שאלה מח ראובן נשא אשה והוליד ממנה בנים ובחיי אשתו הראשונה נשא אחרת והכניסה לו ממון הרבה ומקצת הממון נכתב בכתובתה ומקצת לא נכתב בכתובתה כי אם בשטר חוב ובחיי השתים עוד נשא אשה שלישית והוליד ממנה בן והאשה השניה לא ילדה לו בנים וכל השלוש נשים היו דרות בבית אחד בשלוה והשקט. ויהי היום נפטר ראובן לב"מ וחלי"ש והיתומים בני הראשונה והשלישית החזיקו בכל עזבון אביהם. והאלמנה השניה אין בידה לא השט"ח שלה ולא כתובתה וטוענת שהם שארו בבית היתומים בתוך המטלטלים אשר החזיקו היתומים וע"כ היא תובעת לגבות שט"ח וכתובתה. והיתומים טוענים שאין יודעים כלל ולא משט"ח שלה ולא מכתובתה וכל זמן שלא תביא שט"ח וכתובתה אינן רוצים לשלם ובאים מחמת טענה שמחלה זאת האשה לבעלה שט"ח וכתובה והאלמנה תשיב אמריה להם לא היו דברים מעולם. יורינו המורה לצדקה אם תגבה האלמנה כתובתה מן היתומים וגם החוב שיש לה על בעלה ואין בדברי היתומים ממש או לא ושכמ"ה:
תשובה עיקרא דהאי מילתא איתא בפ"ק דמציעא (דף י"ז) דאמרינן התם אמר רבי חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען אחר ולשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט כל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ע"כ ודע דאיפליגו רבוותא בפירושה דהאי מימרא אי מיירי אפילו במקום שכותבין כתובה או דוקא במקום שאין כותבין כתובה. דדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש אחרים היא דדוקא במקום שאין כותבין איירי ומשום הכי לא אמר כלום דסמכינן על תנאי ב"ד וכמאן דנקיט שטרא בידיה דמי אבל במקום שכותבין ולא נקיט שטרא בידיה נאמן לומר פרעתי שכן הרי"ף ז"ל בפ' הכותב על מתניתין הוציאה גט ואין עמה כתובה כתב שם דהלכה כשמואל דאוקי מתניתין במקום שאין כותבין דוקא ומשום הכי קתני מתניתין דגובה כתובתה אף שאין עמה כתובה וכיון דהרי"ף ז"ל בפ"ק דמציעא הביא נמי האי מימרא דר' יוחנן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום שמעינן דהאי מימרא איירי אלא במקום שאין כותבין כי היכי דלא תיקשי מדידיה לדידיה. ואע"ג דלפום ריהטא דהאי סוגיא דפ"ק דמציעא משמט דמילת' דר' יוחנן איירי אפילו במקום שכותבין וכמו שהקשה הרז"ה ע"ש כבר תירץ הרמב"ן ז"ל בס' מלחמות דדעת הרי"ף כחו שכתבנו דמילתא דר' יוחנן לא איירי אלא במקום שאין כותבין דוקא דבמקום שכותבין ריעא טענתה כיון שאבדה כתובתה ומאי דקאמר אביי לאו מילתא היא דאמרי לא הדר ביה אלא מטעמא דהוה סבור דטעמא דמתניתין לא הוי משום טוען אחר מעשה ב"ד אלא משום דגט הוי במקום כחובה ובמסקנא קאמר דטעמא הוי משום מעשה ב"ד אבל מכל מקום במקום שאין כותבין דוקא וכמו שהאריך שם הרמב"ן ז"ל ע"ש ופשוט הוא שכן דעת הרי"ף ז"ל כפי מה שפירשו הפוסקים ז"ל וכמו שיתבאר לפנינו:
גם הרמב"ם ז"ל כתב כן בפ' י"ו מהל' אישות הלכה כא' וכ"ב) וז"ל אלמנה שהיה שטר כתובה יוצא מתחת ידה נשבעת וגובה כתובתה לעולם אפילו אחר מאה שנה וכו' ואם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה כלום ואפילו עיקר כתובה ואפילו תבעה ביום מיתת בעלה וכן הגרושה אפילו עיקר כתובה אין לה עד שתוציא שטר כתובה בד"א במקום שדרכן לכתוב כתובה אבל במקום שאין דרכן לכתוב כתובה אלא סומכין על תנאי ב"ד הרי זו גובה עיקר כתובה אע"פ שאין בידה שטר כתובה בין נתגרשה בין נתאלמנה וכו' אבל תוספת אין לה בכל מקום אלא בראיה ברורה עכ"ל וכתב הרב המגיד ואם אין שטר כתובה וכו' כן כתוב בהלכות בפ' הכותב דבמקום שכותבין אפילו הוציאה גט אינה גובה כלום ויש חולקים בזה מדאמר ר' יוחנן פ"ק דמציעא הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וכבר הכריע הרמב"ן ז"ל שם כדעת ההלכות ורבינו וכן דעת הרבה מהגאונים ועיקר. ודוקא כשהבעל טוען פרעתי או מחלה לי אבל אם הוא מודה ודאי חייב לפורעה וכן ויתבאר בפ' זה בדברי רבינו וידוע שלעולם טוענים ליורש ע"כ. גם הרא"ש ז"ל הסכים לדעת הרי"ף ז"ל ותירץ כמו שתירץ הרמב"ן ז"ל כמו שכתב בפסקיו פ"ק דמציעא ובתשובותיו (כלל סי' ז') ע"ש. וכן פסק הטור בא"ה (סי' ק') וז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אלא אם כן יהיה שטר כתובה בידה אלא נשבע שבועת היסת ונפטר ע"כ. עוד כתב אחר זה ז"ל הוציאה גט ואין בידה כתובה דינה כמו אלמנה שבמקום שאין כותבין גובה עיקר ולא נדונייא ותוספת ובמקום שכותבין אינה גובה כלל ע"כ. וכן פסק הרב"י בשולחנו הטהור שם בסי' הנז' ס' ו' וז"ל אלמנה אם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אינה גובה אפילו עיקר כתובה וכן הגרושה וכו' בד"א במקום שדרכם לכתוב כתובה אבל במקום שאין דרכם לכתוב כתובה אלא סומכים על תנאי ב"ד הרי זו גובה עיקר כתובה אע"פ שאין בידה שטר כתובה בין נתגרשה בין נתאלמנה ע"כ:
נמצינו למדין ממה שכתבנו דדעת הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרא"ש בין בפסקיו ובין בתשובותיו והרב המגיד והטור והרב"י כולהו סבירא להו דבמקום שכותבין כתובה ואין שטר כתובה יוצא מתחת ידה דלא מיבעיא דאינה גובה תוספת ונדוניא אלא אפילו עיקר כתובה אינה גובה ונאמן הבעל לומר פרעתי וכיוצא בזה ואם מת הבעל אנן טענינן ליורשים כמ"ש הר' המ' שלעולם טוענין ליורש:
אמנם דעת אחרת יש שפירשו האי מימרא דר' יוחנן דאיירי אפילו במקום שכותבין כתובה ואפילו אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה עיקר כתובה ואינו נאמן לומר פרעתי דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידה דמי וזהו דעת התוספות שכן כתבו בפ' הכותב בד"ה הוציאה גט וכו' וז"ל בפ"ק דב"מ אמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום פירוש בין במנה ומאתים בין במזון האשה והבנות ואפילו במקום שכותבין כתובה ולא נקיטא כוה אינו נאמן לומר פרעתי ע"כ. וכן כתבו בפ"ק דב"מ (דף י"ז ע"ב) בד"ה לא אמר כלום ע"ש. וכן כתב סמ"ג עשין מ"ח דף קכ"ז בשם ר"י שזה שאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום בין במנה בין במאתים בין בחזון האשה והבנות בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין בין נקיט בין לא נקיט כתובה אם טען ואמר פרעתי לא מהימן ע"ש וכן הביאו הטור בסי' ק'. גם המרדכי בפ"ק דמציעא כתב כן וז"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וא"ת א"כ למה כותבין כתובה וי"ל משום תוספת אבל מנה מאתים גובה בלא כתובה ותוספת אפילו איכא סהדי שהתנה לה מהימן לומר פרעתי וראיה מדתניא לעיל מנא שטר כתובה בשוק לא יחזור ומאי מפסדא אלא לענין תוספת אפסדא דמהימן לומר פרעתי ע"כ. ומדברים אלו שכתב המרדכי הכריח מוהרי"קו בשורש קי"ד דסבירא ליה להמרדכי דהאי חומרא דר' יוחנן איירי אפילו במקום שכותבין כתובה ואפילו הכי אינו נאמן לומר פרעתי אלא לענין תוספת לא לענין מנה מאתים אף אם אין שטר כתובה בידה ועוד הביא הרב הנז"ל פוסקים אחרים דס"ל הכי דאף במקום שכותבין כתובה אינו יכול לטעון פרעתי ע"ש:
למדנו דדעת הני רבוותא דהאי מימרא דר' יוחנן איירי אפילו במקום שכותבין כתובה ואף דלא נקיטא שטרא בידה גובה עיקר כתובה דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיטא שטרא בידה דמי אבל תוספת לא גביא וכ"ש נדונייא כיון שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה:
אבל איכא רבוותא אחריני דס"ל דגובה אפילו תוספת כמ"ש המרדכי בשם בעל החפץ בסוף פרק הכותב וז"ל כתב בעל החפץ אשה שאבדה כתובתה ונתאלמנה או נתגרשה גובה אפילו תוספת ומביאים שתי כתובות או שלוש מקרובותיה ונותנין לה בפחות שבהם ובשבועה ע"כ. וכן כתב הרב בעל העיטור בשם גאונים אחרים הובאו דבריו במרדכי בפסקי הגהות למס' כתובות סוף פרק י"ג וז"ל הרב אבן מיגא"ש כתב בדלא נקיטא כתובה גביא מאתן משום דטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ותוספת נמי כיון דקי"ל דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים כמאן דנקיט כתובה בידה דמיא וגביא נמי תוספת וכו' ובה"ג כתב דאי אבדה כתובתה ונתאלמנה או נתגרשה דאפילו תוספת גביא ובתשובה אחרת נמצא משמו דאם אבדה כתובתה אין לה דבר וכו' ומסתברא דהך תשובה בתרייתא ליתא מקמי קמייתא ע"כ. ועיין בעיטור באות שובר שכתב שמוציאין שתים או שלוש כתובות מקרובותיו ומגבינן לה בפחות שבהם ובשבועה. הרי דדעת הני רבוותא דאף במקום שכותבין כתובה ואין שטר כתובה בידה דגובה עיקר כתובה ותוספת נמי מטעם דלא ניתנה וכו' ותנאי כתובה ככתובה דמי:
עוד מצאנו רבוותא אחריני דסבירא להו דלא מיבעיא דגובה עיקר כתובה ותוספת אף בדלא נקיטא כתובה בידה אלא אף נדוניא גובה שכן כתב המרדכי בסוף פרק הנושא וז"ל ורבינו שמשון ברבי אברהם פסק כר' יוחנן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפילו לא נקיטא כתובה וכן פסק הר"ם ז"ל הלכה למעשה ולאו דוקא מנה ומאתים אלא אפילו מאה דינרים דתוספת ונדוניא דהוו להו עתה כב"ד של כהנים שהיו כותבין ארבע מאות זוז ע"כ. וגם מוהרי"קו כתב בשם גאון אחד ובשם הסמ"ק דס"ל הכי ע"ש בשורש קי"ד. הרי דאית להו להני רבוותא דתוספת ונדוניא חשיב בכתובה והוי בכלל הטוען אחר מעשה ב"ד דלא אמר כלום וגובה הכל אפילו במקום שכותבין ואף שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה:
ובזה נבוא להשיב על מה שנשאלנו עליו על ראובן ונשא שלוש נשים זו אחר זו וילדו לו בנים הראשונה והשלישית והשניה לא ילדה לו והכניסה לו ממון הרבה ומקצת הממון נכתב בכתובתה ומקצת לא נכתב בכתובתה כי אם בשטר חוב וכל השלש נשים היו דרות בבית אחד בהשקט ובשלוה ואחר שנפטר ראובן לבית עולמו החזיקו היתומים בני הראשונה והשלישית בכל עזבון אביהם והאלמנה השניה אין בידה לא השט"ח שלה ולא כתובתה וטוענת שהם נשארו בבית היתומים בתוך המטלטלים אשר החזיקו היתומים וע"כ היא תובעת לגבות שט"ח וכתובתה והיתומים טוענים שאי יודעים כלל לח משט"ח שלה ולא מכתובתה וכל זמן שלא תביא שט"ח וכתובתה אינם רוצים לשלם ובאים מחמת סענה שמחלה לו ואת האשה לבעלה שט"ח וכתובה והאלמנה תשיב אמריה להם לא היו דברים מעולם. ונשיב ונאמר על ענין כתובתה דכיון דהוכחנו דהוי פלוגתא דרבוותא אי הא מימרא דר' יוחנן דפ"ק דב"מ הוי דוקא במקום שאין כותבין או אפילו במקום שכותבין וגם אם הוא דוקא בעיקר כתובה או אפילו בתוספת ונדוניא. נלע"ד שאין כח בטענת האלמנה השניה שאין בידה שטר כתובה להוציא מן היתומים אפילו עיקר כתובה מטעם דכלל גדול בידינו המוציא מחבירו עליו הראיה וכיון שכן יכולים היתומים לומר קים לנו כהני גאוני עולם ועמודי ההוראה שהם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל וכ"ש שיש גאונים ופוסקים אחרים דסבירא להו נמי הכי כדכתיבנא וכיון שכן אמינא ולא מסתפינא דאין כח בטענת האלמנה השניה לגבות מן היתומים כלום כיון שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה לא עיקר ולא תוספת ונדונייא וכבר ידוע דבזמנינו זה כל העולם כולו מקום שכותבין כתובה הוא ומה שטוענת ואומרת שכתובתה נשארה בבית היתומים בתוך המטלטלים אשר החזיקו היתומים אינה טענה מספקת להוציא מן היתומים. והגע עצמך שבעלה היה קיים והיא טוענת טענה דכוותה על בטלה היה נאמן לומר פרעתי או מחלה לי בשבועה ועתה שמת אף אם לא היו היתומים טוענים טענת מחילה אנן טענינן להו כמו שכתב הרב המגיד כמו שכבר כתבנו לשונו לעיל ופטורים מלשלם ואפילו שבועה אינם צריכים לפי שאין היורשים נשבעים אלא כדי להוציא ממון מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם אינם נשבעים וזאת האשה היה לה לשמור כתובתה בידה או למסור אותה ביד אחד מקרובותיה כמו שהוא המנהג פשוט בכל ישראל וכיון שלא עשתה כן הפסידה על עצמה והמקום ירחם אותם. אבל מכל מקום נלע"ד שמחרימים סתם בפני היתומים על כל מי שיש לו ידיעה משטר כתובת זאת האשה ואינו מודה ואומר האמת כדי שלא יערימו להסתיר ולהעלי' שטר כתובת' כדי שלא להגבו' לה כתובת' כמו שכתב מהר"ש צרור בתשובה בשם תשובת הרא"ש וכחו שיתבאר לפנינו:
ומצאנו ראיה למה שכתבנו בתשובות מהריב"ל ח"ג סי' כ"ו בתוך התשובה וז"ל איברא דאשה שבאה לגבות כתובתה מבטלה על ידי גירושין או מהיתומים ואין הכתובה בידה דלא מהני מאי דמסהדי סהדי על פה וכמו שכתב הרשב"א בתשובה וז"ל ולענין מי שאבדה כתובתה בין גרושה בין אלמנה בכל מקום שכותבים אינה גובה וכמו שכתב הרב האלפסי בפרק הכותב ואפילו יש לה עדים שהכניסה לו כל כך בנדונייתא כל שאין שטר כתובה בידה הבעל נאמן לומר פרעתיה אלא שיש עליו שבועת היסת ככופר הכל ואם מת הבעל טוענין בשביל היתומים ע"כ ע"כ לשון מהריב"ל. הרי לך דדעת הרב הנז"ל שאף שיש לה עדים שמעידים על סך נדונייתא דאינה גובה במקום שכותבין כתובה כיון שאין שטר כתובה בידה וכיון שהביא ראיה מתשובת הרשב"א שכתב כן ממ"ש הרב האלפסי כבר ידוע שדעת האלפסי שאף עיקר כתובה אינה גובה וכמו שכתבנו:
גם הרשד"ם בא"ה סי' קמ"א פסק כן בפשיטות וז"ל דבר פשוט הוא שהאשה שבאה לגבות כתובתה בין אלמנה ובין גרושה שצריכה להביא שטר כתובה בידה וכל שכן בזמן הזה שכל העולם כותבין כתובה והסכמת הפוסקים הגדולים הרי"ף והרמב"ם ואחריה' גדולים אחרים שבמקו' שכותבין כתובה אינה יכולה לגבות אלא כששטר כתובה בידה וכן כתב הריב"ה ז"ל בטור אבן העזר בפירוש ז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אלא אם כן יהיה שטר כתובה בידה עוד נראה דאי איכא קצת מחלוקת אינו אלא במנה ומאתים דהיינו עיקר כתובה משום דהוי תנאי ב"ד אבל תוספת ונדונייא כ"ע מודו דלא גביא אלא בשטר הכתובה וכתב הטור אפילו יש לה עדים כמה היה ופשוט הוא דהוה כמלוה על פה וכן הדין נמי ברור שכמו שהבעל כשאין שטר כחובה ביד האשה נאמן לומר פרעתי או מחלת לי ק היורשים ואפילו לא טענו הם אנן טענינן בשבילם וכן כתב מ"מ שלעולם טוענין ליורש וכמו שהמוריש היה יכול לומר מה שאמרתי שיתנו לה כתובתה כך וכך היה אנן טענינן בעד היורשים ולא נוציא מהם כי אם היותר פחות שאפשר כי זה כלל בדין המוציא מחבירו עליו הראיה ודברים אלו ברורים ומוסכמים ולא אאריך בהם ע"כ. הרי מבואר דאשה שאין שטר כתובה בידה דפשיטא ליה להרב הנז"ל דאינה יכולה לגבות כתובתה במקום שכותבין כתובה אפילו עיקר כתובה כדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתייהו ואף שכתב שמוציאין מן היתומים היותר פחות שאפשר היינו לפי שבנדון דידיה ראו שהבעל צוה מחמת מיתה שתגבה היא כתובה ותוספת כמו שכתוב התם בשאלה בפירוש ע"ש. ולפיכך כתב הרב שכמו שהבעל היה יכול לטעון כך וכך היה מה שאמרתי שיתנו לה אנן טענינן בעד היתומים ולא נוציא מהם אלא היותר פחות שאפשר הא אילו לא ראו שצוה הבעל שתגבה וכו' לא נוציא מהם כלום ואע"פ שיש עדים שראו שטר כתובתה בידה אחר מיתת בעלה כמו שמפורש שם בשאלה ע"ש דכיון דבשעה שתובעת כתובתה אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה לא נוציא מן היתומים כלום דכלל גדול בידינו המע"ה. אם כן כל שכן וקל וחומר בנדון דידן שלא ראו אחר מיתת בעלה שטר כתובה בידה כי לא פורש מכל זה כלום בשאלה שלא נוציא חן היתומים כלום כיון שאין שטר כתובה יוצא עתה מתחת ידה:
אמנם מצאנו ראינו בתשובות מהר"י קולון בשורש י"ט שפסק שאף שאין שטר כתובה בידה גובה הכל אפילו במקום שכותבין ושכן עשו הלכה למעשה רבינו מאיר וכל גדולי אשכנז וצרפת ושכן כתב ראבי"ה במשפטי הכתובות ולאו דוקא מנה מאתים אלא גובה כפי מנהג שנהגו לכתוב לבתולות כמו שכתב המרדכי שמביאים שתים או שלש כתובות מקרובותיהן וכו' ע"ש. גם מצאנו תשובה מרבני קושטא' שלוחה להר"ש הלוי הובאה בס' יד אהרן חא"ה סי' ס"ו בהגהת הטור אות כ"ג וז"ל שרי צבאות ישראל וכו' כי הנה ודאי לענין דינא אף כי אינהו בדידהו כאשר קבלו עליהם לדון בדינם ובמשפטם בין דין לדין על פי ס' הגאון נר המערבי הרמב"ם ז"ל והנה הוא סגר לנו את הדלת אם אין כתובה בידה במקום שכותבין כתובה אפילו עיקר אין לה וכו' אנן בדידן כאשר נהגנו אנחנו ואבותינו דור דור ופרנסיו בכל תפוצות ישראל לצאת בעקבי הראשונים והאחרונים לדון על פי דברי הפוסקים רובם ככולם אשר ידברו בענין הלז הנה ודאי לא נטלם ממעכ"ת כאשר כל רז לא אניס להו רבים לוחמים טל ס' הרמב"ם הלזו. ואדרבה כל רבני צרפת ואשכנז כל יומא ויומא עבדי עובדא להגבות עיקר ונדונייא אפילו במקום שכותבין ולא נקיטא כתובה בידה בהבאת ב' או ג' כתובות מקרובותיה וכאשר השריש לנו הרב מוהרי"קו ז"ל בשרשיו וכו' ואם כן מה להם כי יצעקו ולהחריד כל החרדה הזאת תאחר דמידי פלוגתא לא נפקא ונהרא נהרא ופשטיה וכאמור ולענין דינא ודאי מאן דדאין הכי לא משתבש עכ"ל. הרי מבואר דסבירא להו להני רבוותא דאפילו במקום שכותבין כתובה גובה האשה עיקר ונדונייא אף שאין שטר כתובה בידה כיון שכן עשו הלכה למעשה כל רבני צרפת ואשכנז וזהו נגד מה שכתבנו אלא דנלע"ד דאין חזה ראיה לסתור מה שכתבנו דאף אם יהיה דעת הני רבוותא כמו שכתבנו מ"ח מידי פלוגתא לא יצאנו וכיון שכן יכולים היתומים שהם מוחזקים לומר קים לנו כהרי"ף והרמב"ם ז"ל וסיעתייהו מטעמא דכתיבנא ובאמת שיש לתמוה על מה שפסק מוהרי"קו דגובה עיקר ותוספת ונדונייא אפילו במקום שכותבין כשאין שטר כתובה בידה דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא איך נוציא מן היתומים כיון דמנו למימר קי"ל כהני דס"ל הכי ואם כן צריך לבקש טעם למה שפסק הרב הנז"ל דודאי לא קטיל קני באגמא הוא ואחר שחקרנו בספרי הפוסקים ראה זה מצאנו:
כתוב בתשובות לחם רב סי' נ"ו על ענין קרוב לנ"ד וז"ל אלמנה שרצתה לגבות כתובתה ואין שטר כת בה יוצא מתחת ידה אבל כל בני מתא יעידון יגידון שהאלמנה הנז' עדיין לא קבלה כת בתה ועדיין לא גבתה אותה ואפילו היורש עצמו אם יגזרו עליו שיאמר האמת יודה לה שלח גבתה ולא קבלה כתובתה עדיין לאחר מיתת בטלה אמנם מ"מ טוען לה שתוציא כתובתה ואז תגבה יורינו מורינו אם תגבה כסיכום כתובות קרובותיה כמו שהורה הר"י קולון ז"ל הלכה למעשה או אם תאבד כתובתה לגמרי יורינו מורינו וכו' ע"כ לשון השאלה. ואחר שתביא הרב כל אלו הסברות שכתבנו למעלה כתב וז"ל נמצינו למדים דהוי פלוגתא דרבוותא אי האי דר יוחנן הוי אפילו במקום שכותבין ואי הוי אפילו תוספת ועתה נבוא לנ"ד ונאמר איברא דהרב מוהרי"קו ז"ל פסק דגובה הכל אפילו במקום שכותבים אבל באמת דבריו תמוהים הם דגדול כח המוחזק ויכול לומר קים לי. ועד כאן לא קאמר הוא בשורש קמ"ט דאין יכול לומר קים לי אלא כשכל חכמי ישראל חלוקים עליו אבל היכא דאיכא תרי פוסקים דאית להו חד סברא אע"ג דרוב הפוסקים חלוקים מצי למימר קים לי וא"כ איך תוציא האלמנה מהיורשים כיון דמצו למימר קים לי איברא דהרב מהר"י ן' לב בפסקיו ח"ג שחלה ק"א כתב דהיכא דאין המיעוט חשוב אפשר דלא מבי המוחזק לומר קים לו אבל בנדון דידן חשוב הוא דהם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל דהם שלשת עמודי ההוראה וכבר השרישנו הרב"י דראוי לילך אחריהם אפילו נגד כל שאר הפוסקים וכל שכן שיש להם מסייעים הרבה כדכתב שם מהרי"ק רבינו חננאל ורבינו ישעיה ראשון ואחרון אם כן דבר תימא הוא להוציא מן המוחזק נגד סברתם. אמת דיש לתת טעם לרב מהרי"ק דכיון דראה המנהג שנהגו באשכנז ובצרפת ראוי לילך אחר המנהג אפילו להוציא מן המוחזק אבל אנן דלית לן מנהג נראה לי דצא דיינינן הכי אלא אם היורשים יודעים בודאי שאינה פרועה ודאי דדינא הוי כדכתב ספר חפץ דנותנין לה בפחות מקרובותיה וכן כתב הטור בא"ה סי' ס"ו ועוד כתב שם דאם כתובות בני משפחתו יתרות עולה עמו ואינה יורדת ובהא אפילו הרמב"ם וסיעתו מודים וכדכתב הרב המגיד ז"ל בפ' י"ו מהל' אישות ודוקא כשהבעל טוען פרעתי וכו' אבל אם הוא מודה ודאי חייב לפורעה ע"כ. אבל אם היורשים טוענים שמא פרועה הוא ואינם יודעים ודאי דלא מפקינן מנייהו דמצו למימר קים לן כהרמב"ם והרי"ף והרא"ש ז"ל דבמקום שכותבין היה יכול לטעון פרעתי ואפילו אם תמצא לומר דהלכתא כמאן דאמר דאפילו במקום שכותבין עדין אפשר דתוספת ונדונייא לא הוו בכלל מעשה ב"ד וא"כ בתוספת ונדוניא איכא תרי ספקי דפלוגתא דרבוותא ובעיקר כתובה איכא חד וכיון שכן זוזי היכא דקיימו לוקחי ואפילו בעיקר כתובה מצו למימר קים לן כהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל: הכלל העולה דאם היורשים מודים בודאי שלא נתפרעה קידם מיתת בעלה כגון שצוה לפני מותו ולא לאחר מיתת בעלה יפרעו לה ככתובה הפחותה משאר קרובותיה ואי אין היורשים מודים או שנסתפק להם לא תגבה כלל ואע"ג דידוע להם דאחר מיתת בעלה לא גבתה אפשר דבשעת מיתה אתפסה צררי או קודם לכן וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ו מהל' אישות אפילו תבעה ביום מיתת בעלת אין לה כלום הנראה לענ"ד כתבתי עכ"ל:
עוד מצאנו כתוב בתשובות פרח מטה אהרן ח"ב סי' ע' דאשה שאין שטר כתובה בידה במקום שכותבין כתובה אינה גובה כלום והביא ראיה לדבריו מתשובת לחם רב הנז' וז"ל העולה מכל מה שכתבנו דדין זה במחלוקת שנוי וכיון דבמקומינו הוי מקום שכותבין ואין שטר כתובה יוצא מתחת יד האשה ולדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וסיעתייהו אינה גובה לא עיקר ולא תוספת א"כ היורשים הוו מוחזקים ובנ"ד דהוו יתומים קטנים ודאי דמצו למימר קים לי כוותיה דהנך אשלי רברבי ואין גובה כתובתה וכן כתב מהראד"ב בסי' נ"ז מתשו' ותמה על הרב מוהרי"קו בשרש קי"ד דפסק כהנך רבוותא דסברי שבודקים בשטרי כתובות דקרובותיה ואפילו אין כתובה יוצא מתחת ידה דגביה ונראה שהרב מוהרי"קו פסק כן משום מ"ש דכך נהגו וכמ"ש שם וכו גם בענין זה במקום שכותבין אם אין שטר כתובה בידה לפי מ"ש הרב מהרי"בל ח"ג סי' כ"ו נראה דס"ל הכי דאינה גובה. גם הרב בא"ה סי' קמ"א יע"ש ע"כ. ואף דהרב הנז"ל פסק שם בגמר דבריו שאף שאין שטר כתובה בידה דגובה כתובתה בבדיקת כתובות קרובותיה זהו מן הטעם דבאותו נדון היו יודעים בודאי שנאבדה שטר כתובתה שכך כתוב שם בפירוש וז"ל אכן נראה דבנדון שלפנינו יש טעם לומר דגביה האי איתתא כתובה אפילו לדעת הנך רבוותא הרי"ף והרמב"ם וסיעתייהו דכ"ע חודו דכל דידעינן דנאבדה גובה כתובתה וכמ"ש הרא"ש בכלל צ"ח בסופו דידקדקו בכתובות קרובותיה וכו' ט"כ אבל בנ"ד דלא ידעינן דנאבדה ודאי דיודה הרב הנז"ל דאינה גובה בבדיקת כתובות קרובותיה וכמ"ש הרב שם בתחלת דבריו: למדנו שמה שפסק מוהרי"קו בשרשיו הוא מטעם המנהג שראה שנהגו באשכנז וצרפת ומשום הכי פסק שראוי לילך אחר המנהג אפילו להוציא מן המוחזק אבל במקום שאין מנהג דינא הוא דהיורשים שהם מוחזקים מצו למימר קום לן כהני גאוני ועמודי עולם וכדכתיבנא:
ועל אותה חשובה שכתבנו מרבני קושטא כבר מצאנו מה שהשיב להם מהר"ש הלוי הובאה בספר יד אהרן בא"ה אחר תשובת רבני קושטא' והוכיח בראיות ברורות וחזקות דלאו הרמב"ם לחודיה חתם על סברא זו אלא רבים ועצומים גדולי הפוסקים הם בטלי סברא זו וכתב עוד שה לו יהי כפי דבריהם שגובה אף תוספת ונדונייא מ"מ היורשים יאמרו קים לי והביא ראיה מהרב בטל כנה"ג שאחר שאסף כל אותן הדעות הסוברים שגובה כשאין שטר כחובה בידה כתב הרב הנ"ל נראה דכיון דר"ח והרי"ף וכו' חולקים המע"ה וכן הסכמתי בתשובה. וכתב עוד שאף מוהרי"קו לא אמרה אלא בקול ענות חלושה שכן בשורש י"ט אפילו שהיה שטר כתובה בידה אלא שלא היה מקויים כתב היה נראה לע"ד שיש לה גבותה אם יראה לכ"ת. ובשורש קי"ד כתב ורבותינו הטוב בעיניהם יפסקו כי עלי אין לסמוך גם בספר יד אהרן כתוב בסי' ס"ו בהגהת הטור אות כ"ג בשם ספר דינא דחיי דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי וחם כן נראה מכל זה לע"ד שפשוט הוא מה שכתבנו:
ואם לחשך אדם לומר שמעולם לא מחלה זאת האשה כתובתה לבעלה דאם איתא דמחלה היה צריך הבעל לכתוב לה כתובה אחרת מעיקר כתובה אם רוצה להשהותה שכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' עשירי מהל' אישות הלכה י' הכונס את האשה ולא כתב לה כתובה או שכתב ואבד שטר הכתובה או שמחלה כתובתה לבטלה או שמכרה לו כתובתה חוזר וכותב לה עיקר כתובה אם רצה לקיימה לפי שאסור לו לאדם לשהות עם אשתו אפילו שעה אחת בנא כתובה ע"כ. וכן פסק הרב"י בשולחנו הטהור סי' ס"ו בא"ה והיא הלכה פסוקה ואם כן נראה דאין טענת היתומים טענה דאילו היה כדבריהם היה להם להוציא שטר כתובה מעיק' כתובה לפי שאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה אפילו שטה אחת וכיון שאין מוציאין שטר כתובה אחרת מעיקר כתובה אם כן נראה שמה שטוענת זאת האשה ששטר כתובתה נשאר בתוך המטלטלין אשר החזיקו בהם היתומים אחר מיתת אביהם ושלא מחלה לו מעולם היא טענה מעלייתא. אף אתה אמור לו דזו אינה ראיה מכחה טעמי. הא' דבשלמא אם היינו יודעים בודאי דראובן דנ"ד היה יודע ספר היינו יכולים לומר דמסתמא כתב לה כתובה מעיקר כתובה דודאי לא היה עומד עמה באיסור וכמו שכתב מהרי"טץ בסי' קע"ב בסוף דבריו וז"ל אבל כתובה זו של מנה לא מחלה לו ראיה לדבר שהיתה יושבת תחתיו והוא תלמיד חכם ולא היה עומד באיסור ומה גם ששטר כתובה זו הקלה קיים ויוצא מתחת ידה ע"כ. דממ"ש הרב הנ"ל ומה גם וכו' משמע בהדיא דאף אם לא היה יוצא שטר כתובה זו הקלה מתחת ידה אפילו הכי אמרינן דלא מחלה לו דכיון שהוא היה תלמיד חכם ויודע הדין לא היה עומד עמה באיסור אלא דבנדון הרב אתיא במכ"ש דודאי לא מחלה לו כיון ששטר כתובה זו הקלה יוצא מתחת ידה. אבל בנ"ד דאין אנו יודעים אם בטל זאת האשה היה תלמיד חכם או לאו מי יימר דכתב לה כתובה מעיקר כתובה בשמחלה לו וכי כ"ע דינא גמירי אלא ודאי דטענת היתומים טענה ולא נוציא מהם כלום וכדכתיבנא. חב שאף שנאמר דראובן דנ"ד היה תלמיד חכם ומסתמא לא מחלה לו דאם איתא דמחלה לו כמו שטוענים היתומים היו מוציאים אותה כתובה מעיקר כתובה שודאי כתב לה מפני שלא היה עומד עמה באיסור אפילו הכי חיישינן שמחלה לו ואותו שטר כתובה שכתב לה מעיקר כתובה מסר אותו בידה והיא עתה מערמת ומעלמת אותו שטר כתובה מעט הכמות והאיכות מעיני כל חי ותובעת כתובתה הגדולה הראשונה שמחלה לו ולכן נלע"ד דאם אין שטרה יוצא מתחת ידה שלא נוציא מן היתומים כלום. וראיה לזה אותי נדון של הרשד"ם שכבר כתבנו למעלה שכך היתה טענת היתומים כמו שמפורש שם בשאלה ופסק הרב שם כמו שכבר כתבנו שלא נוציא מהם כי הם היותר פחות שאפשר משום שהיו שם עדים שראו שצוה הבעל מחמת מיתה שיתנו לה כתובתה הא אם לא היו שם עדים לא נוציא מהם כלום מספקא דחיישינן לטענת היתומים ואם כן הוא הדין בנ"ד שאין עדים כלל דאנן טענינן ליתומים ולא נוציא מהם כלום. הג' שאף שידוע וברור לנו שיין בידה ולא ביד היתומים שטר כתובה שניה מעיקר כתובה ואם כן הוה לן למימר שטענתה טענה דלא מחלה לו. אפילו הכי חיישינן שמא מחלה לו וכתב לה שטר וכו' וכדי שלא תוצי' אותו ותגבה בו נתנו ביד אוהבו כדי שלאחר מיתתו יקרענו ולא תגבה בו ואם כן אין בטענתה ממשות כדי להוציא מן היתומים מספק. וראיה לזה מה שכתר הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהל' אישות שכתב ואם אין שטר כתובתה בידה אין לה כלום ואפילו עיקר כתובה ע"כ. וודאי שהטע' הוא משום דחיישינן שמא מחלה לו או כיוצא בזה כמ"ש שם הרב המגיד ואם כן מאי אפילו דכתב הרב מאי רבותא איכא בעיקר כחובה יותר מתוספת ונדונייא דכיון דמטעם מחילה או כיוצא בזה הוא האי טעמא שייך נמי בעיקר כתובה אלא ודאי דצריך לומר לדעת הרב ז"ל דכיון שאסור לשהות עם אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה כמו שפסק הרב ז"ל בפ' י' שכבר כתבנו לשונו למעלה. א"כ ודאי כתב לה כתובה שניה מעיקר כתובה מפני האיסור מה שאין כן בתוספת ונדונייא. שאם מחלה לו אינו צריך לכתוב פטם אחרת ומשום הכי הוה אמינא שיף שאין שטר כתובה שניה בידה תלינן למימר בודאי שיש לה שטר כתובה קיים ומוצנע הוא באי זה מקום והיא לא ידעה בו ואגבה עיקר כתובה לזה כתב הרב דאפילו עיקר כתובה אין לה מן הטעם שאמרנו דחיישינן שמא נתנו ביד אוהבו כדי שיקרענו לאחר מיתתו ולא תגבה בו וזה מצאנו מפורש בספר התשב"ץ בחלק רביעי בתשובות מהר"ש צרור סי' ח"י וז"ל והרמב"ם ז"ל פ' י"ו מהל' אישות כתב וז"ל אלמנה שהיה שטר כתובתה יוצא וכו ואם אין שטר כתובה בידה א"ן לה כלום ואפילו עיקר כתובה ואפילו תבעה ביום שמת בעלה ע"כ וכתב המ"מ ז"ל שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי רבינו וכן דעת הרבה מן המפרשים ועיקר וידוע שלעולם טוענים ליורש ואיכא למידק בהאי תרי אפילו דכתב הרב ז"ל דלכאורה נראה דאין כאן רבותא בעיקר כתובה יותר מנדונייא דטעמא מאי אמרינן דאינה גובה דחיישינן דילמא פרט או מחלה לו כמ"ש שם המ"מ וא"כ האי טעמא שייך גם כן בעיקר כתובה ומה גם בנדונייא אם היו בלאותיה קיימות נוטלתן בלא שבועה וכן אם מתה קודם שנשבעה יורשיה נוטלין בלאותיה בלא שבועה ולא חיישינן דילמא פרע לה דמיהן או מחלה לו משא"כ בעיקר כתובה דאינה נוטלתו אלא בשבועה דחיישינן דילמא פרע לה או מחלה לו א"כ מאי רבותא אית בעיקר כתובה דכתב הרב ז"ל ואפילו בעיקר כתובה וכן הך ואפילו דכתב ואפילו ביום שמת בעלה מאי רבותא איכא אם תבעה ביום שמת בטלה מיום אחר. ונראה לי דרבותא טובא איכא בעיקר כחובה לפי שאסור לו לאדם לישב עם אשתו בלא כתובה אפילו שעה אחת ואפילו פירעה או מחלה לו צריך לכתוב לה עיקר כתובה הראוי לה מדאורייתא ואם לא כתב לה הויא בעילתו בעילת זנות כמ"ש הרב בפ' י"ב מאלו ההלכות משא"כ בנדונייא ותוספת שאם מחלה לו בהם אינו צריך לכתוב אותם פעם אחרת וא"כ מאחר שאסור לשהות עמה בלא כתובה ואנו רואים בה שאין בידה שטר כתובה תלינן לומר בודאי שיש לה שטר כתובה קיים עדיין והוה אמינא דאפילו לא הוציאה כתובתה בודאי יש לה שטר כתובה עדיין קיים והוא מוצנע באיזה מקום והיא לא ידעה בו ותגבה עיקר כתובה קמ"ל הרמב"ם ז"ל דאינה גובה וזהו שכתב ג"כ ואפילו תבעה ביום שמת בעלה וקל להבין וטעמא דאמרינן אפילו בעיקר הכתובה אינה גובה ולא חיישינן לטעמא דאמרי' אסור לשהות עם אשתו כדאמרינן לעיל משום דחיישינן דילמא אתפסה צררי בשעת מיתה כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה לפי שאינו רוצה שתצטרך אשתו לחזור אחר היורשים לגבות כתובתה ואתפסה צררי בשטת מיתה או שמא מחלה לו וכתב לה שטר אחר מפני האיסור וכדי שלא תוציא אותו ותגבה בו הניחו ביד שליש כדי שלאחר מיתתו יקרענו ולא תגבה בו ע"כ הרי מתוך תשובה זו נראה דמה שדקדקנו בדברי הרמב"ם ז"ל הוא דיוק נכון ועל זה כתב ואפילו בעיקר כתובה וכן פסק הטור סי' ק' וז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה וכו' אלא נשבע היסת ונפטר ומ"ש נשבע ונפטר אם היה הבעל קיים וטוען שמחלה לו או פרעה אבל אם חת היורשין עומדין בשלהן ואינם נשבעים שאין היורשים נשבעים רק כדי להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם אינם נשבעים כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה אבל מחרימים סתם במעמד היורשים ולדבריו הסכימו גדולי האחרונים אע"פ שיש מי שחולק וזהו שכתב המ"מ וידוע שטוענין ליורש דלכאורה נראה דדבריו אלה אין להם שייכות עם מה שכתב לעיל אלא הכוונה דתינח אילו היה הבעל קיים והיה טוען פרעתיך או מחלת לי אינה גובה אבל אם מת הבעל מאן לימא לן דפרעה או מחלה לו. לזה כתב וידוע דטוענין ליורש וכו' נמצא שהאלמנה אשר אבדה שטר כתובתה במקום שכותבין כתובה לדעת הרי"ף והרמב"ם והטור והרמב"ן ז"ל אינה גובה כלום אע"פ שכתב העיטור שכתבו קצת גאונים שגובה עיקר ותוספת וכיצד יעשו יוציאו ב' או ג' כתובות מכתובות קרובותיה ויגבו לה הפחות שבהן ובשבועה כבר כתב מהרי"ק ז"נ שחלקו עליהם גאונים הרבה ודחו דבריהם וככל הני רבוואתא נקטינן ע"כ לשון מהר"ש צרור:
הרי מבואר מתוך תשובה זו שמה שדקדקנו בדברי הרמב"ם שאף שאסור לשהות עם אשתו בנח כת בה אפילו שטה אחת ומסתמא כתב לה כתובה מעיקר כת בה מפני האיסור שאפילו הכי אינה גובה כלום מן הטעם שכתבנו הוא דיוק נכון ואמיתי והארכנו להעתיק כל לשונו לפי שיש ללמוד משם לנ"ד כל מה שכתבנו בין לענין דאינה גובה אפילו עיקר כתובה כיון שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה בין לענין שאין היורשים נשבעים מן הטעם שכתבנו ובין לענין החרם שמחרימים סתם במעמד היורשים כמו שכתב הרב הנז"ל בשם תשובת הרא"ש ז"ל:
ועדיין נשאר לנו לחקור ולברר אם מה שכתבנו דהיורשים הם מוחזקים הוא מוסכם מכל או אם נאמר דהאלמנה הויא המוחזקת דכפי הנראה ממה שאמרו בירושלמי והיא תוספתא דב"מ שהאלמנה הוא המוחזקת שכן כתוב בירושלמי סוף פרק נערה אלמנה שהיא תובעת מן היורשים היא אומרת לא נתקבלתי מכתובתי והיורשים אומרים לה נתקבלת כתובתיך עד שנא נישאת היורשים צריכים להביא ראיה שנתקבלה כתובתה נישאת עליה להביא ראיה שלא נתקבלה ע"כ. הרי בהדיא דאף לענין כתובה נכסים בחזקת האלמנה קיימי וכן כתוב בתשובות הגאונים סי' רל"ז גם במרדכי והגהות אשירי בפ' אלמנה ניזונת הובאה תוספתא זו וז"ל פרש"י בתשובתו דהיינו למזונות דמאי דקא בעי ר' יוחנן פשיטא ליה התלמוד מלוי אבל בכתובה אינה בחזקתה עד לאחר שתשבע. תדע דלוי למזונות מיירי דתלי ראיית האלמנה והיתומים בניסת ולא ניסת ש"מ וכתב רבינו ברוך גם על זה תמהתי משום דבתוספתא דמכילתין תניא אלמנה שתובעת כתובתה ויורשין אומרים וכו'. ורבינו אב"ן החזיק דברי רש"י וכתב דלא סמכינן אברייתא וריב"א כתב דאלמנה כל זמן שלא נישאת נאמנת היא בין למזונות בין לכתובה אע"פ שאין כתובה בידה נאמנת לומר לא נפרעתי כלל או לא נפרעתי אלא כך וכך ונוטלת השאר בשבועה ואפילו אומרים היורשים ודאי פרענו אבל לאחר שנישאת אינה נאמנת על הכתובה אלא אם כן שטר כתובה יוצא מתחת ידה ועל המזונות אינה נאמנת כלל אחר שנישאת אף על פי ששטר כתובה יוצא מתחת ידה נמצינו למדין דאיכא רבוותא דסבירא להו דהאלמנה היא המוחזקת ולא היורשים ואם כן בנ"ד נימא דיכולה היא למימר קים לי כהני רבוותא דס"ל הכי ותגבה כל מה שכתוב בשטר כתובתה מן היתומים בשבועה:
אמנם אחר העיון רב וההשקפה הנכונה והחיפוש הראוי שחפשנו וחקרנו עד מקום שידינו יד כהה מגעת מצאנו כתוב במגילת ספר (דף ל"ד ע"א) וז"ל ומאחר דכל הני רבוותא רוב מנין ורוב בנין הסכימו לדעת אחד דהיורשים הם מוחזקים הכי נקיטינן ולא מצית האלמנה לומר קי"ל כהני רבוותא שאומרים דאף לענין כתובתה אמרינן נכסי בחזקת האלמנה קיימי ואף שהם מגדולי ישראל הראשונים דאפילו מאן דאמר דטענת קי"ל הוי טענת בריא ואפילו שהמחלוקת היה שקול דכיון דעיקר המחלוקת הוא בעיקר חזקת הנכסים להוציאם מחזקת היורשים דמיד שמת אביהם נכסי קמי יתמי רמו ואתה בא להוציאם מחזקתם ולאוקומם בחזקת האלמנה הא ודאי אל תוציאם מס' פלוגתא דרבוותא דלא ידעינן הלכתא כמאן ובכי הא ודאי אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ומוקמינן להו לנכסי בחזקתן בחזקת מרייהו קמא וכו' א"כ היכא דאיתמר בפירוש לענין מזונות איתמר כיון דמזוני אית בהו חיי נפש וכו' היכא דלא איתמר בפירוש לענין כתובה לא איתמר וכו' ודוק. ובפרט לענין מטלטלי דמדינא דגמ' אפילו שכתובתה בידה ונשבעת עליה לא היתה גובה מהם אלא דהאידנא תיקנו הגאונים ז"ל שתגבה מהם דאי אין הכתובה בידה לא מצית האלמנה לומר קי"ל כמאן דאחר דנכסים בחזקתה וכו' ולהוציאם מחזקת היתומים שהיתה חזקתם ברורה ביום שמת אביהם ופשוט ע"כ. עוד כתב הרב הנז"ל וז"ל אך העומד לנגדנו כחומת ברזל היא התוספתא דתני להדיא דאף לענין כתובה אמרינן דנכסים בחזקתה ואף דרבינו א"בן כתב דלא סמכינן אברייתא אי לאו דאיהו רב גובריה ורב חיליה אמרה מי זה יערב אל לבו נדבר כן ומה גם דהירושלמי בפ' נערה מייתי לה וסמך ידו עלה אנן יתמי דיתמי מה נעני אבתריה והרי כלל מסור בידינו מאבותינו אפושי פלוגתא בין התלמודים לא מפשינן וכל מאי דמצינן לדחוקי ולפרושי מפרשינן ואפושי פלוגתא לא מפשינן. אכן נלע"ד דרש"י ז"ל במתק קיצור לשונו הזך כדרכו הטוב פתח לנו שערי אורה לזה שכתב אבל בכתובתה אינם בחזקתה עד שתשבע כנראה להדיא דלאחר שתשבע בעוד הכתובה בידה הרי הנכסים בחזקתה לכל ספק שיולד לנו מכאן ואילך לענין גבייתה שתהיה האשה נאמנת בשבועתה וידה על העליונה ונפקא מינה שאם לאחר מכאן נאבדה ויש עדים שנשרפה ועכשיו טוענים היורשים פרענו לה והיא אומרת שלא נפרעה הרי הנכסים בחזקתה והיא נפרעת ובכה"ג הוא דתני התוספתא עד שלא ניסת היורשים צריכים להביא ראיה שנתקבלה כתובתה משניסת עליה להביא ראיה שלא נתקבלה אבל כל עוד שלא נשבעה ואין הכתובה בידה אפילו שיש עדים שנשרפה וכ"ש אם לא יש עדים שנשרפה ולא הוציאה כתובה מעולם הא ודאי פשיטא שהנכסים הם בחזקת היתומים ונאמנים בטענתם ואף אם הוא לא טען אנן טענינן ליתמי שאביהם פרעה או אחלה לו וזה ברור עכ"ל. הרי מבואר שקודם שתשבע האשה הנכסים הם בחזקת היתומים וזה אפילו לדברי התוספתא דבכה"ג לא איירי התוספתא אלא כמו שפירשה הרב הנז"ל כדי שלא להרבות מחלוקת בין התלמודים ואם כן בנדון דידן נכסים ודאי בחזקת יתומים הם כיון שעדיין לא נשבעה וכיון שאין שטר כתובה ביד האשה מצו היתומים לומר קים לנו וכמו שכתבנו:
אכתי פש גבן להשיב על ענין שטר חובה אם תגבה מן היתומים או לא. אשר על זה נשיב ונאמר דנראה דמילתא דפשיטא היא דאינה גובה כיון שאין שטרא בידה וגדולה מזו נאמר דאף אם היו לה עדים שראו שטר חובה בידה ומעידים טל הסך הכתוב בו והוה חשבינן ליה כמלוה על פה שלא הגיע הזמן עדיין ליפרע כיון שלא היתה יכולה לגבות שטר חובה אלא לאחר מיתת בעלה ובמלוה על פה שלא הגיעה זמנה קי"ל דגובה המלוה חן היורשים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהל' מלוה ולוה הלכה ו וז"ל אין ההלואה שע"פ נגבית מן היורשים אצא באחד מג' דברים אלו כשהחייב מודה וכו' או שהיתה ההלואה לזמן ולא הגיע זמן לפרעה וחזקה היא שאין אדם פורע בתוך זמנו או וכו' כל אלו גובין מן היורשים בלא שבועה ע"כ אפילו הכי לא היתה יכולה לגבות שטר חובה דגרע ממלוה על פה מן הטעם שיבוא לפנינו וכל שכן עתה שאין לה עדים שראו שטר חובה בידה שאינה גובה חובה כיון שאין השטר בידה וראיה לזה מה שכתב מהר"ש צרור שם בסי' הנז' וז"ל ובנ"ד אם העדים האלה אינם החתומים בשטר הכתובה אלא ראו הכתובה וידעו מה שכתוב בה אינה נקראת מלוה על פה מאחר שלא הודה הבעל בפניהם ולא שמעו ממנו דבר ואם הם העדים החתומים על שטר הכתובה גם בזה לא הועילה כלום וגרע ממלוה על פה והטעם לפי שהמלוה על פה אם היא תוך הזמן אין אנו חוששין שמא פרט דחזקה אין אדם פורע חובו תוך הזמן ואין לנו במה לבטל החזקה הזאת אבל אם היתה מלוה בשטר ואין השטר יוצא מתחת יד המלוה אע"גב שגם בזה איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יש לנו במה לבטל החזקה הזאת והוא העדר השטר דחיישינן שמא פרעו והחזיר לו השטר וקרעו דאילו לא פרעו הוה ליה להזהר בשטריה מאחר שאין לו לסמוך רק על השטר נמצא שהעדר השטר מבטל החזקה דבגדולה מזו מצינו שתתבטל החזקה הזאת והוא שאפילו היה השטר קיים רק שאינו יוצא מתחת יד המלוה שנפל ממנו ומצאו אחר אפילו אם היה נמצא ביום שבכתב השטר אפילו הכי אם אין הלוה מודה שעדיין לא פרטו לא יחזיר וחיישינן לפריעה בת יומה ואפילו במלוה לזמן ונפל תוך הזמן אזלה הך חזקה מכ"ש כשאין השטר במציאות דפשוט היא דחיישינן לפריעה ואפילו בתוך הזמן כמו שכתב הטור בשם הרמב"ם ז"ל סי' ח"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל הורו רבותי אפילו היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן הואיל וכתב לו השטר ואין השטר בידו וכו' שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר וכו' שכיון שאין השטר ביד המלות אין כאן חזקה וכתב מהרי"ק ז"ל אין כאן חזקה ר"ל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודברי הרמב"ם ז"ל אפילו באו עדים עצמן שחתמו בשטר. והראיה לזה דרכי הטור ז"ל כתב בתחלה מי שאבד שטר חובו ובא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר אין כותבין לו ואפילו הביא עידי השטר חובו הראשון ומעידים שכתבו ונתנו לו השטר הראשון דאיכא למיחש שמא פרעו ואח"כ כתב דברי הרמב"ם ז"ל דאפילו היה החוב לזמן ר"ל החוב הנז"ל שאבד השטר והביא המלוה עידי השטר הראשון ועל זה חוזרים דברי הרמב"ם ז"ל ודבריו מפורשים בפ' י"ד מלוה וז"ל מי שהיה לו שטר טל חבירו ואבד השטר והרי העדים קיימים. אע"פי שקנו מידו וטוען שפרע הרי זה נשבע ונפטר והורו רבותי שאפילו היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' ואע"פי שהשיגו הראב"ד ז"ל כבר המ"מ בירר וליבן דברי הרב ז"ל וממקום שהשיגו הראב"ד ז"ל משם הליץ בעדו וכתב שהרשב"א הסכים לדברי הרב ז"ל וכן עיקר ובפ' כ"ג כתב דאפילו נאבד בשעה שכתבו אין גובה בעידי החתומים בו עכ"ל הרי מבואר דמלוה בשטר כשאין השטר יוצא מתחת יד המלוה אף שיש עדים שראו השטר ומעידים על הסך הכתוב בו ואפילו הם עידי השטר עצמן דאין המלוה גובה חובו אלא נשבע הלוה ונפטר דגרוע הוא ממלוה טל פה מן הטעם שכתב הרב הנז"ל וא"כ בנ"ד נמי אף אם היו לה עדים שראו שטר חובה ומעידים טל הסך הכתוב בו ואפילו היו עידי השטר עצמן לא היתה יכולה לגבות חובה כלל דכיון דמלוה בשטר הוא ואין שטר חובה יוצא מתחת ידה גרוע הוא ממלוה על פה וכל שכן עתה שאין לה עדים כלל לא עידי השטר ולא אחרים שראו שטר חובה דאפילו מלוה על פה אינה נקראת ואינה גובה כלל כיון שאין שטר חובה יוצא מחמת ידה והיתומים פטורים מלשלם ואין צריכים שבועה מן הטעם שכבר כתבנו אמנם מכל מקום נלע"ד שגם בזה מחרימים סתם במעמד היתומים כמו שאמרנו בענין כתובתה מן הטעם שכתבנו:
כלל העולה מכל מה שכתבנו שהאלמנה השניה אינה יכולה לגבות כלום לא מכתובתה ולא מחובה כיון שאין שטר כתובה וחובה יוצא מתחת ידה מטעם כל אלו הראיות וההוכחות שכתבנו מפי סופרים ומפי ספרים וטענתה היא טענה גרועה כדי להוציא מן מן היתומים מספקא והיתומים פטורים מלשלם ואין צריכים שבועה ומן השמים ירחמו על זאת האשה וממקום אחר ימלא חסרונה אמנם מ"מ מחרימים סתם במעמד היתומים כדי שלא יערימו טל זאת האשה להפסידה כתובתה וחובה והאל ברחמיו יצילנו משגיאה: זהו מה שנראה לע"ד להלכה ולא למעשה אלא אם יסכים עמנו חרב המורה היושב על כסא ההוראה כסאו יכון עד כי יבוא ינון אכי"ר:
תם ונשלם ביום רביעי י"ב לחדש ניסן בשנת ובסדר וכפר בעדו ובעד ביתו לפ"ק:
הצעיר יעקב בלא"א כמוהר"ר דור פידאנקי זצ"ל: