחזיר ליורשיה. משפחת בית אביה וכו' והשיב הרב ז"ל וז"ל. וטל מה ששאל השואל אם יחזיר הבעל החצי מהנדוניא ליורשי אשתו או לאמה. ודאי שאם היה נכתב בכתובה. שיחזיר חצי הנדוניא ליורשיה. אע"ג שהכניסה הנדוניא מבית אמה תנאי שבממון הוא תנאי קיים אבל כיון דלא נכתב אית לן למימ'. דיחזיר חצי הנדוניא לאמה. כיון שהנכסי' היו שלה. דעל הסתם הדין נותן שזכה באותו החצי של הנדוניא. מי שנתן הנכסים וכו' וכתב עוד וז"ל. איברא שאם היה כתוב בשטר הכתובה והכניסה לה מבית אביה יש להסתפק דאפשר לומר דהו"ל כמחלה ונתפייסה. וזכו יורשי בתה בחצי הנדוניא ואע"ג דידעינן דהנדוניא הכניסה מבית אמה. הודאת בעל דין כמאה עדים דמי והביא ראיה לזה מדברי רב אלפיס ז"ל וכו'. ובתר הכי כתב. ולא כל כמינה למימר דהיא לא ידעה שכתבו בשטר הכתובה. שהכניסה הנדוניא מבית אביה. דכגון דא הוה צריכא למידעי דאית לן למימר. דידעה ונתפייסה ומדעתה ומרצונה כתבו. דהכניסה הנדוניא מבית אביה וכו' עכ"ל:
הרי לך מדברי הרב ז"ל דהיכא דהאם. השיא את בתה מנכסיה שהרויחה היא. ולא כתבו בכתובה ודא נדוניא דהנעלת ליה מבית אמה אלא כתבו דהנעלת ליה מבית אביה. דדעתו נוטה לזכות ליורשי בתה הבאים מחמתה. ואין לאמה חלק ונחלה בעזבונה. אעפ"י שמנכסיה השיאה. כיון שלא נכתב בפירוש התנאי על שם אמה. דאית לן למימר דסברא וקבילה ה"ה והוא הטעם בנ"ד ביעקב זה אבי הכלה דהיה לו לשאת את לבו לזה: ולכתוב בפי' בכתובה תנאי ההישבון. ביתר שאת וביתר עז ובכל חיזוקי סופר כדכתיבנא ואינו נאמן במה שאומר עכשיו: דטעות סופר הוא שלא נכתב בכתובה אלא אית לן למימר דידע שפיר במלתא וסביר וקביל ועתה בא לחרחר ריב ומדון בלי טענה מספקת וטענותיו הבל המה ואין בם מועיל. וזה פשוט וכדכתיבנא:
וגדולה מזאת כתב הרב המובהק כמוהר"י אדרבי זלה"ה בסי' של"ט. על כתובה שנכתבה ונחתמה והיה כתוב בה ההישבון ליורשי הכלה. והנדוניא אשר ניתן לה נתנה ראובן בעל אמה של הכלה והוא איש זר ורצה שיחזור ההישבון לו. כיון שהוא נתן הנדוניא ושעל מנת כן נתנה וטען שהסופר כתב בטעות והיו מפקפקים לומר שכבר זכו יורשי הכלה ופסק הרב ז"ל דלא זכו דאומדנא דמוכח הוא שמה שכתב הסופר היה טעות. משום דלא שביק איניש נפשיה. ויהיב לאחריני. כדאמרינן בכתובות. בפ' האשה שנפלו לה וכו' דאפילו במקום ברתא. נפשא עדיפא כ"ש ראובן זה דלא שביק נפשיה. ויהיב ליורשי הכלה. שהם זרים לו ולא ידעם. ולכן אנן סהדי שמעולם לא נתכוון ראובן. לקנות ולזכות ליורשי הכלה וכו' עכ"ל:
ומכאן אתה למד לנדון שלפננו. דלא נכתב בכתובה שום דבר דאומדנא דמוכח הוא דלא נתכוון הבעל. להוריש לשום אדם מנכסיו דלא שביק איניש נפשיה ומקני לאחריני והוא קודם בשלו וכדכתיבנא:
והנה ראיתי שכן כתב ג"כ הרב המבי"ט ז"ל בח"ג סי קע"ו דף קע"ט ולא אמרינן דזכו היורשין וכ"כ בסי' ס"ג ע"ש וכן פסק מוהר"י אלמושנינו ז"ל בסי' של"ט והביאם הרב בעל יד אהרן בח"ב מאה"ע בפי' קי"ח בהגהת הב"י אות נ"ט ע"ש ושם באות ס' כתב בשם המבי"ט ז"ל ומוהרי"א ז"ל שאף שנכתב בכתובה שיחזיר ההישבון ליורשיה שאם יורשי האשה הם זרים לנותן הנדוניא שיחזיר הנדוניא לנותן ולא ליורשיה שודאי דאיכא אומדנא דמוכח שמה שכתוב בכתובה. שיחזיר ההישבון ליורשיה שנכתב בטעות. דאיך יתכן. שיחזיר ההישבון לזרים וכו'. אלא שודאי דאיכא למימר. שיחזיר הנכסים למי שנתנם וכו' ע"ש: וכ"כ מוהר"י דוד. בס' בית דוד בחלק אה"ע סי' תי"ח ע"ש ומינה תידון לנ"ד בכל צדדיו כדכתיבנא ודוק:
גם מה שטוען יעקב אבי הכלה דאם הוא כדבריו היה לו לכתוב בפי' בכתובה. ולענין הירושה הבטל יורש את אשתו כדין תורה וכו':
גם זו אינה טענה מספקת דסתמו כפירושו וכמו שהארכנו משם הפוסקים ז"ל והנה כי כן ראיתי להרב הגדול כמוהר"י קאשטרו ז"ל. בהגהותיו על הש"ע באה"ע סי' קי"ח. שכתב וז"ל ובמצרים כתב הרדב"ז ז"ל. דכל שלא פירש בכתובה הבעל יורש הכל וכן בכל מקום דאיכא מאן דלא מתני בשיור וכו' עכ"ל:
וגדולה מזו מצינו בתשובות הרב הגדול כמוהרא"ם ז"ל שבסי' י"ו מתשובותיו. נשאל טל ענין המתנות שנוהגים אבי הכלה ואמה לתת לחתן. לפעמים אחר האירוסין מיד ולפעמים אחר הקניה. ומתה הכלה אחר שנכנסה לחופה בלי זש"ק אם הדין הוא להחזיר הכל ליורשי הכלה או חציים בלבד כמנהגם או כבר זכה בהם החתן במתנה מוחלטת: והשיב הרב ז"ל וז"ל. לע"ד נראה דדבר פשוט הוא שהכל הן לחתן. אם לא התנו בהן שאם התנו בהן הכל כפי מה שהתנו שכל תנאי שבממון קיים דהיכא דהתנו התנו והיכא דלא התנו: יעמוד הדין במקומו ויהיו הכל לחתן. ואין זה צריך לפנים ולא לפני פנים עכ"ל: וכ"כ מוהרש"דם ז"ל באה"ע סי' קכ"ו ועיין בס' תורת חיים למוהרח"ש ז"ל בח"ב סי' ס"ה ובס' פרח מ"א ז"ל בח"א סי' ס"ג מה שפלפלו בדבריהם ז"ל. ועיין בס' יד אהרן בח"ב מאה"ע סי' קי"ח בהגהת הטור אות כ"ד שהאריך בסברות כל הרבנים הנז"ל ע"ש: וסוף דבר כתב בשם הרב החבי"ב ז"ל שכתב בהגהת הטור אות ל"ח שהמנהג הפשוט הוא כשמתה האשה בלי זש"ק שאין הבעל מחזור כלום ליורשי האשה מן המתנות שנותנים לחתן או לכלה יהיו הנותנים מי שיהיו וגדולה מזו שכל השבח שנותנים לכלה אביה ואמה בשעת נשואין שהם כולם דברים המיוחדים לכלה. כולם יורש אותם הבעל ואינו מחזיר כלום ליורשי האשה וכמו כן המתנות שנותנים לכלה אינו מחזיר הבעל כלום באיזה אופן שיהיה עכ"ל: והרב בעל אדמת הקדש בח"א מאה"ט סי' נ"ג כתב שמנהג ירושלם תוב"ב הוא דכל המתנו' בין מדידיה לדידה וכין מדידה לדידיה שהכל הם לבעל עכ"ל:
ומעתה תדון ק"ו מעצמך בנדון שלפננו ותאמר. ומה אם אפילו המתנות שהם מבית אביה דהוו שייכי לכלה לבדה היכא דלא התנו חוזר הדין לאיתנו ויהיו הכל לחתן. לפי הסכמת כל הרבנים הנז"ל. הכא בנ"ד שהכל הוא מהחתן לא כ"ש. ואין להאריך עוד בפרט הלזה כי הדבר פשוט הוא בעיני וכדכתיבנא:
אבל דע לך שכל מה שכתבנו עד הנה. הנה הוא עפ"י ההצעה והנחה דלא יש מנהג קבוע בעיר על זה דאז צריך להעמיד הדין טל דין תורה כדכתיבנא בשם הפוסקים ז"ל: אבל בעלמא אי איכא מנהג קבוע בייר לינין זה. דאף אם לא נכתבו התנאים. מענין ההישבון שעכ"ז חולק הבעל עם היורשים כמו שנוהגים בקונסטא"נטינא. כמ"ש מוהריב"ל ומוהראנ"ח ז"ל כדכתיבנא לעיל. אז אזלינן בתר המנהג וכדמוכיח לקמן בע"ה ואף על פי כן שאני האי נדון שלפננו שהגם שיהיה מנהג קבוע בעיר דאף אם לא נכתבו התנאים מענין ההישבון. שעכ"ז חולק הבעל עם היורשים. מ"מ בנ"ד אי לא מסתפינ' הוה אמינא דלא זכו היורשים כלל בהישבון הנ"ל. דע"כ לא פסקו הפוסקי ז"ל. דבמקו' שנהגו שלא לכתוב התנאי דהוי כאילו נכתב ויחלוק הבעל עם יורשיה אלא דוקא היכא דהאשה הכניסה לו הנדוניא ונכתב בכתובה דהנעלת ליה מבית אביה או מבית אמה וכו' אבל היכא דלא הכניסה לו כלום כהאי דנ"ד שהכל הוא של הבעל בנדון כזה לא דיברו הפוסקים והבו דלא לוסיף עלה וחוזר הדין לאיתנו וכדכתיבנא:
ומה גם לפי דברי הרשב"ץ זלה"ה שכתב בפי' שאעפ"י שאיכא מנהגא וכו'. תחזור הנדוניא למי שנתנה. כ"ש וק"ו היכא דלא הכניסה לו אפילו ש"פ. כהאי נדון שלפננו. שיודה הרב ז"ל שהוא קודם לזכות בשלו ושלא יבוזו אחרים חילו ודוק:
ובכל זאת. אינני מחליט את הדבר לחלוטין דהיכא דלא הכניסה לו כלום דלא יזכו יורשיה כלל בהישבון. בשום זמן או בשום מקום. אלא דעתי נוטה שאם באולי ימצא תמצא. שמקדמת דנא. קרה מקרה כהאי דנ"ד ועשו תיקון ומנהג. שמאז והלאה בין אם הכניסה לו נדוניא. ובן לא הכניסה לו נדוניא אלא שנשאה משלו ומנכסיו. שיחלקו הבעל עם יורשי האשה ונתפשט המנהג וכו'. בנדון כזה אמינא דאזלינן בתר מנהגא. ושזכו היורשין. כי גדול כח תורת המנהגות בענין זה דלפעמים מנהג מבטל הלכה וכמו שהאריכו הפוסקים ז"ל על ענין זה ומכללם בתשובות הרב הגדול כמוהרא"ם ז"ל בסוף סי' י"ו שכתב וז"ל. אח"כ בקשתם ממני לחזור הדברים. מפני שיש קצת מחכמי העיר שמגמגמים בדברי הנני מוסיף לכתוב ביאור דמלתא דפשיטא היא. דלא הדרי ליורשי הכלה. מכיוון דיהבינהו ניהליה בסתמא בלי שים תנאה. ולא דמו לנדוניא. דיהבינהו בסתמא. ואפ"ה מחזיר חציים ליורשי הכלה דשאני התם דאיכא מנהגא ידועה ברורה   ופשוטה לכל בני מתא דהיכא דאיכא מנהגא כי האי גונא. לא בעינן לא תנאה ולא גלויי דעתא. לא קודם מעשה. ולא בשעת מעשה דאנן סהדי דאדעתא דהכי יהבינהו ניהליה. ואדעתא דתנאי קבילנהו מנייהו וכו'. והאריך על זה יעו"ש:
וכן כתב הרב בעל תומת ישרים ז"ל בסי' קל"א ובסי' קע"א וז"ל מה שנסתפק. אם יש לדון שטר כתובה זה. עפ"י תקנת טוליט"ולה. דעו שאם כל אנשי ברוס"א בכתובותיהן נוהגים עפ"י התקנה ההיא. הדבר ברור. שכל שלא פרש על דעת המנהג הוא סומך. ואפילו לא נכתב כאילו נכתב דמי. משום דהוי מנהג פשוט לכל ומנהג ותיקון כ"ע מודו דאדעתא דמנהגא עבד והוי כאינו התנה בפירוש ואע"ג דהשתא איהו גופיה צווח ואחר לא נתכוונתי לזה. לא שמעינן ליה דאנן סהדי. דמעיקרא על המנהג סמך. והשתא הוא דהדר ביה עכ"ל ועיין ג"כ בס' תורת אמת בסי' נ"ד ונ"ה ע"ש:
וכן כתב הרב הגדול כמוהריב"ל ז"ל בח"ג סי' ס"ז וז"ל. איברא שאם היה מנהג קבוע בעיר להחזיר חצי הנדוניא ליורשי האשה. אפילו שהנדוניא נתנו לה מהאם או מאחרים בהא ודא הוא דאזלינן בתר המנהג. דהמנהג הוא הנראה על אופן התקנה. אבל כפי הנשמע אין מנהג קבוע על זה. וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל. כי בדברים שאינם מצויים לא שייך מנהג עכ"ל: ועיין על זה ג"כ בתשובות מוהר"י די בוטון ז"ל בסוף סי' מ"א ע"ש:
סוף דבר הכל נשמע. מכל מאי דכתיבנא לעיל. והכלל העולה מכל דברי הפוסקים הנז"ל. ראשונים ואחרונים. דבנ"ד זכה הבעל בכל הנכסים. אם מפני שלא נכתב שום תנאי בכתובה. מענין ההישבון. וסתמו כפירושו. והבעל הוא מוחזק. ואם מפני דלא שייך טעמא דותם לריק וגו'. אמנם כל זה היינו דוקא. היכא דלא יש יש מנהג קבוע בעיר כדכתיבנא אבל בעלמא היכא דאיכא מנהג קבוע בעיר. דאפילו לא יכתבו שום תנאי בכתוב' שנוהגי' בקונסטא"נטינא שלא לכתוב שום תנאי ועכ"ז חולקים כתקנת טולי"טולא. או שקרה מקרה בעיר א' בנדון א' כהאי דנ"ד. ועשו תיקון ומנהג. דמאז והלאה בין אם הכניסה לו נדוניא ובין לא הכניסה לו נדוניא דיחלוקו יורשי האשה עם הבעל ונתפשט המנהג וכדכתיבנא אז במקומות ההם אשר נתפשט המנהג הנ"ל חזר הדין לכמו שאם היה כתוב בפירוש וחולקים שוה בשוה אף אם לא נכתב כמו שנכתב דמי. כדהוכיחנא מכל דברי הפוסקים הנז"ל וזה פשוט לע"ד ודוק:
הנה נא ערכתי משפט חילוקי הסברות שעלה מצודתי היום בדברי הפוסקים זלה"ה אשר מפיהם אנו חיים והגם כי הדברים לע"ד הם פשוטים. לא נצרכו אלא לחבר סברותיהם במקום א'. יחד ידובקו. לדעת מקור הדין על מכונו. לעת הצורך. אם יעלו לרצון לפני מלכי צדק מלך שלם ה"י: ויתבררו ויתלבנו דברי תחת מצרף כור חכמתו הנפלא'. וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר: כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א:
בסדר ובשנת כי חנני אלדים וכי יש לי כל וג' לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל: