שאלה סד אברהם ושרה היו נשואים יחד והולידו ששה בנים ויהי לעת זקנתו בהיותו שכ"מ עשה צואתו וצוה ואחר אחרי מותו כל א' מבניו יטלו אלף פלוריניס מנכסיו ושכל שאר נכסיו וקרקעותיו יהיו משועבדים לשרה אשתו הן לכתובתה הן למזונותיה כל ימי חייה ונל"ע וחלי"ש וכפי אשר א בצואתו הנ"ל כך נעשה אחרי מותו שכל א' בניו לקח אלף פלוריניס מעיזבון נכסי אביהם מהנשאר היתה אלמנתו הנז"ל ניזונת והולכת שוות הנכסים והקרקעות שנשארו משועבדים א כפי צואת בעלה הנז"ל. לימים מת בנו הגדול שירה אשתו זקוקה לבן הב' אח המת והנה הבן הנ"ל חפץ לקיים מצות היבום אלא שתובע ליטול פי שנים בנכסי אביו אחרי מות אמם מכח ירושת אחיו המת ובתוך זה הזמן אירע שמת ג"כ הבן הג' ו מצאה אלמנתו לגבות כתובתה במושלם מנכסי שה ותובעת תשלום כתובתה ג"כ מהירושה הנופלת לבעלה אחרי מיתת אמו ושאר האחים אנניס בדבר וטוענים נגדם באמרם שמהנכסים או עדיין הם אינם מוחזקים בהם ושאינם נקראים מוחזקים עד שתמות אמם שהרי כולם הם שעבדים לה לכתובתה ולמזונותיה כל ימי חייה כפי צואת אביהם נ"ט וכיון שכן אין להם כח וזכות לתבוע מהירושה הנז"ל הנופלת להם אחר מיתת א ואפילו בש"פ בהיותם הנכסים הללו ראויים לא ושקו"ל שאין כתובת אשה נגבית חן הראוי אלא מן המוחזק ושה"ה לתביעת אחיהם הב' הבא מ מכח זקוקתו הנז"ל ועל זה נתרבו הטענות ביניהם כדי להשקיט המריבה באו לבית מדרשו של ש"ס לשאול מה הדין נותן בנדון הלז יורנו המורה ושכמ"ה:
תשובה להוציא לאור משפט זה על בריו. צריך לחקור תחילה על אלו הנכסים המשועבדים לכתובת אלמנת אביהם למזונותיה אי מקרו ראויים או לא. יען יש פנים לכאן ולכאן. וחפשתי בספרי הפוסקים על עניין א וראיתי דנמצאו למהר"ם שתי תשובות דסתרי אהדדי דהנה בסוף פרק נערה הביא המרדכי משם הר"ם וז"ל פסק מהר"ם על אלמנה שמת חמיה זש בעלה דאין לה לגבות מנכסי חמיה מחלק ירושת הבעל כיון דחמיה הניח אלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל ה"ל כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפילו יש במוחזק יתר על כתובתה עכ"ל ובסוף פרק כל הנשבעין כתב תשובה אחרת משמו וז"ל נשאל לרבנו מאיר על ראובן שמת והניח אלמנה ושתי בנות ואחת מן הבנות נשואה ומתה אחר אביה ושוב מתה האלמנה קודם שנשבעה על כתובתה והבת הנשארת מוחזקת בכל הנכסים והבעל של הבת שמתה תובע כל חצי הנכסים לפי שכשמת אביה ירשוהו אשתו ואחותה והוא יורש חלק אשתו. והשיב לא ידענא מאי מספקא לך דהא ממה נפשך זכה בעל בחצי הנכסים אי הלכתא כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו אם כן שקיל פלגא מחמת ירושתו שאשתו ואחותה ירשו את אביהן כשמת ושקיל איהו מנתא דילה מכח שהוא יורש את אשתו ואין לומר כיון דבחיי אשתו היה משועבד לכתובת אלמנה ולמזונותיה ה"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. דהא ליתא דכל כי האי גוונא לא מיקרי ראוי דאם כן בטלתה ירושת בנו הבכור דאין לך אדם מני אלף שאין לו עליו שעבוד כתובה ומזונות האשה ושעבוד בעלי חובין אלא ודאי כל כה"ג לא מיקרי ראוי כיון דמחסרין גוביינא עכ"ל הנצרך לענייננו. והסתירה מזו לזו מבוארת. שהרי כאן כתב דאף על גב שיש על הנכסים שעבוד הכתובה ומזונות האלמנה לא מיקרי ראוי. ואלו התם בתשוב' דפרק נערה כתב ההפך דמשום שיש על הנכסים שעבוד כתובת האלמנה הזקנה מקרי ראוי וכבר נאמרו תירוצים שונים לתרץ שתי תשובות הללו כי היכי דלא ליפלוג מדידיה אדידיה הלא המה בספר גנת ודדים חלק א"ה כלל ד' סי' ב' טלה ס"ג זיל קרי שם:
אך תמהני הרבה מגדולי ישראל שלא שמו לבם רק לפרש שלא יסתרו דברי מהר"ם שבפרק נערה עם הך דמהר"ם דפרק כל הנשבעין ולא הרגישו שדברי מהר"ם דפרק נערה קשים מצד עצמן וכי משום דיש על הנכסים שעבוד כתובת האלמנה הזקנה משום הכי ראוי לומר דיקראו הנכסים מוחזקים לגבי הזקנה וראויים לגבי בניה עד דלא גבייא אלמנת הבן כתובתה מהם. וכי מי עדיף שעבוד נכסים לכתובת אלמנה. משעבוד נכסים לבעל לבטל חוב. דמי שהיו נכסיו משועבדים לבעל חובו. כל זמן דלא פרעינהו לוה מוחזק בנכסי מקרי ולגבי מלוה הוו ראויים משום דמחסרי גוביינא. וכל זמן דמחסרי גוביינא. אי זבין מלוה לא הוו זביניה זבינו דדוקא מי שחייב מס או עסקא שהחיוב הוא למלך אז המלך חקרי מוחזק אפילו קודם ואפילו בשביל דבר מועט שחייבים למלך כל נכסיו מוחזקים למלך מקרו וראויים לגבי לוה אבל לגבי שאר אינשי שיש עליהם כתובת אשה. או שאר חוב. לא מפני זה יקרא להם ממונם ראוי:
תדע דגרסינן בפרק חזקת עלה נ"ה ע"א גבי הא דאמרינן דינא דמלכותא דינא הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני וה"ח לטסקא אבל לכרגא לא. מ"ט כרגא אקרקפתא דגברא מנח. רב הונא בריה דרב יהושע אחר אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא. אחר רב אשי אמר לי הונא בר נתן קשי בה אמימר אם כן ביטלתה ירושת בנו הבכור דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק וכו' ע"כ בגמרא. ופירש רשב"ם אם כן דאפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא היכא יתקיים הכתוב דכתב בכל אשר ימצא לו הרי באותה מלכות ביטלתה ירושת בנו הבכור דכל ממון האב אם מת ולא פרע עדיין כרגא דשנה זו ה"ל ממונו ראוי דאינו מוחזק בו כלל כי אם המלך דשיעבוד המלך עדיף משאר שיעבודין וכגבוי דמי וכו' ע"כ נראה להדייא דשאר שעבוד נכסים כגון לכתובת אשה וכיוצא בה לאו כגבויים דמו ושפיר מיקרו מוחזקים. ודבר זה כתוב יותר ברור בתוספות וז"ל א"כ בטלת ירושת בנו הבכור דבשלמא מכל אדם שיש עליו שעבודין כתובת אשה וב"ח אעפ"י שהנכסים משועבדין להם מ"מ אין ירושת בנו הבכור בטלה. משום דמלוה ואזה מחוסרי גוביינא וצריכה אדרכתא ואכרזתא ושומא. אבל למס המלך אפילו קרקע שוה אלף זוז משועבדת לדבר מועט. והקרקעות עיקרן הן של המלך וכבר הוא מוחזק ולא מחסרי גוביינא עכ"ל ר"י ור"ת. ושנוי בחידושי בבא בתרא להרמב"ן ז"ל. על הך דגמרא דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור. והוסיף לפרש דמאן דאיכא עלויה כתובת אשה וב"ח. נכסי קמי יתמי רמו והם מוחזקים בהם אלא שחייבין לפרוט כתובת אשה וב"ח מנכסים הללו ולא מיבטלא ירושת בנו הבכור תדע דהא אי זבין מלוה לא הוו זביניה זביני ואין הבכור של מלוה נוטל פי שנים בין גבו קרקע בין גבו מעות כו' עכ"ל ומשולש בנמוקי יוסף בפרק חזקת עלה קפט ע"ב. והוסיף נמוקים וטעמים לשבח. וז"ל ואסיקנא דארעא משתעבדא לטסקא וכל היכא דמיית ולא יהיב טסקא בטלה ירושת בנו הבכור מכולהו ארעי דכולהו ארעתא משתעבדי אטסקא והוה מלכא כמאן דמוחזק בכולהו דהא חצי נחית ומזבין מנפשיה ואפילו בשביל דבר מועט של טסקא הן מוחזקין לו וראויין אצל יורש מה שאין כן בשאר שיעבודין דעלמא דודאי שיעבוד כתובת אשה וב"ח אינו מבטל ירושת בנו הבכור דכיון שאין ב"ח יכול ליפרע אלא בב"ד ובשומא והכרזה וכדי חובו בלבד אלמא לית ליה בגופן של נכסים כלום אלא שעבודא בעלמא הוא דאית ליה ונכסים הם מוחזקין ליתומים וכ"כ הרשבא ז"ל משא"כ בשעבודו של מלך ולפיכך מי שמת והוא חייב למלך כלום ממיני המסין והתסחורות המוטלין על הממון אין בנו הבכור נוטל פי שנים בנכסים עכ"ל הרי לן מפשט השמועות דאף על גב שיש שיעבוד הכתובה על הנכסים לא מיקרו ראויין אצל היורשים וקשיא לתשובת מהר"ם דפרק נערה דחשיב לנכסים ראויין משום שיש עליהן שיעבוד הכתובה:
איברא דהיה מקום לחלק דהני שמועות איירו באתרא דנהיגי כבני יהודה שכחה של אשה רעוע אבל באתרא דנהיגי כבני גליל אז כח האשה יפה ושעבודה חזקה. וכמו שחולק הרב בעל הגהה בין ההיא תשובה דפ' נערה להך דפ' הנשבעין. מכל מקום אין זה מחוור. חדא דסתמא קאמרי דלא מקרו ראוין ומשמע דבאתרא דגליל משתעו כיון דהלכתה וסוגיין דעלמא אזלן כותייהו. ואם כן דמיירו באתרא דנהיגי כבני יהודה היה להם לפרש כן בדבריהם. ותו דמעשים בכל יום בגלילות דנהיגי כבני גליל שאף על פי כן כשמת ועליו כתובת אשה הם מגבין לבכור פי שנים בשופי ואין בזה פוצה עם ומצפצף כאשר כתב הרב בעל גינת ורדים:
וכיון דתשובה דפרק נערה חופרכת כדחזינן. נקטינן עיקר התשובה דפרק כל הנשבעין דמלבד שאינה מופרכת. מסכמת עם תשובת הראש הביאה הטור א"ה בסי' קה וגם בטור ח"ה סי' רעח וז"ל ראובן שמת והניח בנים ואלמנה ומתה האלמנה קודם שנשבעה על כתובתה אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אם קרויין נכסי האם כל זמן שלא נשבעה על כתובתה. חשובה כל זמן שלא נשבעה האלמנה על כתובתה ולא הגבוה ב"ד הכתובה כל הנכסים בחזקת בעלה ולא זכתה בהם כלום והבנים את אביהם הם יורשים ויש להן דין בכורה עכ"ל והנה השואל לא נסתפק על הנכסים שהניחה יותר מהך כתובתה דפשיטה ליה שהבכור נוטל בהם פי שנים אע"ג שהיו משועבדין לכתובה. אך מה שנסתפק היה על הנכסים דעד כדי שיעור כתובתה בלבד או חשבינן להו בחזקת האם ואין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם. ובא לכלל ספק זה. מפני שהאלמנה לא נשבעה על כתובתה. שאלו כבר בחייה היתה נשבעת. אע"ג שמתה קודם שגבתה סך כתובתה. מפשט הוה פשיטא ליה דהנכסים איקרו נכסי האם. ואינו יורש בהם הבכור פי שנים כיון דאחיו מצד האם. ועל הדבר הזה השיב הראש זלל"ה. כי מה שחשב השואל. כי השבועה בלי גביה מספקת לשיהיו הנכסים בחזקת וברשות האם. לאו הכי הוא. אלא צריך שבועה וגביית ב"ד. ולכן אפילו שהיתה האלמנה נשבעת. כל זמן שלא גבתה על פי ב"ד הנה הנכסים בחזקת היורשים הם עומדים. דתרתי בעינן שבועה וגביה. הרי למדנו מתשובה זו דהראש ז"ל שאין שעבוד הכתובה אלים להפקיע נחלת בן בכור ואף על פי שכבר נשבעה עד שתגבה בב"ד:
ואין לחלק ולומר דאף על גב דלא מקרו הנכסים ראויין לבא. להפקיע שיטול הבכור פי שנים. דמ"מ מקרו ראוין להפקיע שתגבה אלמנת הבן כתובתה ומקולי כתובה שנו כאן. דלא הוא ואדרבה אשכחן דאחמור טפי ויפה כח הכתובה יותר מכח הבכור. שהרי האשה גובה כתובתה ממלוה. ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה. ואף על גב דבכל דבר בעלמא קרינא למלוה ראוי. שאני כתובה וב"ח. דעשו כמוחזק מדרבי נתן דאחר חנין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו. וכתב הראש בפרק יש נוחלין זה לשונו והא טעמא נמי שייך בכתובת אשה. אע"ג דלא ניתנה לגבות בחיי הבעל. מ"מ הוה לה שעבוד על כל בעלי חובין ומצינו למימר דיש חלוק בין כתובת אשה לבעל חוב משום דאקילו רבנן בכתובת אשה כדאמר בפרק יש בכור גבי הא דתנן אין הבכור נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק ולא האשה בכתובתה. ופריך טלה בגמרא והאמר שמואל בעל חוב גובה אח השבח אמר רבי אבא מקולי כתובה שנו כאן. ומיהו מאי דאמור רבנן דאקילו כמו גבי שבח אמור ובמאי דלא אמור לא אמור עכ"ל. והנה והנה אלה הדברים סוגרים לנו הדלת לבנות ולעשות חלוקים מדעתינו להקל בכתובה אלא בעניינין שאמרו חכמינו להקל בהם. והמשנה דפרק יש בכור מחתינהו בחדא מחתא הבכור והאשה שאינם נוטלין בראוי. ושמעינן מינה דמידי דלא הוי ראוי לגבי בכור הוא הדין טבחו דלא הוי ראוי לגבי אשה וגיבה משם כתובתה:
ועוד אומר אני דאפילו אם נאמר דלא פליג הראש אתשובת מהר"ם דפרק נערה. משום דפירוש דברי מהר"ם הוא שנשבעה האלמנה ולכן הנכסים בחזקתה וליורשים הוי ראוי ופירוש דברי הראש כן הוא כיון דאיכא תרתי שלא נשבעה ולא הגבוה ב"ד וכו' הא אם נטבעה אעפ"י שלא הספיקו ב"ד להגבות לה כתובתה. או שהגבוה ב"ד מאיזה טעם שיהיה אעפ"י שלא נשבעה אז יצאו נכסים מחזקת הבעל והם בחזקת האשה. עכ"ז הייתי אומר דלית תברא מדבריו לנ"ד דהכא נמי טרם גביית כתובתה בב"ר וטרם שנשבעה שבועת האלמנה מיירי דהנכסים בחזקת בעלה:
אבל מה נעשה ביום שידובר בנו תשובת הרשד"ם טור א"ה סי' קיא שנשאל טל נדון כיוצא לנ"ד באלמנת הבן שמת הבן בעלה אחרי מות אביו ובחיי אמו ואחרי מיתת הבן מחה אמו טרם גביית כתובתה וטרם שנשבעה והיתה אלמנת הבן רוצה לגבות כתובתה אחרי מיתה חמותה מנכסי חמיה ואתי עלה הרב בסוף התשובה לשלא תגבה אלמנת הבן מהנכסים ההם שהם ראוי מתשובת מהר"ם זו הנז' וכתב דאף על פי שדברים אלו של מהר"ם נראין חולקין לתשובת הראש כיון שמהר"ם היה רבו של הראש היינו יכולים לומר דכמהר"ם נקטינן דאין הלכה כתלמוד במקום הרב עכ"ל אמינא דלזה יש להשיב דנעלם ממנו הך תשובה דפרק כל הנשבעין דאי הרשד"ם הוה חזי לתשובה זאת שהובאה פרק כל הנשבעין לא הוה פסיק דלא כהרא"ש דאלו בתשובה זו מסכים לדברי הרא"ש וכדכתיבנא:
ומצאתי בספר שארית יוסף סי' ו' שנשאל הרב באלמנת בן בכור שמת הבכור בעלה אחרי מות חמיה וחמותה. בלא בנים. והיא זקוקה ליבם. וטוענת היבמה מאחר שבעלה היה חי בשעת מיתת אמו אם כן הירושה נפלה בחייו והיא רוצה לגבות מאותה ירושה מה שחסר בכתובתה וגם טוענת שבעלה היה בכור ויש לו שני חלקים בירושה והכל אני נוטל בכתובה והיבמין טוענים שהבכור אינו נוטל פי שנים בירושת האם ועוד שעדיין לא בא ליד אחיהם שום דבר כי לא חלקו והוי ראוי לאחיהם ואין אשה גובה כתובה בראוי וכו וכו' והשיב הנה מה שטענה יבמה שרוצה ליקח כתובתה מהירושה הדין עמה דמקרי מוחזק אף כי לא חלקו שהרי כל הנכסים בחזקת הבנים ובעלה היה אחד מהם ואף אם היה בעלה מת קודם מיתת האם והיה שעבוד כתובה על הנכסים אעפ"כ לא היה מקרי ראוי ואתו עלה לשתגבה אלמנת הבן מהנכסים ההם שהם מוחזקים מהך תשובת מהר"ם דפרק כל הנשבעין וכתב ואף שמצינו תשובה אחרת בפרק נערה למהר"ם דכשכתובת אלמנה על הנכסים מקרי ראוי לגבי הבן ואין אלמנת הבן גובה כתובה מהראוי נ"ל היכא דנשבעה על כתובתה אז הנכסים בחזקת אלמנה וליורשים הו יראוי אבל כשלא נשבעה האלמנה על כתובה הנכסים בחזקת היורשין ואין נקרא ראוי ליבם ונ"ד לא נשבעה על כתובה. ומה שטוענת שבעלה ירש שני חלקים הוא על שני דרכים אם אמו לא נשבעה על כתובתה אז הכל בחזק' האב ואין לאם ליטול כתובתה ויורש שני חלקים כמבואר בפי' בתשובת הראש וכו' אבל אם נשבעה על כתובתה אין הבכור נוטל שני חלקים בירושת האם ומה שכתבתי אף שהיה שעבוד כתובה על הירושה מ"מ אינו מקרי ראוי ויורש שני חלקים אל תטעה להקשות מתשובת הר"ם וכו' אלמא משום שיש על הנכסים שעבוד כתובה נקרא ראוי. וא"כ למה אמרנו שהבכור נוטל פי שנים הלא היו על הנכסים שעבוד כתובה ואין הבכור נוטל בראוי כי בשעה שהיה מת אביו היה משועבד לכתובת אמו. חדא כי כבר לעיל תרצתי ועוד כי קושיא זו טעות גמור כי מה שאין בכור נוטל בראוי אין הפשט מה שהוא ראוי לגבי בכור אלא מה שהוא ראוי לאב בזה אינו גובה אבל מה שהוא מוחזק לאב אף אם הוא ראוי לבכור מ"מ גובה וכו' אבל אשת הבכור אינה נוטלת כתובה מה שהיה ראוי לגבי בכור וכשיש שעבוד כתובת אמו על הנכסים הוה ראוי לגבי בכור ולכן אין אשתו נוטלת בראוי לבטלה אבל הבכור נוטל פי שנים אף בראוי לו אעפ"י שיש שעבוד כתובת אמו ומתה כי לא היה ראוי לגבי אביו עכ"ל ועם היות שיש ראיה מדבריו לנ"ד אינו מחוור מה שחילק בין ראוי דבכור לראוי דכתובת אשם להסכים שלא תהיה סותרת תשובה מהר"ם דפרק נערה להך דמהר"ם כל הנשבעין שהרי לפי הך תשובה דפרק כ הנשבעין דתלי ראוי דכה"ג בההיא דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור נראה דלית לה כההוא חלוקא דאי אית לה מאי שיאטה דההיא דשאני ההיא דבכור אעפ"י שהיה ראוי לגביה מ"מ כיון דלגבי אביו הוה מוחזק ירית ועוד דשתיהן סייגי בחדא סוגיא ואין שום הפרש ביניהם כ"א שעבוד הכתובה הוא גורם לשיקראו הנכסים ראוין כמ"ש מהר"ם בפרק נערה א"כ אין מנוס ומפלט מזה לבן הבכור שהרי אע"ג דאין הכתובה נגבית מחיים מ"מ שעבודה חל מחיים על הנכסים והעד שהיא קודמת לטרוף משאר בעלי חובות שבאו אחריה כחו שנראה מדברי הראש שהעתקתי לעיל ועוד שדבר זה מבורר הרבה מדברי רשב"ם ותוספות ורמב"ן שכתבתי דבריהם לעיל דאי הוה שעבוד כתובה אלים כתוב המלך שא"כ היה מתבטל ירושת בנו הבכור ולא אתו עלה מטעם דאין הכתובה חל שעבודה בחיי האב רק שמיעטו וגירעו כח שעבודא דדמיא לשאר שעבודין דב"ח דעלמא דמחסרא גוביינא. ומשנה שלימה היא בריש הניזקין ואין מוציאין למזונות האשה והבנות מנכסים משועבדין מפני תיקון העולם הרי דחל שעבוד המזונות ולאחר מיתה אפילו בחיי הבעל. גם מה שפירש בעל שארית יוסף שאם נשבעה האלמנה אע"ג שלא גבתה דשפיר קיימי נכסי בחזקת האלמנה לעשותם דהוו נכסי דאם דלא ירית בהון בכור פי שנים לא מחוורא האי מלתא שאין הנכסי' נעתקין מחזקת יורשי האב רק ע"י גבייה בב"ד דעיקרא דהך מלתא הוי מפני שמחוסרין גוביינא ואפילו שנשבעה עדין מקרו נכסי דהוו מחוסרי גוביינא. זיל קרי בספר גנת ורדים חא"ה כלל ד' סי' ב' עלה ס"ד ותמצא שכן הקשה טל הרב בעל פני משה. בעניין כיוצא לזה. ודבריו שהוא כתב שם כנגד הרב פ"מ. הם שאני כתבתי כאן כנגד הרב ש"י. הך אמת אתו במה שהשיב שהנכסים בחזקת היורשים:
ועוד מלבד זה שכתבתי בזכות היבם ואלמנת הבן השלישי נלע"ד בזכותן טעמא אלימתא והיא שהאב לא הניח הנכסים לאלמנתו אלא להיות ניזונת מהפירות אבל גוף הנכסים לא הקנה לה להיות יכולה למכור ולאכול הדמים. מדצוה שיהיו למזונותיה כל ימי חייה. תדע דראיתי בתשובות הריב"ש פי' ת"ע שנשאל הרב ביעקוב שהיו לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי והשיא לראובן בנו הגדול בחייו ולימים מועטים נפטר יעקב והניח נכסים מקרקעי ומטלטלי ושטרי חובות והניח אלמנתו אם הבנים רשאה ושלטאה בכל נכסיו כל ימי חייה ואחר מיתת יעקב האב כשנה או שנים נפטר ראובן בנו בלא בנים ונשארה אשתו זקוקה ליבם והאח השני שהוא שמעון יבם אותה ויהי העת שבאו לחלוק השני אחים שמעון ולוי בנכסי אביהם תובע שמעון היבם שני חלקים מכסי אביו חלקו וחלק אחיו מחמת היבום בין במקרקעי בין במטלטלי בין בשטרי חובות ולוי טוען ואומר כי אין לשמעון זכות בנכסים מחמת אחיהם חמת לפי שכיון שנשארה אמם רשאה ושלטאה בכל הנכסים מחמת צואת אביהם א"כ מעולם לא זכה ראובן בחייו בהם וכ"ש שלא יהיה לשמעון הבא מכחו זכות בהם מחמת היבום ואם תמצא לומר שיש לו זכות בהם אין לו ליטול חלק אחיו המת אלא במקרקעי ובמטלטלי שהוא מוחזק אבל בשטרי חובות והלואות שאינו מוחזק אלא ראוי לבא אינו נוטל דאיתקש לבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק. והשיב הרב מבואר הוא שהיבם היורש נכסי אחיו המת אונו נוטל בראוי כבמוחזק וכו' דבכור קרייה רחמנא לגריעותא לומר מה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק אף יבם אינו נופל בראוי כבמוחזק. ולכן מה שטען לוי שאין לשמעון ליטול בשטרי הלואות בעד חלק אחיו המת הדין עמו דפלוגתא היא דרבי ורבנן התם בפרק יש נוחלין אם הבכור נוטל פי שנים במלוה או לא דרבי סבר דמלוה מוחזקת היא ובכור נוטל בה פי שנים ורבנן סברי ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים ופסק רב פפא הלכתא דמלוה ראויה ואין הבכור נוטל בה פי שנים בין שגבו מעות בין שגבו קרקע וכן הסכימו כל הפוסקים זיל וכיון שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה גם כן פשוט הוא שאין היבם נוטל בה פי שנים שדין היבם בזה כבכור אבל מה שטען לוי שאף בשאר הנכסים אין לשמעון היבם חלק בעד אחיהם המת מחמת מה שנשארה האלמנה אמה רשאה ושלטאה בנכסים כל ימי חייה בזה אין הדין עמו לפי שהאלמנה לא זכתה בגוף הנכסים מחמת צואת בעלה לפי שאין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כמו אפטרופיא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה אבל בגוף הנכסים מיד זכו בהן היורשים שהם שלשת הבנים וכיון שגוף הנכסים ליורשים א"כ אין זה ראוי אלא מוחזק דהא קיימא לן דקנין פירות לאו בקנין הגוף דמי ומהאי טעמא אמרינן שהבכור נופל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ואף על פי שהיא מכורה ומוחזקת ביד אחר בשעת מיתת אביו ח"מ כיון שהגוף שלו ואין ללוקח בה אלא אכילת פירות עד היובל בכור נוטל בה פי פנים בנדון זה נמי דכותה היא והיינו דאמרינן בפרק יש נוחלין בעובדא דסבתא דההוא גברא דאמר נכסי לסבתא ובתרא לירתה והויא לה ברתא ונסיבא ושכיבא ברתא בחיי סבתא ואמרינן התם דלא ירית לה בעל הברתא לסבתא ואמרינן מטמא משום דהוו להו הני נכסי לגבי בעל ראוי ואין הבטל יורש בראוי כבמוחזק ואמר רבה התם טעמא משום דאי קדמה סבתא וזבינא זבינה זביני כלומר משום דקיימא לן כרשב"ג דנכסי לך ואחריך לפלוני וקדם הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר ראשון וכיון שהסבתא זכתה בחייה בגוף הנכסים עד שהיתה יכולה למכרם ולאכול הדמים א"כ הוו להו ראוי לגבי בעל הבת משמע הא אלו לא היתה יכולת הסבתא למכור הנכסים היו מוחזקים לבת ויורש אותם הבעל ואף על פי שבשעת מיתת הבת עדיין היתה מוחזקת בהן הסבתא לפירות. ובנדון זה הדבר ברור שלא היתה יכולה האלמנה למכור גוף הנכסים שהרי לא הניחם לה אלא להיות רשאה ושלטאה בהן בחייה ואפילו באומר נכסי לך כל ימי חייך דמשמע שהם שלו לגמרי במתנה מאחר שאמר נכסי לך אפילו הכי כיון שפירש כל ימי חייך אינו יכול למכור ואין לו אלא פירות לבד ולא דמי לנכסי לך ואחריך לפלוני דהתם הוא שהניח אחר הראשון לאיש זר אבל כשהניח לעצמו או לבניו כגון האומר נכסי לך כל ימי חייך שאחר מות המקבל חוזרים הנכסים לנותן או ליורשיו זה אינו יכול למכור וכו' ולכן בנדון זה יש לשמעון שני חלקים בנכסי הקרקעות ומטלטלין אבל בשטרי הלואות חולק עם לוי אחיו בשוה ואינו נוטל בהם חלק בעד אחיו המת משום דהוו להו ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק עכ"ל ובנדון דידן נמי הדבר ברור שלא היתה יכולה אלמנת האב למכור גוף הנכסים שהרי לא הניחם לה אלא להיות ניזונת מהפירות כל ימי חייה ואעפ"י שציוה שכל שאר נכסיו יהיו משועבדין לאשתו הן לכתובתה הן למזונותיה דמשמע שהם בחזקתה לגמרי אפילו הכי כיון שפירש כל ימי חייה. אינה יכולה למכור ואין לה אלא פירות לבד וכבר ידענו דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי:
העולה מן המקובץ דנכסים אלו לא מקרו ראוין אצא מוחזקים וברשות היורשים שהם ששת הבנים קיימי ולכן אחרי מות אמה נוטל הבן השני המיבם עם אשת אחיו הבכור שני חלקים בנכסי אביו חלקו וחלק אחיו מחמת היבום בין במקרקעי בין במטלטלי אבל בשטרי הלואות אם היו לאביו חולק עם אחיו בשוה וה"ה לאלמנת הבן השלישי שגובה תשלום כתובתה מנכסי חמיה מחלק ירושת בעלה ומטעמא דכתיבנא זהו מה שאמר לי לבי להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מורינו ורבינו שלם יצ"ו:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש נ"ע
באמשטרדם כ"ו לחדש אלול משנת התקלג