שאלה ה אלקנה ציוה לביתו וזיכה לאחיו באלף דינרי זהב למנה ולחנה אשתו הוריש שאר כל נכסיו רכושו וקניינו כי את חנה אהב ובתורף צואתו מסר מודעא שלא יוסיף עוד לצוות את ביתו כל ימיו לעולם ואם ילד יום שיתנחם. וישוב ידו לכתוב צוואה אחרת שלא יהיו דבריו שרירין וקיימין. כי אם בזכור בה את ירושלם. מקץ ימים בהיותו עם אחיו. הוסיף אלקנה שנית ידו בצוואה פוסלת כל תנאי הראשונה כנהוג וכתב וחתם שלחנה יותן מנה א'. מסך אלף דינרי זהב ולאחיו הוריש שאר כל קניינו ורכושו ולא הזכיר את ירושלם בה כלל ועיקר. אחר ימים ויאסף אלקנה אל עמיו וחלי"ש: ובתום ימי בכיתו רבו אחי המת עם חנה על דבר הירושה וגם עצמו טענותיהם. חנה טוענת שהיא זכתה בירושת בעלה (חוץ מהמתנה שהניח לאחיו). כפי דברי הצואה הראשונה ושלא נגרעה חזקתה בעבור השניה. אלא שגם היא מוסיף ליפות כחה. באשר חשך שפתיו לכתחילה מלזכור בה את ירושלם. למען תהיה לנידה. ששקר ענה באחיו לגנוב את לבם. ולא רצה שיהיו דבריו האחרונים קיימים ועמדו ב' האנשים אחי המת והגישו גם המה טענותיהם ואמרו שכח הצוואה השנית גברה המבטלת ופוסלת את הראשונה ושלא שיחת דברו ארצה בשתיקותו מלהזכיר בה את ירושלם כי ידע. שכאשר כחו בשניה לבטל תנאי הראשונה בכלל כן כחו לבטל את המודעא בפרט שהיא א' מתנאיה. ובהוסיף ידו בשניה גילה דעתו שנתחרט ותהא על הראשונה כדי לזכות לאחיו הקרובים אליו בסדר נחלות ושכן יישר בעיניו מלתת אותה לה שהיא נכריה השתא מבעיא לן מי אמרינן הדין עם אחי המת באומדנא שנתחרט על אשר קלקל מעשיו בזכותו לאשתו בירושה הצודקת בקדימה להם. וכלכל דבריו במשפט בשניה. ובה ביטל כל תנאי הראשונה: ובכללם מה שבפרט זכירת ירושלם או דילמא הדין עם חנה באומדנת דעת בעלה בשתיקותו למזכור בה את ירושלם. שחפץ לגנוב לבב אחיו בתוחלת נכזבה בצואה השניה וליפות ולחזק בה את כחה בקיום הראשונה בעקבה. ואם תמצא לומר שהדעת שקול. ואין כף משקולת הדין נוטה לצד מהצדדים עדין מבעיא לן אם פיסוק דינא דמריבה זאת יהיה נגמר באומדנא דדייני או במיצוע:
עתה אתה ברוך ה' חכם כדרדע והימן: מזה בן מזה ובדור נאמן ה"ה החכם השלם הדיין המצויין תליתאי בק"ק הזה של אמשטרדם יע"א כמוהר"ר דוד בכמוהר"ר רפאל מילדולה יצ"ו. יפוצו מעיינותיך חוצה והאר עיני בנוגה פניני אמרותיך וצדק משפטיך בתשובתיך. ומן השמים תהיה כפולה ומכופלת משכורתיך:
תשובה לדוד שוש"ן שוש'נת המלך. אשר לקט ציצי"ם ופרח"ים לתורה. בקד"ש החבי"ב. וה"ן לנו חלק בדוד אשר חלק לנו מחכמתו ומבינתו ה"ה החכם הנעלה לשבח ולתהילה. ראש המשוררים כה"רר דוד פראנקו מינדיז נר"ו: הלא זה דוד אשר זה כמו ך' שנה שזכיתי להשיב לו תשובה על דיני ממונות אשר שאלני כי מרוב ענוותנותו רצה לעמוד טל דעתי. ושם גיליתי מקנת שבחיו. בהיות שכבר ממד"בר קדימ"ות בחיבורי אשר כריתי לי בשם דברי דוד לקחתי שם הקדימה ליתן לדוד הרבב"ות וכנראה שם בס' שו"ת עץ חיים בח"א דף ע"ה ועתה הוסיף ידו שנית לשאול ממני שאלתא דא ארוכ"ה באר"ש מרה בשפה ברורה ובמליצה ישרה. וידי קצרה מלהודיע שאר שבחיו. ברם אם יזכירו הייתי לשעבר. עכשיו ביותר שנכנס תוך גבולינו להיות נמנה בתוך בית מדרשינו לא' מהיושבים ראשונה לשאול שאלתא ולחזור בתשובה והגם שכבר זקנתי ושבתי והזמן איננו מסכים עמדי. נבא בתשובה לפניו כי טירדותי רבו כמו רבו ח"מ מרוב אהבתו פניתי מכל עסקי להשיבו מפני הכבוד וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
עמדתי להתבונן בטובת הנהו תרי צוואות כנז' בשאלה והנני רואה שדברי ה"ה הם סתומים וחתומים כי לא פירש אם נעשו בשטר ובעדים או אם ציוה אלקנה דנ"ד לביתו בע"פ. וג"כ לא פירש אם הקנה להם בא' מדרכי התקנאות. ואם הקנה להם מעכשיו ולאחר מיתה ואם הם כצואות וכמתנת שכ"מ או כמתנת בריא או אם כמצוה מחמת מיתה או אם הם כהנהו צוואות דעלמא הנעשות ע"י המצוה. שמסדר בינו לבין עצמו כדי לימלך עליהם אח"כ באופן דלא ידעינן איך לאוקומי להו. כדי להשיב עליהם. אם כצואות ומתנות שכ"מ או אם כמצוה מחמת מיתה או אם כצוואות ומתנות בריא לאחר מיתה דבכל גונא קשיא.
ואע"ג שמבין ריסי טופס השאלה היה נראה לכאורה לדונם כצואות שכ"מ. שדבריו ככתובים וכמסורים דמו: ואינם צריכין קנין בהיות שלא שייר לעצמו כלום שכן ראינו בין בצואה הראשונה שאחר שזיכה לאחיו אלף דינרי זהב למנה הוריש כל שאר רכושו וקניינו לחנה אשתו ולא שייר לעצמו כלום ובין בצואה השניה אחר שזיכה לאשתו חנה הסך הנז' למנה. הוריש כל שאר רכושו וקניינו לאחיו. ולא שייר ג"כ לעצמו כלום ולא מצינו שהקנה לשום א' מהם מחיים כלום אלא שאדרבא הניח לעצמו מקום בצוואתו הראשונה להתחרט. ולעשות צואה אחרת. דאעפ"י שמסר מודעא והתנה שלא יוסיף עוד לצוות את ביתו כל ימיו וכו'. מ"ח באמרו אח"כ שאם ילד יום שיתנחם. וישיב ידו לכתוב צואה אחרת שלא יהיו דבריו שרירין וקיימין כי אם בזכור בה את ירושלם וכו': נמצא שהניח לו מקום להתחרט מצואתו הראשונ'.
ומה גם שלא הקנה להם מחיים כלום לא מגוף נכסיו ולא מפירותיו כי אם דוקא לאחר מיתתו וכמו שכן מצינו. שמקץ ימים אחרי עשותו צוואתו הראשונה הנז"ל בהיותו עם אחיו הוסיף שנית ידו: לעשות צואה אחרת שפוסלת כל תנאי הצואה הראשונה כנהוג וכו':
אשר מכל הני טעמי היה נראה לכאורה: לדון להני תרי צואות הנ"ל כדין צואת שכ"מ כדכתיבנא:
אמנם מ"מ לא הרווחנו כלום. כדי לאוקומם כצוואות שכ"מ לא הצואה הראשונה. וג"כ לא השניה בהיות שממילא. שתיהם הם בעלות מעצמם. שהרי מוסכם הוא מכל הפוסקים ז"ל ששכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים: ולא שייר לעצמו כלום אם עמד צואתו בטלה ממילא וכמו שפסק מרן ז"ל בח"מ בסי' ר"ן. ויכול לחזור בו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות זכייה הלכה י"ד ע"ש ובנ"ד הגם שנרצה לדונו כשכ"מ בשעת עשותו הצואות הנ"ל הגם שאין נראה כן מדברי השאלה. כבר ראינו התברה בצידה. שאחרי עשותו הצואה הראשונה מקץ ימים בהיותו עם אחיו חזר לעשות צואתו השניה ופסל בה כל תנאי הראשונה דנמצא שחזר בו מהראשונה ושהיא בטלה ממילא וכמו כן אחרי עשותו צואתו השניה אחר ימים נאסף אל עמיו ולא נאמר שנאסף תיכף אחרי עשותה ושהיה חולה כשעשאה ושמת מאותו חולי כדי להקימה כצואת שכ"מ. אלא נראה בבירור שאף אחר עשותו צואתו השניה הנז"ל היה בריא והולך על רגליו. דנמצא שגם זאת הצואה שניה היא בטלה מעבמת ואין בה שום טעם וממשות כלל לאוקומא כצואת שכ"מ וכדכתיבנא:
ובר מן דין הנה בצוואה הראשונה מצינו בה פיסול אחר והוא שהוריש בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו וקי"ל שאין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו. ולא לעקר הירושה מהיורש בין כשציוה כשהוא בריא ובין כשציוה כשהוא שכ"מ בין בעל פה בין בכתב כדאיתא בפ' יש נוחלין בדף ק"ל ע"א וכדפסק הרמב"ם ז"ל בריש פ"ו מהלכות נחלות ומוסכם הוא מכל התנאים. שכל שאמר לשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו. שאין בדבריו כלום ע"ש:
והנה בנ"ד מצינו שאלקנה הוריש לאשתו חנה בצואתו הראשונה כל שאר רכושו וקניינו. בלשון ירושה. והרי היא כנכרית אצלו ואינה ראויה ליורשו וכיון שכן אין דבריו קיימים וכמו שכתב מרן ז"ל. בח"מ בסי' רפ"א: וכן הסמ"ע שם באות ב' ובסי' רמ"ז אות י"א כתב בפירוש: שאם כתב או נתן לבת בין הבנים בלשון ירושה. דליכא מאן דפליג ויאמר דזכתה הבת בין הבנים כיון שאינה בת יורשת במקום שיש בנים וכו' ע'"כל: ומשנה וגמ' בהדיא הוא. כדתנן בפ' יש נוחלין בדף ק"ל וז"ל האומר איש פלוני יירשני במקום שיש לו בן בתי יירשני במקום שיש לו בן לא אמר כלום. ר' יוחנן ן' ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים עכ"ל: ואפסיקא הלכתא הכי. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות בהלכה ב' ע"ש וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל:
לבד זה מצאנו ראינו שמרן ז"ל בח"מ בסי' רנ"ג שכתב וז"ל כתב רי"ו בנתיב ט"ו שכתב הרמב"ן ז"ל ביחסין ויוריש. שאם אינו ראוי לירושה שנוטלן משום מתנה וכו' וצ"ע עכ"ל: ונראה פשוט שהרמב"ן ז"ל יחיד הוא בסברא זאת דאי איכא מי שהסכים לדעתו לא הו"ל למרן ז"ל לישתוק מלהעלותו על ספר ומדכתב לבסוף דצ"ט נראה ג"כ פשוט שלא סמך על סברתו לפסוק הדין. נגד כל הפוסקים:
אמנם אם נותן לו בלשון מתנה יועיל לו אפילו שאינו ראוי ליורשו. כדפסק הרמב"ם ז"ל בפ' הנז"ל הלכ' ה' וכדפסק ג"כ ריב"ה ז"ל בח"מ בסי' רפ"א ע"ש:
והרא"ש ז"ל כתב בפי' בתשובה בכלל ל"ד שאין לשון ירושה מועיל למי שאינו ראוי ליורשו רק אם הוא נותן בלשון מתנה. ולזה הסכימו כל האחרונים וכדכתיבנא:
אם כן בנ"ד שאלקנה לא זיכה לאשתו חנה. בצואתו הראשונה כל רכושו וקניינו. כי אם בלשון ירושה והיא כנכרית אצלו. שאינה ראויה ליורשו הרי אין בדבריו כלום. ואין לחנה אשתו שום זכות בכח הצואה הנז"ל וזה פשוט וכדכתיבנא:
איברא דגרסינן שם בפ' יש נוחלין בדף קכ"ט ע"א דכי אתא רבין אמר: שאם אמר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן שדה פלוני' לפלוני שר' יוחנן אמר קנה וכו' ומוקמינן שם שאפי' בשני בני אדם וב' שדות שאם אמר: יירש פלוני שדה זו ותתן שדה פלונית לפלוני שקנה אותו האיש שאמר עליו בלשון ירושה. הגם שאינו בר ירושה ואע"ג דקי"ל דאם אמר בלשון ירושה על מי שאינו בר ירושה דלא קנה כלום. אם עובדא הוא בתרי גברי. דאמר לא' בלשון ירושה אעפ"י שאינו בר ירושה ואמר לחבריה בלשון מתנה קנה גם אותו שאמר לו בלשון ירושה דמועיל לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי דהגיד עליו ריעו. כלומר דמדקאמר להאי בלשון מתנה. להאי נמי יהיב ליה במתנה ולשון ירושה דקאמר לאו דוקא ע"כ:
ולכאורה היה נראה מכאן לומר בנ"ד שאע"ג שאלקנה לא זיכה לאשתו בצוואתו הראשונה כל שאר רכושו וקניינו. כי אם בלשון ירושה דמדזכה אח"כ לאחיו בלשון מתנה שיועיל לה לשון מתנה דאחיו ללשון ירושה דילה. ושזכתה במה שהוריש לה בעלה וכדכתיבנא:
אמנם איכא למישדי נרגא בכל הנז"ל. ולסתור כל זכותה הנ"ל. שהרי כבר שקלינן וטרינן [שם בגמ' על האי דינא ומסקינן שם. דהאי דאמרינן שיועיל לשון מתנה דהאי. ללשון ירושה דהאי דהיינו כשלא שהה בין אמירה לאמירה (דהיינו בין הלשון דירושה. ללשון המתנה) תוך כדי דיבור: שהוא כדי שאלת שלום תלמיד לרבו וכדפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות הלכה ו'. ומרן ז"ל בח"מ סי' רפ"א וכדכתב ה"ה ז"ל שם וז"ל מימרא דר"ל שם ולעולם לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלוני ופלוני. שנתתים להם במתנה ויירשום. ואוקימנא התם שהלכה הוא תוך כדי דיבור ודעת רבינו הוא כר"ל. שהזכיר דין המתנה באמצע ושה"ה אם הוא בתחילה או בסוף וכן כתב רבו ז"ל וכו' והרשב"א ז"ל כתב וכו' ודברי רבינו ורבו ז"ל עיקר עכ"ל:
והרב בעל נימוקי יוסף ז"ל כתב וז"ל ומה שהעלינו בתוך כדי דיבור דמהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי. היינו כשאומר יירש פלוני שדה פלונית. ותנתן שדה פלונית לפלוני בוי"ו החיבור אבל אם אמר תנתן בלא וי"ו. אפילו באדם א'. ובשדה א'. לא מהני לשון מתנה ללשון ירושה אלא אמרינן תפוש לשון ראשון או לשון אחרון עכ"ד. וכן כתב מרן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל והביאו רמ"א ז"ל. בהגהותיו בח"מ בסי' רפ"א ע"ש:
והנה בנ"ד מלבד דאיכא ריוח גדול. ושהייה גדולה. בין לשון הירושה של חנה. ללשון המתנה של אחיו של אלקנה יותר ויותר מתוך כדי דיבור אי אפשר לאוקומי: הלשונות הנז"ל כפי סברת ונוסחאות משום א' מהפוסקים הנז"ל:
וכיון שכן חזר הדין לאיתנו הראשון דהוריש למי שאינו ראוי ליורשו. ושאין בדבריו כלום וממילא הצואה הנ"ל. היא בטלה ומבוטלת וכדכתיבנא:
הרי לך מכל הני טעמי דכתיבנא שאי אפשר לאוקומי הני תרי צואות דנ"ד: כצואות ומתנות דשכ"מ כדי לזכות למקבלי המתנ' הנז"ל. כי מ"מ קשיא וכדכתיבנא:
ואם דעתך לומר. שנוכל לאוקומי אותם ולדונם כמצוה מחמת מיתה גם בזה האופן אי אפשר לאוקומי שהרי מצוה מחמת מיתה לא משכחת לה אלא באותם שמנו במשנה דהיינו המפרש בים והיוצא בשיירה והיוצא בקולר והמסוכן. והוא מי שקפץ עליו חולי פתאום כדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות זכיה הלכה כ"ג וכ"ד ע"ש: וכדפסק מרן ז"ל שם בס"ק ח' ואע"ג דהרא"ש ז"ל פליג במפרש בים וביוצא בשיירה וכו': יחיד הוא לגבי הרי"ף והרמב"ם ושאר הפוסקים ז"ל כמו שהובא בב"י בסי' הנז"ל: וזולת אלו השנויים הרי הוא כבריא אולם. וכל מה שציוה ונתן ולא גמר להקנותן בא' מדרכי ההקנאה לכל א' לפי הקנאתו. אין בדבריו כלום. ויכול לחזור בו כל ימי חייו דנמצא לפי זה שהצואות הנז"ל דנ"ד את כולם ישא רוח שמכל הצדדים שבקשתי למצא בהם איזה קיום והעמדה. לא מצאתי בהם שום כח וזכות כי מלתא דפשיטא היא כביעתא בכותכא. שאינה צריכה לפנים ולא לפני לפנים. לכל יודע ספר התורה הזאת לקוח שאין ממשות כלל בכל דבריהם. והרי הם כלא היו וכל הנכסים ורכוש קניינו של אלקנה הנז"ל. הרי הם של אחיו ויזכו בהם. כי הם היורשים האמיתיים עפ"י דין תורתינו הקדושה ואין לאל ידה של חנה הנז"ל. לבעל כחם וזכותם של האחים הראוים לירש לא בעבור שום ספק או בעד שום אומדנא או פלוגתא דרבוואתא כדי לבטל ירושתם. כי אין לנו כי אם לאוקי ממונא בחזקת מרייהו שהם היורשים הנז"ל ומה גם כי הצוואות הנז"ל הם בטלים מעיקרא מכמה צדדים טעמים וסניפין וכדכתיבנא:
ואם נפשך לומר שדיינינן לצוואות הללו. כדין מתנת בריא שנתן לאחר מיתה. גם כן זה אי אפשר שמאחר שהמצוה לא הקנה להם בשום א' מהב' צוואות הנ"ל בשום א' מדרכי ההקנאה ולא כתב להם שטר ובעדים ולא הקנה להם מעכשיו לא הגוף ולא הפירות מנכסיו אם כן היכא כחה של המתנה הזאת. אלא ודאי שאין שום ממשות בצואות הללו. ואין בדבריו כלום וכדכתב הריב"ש ז"ל בסי' ר"ז בשם הרשב"א בסי' תתק"עד. ופסקו מרן בתשובה סי' ר"ן וכדהוכיח הרמב"ן. כפי אשר הביא מרן ז"ל בסי' הנ"ל שכל מתנת שכ"מ שפירש בה קני לאחר מיתה ולא אמר מעכשיו כלל. שהרי הוא כבריא שבודאי לא קנה. כיון דסתם דבריו באמרו קני לאחר מיתה. דכיון דהתנה כבריא דינה כבריא שנתן לאחר מיתה בפירוש דלאו כלום הוא עכ"ד:
והטעם הוא משום דקנין במקום מילת מעכשיו קאי ואם לא אמר מעכשיו. ולא הקנה לו אין קנין לאחר מיתה. ודברים בעלמא נינהו ויכול לחזור בו ואנן טענינן ליורשים לומר שבודאי חזר בו. ומכ"ש בנ"ד דליכא בצואות הנז"ל לא קנין ולא מילת מעכשיו ולא שום א' מדרכי ההקנאות ומה גם שראינו בפי' שאחר שעשה צוואתו הראשונה חזר בו ועשה צואה אחרת שפוסלת כל תנאי הראשונה כי מלבד שקי"ל שדייתיקי מבטל דייתיקי נראה שבצוואתו השני' רצה להעמיד ירושתו לאחיו כפי דין תורתינו הקדושה אשר על כן. מאחר שבצוואות הללו העיקר חסר שלא נמצא בהם שום צד לקיימם. אין לנו להוציא מיד היורשים שהם המוחזקים כדי לתת לאחרים. מתנה שהיא מסופקת ותלויה וכיון שלא נמצא בהם שום קיום כדי לקיימם. נוכל לומר שהצוואות הללו הם כצוואות דעלמא שהמצוה מסדר הדברים בינו לבין עצמו כדי לצוות אל ביתו ואח"כ נמלך ונתחרט. ממה שהיה עולה בדעתו מתחילה. ולא גמר להקנותם כדהוה צריך כפי דין תורתינו הקדושה ולכן אין בדבריו כלום והיו כלא היו וכדכתיבנא:
ובהדיא תנן בסוף פ"ק דמציעא וז"ל. מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא וחזור שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ופי' דייתיקי מתנת שכ"מ. ופי' מתנה מתנת בריא ולא יחזיר למקבל דחיישינן לקנוניא שמא כתב ליתן לו ולא נתן וחזר הנותן ומכרה או נתנה לאחר ועכשיו עושה קנוניא עם המקבל הראשון וטורף מהלקוחות או מהמקבל הב' והילכך לא יחזיר. ואעפ"י שהנותן מודה לו ומיירי במתנה דלית בה קנין אבל כתוב בו קנין הרי זה יחזיר. דשטר הקנאה אע"ג דלא מטא שטרא לידיה: קנה כדעת הרמב"ן והרשב"א ושאר הפוסקים ז"ל דס"ל כדעת רש"י והר"י ן' מיגאש ז"ל. ולא כדעת הרי"ף ור"ח דס"ל עד שיגיע שטר ליד המקבל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהלכות גזלה ואבידה וריב"ה ומרן ז"ל בח"מ בסי' ס"ה. ופסקו שם מרן לפסק הלכה בשלחנו הטהור בס"ק י"ד וז"ל המוצא שטר מתנת בריא או שטר מכר אפילו אמר הנותן או המוכר שיתנהו למקבל או ללוקח. לא יתנהו לו אלא אם כן פירש במתנה. ששייר לעצמו כח שיוכל לחזור בו כל ימיו כגון שכתב לו מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד. אעפ"י שלא הגיעו השטר לידו יחזיר. אפילו לא שייר לו כח שיוכל לחזור בו עכ"ד:
והטעם הוא דכיון דשייר כח לעצמו כדי שיוכל לחזור בו תו לא מצי מקבל מתנה למיטרף דכיון שמכר המוכר או נתן הנותן ולא נשארו לו נכסים אחרים שיגבה מהם מקבל המתנת נמצא שחזר בו הנותן וכן פסק מרן בעל הלבושים ז"ל בסי' ס"ה ס"ק י"ד ע"ש:
ובגמרא דייקי אמתניתין דלעיל טעמא דנמלך עליה שלא ליתנם הא אמר תנו נותנים ותניא איזו היא מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ופירשו בו. דהכי קאמר איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה. כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ופירש הרא"ש ז"ל שמפורש בה מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי' אז תחול המתנה מהיום וכל ימי חייו יכול לחזור בו ובהכי מתוקמא מתנות דמתניתין דדייקינן הא אמר תנו נותנין וכו' ע"כ:
ומכל זה נראה בפירוש שמתנת בריא בכי האי כל ימי חייו. יכול לחזור בו. דהא לא אמר תנו. וקנין נמי ליכא כדי שנאמר כדעת הפוסקים דבשטר הקנאה. אפילו לא הגיע לידו קני בכל ענין דפשיטא דכתובה היתה ונמלך. ומכ"ש היכא דליכא שטר מתנה בפי' כהא דנ"ד. כי אם סידור צואת בעלמא ולא גמר להקנות כדקא חזי שאין מבטלין כח היורשין בעבור' ומה גם כי סוף מעשיו הוכיח שנתחרט בי עשה צואה אחרת הפוסלת כל תנאי הראשונה שבודאי נראה שצוואתו הראשונ' הנ"ל לא היתה כי אם סידור בעלמא ואח"כ נמלך ונתחרט. ועמד לעשות צוואתו השנית. ובהיות שג"כ בה ליכא לא קנין ולא עדים ולא כתב מעכשיו ולא הקנה בה בשום א' מדרכי ההקנאות שג"כ היא בטלה. ואינה אלא כי אם דברים בעלמא ומוקמינן הנכסים בחזקת מרייהו דהיינו היורשים שהם מרייהו המוחזקים מדין תורה וכדכתיבנא:
ואין לומר שכיון שעשה התנאי הזה בצואתו הראשונה שאם יתנחם וישוב לכתוב צואה אחרת שלא יהיו דבריו שרירין וקיימין כי אם בזכור בה את ירושלים ושהרי הם בטלין כחרש הנשבר שאין בו ממש וכו' ושכיון שלא הזכיר בצואתו השנית ירושלם שהתנאי הנ"ל: נשאר בחזקתו. כאשר טוענת חנה דנ"ד וכו':
שהרי כל זמן שבצוואתו השנית פסל כל תנאי הצואה הראשונה ממילא שנתבטל ונפסל גם התנאי הנז"ל מלבד שכל זמן שהצואה והמתנה בטלא מעיקרא. מחמת שלא נעשה כהוגן. וכדין הצואות והמתנות המועילות בדין תורה וכתיקון רז"ל ג"כ תנאים הם בטלין ואין בהם ממש וחזר הדין לדין תורה לזכות את אחיו של המצוה. שהם היורשין האמיתיים ולעולם כל חכם ודיין צריך לצדד כל הצדדין. לזכות היורשין לקיים ירושה של תורה. וכדכתב הרב הגדול במוהר"ם גאלאנטי ז"ל בשאלה י"ג ע"ש וכדכתיבנא:
ואף משום מצוה לקיים דברי המת דשייך בבריא נמי כדמשמע בסוף פ"ק דגיטין. ליכא לפרש בצוואות הללו דנ"ד שהרי ע"כ לא אמרו שמצוה לקיים דברי המת אלא באומר תנו וכדעת הר"י. אבל לדעת הרמ"ה לא קנה אלא במשיכה או אגב ארעא או היכא דאתפסיה ביד שלישי כדעת רבותינו בטלי התוספות והרא"ש והר"ן ז"ל בסוף פ"ק דגיטין ובסוף פרק מציאת האשה בשם ר"ת ע"ש. וריב"ה ז"ל הביא שלשתן הסברות הנז"ל ע"ש. ובנ"ד ליכא לא כדברי זה ולא כדברי זה ולכן לא שייך לומר בצוואות הנז"ל שמצוה לקיים דברי המת מכל הני טעמי דכתיבנא וזה פשוט:
סוף דבר בהא סלקינא ובהא. נחתינא. שמכל הני טעמי ומילי מעליותא דכתיבנא נראה ברור כשמש שאין לא בצוואות ולא במתנות ולא בטענות חנה הנז"ל דנ"ד. שום ממשות. כדי שנוכל לבטל כח ירושת היורשים דאורייתא שהרי אפילו היה בהם שום ספק או שום פלוגתא דרבוואתא לא הוה מצינא להוציא מידי היורשים בעד ספיקא ומחלוקת וכמו שכתב הר"ן ז"ל בתשובותיו בסי' ז' וז"ל כיון שהדבר הוא ספק אין מוציאין מידו וכו' ע"כ ע"ש:
וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ק' וז"ל ואפילו בהקדש דאיכא איסורא. וגם באמירה לגבוה שהיא כמסירה להדיוט. כשהדבר ספק נאמר שהנכסים בחזקתן וכן יש כומר ליורש כמו לבעלים וכו' עכ"ל:
וכתב עוד שם בשם הרי"ף ז"ל וז"ל. נקוט האי כללא בידך כל היכא דחד ודאי בירושה. וחד ספק מוקמינן נכס בחזקת ודאי וכו' עכ"ל:
והנה בנ"ד הגם שנאמר שהדבר הזה היה מוטל בספק מה שאינו. הנה היורשים באים מכח ירושה ודאית מדאורייתא וחנה שבא מכח התנאי שעשה המצוה בצוואתו הראשונה בא מכח ספיקא אם נתבטל התנאי הנ"ל בצואתו השנית או לא דנמצא שהיורשין טוענים ודאי וחנה ספק וקי"ל שאין כח ביד הספק להוציא מידי ודאי וכדכתיבנא:
נמצא שבתביעתה הנז"ל של חנה דנ"ד. אירע לה כההוא גמלא. דהוה בעי קרני ואודניה דהוו ליה קציצו מיניה:
אוף הכא אירע לחנה דנ"ד. דבתביעתה הנז"ל לא מבעיא שלא זכתה כלל. בירושה שהיתה תובעת. מכל שאר רכושו וקניינו. שהוריש לה בעלה בצוואתו הראשונה בלשון ירושה אלא שאפילו באלף דינרי זהב. שהניח לה בעלה בלשון מתנה בצואתו השנית. ג"כ הפסידה. מאחר שהוכחנו שלא הקנה לה בא' מדרכי ההקנאות ושתרי צואות הנ"ל לא נעשו כהוגן וכתיקון רז"ל מכמה טעמי וסניפי דכתיבנא אשר מחמתן הצוואות הנ"ל הם כחרש הנשבר אשר אין בהם ממש באופן שנוכל לומר לה בהאי נדון שתיקותיך היה יפה לך מדבוריך. בהיות כי מדין תורה כל הנכסים. ורכוש קניינו של אלקנה דנ"ד שייכי ונוגעים דוקא לאחיו שהם יורשיו האמיתיים כפי דין תורתינו הקדושה וכל זה הוא פשוט כדכתיבנא:
זהו מה שנלע"ד להורות בנדון הלז להשיב לח"ה מפני הכבוד כפי מה שטלה מצודתי היום וכפי רצה שהורוני מן השמים וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
ואסיים בחתימה מעין הפתיחה בשיר המעלו"ת ותהילה לדוד הלא זה דוד אשר עלה במעל"ות ונבחר ונתמנה. מאת ראשי עם קדש ה"ה מעלת פרנסי וגבאי הק"ק ה"י. לשרת בקדש ולהיות אב"ד ור"מ ומ"ץ בקהילה המפוארה הזאת יע"א: ה"ה זה דו'די וזה רוע'י החכם השלם הדיין המצויין הרב הכולל כמוהר"ר דוד הכהן די אזיוידו נר"ו: כי ביומא דעיבא גלי שמשיה. ונהיר נהוריה. וברוך ה' כי לא השבית לנו גואל היום. ובחר בדוד עבדו. לרעות את צאן מרעיתו שאין מביאין בקדש כי אם מן המובחר ובבחירתא תני דלית כוותיה מלעיל:
ומה נכבד היום יומא טבא לרבנן. כי זה היום אשר קיוינוהו מצאנו ראינו את ידידינו הנז"ל מוכתר בעשר עטרות. בכתר תורה ובכתר כהונה ובכתר מלכות. ובעיטור סופרים. דספרא דבי רב ותנא הוא כי מכירו היינו לשעבר ולא זזנו מחבבו. כי מנעוריו לא מנע עצמו מבית המדרש וטעמנו את טעמו כי היינו ממתיקים סו"ד וסב'ר עמו. וכמו שכבר גיליתי מקצת שבחיו. בתשובה שבאתי לפניו. על אשר מרוב ענוותנותו רצה לעמוד על דעתי הקצרה כנראה בח"א משו"ת עץ חיים מחכמי בית מדרשינו ה"י בדף מ"ה ע"ש:
ואם מכירו היינו לשעבר עכשיו ביותר שדוד בא עד הרא"ש וראשו לא'ב הגיע להיות לאב"ד ור"מ בבית מדרשינו ה"י. ומה גם בהיותי סמוך וסניף לו בחברת החכמים חברים מקשיבים את קולו. דלקב"ל אלפ'א גמר'א שד'י ואשרי מי שבא לג'ן ותלמודו בידו ללקוט מהששונ"ים. כל פרי מגדים היוצאים מעץ החיים. מאלו הגיבורים הנלחמים במלחמתה של תורה ומאירים עיני חכמים בהלכה בשפה ברורה ובמילה ר.וויחה ה"ן פש"ר. וה"ן יוש"ר והין שבח"ם:
ומעתה חל עלי ג"כ חובה כדי שלא יחשדוני לכפוי טובה להחזיק טובה לראשי עם קדש ה"ה מטלת פרנסי וגבאי הק"ק ה"י. שהגם שמקדמת דנא כבר הייתי סניף לבי דינא רבא ובין מלכא למלכא. לעת עתה. הוסיפו עוד ידם באותו יום עצמו אשר נתנו לדוד המלוכה. לכבדני ולמנות אותי לדיין קבוע בקהילה המפוארה הזאת ה"י. ולהיות משמש בקדש. ולדון עמו ובחברתו בקרקע במותב תלתא וכמו כן באותו ליל עצמו ליל ש"ק י"ג לחדש מנחם שט"ל באותו פומבי אשר מעלת הפרנסים הנז"ל ברוב עם הדרת מלך העלוהו והושיבוהו לדוד על כסא המלוכה בבית התפלה. כיבדוני להעלות גם אותי להושיבני על כני בסדר ההיכל בצד השמאלי אשר על כן הנני נותן הודאה על חלקי ומחזיקנא טיבותא לרישאי. ותשואות חן חן להדרת כבוד מעלתם. ויהא רעוא דתיהוי ליחדא שמיה דקב"ה ושכינתיה וברכות יעטה לראש צדיק להאי כהנא רבא אשר עלה במעלה ונבחר להיות רועה עדרו. תוך אמוני עם סגולה להרים עטרת התורה ולהקים דגלה להחזירה על תילה ועו"ד דוד יגדיל תורה ויצא כברק אורו ויופיע ויעלה ויבא ויגיע. לכל הצלחה וגדולה ויתרון ומעלה. ברוב גילה כנפשו הרמה וכנפש אוהבו נצח החותם באהבה רבא. פה בעיר אמשטרדם המהוללה. בריש האי שתא חדתא דוימשחו את דוד למלך על ישראל לפ"ק: זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה בק"ק ת"ת ה"י:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצו"קל
בבית ובדפוס כהרר יוסף בן המנוח בהרר שלמה פרופס כ"ץ זצל
מדפיס ומוכר ספרים באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהל שטראט