שאלה ח ראובן היה לו בן יחידי. ושמו שמעון וכשנתגדל. נדבה רוחו לילך למדינת הים. לעשות סחורה. ואחר שארכו הימים. ולא בא ממנו. לא תשובה. ולא שמועה. יצא קול בעיר. ממקצת אנשים. שאומרים שמת שמעון בנו יחידו של ראובן. ומקצת אומרים שאינו מת. ובשומעו שמועה רעה כזו. נצטער כל כך עד שבא עליו חולי גדול. וכראות שכבדה עליו החולי. וקרבו ימיו למות. קרא לאנשי ביתו. ולאוהביו. לעשות צוואת שכיב מרע. וזה לשון הצוואה. כיון שבעונותי שמעתי שמת בני יחידי. רצוני שאוהבי יהודא יטול כל נכסי והוא יירשני. ואם באולי באיזה זמן יבא בני שמעון. יתן לו אוהבי יהודא. סך כך וכך מנכסי והשאר יהיה לו. וכיון שעשה הצוואה נפטר לעולמו וחלי"ש. ואחר שעבר שנה או שנתים. בא שמעון הנ"ל ממדינת הים. וכשומעו שנתן אביו כל אשר לו ליהודא אוהבו. מיד הלך אצל יהודא. ותבע ממנו שיתן לו כל נכסי אביו. באומרו שיש לנו דין מוסכם. דלעולם אמדינן דעת הנותן. כיצד. מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת. וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה. ואחר כך בא בנו. אין מתנתו קיימת. שהדברים מוכיחים. שאילו ידע שבנו קיים. לא היה נותן כל נכסיו לאחר. ואם כן שאביו נ"ע אומר בצוואה. כיון שבעונותי שמעתי שמת בני. כל שכן שמראים הדברים שאילו ידע שאני חי לא היה נותן לך נכסיו. ויהודה השיב אמריו לו. שאם אביו היה נותן לו כל נכסיו היה כדבריו. אמנם עתה שצוה שאתן לך מקצת נכסיו. ואמר אם באולי יבא בני וכו'. מוכיחים הדברים. שהוא רוצה שיהיה לי השאר מנכסיו. דאי לאו הכי היה לו לשתוק מהדברים האלו. ואם כן מתנתו קיימת. ולא אתן לך אלא מה שצוה אביך. ורבתה הקטטה ביניהם. זה אומר בכה וזה אומר בכה. יורנו המורה הדין עם מי ומהתמ"ש:
תשובה. הלכתא פסיקתא היא. דאזלינן בתר אומדנא דנותן אע"פי שלא פירש דבריו. וכההיא דאמרינן בב"ב בפ' מי שמת דף קמ"ו ע"ב וז"ל. הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו. ועמד וכתב כל נכסיו לאחר. ואח"כ בא בנו. מתנתו מתנה. ר"ש בן מנסיא אומר. אין מתנתו מתנה. שאלמלא היה יודע שבנו קיים. לא היה כותבן לאחר ע"כ:
ופירש"בם ז"ל וז"ל. ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים: כששמע שמת בנו. אך לא פירש שבשביל מיתת בנו הוא עושה. אלא סתם נתן: מתנתו מתנה. אחרי שלא פירש. ותלה במיתת בנו. דלא אזלינן בתר אומדן. ר"ש בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה. דאמדינן דעתיה שאילו היה יודע שיעמוד מחולי זה. לא היה נותן כל נכסיו וכו' ע"כ:
והרי"ף והרא"ש ז"ל גורסים אמר רב נחמן הלכה כר"ש בן מנסיא והכי איתא בהדיא בפ' יש נוחלין דף קל"ב ע"א וכ"כ הרב המגיד ז"ל. שנפסקה הלכה בפ' מי שמת כר"ש בן מנסיא וכן פסק מרן ז"ל בח"מ בסי' קמ"ו. וכל הפוסקים ז"ל ע"ש:
היוצא מהברייתא הנז"ל. שלעולם אומדין דעת הנותן ועושים ע"פ האומד. הדברים שמראים סוף דעתו אע"פ שלא פירש דבריו בין לגביה דידיה בין לגבי בנו ולכן שכ"מ שכתב או נתן כל נכסיו סתם לאחר אם עמד חוזר ואין מתנתו מתנה דאמדינן דעתיה שאילו היה יודע שיעמוד מחולי זה לא היה נותן כל נכסיו. כדי לחות הוא ברעב או להצטרך מן הבריות ואם כתב כל נכסיו לאחר בחשבו שכבר מת בנו ואח"כ חזר אותו הבן ג"כ אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחין שלא כתב כל נכסיו לאחר אלא בשביל השמועה אשר שמע מפטירת בנו. והיא אשר הטעתו. שאילו היה יודע שבנו קיים. לא היה נותן כל נכסיו לאחרים. ולהניח את בנו בערום ובחוסר כל וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ' ו' מהלכות זכיה ומתנה. הלכה א' וז"ל. לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעתו. עושין עפ"י האומד אעפ"י שלא פירש. כיצד. מי שהלך בנו למדינת הים. ושמע שמת. וכתב כל נכסיו לאחר. מתנה גלויה גזרה. ואח"כ בא בנו. אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים. לא היה נותן כל נכסיו עכ"ל:
וכל הדברים הללו אמורים דוקא כשכתב כל נכסיו ולא שייר לו מידי. שאם שיור לעצמו כל שהוא דבריו קיימים בין ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים בין בכותב כל נכסיו לבן בין הבנים. לפי שאז ליכא אומדנא דאמרינן על אותו שייור סמך וכדתנן התם בפ' מי שמת וז"ל. שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת. לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנת קיימת ע"כ:
ופירש שם רש"בם וז"ל שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים: וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה כדתני לקמן (דף קנ"ו). באמן של בני רוכל שמתה. וקיימו חכמים את דבריה. ושייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה: הואיל ושייר לעצמו הרי הוא כמתנת בריא. הילכך בין עמד מחליו. בין מת. מתנתו קיימת. דשלא מדאגת מיתה נתן: לא שייר קרקע כל שהוא. אין מתנתו מתנה: ואם עמד חוזר. אפי' קנו מידו. שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן. וע"מ שאם לא ימות. לא יתקיים המתנה. דמדלא שייר מידי. אמרינן לא אדעתיה דהכי. יהב ליה. שאם יעמוד מחליו. ימות ברעב. ויצטרך לבריות. אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה. בין שייר. בין לא שייר. כדמוכח בגמ'. אמר רב נחמן שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים. רואים אם כמחלק מת. קנו כולם וכו' ואפי' לא קנו מידו. קנו כל הנכסים לאחר מיתתו. היכא דלא שייר מידי. דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. וטעמא מפרש בגמ'. ודווקא שכ"מ שכתב כל נכסיו סתם. ולא ציוה מחמת מיתה. ולא הזכיר דברי מיתה בשעת צוואה. אבל מצוה מחמת מיתה. אפי' שייר קרקע כל שהוא. וקנו מניה. אין מתנתו זו מתנה. אלא אם עמד חוזר. כדפסקינן לקמן בגמ' וכדפרישית עכ"ל: וכן סיים שם הרמב"ם ז"ל וז"ל. לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא וכו' מתנתו קיימת עכ"ל: וכן פסק הר"י בעל הטורים ומרן ז"ל בב"י ח"מ סי' רמ"ו ע"ש: ואף עפ"י שר"י בעל הטורים ז"ל לא הזכיר דין השיור בתחילת הסימן. הנה פירשו אח"כ בסי' הנ"ל ס"ק י"ב ע"ש:
ואע"ג דבפ' יש נוחלין איפסיקא הלכתא כדברי ר"ש בן מנסיא דברייתא. ובדברי ר"ש בן מנסיא. לא נזכר שיור. מ"מ כיון דמוקי רב נחמן מתניתין כוותיה. והתם מבואר הוא. דמה שאמר דאין בדבריו כלום. שהוא דוקא בדלא שייר. אבל אם שייר דבריו קיימים. כמו כן הן דברי הברייתא. דר"ש בן מנסיא. וזה פשוט ודוק:
ואע"פי שבדברי רב נחמן לא הוזכר ההיא דמי שהלך בנו למדינת הים וכו'. כבר הזכיר בדבריו דין משנתינו כדכתב הרב המגיד שם בפ"ח מהלכות זכיה וז"ל ואל יקשה עליך מה שאמר רב נחמן בפ' מי שמת ה' עד שיכתבו כל נכסיהם ולא מנה דין זה עמהם. מפני שכבר מנה שכ"מ דתנן הכותב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה. לא שיר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה. וטל אותה משנה אמרו בגמ' מאן תנא דאזיל בתר אומדנא אמר רב נחמן ר"ש בן מנסיא הוא. דתניא מי שהלך וכו' אלמא דינן שוה וכו' ע"כ:
והגם שבמתניתין. לא הזכיר בהאי שייור אלא קרקע לאו דוקא קאמר. דהא בכל מה ששייר אפילו מטלטלין הוי שייור שכן גרסינן שם בגמרא. דף ק"ן ע"ב וז"ל. אמר רבא אמר רב נחמן. ה' עד שיכתבו כל נכסיהם. ואלו הם. שכ"מ. עבדו. אשתו. ובניו. ומברחת. דתנן שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת. עבדו. דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין. שייר קרקע כל שהוא. לא יצא בן חורין אשתו דאמר רב יהודא אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בניו דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה מברחת. דאמר מר מברחת צריכה שתכתוב כל נכסיה ובכולהו מטלטלי הוי שייור לבד מכתובה. דאמקרקעי תקינו רבנן. מטלטלי לא תקינו רבנן עכ"ל: וכן פסקו הרמ"בם וה"ה ז"ל בפ"ו מהלכות זכיה ע"ש:
ושם בפ"ח הלכה י"ד וט"ו כתב וז"ל. שכ"מ שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום. אם עמד חוזר ואפילו אם קנו מידו. כדי ליפות את כחו. בין שהקנה כל נכסיו לאחד. בין שכתבם לב'. שאומד דעת הוא שלא נתן הכל. אלא שנתכוון שלא יתנו כלום. אלא לאחר מותו. שייר כלום לעצמו בין קרקע בין מטלטלין. הרי זו מתנה במקצת. וסתמא כמתנת בריא. שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר. והוא שקנו מידו. שמתנת שכיב מרע במקצת צריכה קנין בין עמד בין לא עמד. עכ"ל:
הרי לך בבירור דאם שייר כל שהוא. מתנתו קיימת. ושהאי שייור דאמרינן במתניתין דאם שייר קרקע כל שהוא. דלאו דוקא קרקע. דאפילו מטלטלין הוי שייור. וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל. וכדכתיבנא:
נמצינו למדין מכל הנז"ל כמה פסקי דינים.
הא'. דאם שכ"מ כתב מקצת נכסיו לאחרים וקנו מידו דמתנתו מתנה. ואם עמד אינו חוזר.
ב'. דאם ציוה מחמת מיתה מקצת נכסיו. אע"ג דקנו מיניה. אם עמד חוזר. הואיל מדאגת מיתה ציוה. אין מתנתו מתנה וכו': ג' דאם כתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר לעצמו כלום. דאפילו אם קנו מידו אם עמד חוזר ואין מתנתו מתנה. שנראין הדברים. שמחמת מיתה נתן ושאם לא ימות שלא קיים המתנה. דאינו מן הראוי שיתן כל נכסיו לאחרים. והוא ימות ברעב ויצטרך לבריות. אבל אם מת בין שייר בין לא שייר מתנתו מתנה. ואפילו לא קנו מידו. ד'. דבין שיהיה השיור הנ"ל קרקע או מטלטלין דהכל נקרא שייור. ה'. שלעולם אומדין דעת הנותן. דאם מראים הדברים סוף דעתו. שעושין עפ"י האומד. אע"פי שלא פירש דבריו. ולכן מי שכתב כל נכסיו לאחר ולא שייר כלום בחשבו שכבר מת בנו. ואח"כ חזר אותו הבן שהצוואה הנ"ל בטלה היא. והבן יירש כל נכסי אביו. דאמדינן דעתיה דלא יהיב איניש כל מה דאית ליה לאחריני ויניח לבניו מתים ברעב. ואמרינן שהשמועה אשר שמע מפטירת בנו היא הטעתו:
אבל אם לא כתב כל נכסיו אלא שייר מקצתן צואתו קיימת. והבן ההוא. אין ליה אלא מה ששייר אביו. וכדהוכחנו מדברי הברייתא הנ"ל. ומדברי הרמ"בם ושאר הפוסקים ז"ל וכדכבתיבנא:
ואחרי הודיע אלדים אותנו את כל זאת. נבא להשיב שואלנו דבר. על ראובן שהיה לו בן יחיד. ונדבה רוחו לילך למ"ה. ויצא קול בעיר שמת הבן הנ"ל. אשר ע"כ נצטער אביו כ"כ שגרם לו חולי גדול אשר מת בה. ובטרם מותו קרא לאוהביו ולאנשי ביתו לעשות צוואת שכ"מ. וז"ל הצוואה כיון שבעו"ה שמעתי שמת בני יחידי. רצוני שאוהבי יהודא יטול כל נכסי והוא יירשני. ואם באולי באי זה זמן יבא בני. שיתן לו יהודא הנ"ל. סך כך וכך מנכסי. והשאר יהיה לו וכו'. ונב"ע. ואחר עבור זמן מה בא הבן ההוא ותובע כל נכסי אביו בטענת אומדנא. ומכח האי ברייתא דלעיל דמי שהלך בנו וכו':
והנה כל מי שידקדק היטב בדברי משמעות צורת ראובן דנ"ד. בעיניו יראה ובלבבו יבין. שראובן דנ"ד לא האמין באמונת אומן. אותה הקול שיצא בעיר מאותם מקצת אנשים שהיו אומרים שמת בנו שמעון. אלא שחשש שאם יגלה דעתו שהוא היה סובר שבני הנ"ל עדיין היה קיים ובחיים. והיה מצוה על כל נכסיו להנחילם לו כראוי. שמיד אחר פטירתו יתקבצו כל בני ביתו וקרוביו ויחזיקו את הקול הנ"ל להאמינה ולומר שבודאי מת. כדי לבא לשלול שלל ולבוז בז ולחלק ביניהם כל נכסיו כאשר יקרה במאורעות כאלה. ויבוזו זרים יגיעו ויבריחו את נכסיו. ואח"כ כשיבא בנו שלא יגיע בידו אפי' עשירית מאותו סך שהיה רובה להנחילו. לכן כשראה את עצמו קרוב למות כדי שיתייאשו מנחלתו. ולא יבאו לטרוף טרף בנכסיו. קרא לכולם. ובמעמד כולם. עשה צוואתו הנ"ל. כדי שידעו. שהניח כל נכסיו לאוהבו יהודא דוקא. ושבזה יתייאשו לגמרי מלזכות בהם ולא יהיה להם שום תביעה עליהם מאחר שידעו שאין להם עוד חלק ונחלה בנכסיו. וכדי ליפות כח הבן ולתועלתו ושיגיע לידו על נכון כל אותו הסך שהיה בדעתו להנחילו. עשה עצמו כאילו היה מאמין את הקול ההוא הנז"ל. והתחיל לבכות ולהתאונן עליו. באמרו. כיון שבעו"ה שמעתי שמת בני יחידי וכו'. כלומר דאילו עדיין הוא חי. לו לבדו יאות הממון הזה אבל כיון שבעו"ה. שמעתי שמת רצוני שאוהבי יהודא. יטול כל נכסי וכו'. בלי הנחת שייור. שבזה גילה דעתו שאם יהיה בנו חי ויחזור לביתו שהצוואה הנ"ל היא מבוטחת. ויקח הוא הכל בהיות דבר פשוט ומוסכם על מי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת. וכתב כל נכסיו לאחר, ולא שייר כלום ואח"כ חזר בנו שה מתנה חוזרת וכדכתיבנא: דאמדינן דעתיה. שלעולם דעתו של אדם קרוב אצל בנו ואע"ג שלא פירש כאילו פירש דמי:
ואע"פי שבעלמא אמרינן שדברים שבלב אינם דברים. לענין מתנה הוו דברים כמו שכתבו ההגאות אשירי בשם ריב"ם. וז"ל כתב ריב"ם. דגביה מתנה דברי' שבלב דברי' הם. דהיכא דגלי אדעתא דלא יהיב מדעתיה לא הוי מתנה. כגון מתנה טמירתא ושטר מברחת וכו'. ואפילו לא אמר בפירוש לא קנה. אבל גבי מכר וקידושין אמרי אינם דברים דלאו כל כמיניה לומר לא היה בדעתי אפי' אגלאי בדעתיה אם לא אמר בפי' אמרינן אגב דשקיל זוזי גמר ומקנה עכ"ל: גם הכא בנ"ד הגם שלא פירש בפי' דאילו היה יודע שבנו קיים לו לבדו היה מורישו כל נכסיו הוי כאילו פירש. ואמדינן דעתיה ודוק:
וממשמעות הצואה הנ"ל ג"כ נראה שראובן דנ"ד ג"כ חשש שיהודא אוהבו הנ"ל מיראתו שמא יחזור בנו ומוכרח לחזור לו כל ממונו. שלא ישגיח בהם כראוי ויפסוד'. או שיבריח מעט מעט. וכשיבא בנו שלא ימנא מאומא. לכן כדי לחזק את לב יהודא אוהבו הנז"ל. שיהיה לבו בטוח שעל כל פנים יקבל שכר טורחו. חלף עבודתו ושלא יוציא זמנו בחינם בהשגחת ממונו. אם יחזור בנו הנ"ל מוסיף בצוואתו ואמר וז"ל ואם באולי. באיזה זמן יבא ביי שמעון יתן לו אוהבי יהודא. סך כך וכך מנכסי. והשאר יהיה לו. דרצה להראות בזה ליהודא אוהבו שכונתו היא. שהצוואה הנ"ל ישאר לעולם בתוקפה ושהמתנה תהיא קיימת דמאחר ששייר מנכסיו מה. דבריו קיימים: דגם כן אין הדעת סובלת. שמאח' שראובן היה אוהב ליהודא הנ"ל. ודעתו היה קרובה אליו כל כך עד שבטח בו להפקידו על כל נכסיו ושאם לא יחזור בנו שיהיו כולם נתונים לו במתנה גמורה כדי שנאמר שאם באוני יחזור הבן הנ"ל. שיוכרח להחזיר לו הכל ושנא ישאר לו מאומה. על כל הטורח אשר טרח להשגיח על ממונו. ושיגרע ממנו אפילו חוקו הראוי לו חלף עבודתו אשר עבדו. ושכונתו של ראובן היתה שלא להנאותו כלל מנכסיו הנ"ל. וכי בשביל שבטח בו יאבד זמנו ויעבדהו בחינם. כדי שיאמר לריק יגעתי אלא ודאי שאמדינן דעתיה של ראובן דהשייור הנ"ל הניחו ברצונו ומדעתו בכוונה מכוונת. ליהנות ליהודא אוהבו הנ"ל מנכסיו. בשכר טורחו וחלף עבודתו. לחזק את לבו להראותו שדעתו קרובה אליו כדי שישגיח על אותו סך שציוה לתת לבנו כנזכר בצוואה:
ודוק שאף ג"כ בזה נתחכם ראובן לצוות באופן הנז"ל. באמרו שאם באולי יחזור בנו שאז יתן לו יהודא סך כך וכך מנכסיו. והשאר יהיה לו ליהודא דרצה לפרש הסך מסויים. שהיה ברצונו כדי ליפות כח בנו שלא יגרע ממנה ולא יבריח ממנה כלום דאם היה מצוה הדבר בהופכו. דהיינו שאוהבו יהודא יקח בתחילה מנכסיו סך כך וכך. והשאר שיתן לבנו בין מעט או הרבה היה אז ברשותו של יהודא להבריח ולמעט ממה שהיה שייך לבן הנז'. כל מה שלבו הי' חפץ. באמרו שאביו לא הניח יותר או שהפסידו הנכסים שהניח וכדומה באופן שלא יגיע ליד הבן לא דבר מועט מה שאין כן עכשיו. שהסך הנז"ל שפירש לו ראובן בצוואתו מחוייב ליתן עכ"פ בין שיפסיד בנכסים ובין שירויח. ובין שישאר לו מעט או הרבה: דבזה נמצא שכל הצוואה הנ"ל מתחילה ועד סופה כולה היא עשויה בהשכל ובחכמ'. ליפות כח הבן ולתועלתו:
זאת היא האומדנא שלע"ד נראה שצריכין אנו לאמד. בהאי צואה דנ"ד. כיון שהיא מוכחא טפי. שכך היה כונתו של ראובן. ומה גם שבענין דין האומדנא. אין לנו אלא מה שאמרו רז"ל. דדוקא כשכתב כל נכסיו לאחרים. ולא שייר לעצמו כלום. או מי שיש לו בן וכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר כלום. בחשבו שמת בנו ואח"כ נודע שאותו הבן הוא קיים וכדומה. אמרינן שאין בדבריו כלום. דאמדינן דעתיה דלא יהיב איניש כל מה דאית ליה לאחריני. ויניח את עצמו או את בנו שימות ברעב. אבל אם שייר כל שהוא גזרו אומר. שיהיו דבריו קיימים. ולכן בנ"ד שכבר הנחיל ראובן לבנו סך כך וכך. ושייר ליהודא אוהבו השייור הנז"ל וכו' והרי הוא תפוש כבר. למה יגרע האי שיור ולומר שאין בדבריו כלום. להפקיע מיניה מה שכבר הוא תפוש בו. דהוי כמוחזק ואין האומדנא מכנסת ספק בה כלל. לומר שמא אינה מתנה כדי שיצטרך יהודה הנ"ל להביא ראיה שדעתו של ראובן היתה לכל פנים ליתן לו השיור הנ"ל ושהוא מתנה טובה כמו שכתב מרן ז"ל בח"מ סי' רמ"ו ס"ק בשם הרש"בא ז"ל בתשובה דכל היכא דאיכא להסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה. שעל המקבל להביא ראיה וכו' ע"כ. כי אפילו בעיקר דיני האומדנא אמרינן דאינה אלא חידוש והבו דלא לוסיף עלייהו אם לא שתהיה האומדנא ברורה ונכונה הרבה ועיין מ"ש הרא"ם ז"ל בתשובותיו הראשונות. סי' י"ו דף י"ז ע"ב. שהאריך בדינים הללו ולבסוף כתב וז"ל. וכיון דלא בקיאין האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאין בה חכמי התלמוד ז"ל. דהוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר ואיזה מהן הוי אומדנא דמוכחא ואיזה מהן לא הוי אומדנא דמוכחא לא נוכל להוצי' הממון מיד המוחזק בו בלא ראיה ברורה. אלא או באומד שניכר בתלמוד או באומדנ' דמוכחא טפי וכו' ע"כ: ועיין באותה תשובה שיש סעד הרבה לנ"ד. ואפילו שתהיה אומדנא זו בנ"ד אומדנא מעליא וטובה. מ"מ הא אמרינן בכל האומדנות. שאם מוכיח הדבר שלמתנה טובה נתכוון מבטנינן לה לאומדנא ובנ"ד הדברים מוכיחין שלמתנה טובה נתכוון ראובן להקנותה ליהודא לחלוטין יען שכתוב בתחילת שטר הצואה וז"ל רצוני שאוהבי יהודא יטול כל נכסי וכו'. ואח"כ כתב וז"ל ואם באולי יבא בני שמעון. יתן לו סך כך וכך מנכסי והשאר יהיה לו ע"כ: שלשון זה מוכיח שעשאו שליט בהחלט במתנה זו וכו'. ואין מי שיוכל לעכב על ידו. ובפרט שאנו רואים מתוך מעשיו. שכל מגמתו וכונתו לא היה אלא כדי לזכו' את בנו אותו הסך שפירש בצואתו ושלא יגרע ממנה ושלכן הניח האי שיור ליהודא אוהבו. כדי שתהיה צואתו הנ"ל שרירה וקיימת ולא ישנו דבר מכל מה שציוה בה מכל הני טעמי דכתיבנא ודוק:
ואין לומר שסוף סוף ראובן הנז"ל לא טוב עשה להעביר הנחלה מהאי שיור מבנו. ולתת לזרים יגיעו דאע"פ שמה שעשה עשוי. מ"מ אין רוח חכמים נוחא הימנו וכו' דזה לא נאמר אלא במי שכותב כל נכסיו לאחרים בלי שיור כלל והעביר נחלתו מבניו והניחם בערום ובחוסר כל ובלא כלום כדאיתא בב"ב בפ' יש נוחלין דף קל"ג ט"ב ט"ש: אבל לא בענין כזה דנ"ד. שהנחיל לבנו סך מסויים ולא נתן לאוהבו יהודא כי אם שיור נכסיו ומתנה מועטת שבזה ליכא משום אעבורי אחסנתא וכדהוכיח הרב בעל בית דוד ז"ל בסי' קל"ז. שכתב שכבר נתפשט המנהג כדעת בעל העיטור ז"ל. דהיכא דשייר מידי ליכא משום אעבורי אחסנתא ע"כ: הביאו הרב בעל בני יהודא בח"מ סי' נ"ג ע"ש:
ואם כל זה איירי אפילו היכא שלא העמיד ירושת התורה והניח ליורשיו בלא כלום. מכ"ש בנ"ד שהעמיד בתחילה ירושת התורה בסך מסויים שהניח לבנו דאמרינן שהשאר שהניח לאוהבו יהודא למתנה גמורה נתכוון. ואמדינן דעתיה בכי האי גונא לזכות יהודא שנתכוון לזכותו בהאי שיור כדי שיהיו דבריו קיימים. וכדמצינו הלכה למעשה שכתוב בתשובת הגאונים לרבינו האי ז"ל הביאו מרן ז"ל בח"מ סי רמ"ז וז"ל שכ"מ שאמר תטול פלונית בתי כך ופלונית בתי כך והיו לו ג' בנות ואשה והבת הגדולה נשואה. (ולא הניח לה כלום) אמרו ליה אחיו ואשתך מה תהא עליה אמר השאר של אשתי:
תשובה דבריו קיימי' וכל שאר נכסיו לאשתו. ולא אמרינן דלא עשאה אלא אפוטרופא. כיון שחילק לב' בנותיו שהן יורשות כך וכך. ולא כתב לאשתו כל נכסיו וכו'. ואם תאמר שהרי יש גדולה שלא נתן כלום: כיון שהעמיד ירושת התורה אפילו בא' מבניו. הרי קיימה. ואין צריך לפטור את שאר יורשיו. שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל נכסיו לכל חי שירצה עכ"ל:
ולרווחא דמלתא ראה זו מצאתי. תשובה א' להרש"בא ז"ל הביאה ג"כ מרן ז"ל בסי' הנ"ל שדומה ממש להאי נידון שלפנינו. שכתב וז"ל כתב הרש"בא בתשובה שכ"מ שאמר אני נותן לבני כך וכך ושאר כל נכסי לאשתי. כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה ודאי מוכיח מצד עצמו שלא נתכוון בנתינת האשה לעשותה אפוטרופא בשאר הנכסים עליו שאם כן מאי שנא אותו מקצת. שלא עשאה אפוטרופא עליו כמו שעשאה על השאר ועוד שכבר אמרו ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וזו א' מהם וכאן הרי לא כתב כל נכסיו לאשתו שהרי נתן מקצת לבן תחילה ואח"כ לה. ובין שנתן לה תחילה ואח"כ לבן וכו' ע"כ וכן פסק שם מרן ז"ל ע"ש:
ומינה תדון לנ"ד דכיון שהעמיד ירושה דאורייתא במה שהניח לבנו דהשאר שהניח לאוהבו יהודא. הרי הוא מתנה גמורה ושטר צוואה זו מעליא היא ובלי שום ערעור ופקפוק כלל יכול יהודא דנ"ד לזכות בחלקו וכדכתיבנא:
איברא שמצד אחר. יש עדין פתחון פה לבעל דין לחלוק ולומר שאין לו ליהודא הנז' זכות בהאי שייור שהניח לו ראובן מנכסיו בהיות שהזכירו בלשון ירושה דאינו מועיל במקום שיש לו יורשים מן התורה כדפסק מרן ז"ל בח"מ סי רפ"א וז"ל אמר איש פ יירשני במקום שיש לו בת בתי תרשני. במקום שיש לו בן לא אמר כלום וכו' ע"כ: ושם הסמ"ע ס"ק ב' כתב שאפילו בשכ"מ שמוריש למי שאינו ראוי ליורשו שאין דבריו קיימים וכ"כ בסי' רמ"ו ס"ק י"א ש"ם כותב או נותן לבת בין הבנים. בלשון ירושה ליכא למאן דאמר דזכתה הבת בין הבנים כיון שאינה הבת יורשת במקום שיש בנים. ומשנה וגמרה בהדיא הוא וכתבה הטור והמחבר לקמן בריש סי' רפ"א וכו' ע"כ ע"ש: שמצד זה נראה לכאורה שיהודא הנ"ל. אינו יכול לזכות בהאי שיור. כיון שהוציאו בלשון ירושה. שאמר והוא יירשני:
אבל כד מעיינת שפיר תראה. שהאי לשון ירושה אינו מזיק כלל לנ"ד. בהיות שבתחילת דבריו כתב בצוואתו וז"ל. רצוני שאוהבי יהודא יטול כל נכסי והוא יירשני. דהאי לישנא דיטול כל נכסי לשון מחנה הוא. ומועיל להאי שיור ששייר כדגרסינן בשמעתין בדף קמ"ח ע"ב וז"ל. אמר רב ששת. יטול: יזכה. ויחזיק או יקנה. כולם לשון מתנה הם ע"כ: ופי' שם רש"בם וז"ל. אמר רב ששת שכ"מ שאמר יזכה פלוני בנכסי או יטול או יחזיק או יקנה כולם לשון מתנה הם וקנה. דלשון מתנה בעינן. כדאמרינן לעיל ע"כ: וכתבו הרמ"בם בפ"ט מהלכות זכיה הלכה ג' וז"ל שכ"מ שציוה ואמר יטול פלוני כל נכסי או יחזיק או יזכה או יקנה. כולן לשון מתנה הם וכו'. והרי זה קנה עכ"ל וכן מסקנת כל הפוסקים ז"ל. וכדכתב הריב"ה והרב"י בטור ח"מ סי' רכ"ג ע"ש: ולשון ירושה אינו מזיק למקבל המתנה כשיש עמו לשון מתנה. בין בתחילה בין בסוף בין באמצע. כדתנן בפרק יש נוחלין וז"ל. כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימים עכ"ל: וכמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות הלכה ו' ע"ש: ואפי' הניח נכסיו לג' בני אדם ולא' אמר בלשון ירושה ולאחר בלשון מתנה וכו'. מהני לשון מתנה דהאי ללשון דירושה דאידך. כנראה הכל באריכות בח"מ פי' רפ"ח ע"ש ודו"ק:
כלל העולה מכל הנז"ל. שהצוואה הנז' מראובן דנ"ד היא שרירה וקיימת. וכל א' זכה בחלקו. הבן באותו סך מסויים אשר הנחילו אביו. ויהודא באותו שיור ששייר לו ראובן דנ"ד מנכסיו וכו'. וזה נלע"ד דבר פשוטו שאין לפקפק עליה מכל הני טעמי דכתיבנא לעיל: אם יסכים עליהם הרב היושב על כסא ההוראה נר"ו. וה' יצילני משגיאו' ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר: כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה. פה ק"ק ת"ת ה"י. אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א. החותם בסדר ובשנת. ושמת את הדברים בפיו ואנכי אהיה עם פיך ועם פיהו וגומר לפ"ק:
דוד בל"אא מ"ו כמוה"רר רפאל מילדולה זצוק"ל: