שאלה ב יעקב היה לו בן ובת ושניהם קטנים וכשקרבה עת פקודתו לחות ציוה מחמת מיתה ואחר שמניח לבתו שיתנו לה בעת נישואיה ארבעה אלפים פלורי"ניס וכל השארית מנכסיו רוצה שיתנו אותם לבנו ובתנאי שאם ימות בלא זרע שתירש אותם בתו ולזה הניח אפוטרופוסים עליהם את ראובן ושמעון ואחרי שגדל בנו והיה בן ח"י שנים נפל על ערשדוי ובהיותו שכ"מ ציוה ואמר שמניח לאמו במתנה ארבעה אלפים פלורי"ניס והשארית מניח לאחותו בתנאי זה שתעמוד כפופה לאמה. עד שתגדל ותנשא למי שתרצה אתם דאם לא כן לא יהיו לה רק הארבעה אלפים בלבד שהניח לה אביהם והשארית יתנו להקדש ואחר שעשה צוואתו נפטר וחלי"ש לאחר ימים מועטים רצו האפוטרופוסים להשיא את הבת להגון לה וגם להוציא את הארבע אלפים מתחת יד אמה באמרם שהבת זכתה בכל הממון ההיא מכח כוונת אביה ושאין לנו להשגיח כלל בתנאי אשר הטיל לה אחיה וגם המחנה ההיא אשר הניח הבן לאמו שאין בה ממש כי אין בידו לתתם במתנה יודנו המורה הדין עם חי ושכמ"ה:
תשובה לכאורה היה נלע"ד שדבר פשוט הוא שאין כח ביד האפוטרופוסים הנ"ל להוציא הארבע אלפים פלורי"ניס מתחת יד האלמנה אשר הניח להבנה כנז' בשאלה ושאין לבת שום זכות בנכסי אביה מכח צואתו כי אם דוקא בארבעה אלפים פלורי"ניס שייחד לה בפירוש. ושבשאר הנכסים אינה זוכה בהם. כי אם מכח צואת אחיה דתניא בפ' יש נוחלין ( בב"ב ריש דף קל"ו ע"א וז"ל) נכסי לך ואחריך לפלוני וירד ראשון ומכר ואכל השני מוציא מיד הלקוחות דברי ר'. רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון ע"כ: ואפסיקא הלכתא בגמ' כרשב"ג וגרסינן עלה בגמ' ( בסוף דף קנ"ג ע"א) דשלח ליה רב אחא בר רב עויא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי ליורשו אין לב' במקום ראשון כלום שאין לשון חתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק אחר ליה רבא לרב נחמן והא אפסקה קא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ע"כ: וכל הפוסקים ז"ל הביאו מימרא זו לפסק הלכה. הרי"ף בהלכותיו. והרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהלכות זכייה והרא"ש ז"ל בתשובותיו כלל פ"ד והטור ומרן ז"ל בח"מ סי' רמ"ח ע"ש: והריב"ש ז"ל בסי' קס"ז כתב דהאי מימרא דרב אחאי פסוקא היא ומוסכמת מכל הפוסקים ז"ל ע"ש: וכולהו פירשוה להאי מימרא דאיירי דוקא בשכ"מ דבמתנת בריא לא אמרינן דאין לה הפסק אלא יש לשני מה ששייר ראשון ולא נחלקו בה הפוסקים ז"ל. אלא היכא שאמר בלשון חתנה בפירוש דלרשב"ם והרז"ה ודעמייהו ז"ל כשאחר בלשון חתנה בפירוש יש לה הפסק וכדכתב המרדכי ז"ל והביאו חרן ז"ל בב"י בח"מ סי" רמ"ח ע"ש: אבל אם לא אמר לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא שאחר נכסי לפלוני אם הוא ראוי ליורשו ירושה היא ואין לה הפסק כדכתב ז"ל בחלק י"ד סי' קנ"ט ומוהר"י בי רב ז"ל. בסי' נ"ב הביאם הרב המאסף ז"ל  בח"מ ח"ב סי' רמ"ח בהגהת הב"י אות ו' ע"ש:
ולדעת הגאונים ז"ל כפי מ"ש הר"ן ז"ל אפילו שאחר בלשון חתנה בפירוש כיון שהוא ראוי ליורשו לשון חתנה דידיה ירושה הוא ואין לה הפסק וכדכתב הריב"ש שז"ל בסי' ק"ס קס"ז וקס"ח ע"ש:
ודעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כדעת הגאונים. וכן דעת הטור ומרן ז"ל ע"ש והא לך לשון הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהלכות זכייה הלכה ב' וז"ל שכ"מ שאחר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם היה הראשון ראוי ליורשו כגון שהיה בן מכלל הבנים אין לשני כלום שכל לשון מתנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק. ואעפ"י שאחר ואחריו לפלוני אבל בבריא שנתן מתנת בריא טל דרך זה וכתב ליה נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון בין שהיה הראשון ראוי ליורשו בין שלא היה ראוי ליורשו עכ"ל: וכן כתבו הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף ול"א והרמב"ן ז"ל בסי' מ"ה. וכן מוכח מדברי מוהר"ם ריקאנאעי ז"ל בסי' תקס"ב ומדברי מוהר"א גאליקו ז"ל בתשובה סי' ק"י ע"ש: ומוהר"ם אלשיך ז"ל בסי' קי"ד. תפס בפשוט דעת הגאונים ז"ל ולא הזכיר דעת הרז"ה והרשב"ם ודעמייהו ז"ל ואפשר שטעמו הוא שכיון שהרי"ף והרמב"ם ז"ל סוברים כדעת הגאונים שכוותייתו נקטינן דכיון שפלוגתא דרבוואתא היא חוקי ממונא בחזקת היורש וכפי הנמצא בנדון שלו ע"ש: וכדמצינו למוהר"א די בוטון ז"ל בתשובה סי' ר"ו. ולמוהרימ"ט ז"ל בסי' ו' שכתבו דכיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא אוקי ממונא בחזקת מריה דהיינו היורשים וכו' ע"ש: הובאו דבריהם ז"ל בכנה"ג בח"ב מחה"מ בסו' רע"ח בהגהת הב"י אות ע"ש:
אלא שהרמב"ם ז"ל כדי ליישב ההיא ברייתא דפ' מציאת האשה (בכתובות דף ס"ט ע"ב) דהאומר תנו שקל לבני בשבת וכו' ואמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם דבין שאמר תנו ובין שאמר אל תתנו שאין נותנים להם אלא שקל וכו' דמשמע משם. דירושה יש לה הפסק בראוי ליורשו כשאמר בלשון משנה. לזה חילק ואמר דהיכא שפירש ואחר לאו משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה דקנה השני מה ששייר הראשון דנמצא שלדבריו ז"ל ההפרש שיש בין מתנה לירושה דבבריא כשאחר בלשון מתנה בין שהיה הראשון ראוי ליורשו בין שלא הים ראוי ליורשו אין לשני אלא מה ששייר ראשון ובשכ"מ בין שאמר בלשון מתנה בין שאחר בלשון ירושה. ירושה היא ואין לה הפסק ואין לשני במקום ראשון כלום אבל אם פירש ואמר לאו משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במחנה והרי הפסקתיה דאז קנה השני מה ששייר ראשון וכדכתב הוא ז"ל שם בהלכה ו' וז"ל שכ"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לאו משום ירושה אני נותן לך שאון לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה. הב' קונה מה ששייר ראשון לפיכך אם א המעות על יד שליש או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנם להם והנשאר מהנכסים אחרי מותם יהיו לפלוני אין נותנים להם אלא שקל אעפ"י שאינו מספיק להם וכו' עכ"ל:
הרי לך בהדיא מדברי הרמב"ם ז"ל שסובר שאע"ג שאחר בלשון מתנה בראוי ליורשו דאינו מועיל כלום לשני אם לא אמר והרי הפסקתיה. וכ"כ בפי' הר"ר עמרם ז"ל הובאו דבריו בהריב"ש ז"ל בסי' רס"ח וגם הוא ז"ל הסכים שצריך שיאמר והרי הפסקתיה. וכן הסכים מוהר"א ששון ז"ל בסי' קע"ח ומוהר"ם אלשיך ז"ל בסי' קי"ג ע"ש וכדכתיבנא:
ואין לחלק ולומר דההיא מימרא דרב אחא מיירי דוקא כשהראשון ראוי ליורשו. והשני לא אבל כשהשני ג"כ ראוי ליורשו דאו רשאי להפסיק הנחלה דהא ודאי ליתא שהרי מצינו בהדיא. בההיא מימרא דרב אחא בר עוירא דאחר דבנכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו דאין לב' במקום ראשון כלום דירושה אין לה הפסק שכתבו כל המפרשים ז"ל דמיירי אפילו שהשני נמי ראוי ליורשו דאע"ג דהאי נמי בר ירושה הוא אפילו הכי קרינן ביה הפסק ירושה ורחמנא אחר אין לה הפסק והיינו טעמא. דכיון דגלי דעתו דאב שרובה להוריש כל נכסיו או מקצתם לזה הכן בלבד נמצא שזה הוא היורש האמיתי של תורה שהרי התורה נתנה רשות לאב לעשות יורש למי שירצה מבניו אליבא דר' יוחנן בן ברוקא דקי"ל כוותיה וכן כתב בפי' הר"י מיגש ז"ל בחידושיו וז"ל ואין הפרש בין שהיה זה האחרון נכרי או שהיה גם הוא ראוי ליורשו. כגון שהיה לו בן אחר זולת זה הראשון דינו כולו א' הוא דכיון שהראשון לא הוציאו מן הירושה בחייו. לאחר מיתתו נמי ירושה אין לה הפסק וכו' עד וזה הבן הראשון כיון שזכה בחלקו בירושת אביו נעשה אותו חלק לאחר מיתת אביו נכסי עצמו ולא נכסי אביו וכו' עכ"ל:
וגם הרמב"ן ז"ל בחידושי בתרא כתב וז"ל ומדאקשינן הכא מדרב אחא בר טוירא. ש"מ דנכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו דאעפ"י שהשני נמי ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום דהא ברייתא דאחריך יירש פלוני ואחרי אחריך וירש פלוני תרווייהו קשיין ותרווייהו מתורצין בראוי ליורשו ואפילו הכי אין הפסק לשל ראשון שכיון שחלה ירושה לידו שוב אינה נפסקה ממנו דומיא דירושת התורה הבאה מאליה שאינה נפסקת וכו' עכ"ל:
והר"ן ז"ל בחידושיו כפי מה שהעתיק דבריו מרן ז"ל בב"י בח"מ סי' רמ"א כתב ז"ל האי מימרא דרב אחא לאו דוקא באומרו נכסי לראובן בני ואחריו לאחר שאינו יורשו של נותן. אלא אפילו באומר נכסי לראובן בני ואחריו לשמעון בני מכיון שהחזיק ראובן בנכסיו הו"ל יורש שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכיון שהחזיק בהם מכח ירושתו אעפ"י שבא להפסיקה ולתתה לבנו האחר אינו רשאי. שהרי הוא כמצווה על נכסים שאינם שלו וכו' עכ"ל ע"ש בחידושיו שהכריח כן מהסוגיא הנ"ל וכו':
וכן הרב המגיד ז"ל כתב שם בפ' י"ב מהלכות זכיה הלכה ד' וז"ל כתבו ז"ל שאפילו היה השני ראוי ליורשו ג"כ אינו כלום ולא זכה השני ומוכרח הוא בסוגיא וכן כתב הרא"ם ז"ל שאפילו לא נתן ולא הוריש כלום לראשון אלא אמר יירש פלוני בני כל נכסי לאחר מיתת פלוני אחיו. בין שאמר לשון מתנה או לשון ירושה. אינו זוכה כלום השני בחלק אחיו אחר מיתתו וכו' עכ"ל:
הרי לך בהדיא שאע"ג שהשני ראוי ליורשו שאעפ"י כן. אינו רשאי להפסיק הנחלה ואין לשני במקום ראשון כלום ומכ"ש בנ"ד שהבת הנ"ל לא היתה ראויה ראויה ליורשו. כל זמן שבנו היה קיים ומה גם לסברת הרמב"ם ז"ל שסובר שהגם שפירש ואמר שבלשון מתנה נתנה להם. שאינו מועיל כלום אם לא שפירש ואמר ג"כ והרי הפסקתיה וכדכתיבנא:
והנה בנ"ד לא מצינו שיעקב פירש ואמר שבמחנה היה נותן נכסיו לבנו הנ"ל. ולא בכח ירושה שאין לה הפסק. והרי הפסקתיה אלא שאמר סתם שכל שאר נכסיו רוצה שיתנו אותם לבנו וכו' דיכולין אנו לומר שלשם ירושה נתכוון שאין לה הפסק וכדפירש רשב"ם ז"ל דכל היכא דאיכא לן לאוקומי בירושה דתפסה מן התורה לא מקנינא לה בסתמא במתנה. למיעקר נחלה דאורייתא ע"כ:
וגדולה מזאת כתב עוד שם הרשב"ם ז"ל דאפילו אם פירש ואחר אני מורישך ע"מ שיטול האי שני אחריך דהוי נמי מתנה על מה שכתוב בתורם והוי המעשה קיים והתנאי בטל עכ"ל ע"ש:
וממוצא דבר אתה למד בנ"ד שזכה הבן בנכסים מכח ירושה שאין לה הפסק. והרי הם כנכסיו ממש ואפילו היתה הבת הנ"ל ראויה ליורשו כמוהו: אפ"ה הבן שהוא הראשון הוא הנקרא מוחזק בנכסיו וכיון שכן אין לה שום זכות בנכסים ההם מכח צואת אביה כי אם דוקא בארבעה אלפים פלוריני"ס שהניח לה בייחוד לעת נישואיה אבל בשאר הנכסים אינה זוכה בהן כי אם מכח כזאת אחיה וכדכתיבנא:
ואין לחלק ולומר דשאני בין היכא דאמר נכסי לך ואחריך לפלוני דאז אמרינן כיון שראוי הוא ליורשו' הירושה אין לה הפסק. להיכא שהניח הדבר בסתם אלא שאמר שאם ימות בלי זרע כהא דנ"ד שיירש פלוני דבכה"ג לא אמרינן דירושה אין לה דהא מצינו שהרמב"ן ז"ל מסתפק בזה וכדכתב שם ה"ה ז"ל ע"ש:
דהא ליתא דהרי מאי דמסתפקא ליה להרמב"ן ז"ל פשיטא ליה להרא"ם ז"ל כמו שכתב ה"ה ז"ל וג"כ לכמוהר"י הלוי ן' מיגש ז"ל רבו של הרמב"ם ז"ל כדאיתא שם בחידושיו לבב"ב ע"ש וגם הרשב"א ז"ל בתשובה אשר הביא מרן ז"ל בח"מ סי' רמ"ח. והנ"י בשם גדולי הפוסקים ז"ל כתבו כדברי הרמב"ם ז"ל וג"כ הרשד"ם בחלק אה"ע בסי' ר' ומוהר"ר בצלאל ז"ל בסי' ל"ג כתבו שבקינן פשיעותייהו של מוהר"י לוי ן' מיגש ז"ל וכל שאר הפוסקים ז"ל חשום ספיקו של הרמב"ן ז"ל ועיין במוהרימ"ט ז"ל. בחלק חה"מ סי' ע"ד מה שפלפל בדברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו. הביאו הרב המאסף ז"ל שם בהגהת הב"י אות כ"ט ע"ש:
הרי לך שאין לחלק בין היכא דאחר נכסי לך ואחריך לפלוני להיכא שהניח הדבר בסתם ואמר שאם ימות בלי זרע שיירש פלוני (כהא דנ"ד) שהכל דין א' להם וכדכתיבנא:
ואם תאחר שכיון דיעקב דנ"ד מינה את ראובן ואת שמעון לאפוטרופוסים ולהם ציוה שיתנו לבת בעת נישואיה. ארבעה אלפים פלוריני"ס וכו' ושכל שארית נכסיו רוצה שיתנו אותם לבנו וכו' שהרי הוא כמו שהושלשו מעותיו ביד שליש כדי שאם ימות היורש הראשון בלי זרע שיתנום ליד אותם האחרים שבכה"ג יש הפסק לנחלה וכדכתיבנא לעיל בשם הרמב"ם ז"ל. וכפי זה צוואתו של יעקב הנ"ל. הרי היא קיימת וכו':
דהא נמי ליתא שהרי אין כל אלו דברים אמורים אלא דוקא כשהושלשו מתחילה ביד השליש שיהיו הנכסים בידו. לכשימות היורש הראשון שיתנם ליד אותם האחרים אבל כל שהושלשו בידו בתורת אפוטרופוסות ( כהא דנ"ד) וציוה שאם ימות בנו בלי זרע שתירש אותם בתו זה נקרא ירושה שאין לה הפסק ואין לשני במה ששייר ראשון כלום וכדהוכיח במישור מוהרש"ך ז"ל בא"ח סי' ס"ו והרב בעל משפט צדק בח"א סי' י"ו וי"ט ע"ש הובאו דבריהם ז"ל בכנה"ג ח"מ בסי' רמ"ח בהגהת הב"י אות ל"ה ע"ש:
ואין להקשות מהא דכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהלכות זכייה ומתנה הלכה י"א וז"ל היה חוב על הראשון או כתובת אשה ובאו לב"ד להפרע מנכסים אלו אעפ"י שהראשון קיים. אין ב"ד גובין אותם מגוף הנכסים וכו' עכ"ל: ולדון מינה לנ"ד במכ"ש שאין מתנת הבן לאמו מתנה. כי אין כח בידו ליתן במתנת שכ"מ כלום: ונמצא שצואתו היא בטלה מעיקרא:
שכל המשכיל יבין שדבריו אלו של הרמב"ם ז"ל לא נאמרו כי אם דוקא כשאין הראשון ראוי ליורשו דאז אית לשני זכות בנכסים וכל מה ששייר הראשון הוא משועבד לשני הילכך השעבוד שנשתעבד הראשון כיון דמצי לסלוקי בזוזי אכתי זכית השני אגידא ביה שהרי לא זיכהו המזכה אלא כדי שיזכה השני ולכן אינו יכול למכור לכתחילה אלא דוקא בדיעבד אם מכר מה שעשה עשוי וממכרו ממכר אבל אם לא מכר לגמרי אלא שיעבד כיון שאכתי זכות השני אגידא ביה אין ב"ד גובין אותם מגוף הנכסים וכדהוכיח מוהר"ר בצלאל ז"ל בתשובותיו בסי' ל"ג ודעמיה ז"ל וכדכתיבנא:
אבל היכא שהראשון ראוי ליורשו כהא דנ"ד דאין לשני זכות בגווייהו כלל הויא ליה כשאר יורשין. דבעלי חוב גובין מנכסיו: ויכול לחלקן ולהוריש ולהנחיל וליתנם במתנה ולצוות עליהם לכל מאן דיצבי ושום אינש לא ימחי בידיה כי ירושה היא שאין לה הפסק וכדכתיבנא:
הן אמת שאכתי יוכל המערער לערער ולומר שדין זה של הרמב"ם ז"ל. סותר למה שכתב לעיל בהלכה ט' וז"ל ואם עבר הראשון ומכר ונתן במתנה אין השני מוציא מיד הלקוחות ומה שעשה עשוי לפי שאין לשני לא מן הגוף ולא מן הפירות אלא הנשאר ממה ששייר הראשון וכו' עכ"ל: דכפי דבריו הנ"ל משמע שאם המכר או המתנה שהם לחלוטין אמרינן דמה שעשה עשוי ואין לשני כח להוציא מיד הלקוחות מכ"ש וק"ו שראוי לב"ד להגבות החובות והשיעבודין מהנכסים הללו קודם שיבא השני לזכות בהם ובפרט כשעדין הראשון קיים. והוא נגד למ"ש בהלכה י"א וכדכתיבנא:
ויש לומר דאדרבא במ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכה ט' מקיים מה שכתב בהלכה י"א והוא מאי דכתיבנא דאה"נ כשהראשון הוא בעצמו בחיים חייתו ליווה ופרט ונתן והחליט בידו הנכסים הללו מה שעשה עשוי כדין המכר שאם מכר מכר ואין השני מוציא מיד הלקוחות כדכתב בהלכה ט' אבל כשלא פרע ולא הגבה הוא בעצמו ובאו הב"ח לפני הב"ד להפרע מהן. אין הב"ד גובין אותם מגוף הנכסים הללו אף שהראשון עדיין קיים ואם מת הראשון קודם שיפרע אותם יורד השני וזוכה בהם ואין הב"ח גובין מהם. וזהו מה שכתב בהלכה י"א וטעמא כדכתיבנא:
וכן משמע מלשון הנ"י ז"ל שכתב בפ' יש נוחלין וז"ל והיכא שלא מכר הראשון ולא נתן אלא שעבד ומשכן ואפילו באפותיקי ומת יורד השני וזוכה בהם ואין חוב זה גובה מהם דכל שלא מכר ונתן ממש זוכה בהם אחריך אם לא החליט לו מחיים וכן דעת שני רבותי והריטב"א ז"ל עכ"ל וכן סיים דבריו הרמב"ם ז"ל עצמו שם בהלכה י"א וז"ל מת הראשון ובא בעל חובו ואשתו לגבות מנכסים אלו אין מגבין להם כלום אפילו משא אפותיקי או שייחדן לאשתו בכתובתה אינם גובין מנכסים אלו כלום שהרי הם של שני וכו' עכ"ל ע"ש:
נמצא שמכל הני טעמי דכתיבנא הבן דנ"ד זכה בנכסים שהניח לו אביו ירושה שאין לה הפסק וכיון שכן אמה ג"כ זכתה מכחו המתנה שהניח לה מהד' אלפים פלוריני"ס במתנת שכ"מ ואין לה לבת דנ"ד שום זכות ותביעה בנכסי אביה מכח צוואתו כי אם דוקא בארבעה אלפים פלוריני"ס שהניח לה לעת נישואיה ובשאר הנכסים אינה זוכה בהן. כי אם מכח צוואת אחיה הנז"ל בקיום תנאיה. שהרי היא קיימת והרי הוא כמו שציוה בנכסיו שדבריו קיימים דדברי השכ"ח ככתובי' וכמסורים דמו וכדכתיבנא:
כל זה היה נלע"ד לכאורה לדבר פשוט. מכח כל הני טעמי דכתיבנא לעיל אמנם אחרי ההשקפה הראויה ואחרי העיון היטב כדקא חזי הנני רואה שאין הדבר כן כמו שעלה במחשבה תחילה. כי אחרי שנתיישבתי בדבר חזרתי בי כי ראיתי שאין במתנת הבן שהניח לאמו במתנת שכ"מ כלום דלאו כל כמיניה לחלק נכסי אביו ולהוריש וליתן לכל מי שירצה ולבעל דבריו וירושת אחותו. הזוכה בה מכח צואת אביה באמרו שהוא זכה בנכסים הנ"ל מכח ירושה שאין לה הפסק ושיוכל לעשות בהם כרצונו מכח כל הני טעמי דכתיבנא לעיל דע"כ לא קאמרינן. שהירושה אין לה הפסק. ושאין לשני כלום אלא היכא כשיש לו לראשון בנים או בנות שהם קודמין לנחלת אחותו שאז כיון שזכה הראשון בירושה דאורייתא אין כח בידו של המוריש להפסיק דרך הירושה ההולכת בקו הישרה לזרעו של ראשון ולתתה לשני אלא זכו בה זרעו של ראשון ואין לשני כלום ודברי האב או המוריש הם בטלים. דהו"ל כמי שמתנה על מה שכתוב בתורה ושייכי ביה כל הנו טעמי דכתיבנא:
אבל כל שאין לו לראשון יורש אחר שקודם לנחלה לזה השני. כמו בנ"ד שאין לבן הזה זרע ואחותו הוא הקודמת לנחלה. ועכשיו זה הראשון רוצה להוציא הממון מהיורש האמיתי. ולהניחו במתנת שכ"מ לאחרים. דהיינו לאמו הסברה נותנת שדברי האב קיימים דע"כ לא אמרינן שדבריו בטלים ושאין כח בידו לצוות על ממונו כרצונו אלא במקום שהוא רוצה להפסיק דרך ירושת התורה בחצי הדרך דכיון שהתחיל להוריש לראשון אין בידו עוד להפסיק הירושה מזרעו של ראשון דרחמנא אמר שאין לה הפסק. אבל כל שהאב רוצה שתמשך הירושה כפי דרך התורה כנ"ד: אשר על כן ציוה שאם ימות הבן בלי זרע שרצונו הוא שתירש אותו בתו. שהיא הקודמת לנחלה כלומר שרצונו הוא שהירושה הנ"ל תפול לה מכחו ולא מכח אחיה כדי שתפול הנחלה למקום שהוא כדין תורה דנמצא שלא קנה לו גוף הנכסים לחלוטין. עד שימות ויניח זש"ק. והבן הנ"ל רצה לבטל את דבריו ולהפסיק הירושה מיורשיו. דהיינו אחותו ולהניח ד' אלפים פוליריני"ס מהנכסים הנ"ל לאמו בתורת מתנת שכ"מ בודאי שלא כל כמיניה ובכל כי האי דברי האב קיימים. שהרי הוא האדון ובטל הנכסים ואין כאן ביטול ירושת התורה לומר דהתנה על מה שכתוב בתורה ואדרבא הוא כפי דרך ירושת התורה. כי באמרו ובתנאי שאם ימות הבן בלי זרע שרצונו הוא שתירש בתו הכל רצה להשמיענו כי לא היה מניח כל שארית נכסיו לבנו הנ"ל לחלוטין עד שיוליד ויהיה לו זרע ושביני ביני לא יזכה כי אם בפירות כדי שאם יבא למות בלי זרע שתירש הכל בתו כדי שלא להפסיק הירושה מיורשיו ונמצא דאיכא כאן תרתי לטיבותא חדא דבמה שיורשת בתו הכל מקיים סדר ירושת התורה והב' שדברי האב שהוא האדון ובטל הנכסים קיימים דמסתמא כל שהוא האדון בממון ראוי להיות לו כח ורשות לצוות עליו כרצונו. דע"כ לא אמרינן דכל תנאי שבירושה הוא בטל אלא דוקא כשהוא עוקר ומבטל סדר ירושת התורה. כגון שאמר פלוני בני לא יירש וכדומה הוא דאינו מועיל אבל תנאי כהא דנ"ד שאין בו ביטול סדר ירושת התורה אלא אדרבא הירושה עומדת במקומה כפי סדר ירושת סתורה דממילא נופלת לפני בתו אם ימות הכן בלי זרע בודאי שהוא מועיל וראוי הוא שיהיו דבריו קיימים וכדכתיבנא:
ובאמת שסברה זאת נראית נכונה וכל בעל שכל יחייב אותה בשכלו ותדע כי לא נמצא בשום מקום מהראשונים גם לא לאחרונים ז"ל שיאמרו דהאי דאמרינן ירושה אין לה הפסק דמיירי בנדון כהא דנ"ד כי כל מה שבא כתוב הוא דוקא לגבי יורשיו של ראשון. דאין לשני כלום וכן מוכח מדברי רשב"ם ז"ל שם בפ' יש נוחלין דף כ"ט ע"ב במ"ש וז"ל שלח רב אחא וכו' דירושה אין לה הפסק וכו' דכיון דהאי שני בתורת ירושה באו לידו אין כח ביד המת. לעקור נחלה מיורשי יורשיו לתתה להאי שלישי אלא יחזרו נכסים ליורשי שני דכיון דעשאו להאי שני יורש כי אמר למי בתריה דהאי יורש אני נותן לשלישי הו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה דכתיב ובן אין לו עיין עליו ואשמועינן קרא דכל הקודם בנחלה יוצאי יריכו קודמין וכ"ש היכא דהוא עצמו יורש את הנחלה שאין כח בידו להעבירה מבניו וכו' עכ"ל ע"ש:
משמע דכל עיקר הטעם הוא משום שאינו יכול להפסיק דרך הירושה שלתורה אבל כל שאין האב מפסיק דרך ירושת התורה אדרבא הוא מצוה שתמשך הירושה כפי סדר התורה כהא דנ"ד לא אמרינן שאין בדבריו כלום דלא שייך הכא לומר ירושה אין לה הפסק
והא דהוכחנו לעיל שהגם שהשני ג"כ ראוי ליורשו כיון שהחזיק הראשון מכח  ירושתו שאינו רשאי עוד המוריש להפסיק הירושה ולתתה לאחר הגם שיהיה ג"כ ראוי ליורשו:
זה הוא דוקא כשזה השני ראוי לירש למוריש לבד ולא לזה הראשון אבל אם היה ראוי לירש גם את הראשון כהא דנ"ד ודאי דזכה השני כדכת' מוהר"ם טראני ז"ל בח"א מתשובותיו סי' כ"ט ומרן ז"ל בסי' י' מתשובותיו בדיני גביית הכתובה דף ל"ד הביאם הרב המאסף ז"ל שם בהגהת הב"י אות כ"ו ע"ש:
ואע"ג דרשב"ם ז"ל שם בפ' יש נוחלין דף קכ"ט גבי ההוא דאחר תנו שקל לבני בשבת וכו' ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם וכו' מפרש דאיירי אפילו יש לו בנים אחרים. דמשמע דהגם שיש לו בנים אחרים שיכול להפסיק הירושה מיורשי יורשיו לתתה לאחרים היינו משום דהוא ז"ל אזיל לשיטתיה דאם אמר בלשון מתנה בפירוש דאז לא שייך ביה דירושה אין הפסק כסברת הרז"ה ז"ל וכדכתיבנא לעיל שהוא ז"ל מפרש האי ברייתא שנתנם להם בלשון מתנה בפירוש אבל סוף סוף. לענין עיקר הדין בודאי שמודה שכל שאין לראשון יורשים אחרים שיהיו קודמים לנחלה. לאלו האחרים דאחריך דלא שייך לומר כאן דירושה אין לה הפסק וכדכתיבנא:
אמנם רש"י ז"ל דסובר כסברת הגאונים ושאר המפרשים ז"ל דלא שאני לן בין שאמר בלשון ירושה בין שאמר בלשון מתנה הוא מפרש להאי ברייתא ( בכתובות בפ' מציאת האשה דף ס"ט ע"ב) וז"ל ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם וכו'. אם מתו בלא בנים ע"כ: שבודאי שבדברים הללו רצה לאשמועינן הא דכתיבנא דלא שייך לומר ירושה אין לה הפסק אלא היכא שיש לראשון בנים או בנות ורוצה להפסיק הירושה מהם ליתן אותה לשני אבל כל שאין לראשון בנים או יורשים אחרים שיהיו קודמים לנחלה לאלו האחרים דאחריך לא שייך כלל לומר ירושה אין לה הפסק שהרי אינו מפסיק הירושה ממי שראוי ליורשו ולזה כתב רש"י ז"ל כאן אם מתו בלא בנים דכיון דמוקי לה בגמ' בפ' יש נוחלין דהאי ואם מתו יורשו אחרים תחתיהם דעל כרחיך בראויים ליורשו מיירי וכדאמרינן התם הוא מותיב לה והוא מפרק לה בראוים ליורשו ופירש שם רשב"ם ז"ל כגון בניו והיכי דמי כגון דלשנים מבניו ציוה לתת שקל בשבת ואם מתו יירשו שנים אחרים מבניו כל המותר ואע"ג דאיכא עוד בנים אחרים וכו' ע"כ:
אם כן האי דקאמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם ר"ל אם מתו בלא בנים דהיינו בלא זרע. דהשתא הני אחרים הם היורשים הקרובים לנחלה ואין כאן הפסקת ירושה כלל ולפיכך דבריו קיימים ואין נותנים להם אלא שקל וכדכתיבנא:
וכן נראה שהבין כן מרן ז"ל בדברי רש"י ז"ל שכן בח"מ סי' רצ"ג הביא לשון רש"י הנז"ל וכתב עלה וז"ל וטעמו הוא משום דהא קי"ל שאם הראשון ראוי ליורשו אין לאחריך כלום דכיון שזה הראשון ראוי ליורשו ירושה אין לה הפסק כמו שנתבאר בסי' רמ"ח לכן פירש דבמתו בלא בנים קאמר דהשתא שפיר יכול להתנות שאם לא יהיו להם יורשים אחרים יטלו פלוני ופלוני שכל כי האי גוונא יש לאחריך. ונראה דבנים לאו דוקא דהא בעי נמי שלא יהיו להם יורשים אחרים דסתמא אמרינן ירושה אין לה הפסק וכו' ולא אמרו ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לזה הב' בנים או אחים שלא מכח האב הנותן ירתי וכו' עכ"ל:
הרי לך בהדיא שפירש כוונת דברי רש"י ז"ל. כדכתיבנא דלא שייך ירושה אין לה הפסק אלא דוקא לגבי בניו או יורשיו הקרובים יותר לנחלה מהאי דאחריך וכדכתיבנא:
וכן מצאתי להרב המאסף ז"ל שכתב בח"מ ח"ב בסי' רנ"ג בהגהת הב"י באות ע"ב בשם מוהר"י הלוי ז"ל וז"ל ומוהר"י הלוי בסי' הנז' מפרש דברי רש"י ז"ל כשאין לו בנים הקודמים לנחלה לאלו שאמר הנותן פלוני ופלוני ולזה כיון הרב המחבר (דהיינו מרן הרב"י ז"ל) ונכון הוא ועיין מה שהקשה עליו חכם א' שהובאו דבריו במהרש"ך ז"ל בח"ג סי' י"ג ומוהרש"ך ז"ל שם ומה שתירץ הרב בעל משפט צדק בח"א סי' י"ו עכ"ל ע"ש :
מכל האמור זכינו לדין בנ"ד דכיון שהבן הזה מת בלי זש"ק והיורש שלו היותר קרוב לו לנחלה היא אחותו אשר ציוה אביו עליה שאם ימות הבן בלי בנים שתירש היא הכל דבריו של המוריש קיימים ולא כל כמיניה של הבן הנ"ל להניח לאחרים במתנת שכ"מ כגון לאמו וכו' כאשר עשה שאין כח בידו לעשות כן כדהוכחנו. ולא שייך כאן לומר ירושה אין לה הפסק וכיון שכן מתנתו וצואתו היא מבוטלת לא שרירא ולא קיימא וכדכתיבנא:
זאת ועוד דהאי דאמרינן שהירושה אין לה הפסק היינו דוקא כשהיורש זוכה ומחזיק בנכסים תיכף אחרי מיתת המוריש אבל אם אינו מחזיק וזוכה בנכסים תיכף אחרי מיתת המוריש אלא לאחר זמן כהא דנ"ד שכשמת יעקב. היה הבן הנ"ל קטן כפי המובא בשאלה ושלכן מינה אביו אפוטרופוסים על נכסיו ולא זכה בהם עד שנתגדל בכה"ג לא אמרינן שהיא ירושה שאין לה הפסק:
ואע"ג שכתבנו לעיל שכל זה לא איירי. אלא דוקא כשהושלשו מתחילה ביד השליש כדי שיהיו הנכסים בידו לכשימות היורש הראשון שיתנם ליד אותם האחרים אבל כל שהושלשו בידו בתורת אפוטרופוסות (כהא דנ"ד) וכו' דלא נפיק מתורת ירושה שאין לה פסק וכו':
מכל מקום בנ"ד יש לחלק ולומר שהגם שבתורת אפוטרופוסות הושלשו הנכסים בידיהם כיון שבמה שציוה יעקב דנ"ד שאם ימות הבן בלי זרע שתירש אותם בתו וכו': בא לקיים הירושה כפי דרך התורה כיון שהיא הקודמת לנחלה ואינו מפסיק הירושה ממי שהיה ראוי ליורשו כדכתיבנא הרי הוא כמו שהושלשו הנכסים מתחילה ביד איש זר שלא בתורת אפוטרופוסות כדי שאם ימות הבן בלי זרע שיתנו אותם לבתו וכל זמן שלא זכה הבן הנ"ל להחזיק בנכסים תכף אחר מיתת המוריש עד שנתגדל לא אמרינן ביה שירושתו היא ירושה שאין לה הפסק וכן משמע מדברי הר"ן ז"ל דבכה"ג לא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא יעשה השליש מה שהושלש בידו וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל דקדמנו זכרו לעיל וכן כתב הרב בעל כנה"ג ז"ל שם בח"מ בח"ב בהגהת הב"י אות י"ב בשם מוהרשד"ם ז"ל חלק חה"מ סי' ת"ך וכתב שכן מתבאר מדברי מוהר"א די בוטון ז"ל בסי' ר"ו וכו' ע"ש: ולא חילקו הפוסקים הנז"ל בין שהושלשו הנכסים הנ"ל בתורת אפוטרופוסות או בסתם. כי כולם לא דיברו אלא סתם דרך כלל בלי שום חילוק וכדכתיבנא:
ומלבד כל האמור נלע"ד שמטעם אחר ג"כ זכתה הבת דנ"ד בכל הממון ההוא שהניח אביה נ"ע ושהמתנה שהניח הבן לאמו במתנת שכ"מ שהיא בטלה ומבוטלת שהרי מצינו בצואתו של יעקב אביהם במאי דאמר ובתנאי שאם ימות הבן בלי זרע שרצונו הוא שתירש בתו הכל שהוא לישנא יתירה דלמה הוצרך להתנות ולפרש כן. כי ממילא אם ימות הבן בלי זרע שאחותו תירשנו דכיון שלא היה לו יורש אחר קרוב ממנה דמי יירשינו אלא אחותו. אלא ודאי שדברים הללו לטפויי אתו והו"ל כאילו התנה האב בפירוש שהבן הנ"ל לא יוכל למכור. ולא ליתן לאחרים מנכסיו הנ"ל כל עוד שאין לו זש"ק כדי שאם ימות בלי זרע שתירש אחותו הכל. כדי להעמיד נחלתו ליוצאי יריכו דאלת"ה למה הוצרך לפרש כן. אלא ודאי שהוא כדי לאשמועינן מאי דכתיבנא:
ואע"ג שבכיוצא בזה כתב הרא"ש ז"ל בכלל פ"ד סברה זו ודחאה בשתי ידים. שכתב וז"ל נשאלתי בנדון זה על שכתוב במתנה זו שאם ימות א' מהם בלא זרע שיפול חלקו לאחיו ולאחיותיו וכו' ועתה נתן שמעון מחלק נחלתו לגיסו וכו' ועתה קם ראובן לבטל המתנה הזאת וכו' נראה לי וכו' ואין לומר בנדון זה. דהוי כאילו התנה בפי' שלא יתנו ולא ימכרו לאחרים אלא יורישום אחריהם לאחיהם ולאחיותיהם דא"כ למה הוצרך לפרש שאם ימותו בלי זרע שיירשו אחיו וכו' אטו בד קשא דמתא לירות דמי יירשנו אלא אחיו אלא לישנא יתירה לטפויי אתא והו"ל כאילו התנה שלא ימכרו ולא יתנו כדי להעמיד נחלתו ביד בניו וכו' הא ליתא כי אין סברה כלל שהתנה שלא ימכרו בניו מחמת דוחקא וכי עלתה על דעתו שימותו ברעב כדי להרבות הנחלה לאחרי מיתתם לאחיהם וכו' ומאחר שיוכלו למכור ה"ה ליתן וכו' גם במתנה שנתן שמעון לגיסו הוא כמו מכר וכו' עכ"ל: דנראה בהדיא שמכח הסברה הנז"ל אין לנו שום סיוע לדברינו הנז"ל מאחר שהרא"ש ז"ל דחאה בשתי ידים:
מכל מקום נראה שהרא"ש עצמו ז"ל מכח הקושיא שהרגיש בדבריו דלישנא יתירה למאי אתא וכו' הוצרך לומר בסוף דבריו שבשטר המתנה הנ"ל ליכא בה לישנא יתירה דבשלמא למאי דאסיק וגמר לשונו דהמתנה שנתן שמעון לגיסו הויא כמו מכר וכו' דמשמע הא מתנה גמורה לא מצי למיהב ניחא דלהכי אתא לישנא יתירה אבל לפי מאי דבעי למימר מעיקרא. דמתנה ומכר דין א' להם סוף סוף אכתי קשיא: דלישנא יתירה למאי אתא לכן הוצרך לומר בסוף דבריו וז"ל: ועוד שבשטר המתנה הנ"ל: אין בו לישנא יתירה כי מה שהוצרך לפרש שאם ימות בלי זרע שיירשוהו אחיו. הוא בשביל שרצה לסיים שיחלקו שאר הנכסים. הבנים והבנות שוים וכו' דאלמלא זה היו האחים יורשים את הכל וכו' עכ"ל:
הרי לך בהדיא שמעיקרא לא דחה האי סברה שכתיבנא אלא משום דמצי למדרשיה להאי לישנא יתירה שהוא משום דרצה לסיים וכו' ולפיכך אמר דמתנתו של שמעון מתנה הא לאו הכי הוה אמרינן דלישנא יתירה. לטפויי אתא. והו"ל כאילו התנה בפי' שלא ימכור ושלא יתן וכו' וכדכתיבנא:
ואין לומר דלפי מאי דתריץ הרא"ש ז"ל מעיקרא ואמר שזו אינה סברה כלל שהתנה שלא ימכרו בניו מפני דוחקן. ושימותו ברעב להרבות הנחלה לאחיהם וכו': דס"ל דאפילו דהוי לישנא יתירה דלא אמרינן דלחפויי אתא וכו':
דהא ליתא שהרי אף את"ל דאין סברה לומר שיתנה אדם שלא ימכרו בניו מפני דוחקו וימותו ברעב מ"מ סוף סוף הוכרח למצא טעם להאי לישנא יתירה ולמדרשיה למאי אתא ומינה משמע דלא סמך הרא"ש ז"ל על מה שתריץ מעיקרא אלא במה שפירש באחרונה: שבשטר המתנה הנ"ל אין בו לישנא יתירה כי מה שהוצרך לפרש שאם ימות בלא זרע שיירשוהו אחיו הוא בשביל שרצה לסיים שיחלקו בשאר הנכסים הבנים והבנות בשוה. שאלמלא לא פירש כן יהיו האחים יורשים הכל וכדכתיבנא:
ותדע שלא סמך הרא"ש ז"ל על האי דתריץ מעיקרא שהרי בתירוץ הנ"ל עצמו שם מסיק ותני וז"ל גם המתנה שנתן שמעון לגיסו הויא כמו מכר שהרי בחליפי המתנה הבטיחו וכו' ואין כאן לישנא יתירה וכו' עכ"ל:
הא קמן: משום שהוא עצמו ז"ל הרגיש להאי דכתיבנא דסוף סוף האי לישנא יתירה למאי אתא הוצרך לומר שאין כאן לישנא יתירה דמה שהוצרך לפרש שאם ימות בלי זרע וכו' הוא כדכתיבנא:
ואם כן בנ"ד. דאיכא לישנא יתירא בהדיא ולא מצינו לפרושי לדבר אחר ודאי שלטפויי אתא והו"ל כאילו התנה בפירושי לכל הפחות שלא יוכל לתת במתנת שכ"מ לאחרים כלום וכדכתיבנא:
והאי דכתיבנא לעיל בשם רשב"ם ז"ל שאפי' אם פירש ואחר אני מורישך. ע"מ שיטול האי שני אחריך דהוי כמו שהתנה על מה שכתוב בתורה והוי המעשה קיים והתנאי בטל וכו' משום דשייך לומר ביה דירושה אין לה הפסק וכו' ושה"ה בנ"ד שיהיה הבן רשאי ליתן ולמכור מהנכסים כפי חפצו ורצונו ושצואתו ומתנתו של הארבעה אלפי' פלוריני"ס שהניח לאמו במתנת שכ"מ קיימת וכו' ע"כ:
הא נמי ליתא בנ"ד כדכתב הרא"ש ז"ל בכלל פ"א סי' א' שלא אמרינן דירושה אין לה הפסק אלא היכא כשהוא מוריש לו בהחלט ולא התנה שום תנאי וכו' אבל כל שהוא מתנה מעיקרא על תנאי התנאי קיים שהרי לא מוריש לו מעיקרא רק בזה התנאי וכל זמן שלא נתקיים התנאי נתבטלת המתנה מעיקרא וחזרה לרשות אביה וכו' דכיון שהטיל התנאי הוי כמו ששייר הנותן לעצמו וכיון שלא נתקיים התנאי הוי כאילו לא יצאה המתנה מרשות אביהם מעולם. והמתנה נתבטלה מעיקרא וכו' ע"כ: וכן פירש ההיא מימרא דרבא בר שילא דכתיבנא לעיל ע"ש:
ומינה ילפינן לנ"ד. דהרי מצינו שכן התנה מעיקרא באמרו שהשארית מנכסיו רוצה שיתנו אותם לבנו בתנאי שאם ימות בלא זרע שתירש אותם בתו וכו': זאת ועוד אחרת דוק שלגבי בנו אמר שיתנו בלשון מתנה ולא בלשון ירושה ולגבי בתו אמר שתירש אותם בתו בלשון ירושה כלומר שמניח לבנו בלשון מתנה. כדי להודיע שלא בתורת ירושה נחית שאין לה הפסק אלא בתורת מתנה ומיד בשטת נתינה אפסקה שנתנם לו ע"מ שאם ימות בלי זרע שתירש אותם בתו בלשון ירושה כלומר שכיון שמת הבן בלי זרע או שייך לשון ירושה בבת ורצונו הוא שתירש בתו בל אותם הנכסים מכחו ולא מכח אחיו דהוי כאלו נתבטלה המתנה שהניח לבנו מעיקרא כל זמן שימות בלי זרע דהוי כאילו נשארו הנכסים ברשותו ושלא יצאו מידו מעולם וכאילו מת הוא בלא בנים שממילא בתו הנ"ל היתה היורשת וכדכתיבנא:
וכן משמע מההיא ברייתא דתניא התם בפ' יש נוחלין דף קכ"ט וז"ל האומר תנו שקל לבני בשבת וראויין ליתן סלע נותן להם סלע: ואם אמר לא תתנו להם אלא שקל. אין נותנים להם אלא שקל. ואם אמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנים להם אלא שקל משום שזכו אחרים תחתיהם עכ"ל:
ואי איתא דכשאמר בלשון מתנה למי שראוי ליורשו אע"ג שתיכף ומיד בשעת נתינת המתנה הפסיקה ונתנה לו ע"מ שאחרי מותו יזכו בה אחרים אמרינן ביה שהיא ירושה שאין הפסק היאך גוזר הברייתא הנז' שכשאמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם דבין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו שאין נותנים להם אלא שקל מפני שזכו אחרים תחתיהם והרי כיון שהראשון ראוי ליורשו. ירושה היא ואין לה הפסק ולמה יזכו האחרים תחתיהם אלא ודאי שמוכרח אתה לומר שיש לחלק בין כשאמר לראוי ליורשו בלשון מתנה סתם. לכשנתן בלשון מתנה ובשעת הנתינה הפסיקה בתנאי כהא דנ"ד שאם ימות בלי זרע שיירש פלוני וכו' ובפרט כשזה השני הוא הקודם לנחלה שאין לו לראשון יורש אחר שקודם לזה השני כהא דנ"ד דבכה"ג ודאי אף שהיורש הראשון ראוי ליורשו יש לה הפסקה והכי מיירי הברייתא הנז"ל דתנו שקל לבני וכו'. וכן משמט מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהלכות זכייה שפירש כן הברייתא הנז"ל וכן כתב המגיד משנה שם וכדכתיבנא ודוק:
ואחרי כתבי כל הנז"ל מצאתי הדבר מפורש  בפרישה שם בסי' רכ"ג ס"ק ל"ג על מ"ש שם הרב בעל הטורים ז"ל על האי ברייתא ושינה הלשון כי במקום שהיה לו לכתוב ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם כמו שנמצא כתוב בגמרין ובכל הפוסקים שהעתיקות שינה וכתב ז"ל ואם אחר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני אחריה וכו' כתב הרב בעל הפרישה טלה וז"ל לשון הגמ' הוא ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם. וכן הוא בהרא"ש והוא מדוקדק מלשון רבינו (דהיינו הרב בעל הטורים ז"ל). כי בלשון יירשו אחרים. דסתם דבריו מסתמא ר"ל בו בדין ירושה והיינו אם לאחר שימותו בניו יהיו להם בנים. יירשו הבנים ואם לא יהיו להם בנים יירשו שאר יורשים הקרוב קרוב קודם. ואתי שפיר לשון יירשו אבל אם אחרים ממש קאמר וכגון שמתו בניו בלא בנים וכדפירש רש"י שם. דאז ירושה יש לה הפסק ויכול ליתן נכסיו לאחרים ממש אף שאינם ראויים לירושה וכו' לא הוה ליה לומר לשון ירושה ואם תאמר אם כן דאחרים הראויים לירש קאמר לשתוק ואנו ידענו שהראוי לירש יירש ויש לומר שאחר כן כדי שלא יתנו לבנים כל צרכן ויכלו הממון באופן שלא יניחו לאחריהן מידי לשאר היורשים ולפי ח"ש רבינו יירשו פלוני ופלוני דפרטם בשמם צריכין לומר דכונתו בפלוני ופלוני מבני בניו של המקבל ור"ל פ' ופ' מבניו ולא כולם ומהאי טעמא שינה רבינו תיבת אחריהם במקום תחתיהם הנכתב בגמרא ובאשירי דלשון אחרים שייך בנחלת אב לבניו. ואפשר דכתב רבינו כן כדי ליישב למה הוצרך לומר דאם ימותו יירשו אחרים הראויים להם לירש כמשמעו לשון ירושה כנ"ל וגם לפירוש רש"י הנ"ל נוכל לפרש כן ודוק עכ"ל:
הרי לך מפורש בהדיא דמשמעות לשון הברייתא הנז"ל לפי סברת הרבנים הנז"ל הוא כמו שכתיבנא שכל היכא שבשעת הנתינה הפסיקה בתנאי שאם ימות בלי זרע יירשו אחרים תחתיהם והאחרים הללו הם היורשים הקודמים לנחלה הקרוב קרוב קודם ולפיכך תנאו קיים וכדכתיבנא:
ולרווחא דמלתא ראה זה מצאתי בחידושי הרשב"א והר"ן ז"ל בפ' יש נוחלין. גבי ההוא עובדא דההיא סבתא דגרסינן התם בדף קכ"ה וז"ל. ההוא דאמר להו נכסי לסבתא ( פי' לזקנתו לאם אביו או לאם אמו) ובתר' לירת' הויא לה ברתא דהויא נסיבא וכו' (כך היא גירסת הרי"ף ז"ל בהלכות והגאונים ז"ל והר"י ן' מיגש רבו של הרמב"ם ז"ל והרשב"א והר"ן ודעמייהו ז"ל דלפי גירסתינו ורשב"ם ודעמיה ז"ל גרסי ובתרה לירתאי והויא ליה ברתא דהוה נסיבא וכו') דהקשו על גירסתם זו. דכיון שהוא נתן לה וליורשיה למה ליה למימר ובתרה לירתה. לימא סתם נכסי לסבתא. וממילא הוו נמי בתרה לירתה ותירצו שהטעם שאמר ובתרה לירתה משום שאינו רוצה שיירשו יורשי הזקנה מכח הזקנה. אלא מכחו וכו' ועוד שנפקא מינה בין נותן לסבתא סתם לנותן לה וליורשיה. דאם נתן לה סתם אם עמדה היא ונתנה הנכסים במתנת שכ"מ לאחר והניח הבת אין לבת בהן כלום ועכשיו שאמר ואחריה ליורשיה אם נתנתם במתנת שכ"מ. לא עשתה כלום אפילו לרשב"ג ועוד דעכשיו אינה רשאה למכור לכתחילה אפילו לרשב"ג ואילו היה נותן לה סתם מוכרת ונותנת אפילו לכתחילה ועוד שאם ליוותה הזקנה אין בעלי חובה נפרעין מהנכסים הללו אחריה ואילו נתנם לה סתם בעלי חובה באים ונפרעין מהם עכ"ל: הביא לשונם הנז"ל מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בח"מ סי' רמ"ח בשם הר"ן ז"ל וכתב שכן כתב הרשב"א ז"ל ושמכח קושיא הכריח שגירסא זו של הגאונים היא הנכונה ע"ש. וגם הרמב"ן ז"ל בחידושיו השיג על גירסת הרשב"ם ז"ל והסכים עם גירסת הגאונים הנז"ל:
ומעתה דון מינה ואוקי באתרין דלפי גירסא זו של הגאונים והרי"ף ודעמייהו ז"ל בנ"ד שפירש יעקב בצואתו ואמר שאם ימות הבן בלא זרע שתירש בתו כל הנכסים ההם. גילה דעתו שרצונו הוא שאם ימות הבן בלי זרע שתירש בתו כל הנכסים ההם מכחו ולא מכח אחיה ונפקא מינה שפירש כן בדבריו כדי שהבן לא יוכל ליתן מנכסיו אלה כלום לאחרים כל עוד שאין לו זרע וכל עוד שאין לו זרע הניח לבת הנ"ל זכות ותביעה על הנכסים ההם. כדי שתירש אותם אחר שימות הבן בלי זרע וכדכתיבנא ועוד כדי שלא יהא רשאי הבן למכור מנכסיו הנ"ל לכתחילה וכדי שלא יהיו נפרעין ב"ח מהנכסים הללו אחריו כל עוד שלא הניח זרע אלא שיזכה בכולם בתו הנז"ל וכדכתיבנא:
וכל זה הוא אפילו לסברת הרא"ש ז"ל. לפי מאי דתריץ בתירוצא בחדא דבשטר מתנה דנדון דידיה אין בו לישנא יתירה וכו'. ועוד משום דחצי לפרושי להאי לישנא יתירה לדבר אחר כדכתיבנא. כי בנ"ד דלא מצינן לפרושי להאי מילתא יתירה לדבר אחר. יען דהוה מצי למימר סתם ששאר נכסיו יירש הבן וממילא אי לא הוו לוה בנים היה בתו יורשתו שכיון שלא היו לו יורשין אחרים דהוו קודמין לה מי יירשנו אלא היא ודאי שהרא"ש ז"ל: יהיה מודה בנ"ד שהאי לישנא יתירה אתא לטפויי. כדי שיזכה הבת הנ"ל בכל הנכסים מכח הזקן המוריש אם ימות הבן בלי זרע וכדכתיבנא:
נמצא שמכל הנז"ל. נראה בבירור שכל אפיא שוין שצואתו של יעקב דנ"ד. נשארה בתקפה ובחזקתה. וצואתו של הבן הנ"ל היא בטלה ומבוטלת כי הבת הנ"ל מכח צואת אביה קא אתי וכדכתיבנא וזה פשוט:
ואכתי יוכל המערער לערער ולומר דמהאי נדון דההיא סבתא ליכא למשמע מידי לנ"ד ושאיכא לחלק ולומר דשאני ההוא עובדא דההיא סבתא. דציוה הנותן ואמר נכסי לפלוני ואחריה ליורשיה שבנדון כזה אמרינן לפי גירסת הגאונים ודעמייהו ז"ל דהנהו יורשיו לאו מכח דהאי ראשון קא אתו אלא מכח הנותן או המוריש ושלכן לא יוכל הראשון למכור לכתחילה ולא ליתן במתנת שכ"מ ואפילו יהיה לו זרע וכדכתיבנא אבל היכא שהתנה ואמר אם ימות בלא זרע יירש אחיו או אחותו כהא דנ"ד אנו יכולין לומר דכונתו הוא שכל עוד שיכול לבא לידי הקמת זרע שיוכל הראשון למכור לכתחילה וליתן במתנת שכ"מ. לכל מי שירצה יען דאכתי לא חייל זכות של אחיו או אחותו עד שימות בלי זרע וכיון שכן בנ"ד האי מתנה של הארבעה אלפי' פלוריני"ס שנתן הבן לאמו במתנת שכ"מ הוה מתנה מעליא וכו' שהפרש גדול יש בין האי נדון לנדון של ההיא סבתא וכו' וכיון שכן יש לחלק כדכתיבנא:
אבל במעט התבוננות תראה ותבין דאי אפשר לחלק בהכי דאם איתא שזאת היתה כונת המוריש שכל עוד שיכול לבוא לידי הקמת זרע שיוכל למכור לכתחילה וליתן במתנת שכ"מ לכל מי שירצה למה איכפל לאתנויי ולומר הכי ובתנאי שאם ימות בלי זרע שתירש אחותו וכו' לישתוק מינה וממילא תירש אחותו מה שישייר אחיה דמי יירשנו אלא אחותו אלא ודאי מדאכפל לאתנויי הכי הוא לפי שרצ' להשמיענו כונתו דהיינו שאם ימות בלא זרע שרצונו הוא שתירש בתו מכחו ולא מכח אחיה. כדי שלא יוכל הבן למכור לכתחילה ולא ליתן במתנת שכ"מ כלל לאחרים. ושבתו יהיה הקודמת לזכות בנכסיו לאחרים וכדפירש מוהר"י הלוי ן' מיגש ז"ל בחידושיו על ההיא מימרא דאמר אביי בפ' יש נוחלין דף קל"ז וז"ל האומר נכסי לך ואחריך לפלוני וכו' רשב"ג אומר אין לב' אלא מה ששייר ראשון וכו' ואמר ר' יוחנן הלכה כרשב"ג ומודה שאם נתנה במתנת שכ"מ שלא עשה כלום וכו' מאי טעמא אמר אביי שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך וכו' ע"כ ורמינן דידיה אדידיה דאתמר מתנת שכ"מ אימת קונה אביי אמר עם גמר מיתה וכו' (כלומר קודם גמר מיתתו והמתנה כבר קנה ולא קידמו אחריך) ומהדרינן התם בגמ' הדר ביה אביי מההיא. וכיון שכן לענין מתנת שכ"מ לאחר מיתה הוא דקניא וכבר קדמו אחריך לפי שאחריך עם גמר מיתה קונה וכו' ע"ש:
ופירש שם מוהר"י הלוי ן' מיגש ז"ל בחידושיו וז"ל. והיינו טעמא דקדמו אחריך: משום דאחריך לאו מכח ראשון קא אתי כי היכי דלא ליקני אלא לאחר גמר מיתתו אלא מכת הנותן הוא דקא אתי. והאי ראשון עכובי בעלמא הוא דמעכב ליה להאי הקנאה כל ימי חייה וכיון שכן נמצא גמר מיתה וזכיית השני באותה הקנאה שהקנה לו הנותן באים בבת א' אבל מתנת שכ"מ כיון שמכח המת הוא דאתא לא קנו לה. אלא לאחר מיתה וכו' עכ"ל ע"ש: ורשב"ם ז"ל ג"כ פירש להאי מימרא מטעמא אחרינא ע"ש: והרב המאסף ז"ל בח"מ ח"ב סי' רמ"ח בהגהת הב"י אות מ"ז הביא הני תרי טעמי מהר"י הלוי ן' מיגש ומרשב"ם ז"ל וכתב שהאי טעמא של מוהר"י הלוי ן' מיגש ז"ל מחוור טפי מטעמא של הרשב"ם ז"ל ע"ש:
הרי לך בהדיא שמתנת שכ"מ כהאי לאו כלום הוא. שהרי כבר קדמו לה אחריך משום דהאי אחריך לא מכח הראשון קא אתי אלא מכח המוריש או הנותן הוא דקא אתי וכיון שכן הראשון אינו רשאי לא למכור לכתחלה ולא ליתן במתנת שכ"מ לפי שזכות השני אגידא ביה. ואם עבר ומכר בדיעבד מה שעשה עשוי וממכרו ממכר אבל אם נתן במתנת שכ"מ מתנתו בטלה לפי שכבר קדמו אחריך וכדכתיבנא ודוק:
כלל העולה מכל הנז"ל שבנדון הזה דנ"ד: לא שייך לומר ביה דירושה אין לה הפסק. כדי שיזכה הבן דנ"ד בנכסי האב למכור לכתחילה וליתנם במתנת שכ"מ לכל מי שירצה. דע"כ לא אמרינן שירושה אין לה הפסק ושאין לשני כלום אלא היכא כשיש לראשון בנים או בנות שהן קודמין לאחריך אבל כל שאין לראשון יורש אחר שקודם לנחלה לזה השני כהא דנ"ד שאין לבן הזה זרע ואחותו היא הקודמת לנחלה. ומה שציוה האב הוא שתמשך הירושה כפי דרך התורה. דהיינו שאם ימות הבן בלי זרע שתירש בתו כל הנכסים לפי שהוא הקודמת לנחלה דנמצא שהניח הירושה שתפול למקום שהיא כדין התורה אלא שאעפ"י שממילא היתה היא היורשת רצה לצוות כן כדי שתירש בתו הכל מכחו ולא מכח אחיה כדי שלא יוכל הבן הנ"ל למכור לכתחיל' ולא ליתן במתנת שכ"מ לאחרים. כל עוד שלא יהיה לו זרע וכדי שלא יבאו אחריו הב"ח ליפרע מנכסים האלו וכו' בודאי שצואתו של האב קיימת ולא שייך לומר ביה דהתנה על מה שכתוב בתורה. שהרי אין כאן ביטול ירושת התורה. כי אדרבא בצואתו הנ"ל מקיים דרך ירושת התורה וכיון שכן דברי האב קוימים. שהוא בעל הממון וראוי להיות לו רשות לצוות עליו כרצונו ונמצא לפי זה שצואת הבן הנ"ל ומתנתו שהניח לאמו בתורת שכ"מ שהיא בטלה ומבוטלת וכדברים שאין בהם ממש לא שרירין ולא קיימין והבת הנ"ל זכתה בכל הנכסים ששייר אחיה מכח צואת אביה ז"ל מכל הני טעמי דכתיבנא כפי הנלע"ד לדון בהאי נדון להלכה ולמעשה אם יסכים בדבר הרב המורה היושב על כסא ההוראה נר"ו. וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה בק"ק ת"ת ס"י אשר פה בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א
החותם בסדר ובשנת על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה וכו'. לפ"ק דוד בלא"א מ"ו כמהור"ר רפאל מילדולה זצוק"ל
בבית ובדפוס
בהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דידתו על שוק המכונה גרון מארק