שאלה שלשה אחים היו דרים בעיר אחד ושנים מהם כבר באו בימים שלא ראו בנים והגדול שבהם מיראתו שלא תכרת משפחת בית אביו הלך אל אחיו הקטן לדבר אל לבו שישא אשה אולי יחנן ה' צבאות ויוליד בנים והבטיחו שישתדל בעדו ויהיה לו כאב והקטן הודה לדבריו וכן עשה ומיד נתן לו ואחיו הגדול סך עשרים אלף זהובים בתורת הלואה כדי שיתחנך במשא ומתן ויעשה גם הוא לביתו וכתבו שטר על זה כדת וכהלכה ותכף ומיד חזר הגדול לביתו וכתב בפנקסו כל ענין השטר בלשון מתנה ולאחר זמן מועט חלה את חליו וימת בתחלואים רבים לסוף עשרים יום אחר כך באו האחים לירש נכסי אחיהם ומצאו בין שטרותיו שטר ההלואה ובהיותם עסוקים בפנקס מצאו כל ענין השטר בלשון מתנה עתה באו לדין הגדול טוען שהקטן ישלם הלואתו ומה שנמצא כתוב בפנקסו אפשר שטעה או הא והא איתנהו ביה הלואה ומתנה ועוד שאם היה מתנה היה מחזיר לו השטר במשך כ' יום שהיה חולה והקטן אומר שמה שכתוב בפנקס הוא האמת שכן הבטיחו שישתדל בעדו ויהיה לו כאב ולא כתב השטר אלא להשבית הקנאה ביניהם ומה שלא החזיר לו את השטר היה מחמת החולי והצער שהיה לו עד שלא נשאר לו פנאי לעשות שום צוואה גם מה שטוען דהא והא איתנהו ביה הלואה ומתנה הוא שקר מפורסם שהרי יכול לברור מתוך פנקסו שמימיו לא עלה ממונו לסך שלשים אלף וכל שכן ארבעים לכן אחלה פניך אחי הודיעני נא איזה מן האחים יצא זכאי בדינו:
תשובה תנן בשבועות פרק כל הנשבעין והחנוני על פינקסו כיצד לא שיאמר לו לכתוב על פנקסו שאתה חייב לי מאתים זוז אלא אמר לו תן לבני סאתים חטים תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעין ונועלין אמר בן ננס כיצד אלו ואלו באים לידי שבועת שוא אלא הוא נוטל שלא בשבועה והם נוטלין שלא בשבועה ובגמרא תניא אמר רבי נזירת שבועה זו למה אמר ליה רבי חייא בר אבא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית קיבלה מיניה או לא קיבלה מיניה תא שמע דתניא ר' אומר פועלים נשבעין לחנוני ואם איתא לבעל הבית מיבעי ליה אדרבא פועלין נשבעין לבעל הבית במעמד חנוני  כי היכי דליכספו מיניה ופירש רש"י ז"ל וחנוני על פינקסו עלמה שכתוב בפינקסו שהוא כותב עליה הקפות שהוא מקיף ולקמן מפרש היכי דמי לא שאמר לו כתוב על פינקסי וכו' אלא בזמן שיש רגלים בדבר שבעל הבית מודה שאמר לו תן כו' שניהם נשבעין ונוטלין מבע ה דא"ל פועלים לא מהימני לי בשבועה את המנתנהו דלא אמרת לי בסהדי הב להו וכן פועלים אמרי ליה לא מהימן לן חנוני בשבועה: טורח שבועה זו למה ששניהן באים לב"ד שתבא שבועת שוא מביניהם ולא פורש לי ר' מאי ס"ל אי נוטלין בלא שבועה כבן ננס או יפסיד חנוני בשבועת פועלים תנינא שניהם נשבעין ונוטלין כבר שנית לנו וסתמת במשנה שניהם נשבעין ונוטלין קיבלה מיניה ר' מר' חייא והדר ביה או לא: ת"ש כי פריש ר' מאי ס"ל בגמ' קאמר פועלים נשבעים לחנוני שלא קבלו ממנו כלום אלמא לא קבלה וס"ל חנוני יפסיד שהיה לו לתת להם בעדים: ואם איתא דקבלה: נשבעין לב"ה מיבעי ליה דמה להן אצל חנוני לשבועה הואיל וחוזר וגובה מבע"ה: אמר רבא לעולם קיבלה מיניה וה"ק פועלים נשבעין לב"ה במעמד חנוני כלומר לפני חנוני כדמפרש ואזיל עכ"ל:
הנה המובן אצלנו בכוונת זאת המשנה על ענין הפנקס הוא שאין לנו לסמוך על מה שכתוב בו בהחלט אלא בענין לבד שיש רגלים בדבר שמה שכתוב בו הוא אמת אבל באופן אחר לא ד"מ אם אמר החנוני לבעל הבית כתוב בפנקסי שאתה חיוב לי כך וכך ולא קדם לזה שים מאמר מה"בה לחנוני אין לסמוך עליו כלל וישבע ב"ה הסת ויפטר וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ששה עשר מהלכות מלוה ולוה וז"ל החנוני אומר אתה אמרת לי ליתן לזה מנה או ציות ואמרת לי אם יבא פלוני תן לו ובעל הבית אומר לא אמרתי לך הרי בעל הבית נשבע הסת ונפטר והחנוני עושה דין עם זה שנתן לו וכן אם אמר החנוני לבעל הבית המקיפו כתוב בפנקסי שיש לו אצלך מנה ובעל הבית אומר איני יודע נשבע בעל הבית הסת שאינו יודע ונפטר כדין כל טוען על חבירו לכל דבר ואין בזה תקנת חכמים עכ"ל ויתר על כן כתב הר"אש ז"ל בכלל מאה ושלשה סי' ג' וז"ל ראובן שהיה אפוטרופוס של יתומים ונשבע לשאת ולתת בשלהם באמונה ונתן לו רשות כשאר האפוטרו' להוציא עליהם ועל נכסיהם ולפרוע המס שלהם והם סמוכים על שולחנו לימים נפטר ראובן והוציאו בניו פנקסו ומצאו שהוציא בפרנסת היתומים ובמזוניהם ובנכסיהם ובמסם ותבעו היתומים אחר שהגדילו והשיב הוא ז"ל יראה שאין להוציא מן היתומים בטענת הפנקס דשמא נתפרע ולא נמחק וכיוצא בזה בירושלמי במעשר שני פ"ד ר' יונה ור' יוסי הוו שותפין בגרביה כד דמך ר' יונה אמר ר' מנא לר' יוסי כל גרבא דכתיב ביה ר' יונה דידי הוא אמר ליה אישתקד הוה דידך אישתדא דידי דידי פי' אע"גב שכתוב עליו ר' יונה אשתקד היה שלו ובשנה זו לא נמחק שמו מן החבית והנראה בעיני כתבתי עכ"ד והנה בנדון זה של הר"אש היה הוכחה באופן מה שמה שכתוב בפנקס היה אמת שהרי ראובן אפוטרופוס של יתומים היה ונשבע לשאת ולתת בשלהם באמונה ואע"פי כן העלה הוא ז"ל שאין להוציא מן היתומים בטענת פנקס:
וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינו גובה מהיורשים אא"כ היא בתוך זמנה ואם תאמר ואם פרע מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה וגדולה מזו אמרו המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאע"ג דאיכא שטר וה"ל למימר ואפ"ה לא גבי מיתמי מהאי טעמא כ"ש בכתב שעל הפנקס וכן כתבו הגאונים בתשובה בסי' קמ"ד הרי לך בבירור שאפילו מי שמתחייב עצמו בפנקס לאדם מה דמסתמא אומר אמת כי אין אדם רואה חובה לעצמו אפ"ה כתבו החכמים השלמים האלה שהיורשים פטורים ולפי זה נראה בתחלת העיון דבמ"כש בנדון דידן דאין לסמוך על הפנקס במה שנמצא כתוב בו כל ענין השטר בלשון מתנה דהנה אם בנדון שכתבו הרמב"ם הר"אש הרשב"א ז"ל דליכא הוכחה נגד מה שכתוב בפנקס ואדרבה בנדון של הר"אש והרשב"א יש הוכחה מה לאמת אותו אפ"ה כתבו דאין לסמוך עליו להוציא מהיורשים כ"ש בנ"ד שיש שטר הלואה שמנגד מה שכתוב בפנקס בלשון מתנה שנראה שאין לסמוך על הפנקס להוציא מהאח הגדול שהוא יורש כאחיו הקטן:
אמנם אם יחקור המעיין במעט התבוננות בדברי השואל יגזור אומר שצדקו טענות הקטן ושראוי לסמוך על הפנקס ולבא אל תכלית המכוון צריך שנקדים ונאמר כי יש הבדל רב באמרנו שנסמוך על הפנקס לאמרנו שנאמת אותו דכשאמרנו שנסמוך על הפנקס הוא מפני שהתברר אמיתת ענינו ואם אמרנו שנאמת אותו עדיין יבא בו הספק אם נסמוך עליו אם לא רבוני אם יש איזה טעם שבעבורו ראוי לעשות נגד מה שכתוב בפנקס אף שיונח אמיתת ענינו והנה לא מצאנו לא בתלמוד ולא בפוסקים שנחזיק הפנקס בשקר אם לא בענין שלא יש רגלים בדבר שמה שכתוב בו הוא אמת כההוא שכתב הרמב"ם ז"ל בחנוני שאמר לבעל הבית כתוב בפנקסו וכו' חבל אם יש רגלים בדבר כההיא דמשנתנו שאמר הבעל הבית לחנוני תן לבנו וכו' ודאי שנסמוך עליו לפי שאין אנו מחזקים לחנוני שכתב בפנקס מה שאינו אלא שלפעמים יקרה שאון אנו סומכים על הפנקס אף שנתברר שמה שכתוב בו הוא אמת בעבור טעם מה כהאי דכתבו הר"אש והרשב"א ז"ל בנדון שלהם שהרי לא העלו שאין מוציאין מהיורש בטענת הפנקס מפני שחששו שיהיה שקר מה שכתוב בו אלא מהטעם דשמא נתפרע ולא נמחק וזה אינו סותר אמיתות הפנקס אבל אם אי אפשר בזולת שיונח שקר בפנקס אין מחזקין אותו בכך כיון שש רגלים בדבר שמה שכתוב בו אמת והראיה הגמורה לזה הוא מה שנתבאר מדברי הר"אש בכלל שמונים וששה סי' ב' על ענין ראובן שמסר לשמעון אלף זהובים לעסק בתוך ארבעה חדשים לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צוואה ואחרי מות שמעון יצא פנקס מכתב ידו שהיה כתוב בו זכרון המשכונות שלקחתי מהאלף זהובים של ראובן למחצית שכר והמשכונות הנמצאים באותו פנקס היה כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן שנוציא מן היתומים בטענת הפנקס ובכלל הראיות שהביא כתב וז"ל ועוד יש להביא ראיה שיש ללמוד מפנקס שאדם רגיל לעשות בתוך ביתו ולכתוב בו כל עניניו ממתניתין דפרק כל הנשבעים גבי אלו נשבעין ונוטלין וחנוני על פנקסו כיצד וכו' ויש לדקדק בפנקס מאן דכר שמיה למה אמרה המשנה וחנוני על פנקסו ומתוך אריכות זה הוצרך להאריך עוד יותר ולומר מה שאמרתי לך וחנוני על פנקסו לא שיהא נאמן לומר לכל אדם מצאתי כתוב בפנקס כי אתה חייב לי כך וכך ויהא נאמן החנוני שנאמר החנוני רגיל להקיף לכל אדם ואינו כותב אלא דבר שהוא אמת לא יזכיר פנקס במשנה ולא יצטרך להאריך אלא יאמר וחנוני שאמר לו בעל הבית תן וכו' אלא על כרחך האי דנקט פנקס לומר שאנו סומכים על הפנקס וכגון שאמר החנוני אני מוצא כתוב בפנקסו שנתתי לבנך או לפועליך ואינו טוען שבריא לו אלא שמצא כתוב כך בפנקסו וסלקא דעתך אמינא כיון דפועלים אומרים בריא והוא אינו טוען בריא לישבעו פועלים וחנוני ליפטיר קא משמע לן מה שכתוב על פנקסו חשוב כטענת בריא והשתא דהוצרך להזכיר פנקס במשנה הוצרך כמו כן לומר דהא דאמרי' דפנקס הוי הוכחה לא כנגד כל אדם כגון אם יאמר לאדם כתוב בפנקס שאתה חיוב לי כך וכך אלא דווקא היכא דיש רגלים דבר כגון שצוה לו בעל הבית ליתן לבניו או לפועליו והוא כתוב בפנקסו שנתן ודאי אזלינן בתר פנקסו וכו' עכ"ל ובכלל מאה וג' פי' ב' כתב שהאדם כותב בפנקסו כל דבריו בדקדוק כדי שיהא זכור מהם ויוכל לישבע על זה כיון שלבו אומר לו שהוא אמת הרי גלה דעתו שבזמן שיש רגלים בדבר נסמוך על הפנקס מפני שאדם כותב בפנקסו כל דבריו בדקדוק ולא נחשוד אותו שכותב בו מה שאינו אמת ולפיכך פסק בתשובה הנזכרת למעלה בראובן שמסר לשמעון אלף זהובים וכו' שנוציא מן היתומים בטענת הפנקס כיון שהיה רגלים בדבר שהיה אומר אמת שהרי כל בני ביתו היו יודעים שמסר לו האלף זהובים והיה כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן וכוונתו בזה להורות שאילו לא היה כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן היה מקום להסתפק אם היינו סומכים עליו אם לא מהטעם שמא החזירם לו ולא היה סותר בזה אמתת הפנקס אבל עכשו כיון שנמצא כתוב שם ראובן בכל פתק ופתק שנראה מזה שלא החזירם לו אין טעם שלא לסמוך על הפנקס בלי שנאמר שהוא שקר מה שכתוב בו וכיון שיש רגלים בדבר לאמת הפנקס צריך שנסמוך עליו ובתשובת כלל מאה וב' סי' וג' סי' ג' כתב שאין לסמוך על הפנקס מהטעם שנתפר' ולא נמחק הא לאו הכי היינו סומכים עליו דמסתמא אמת הוא מה שכתוב בו ומוכרח הוא זה החילוק שאם לא כן דברי הר"אש ז"ל יהיו סוחרים זה את זה ולזה תמצא שמה"ררי קארו בשולחנו בח"מ סי' צ"א סעיף ה' פסק כתשובה זאת של הר"אש וז"ל יש לדון על פי פנקס של אדם שרגיל לכתוב בו עניינו ואפילו להוציא מיתומים הקטנים היכא דיש רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקס הוא אמת ובסוף סי' ק"ז העלה כתשובת הרשב"א שהזכרנו למעלה שמסכמת עם תשובת הר"אש בכלל ק"ג סי' ג':
אם כן בנדון דידן נמי יש לסמוך על הפנקס ולא על שטר ההלואה משים דיש רגלים בדבר שמה שכתוב בו הוא אמת שהרי תכף ומיד אחר שכתבו שטר הלואה הלך לביתו וכתב בפנקסו כל ענין השטר בלשון מתנה הנה גלה דעתו בזה שמעולם לא נתכוון אלא למתנה ולא כתב השטר אלא להשבית קנאה מבין אחיו כמו שכתב החכם השואל או שרצה בזה שאחיו הקטן יעשה משאו ומתנו בחכמה ולא יפזר המעות בחשבו אז שאחריות המעות עליו אם יאבד ועוד אם דעתו היה להלואה למה לא הזכיר בפנקסו שהלוה לאחיו כ' אלף זהובים שהרי כל בעל עסק המבורר בעסקיו כותב ההוצאות וההלואות בפנקסו כי על פיו יצאו ועל פיו יבואו הדברים ומדכתב ענין השטר בלשון מתנה ולא הזכיר כלל בו הלואה נראה ברור שדעתו היה ליתן לאחיו אלה העשרים אלף זהו' במתנה ועוד שמצאנו ראינו בתלמוד שלפעמים נוציא לאור משפט מכח אומדנא כי ההיא דפרק יש נוחלין במי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ששי מהלכות זכיה ומתנה וכתב עוד שם וז"ל וכן הכותב כל נכסי' מתנה לאחד מבניו בין שהיה בריא בין שהיה שכיב מרע אפילו היה בן קטן המוטל בעריסה לא עשהו אלא אפוטרופוס והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו אומדן דעת הוא שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעין לו ואם שייר כל שהוא בין קרקע בין במטלטלין זכה הבן במתנה וכן ההיא דשטר מברחת בפרק האשה בכתובות דף ע"ח וכהנה רבות ולפי זה בנ"ד נמי יש אומדנא לדון שכונתו היה לתתם לאחיו במתנה שהרי פתה אותו בדברים שישא אשה אולי יחנן ה' צבאות ויוליד בנים והבטיחו שיהיה לו כאב ואחר שהקטן שמע לדברי אחיו הגדול ולקח אשה נתן לו הגדול סך עשרים אלף זהובים נראה ודאי שרצה לתתם לו מתנה ולא כתב השטר אלא וכו' וכיון שהוכחנו מהטעמים האלה שמה שכתוב בפנקס הוא אמת צריכים אנו לסמוך עליו דלא ימנע מהחלוקה או שנאמר שטעה בכתבו לשון מתנה או דהא והא איתנהו ביה מתנה והלואה כמו שהיה טוען האח הגדול מכלם והנה מה שטוען שטעה הוא מבואר הבטול שהרי כל בעל עסק כותב בפנקסו כל דבריו בדקדוק וכמו שכתב הר"אש ז"ל בכלל מאה וג' סי' ב ובפרט בנ"ד שכתב בפנקס תכף ומיד אחר שכתבו שטר ההלואה שאין הדעת סובלת שיהיה כותב לשון מתנה בטעות ועוד שאם היינו חוששין לזה לא היה ראוי לסמוך על הפנקס כלל והמשנה אמרה בהפך בההיא דחנוני גם מה שטוען דהא והא איתנהו ביה אינה טענה שהרי נוכל לראות מפנקס הקטן שמעולם לא עלה ממונו לסך שלשים אלף זהובים וזה באמת טענה חזקה ועוד שאם היה מתנה והלואה היה צריך שיזכיר בפנקס ההלואה כשם שהזכיר המתנה כדכתבנו למעלה:
העולה מדברינו אלה הוא לומר שהותר הספק שנסתפק החכם השואל אם היה ראוי לסמוך על הפנקס מתורת פנקס מחמת הטענות שטען הקטן או אם היה ראוי לסמוך על שטר הלואה בשביל הטענות שטען הגדול אמנם יש לנו טענות אחרות ברורות שלא הזכירם החכם השואל ובעבורם נגזור אומר שיחלוקו הב' האחים הנשארים בתורת ירושה העשרים אלף זהובים ונאמר שמתנה הזאת הכתובה בפנקס אינה מתנה שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ג' מהלכות זכיה ומתנה הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בהן במקחו אם מטלטלין רוצה ליתן לו עד שיגביה או שימשו' דבר שאין דרכו להגביה או יקנה באחד משאר הדברים שהמטלטלין נקנין בהם ואם קרקע או עבדים נתן לו עד שיחזיק בדרך שמחזיק הלוקח או עד שיגיע שטר מחנה לידו אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד מהם עדיין יכול לחזור בו הנה באר הרב בזה שאין המתנה מתקיימת בלי שיבואו בה הדרכים שבהם זוכה הקונה במקחו אבל בדברים לא זכה המקבל אם כן נראה פשוט דבנ"ד שלא היו במתנה זו אלא דברים בעלמא לא זכה המקבל ואין לאומר שיאמר דכיון דבתחלה נכתב שטר ההלואה ואחר נכתב בפנקס כל ענין השטר בלשון מתנה הוה ליה כמחילת חוב שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק אשר קדם זכרו מחל לחבירו חוב שיש לו עליו או נתן לו בפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הניקנית בדברים בלבד ואין צריך דבר אחר כמו שבארנו ובפרק חמישי מהלכות מכירה כתב יש דברים הרבה שאינן צריכין קניין ואין לקניין בהם טעם כגון המשחרר את עבדו והמגרש את אשתו או עושה שליח או המוסר מודעא או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו וכל כיוצא בדברים אלו עכ"ד שהרי במוחל חוב מה בריך שיאמר בפירוש שימחול לחבירו החוב שיש לו עליו אבל בנ"ד לא היה כתוב בפנקס החוב שהיה לו על אחיו אלא שנתן לאחיו במתנה עשרים אלף זהובים ועוד שכבר התבאר מהדברים הקודמים שמעולם לא עלה על דעתו לתתם לאחיו בתורת הלואה אלא במתנה וכיון שחסר בה אחד מן הדרכים שבהם תלוי קיום המתנה המתנה בטלה:
ועוד בה שניה לפסול מתנה זאת והיא משום מתנה מסותרת וכתב הרמב"ם ז"ל בפרק חמשי מהלכות זכיה ומתנה וז"ל הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך שתהא גלויה ומפורסמ' אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פלוני הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל והר"אש על זה שאמר רב יהודה בפרק חזקת הבתים האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה כתב שאפילו תפש מפקינן מיניה שאנו אומרים דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפיצה אלא שהוצרך לפנים לתת לו הילכך לא קנה ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה אם לא קנה ואפילו אי הוי ספיקא דדינא לא מהניא תפיסה דתפיסת ספק לאו תפיסה דאוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן בפ"ק דמציעא תקפו כהן מוציאין מידי ומדברי הרמב"ם גם כן שכתב בסוף דבריו ולא זכה המקבל נראה שאפילו תפש מוציאין מידו וכמו שכתב הרב ב"י ולפי זה בנ"ד אף שהחזיק הקטן העשרים אלף זהובים מוציאין מידו מטעם מתנה מסותרת שהרי אחיו הגדול רצה להסתיר הענין אפילו ממנו ולא גלה דעתו לשום אדם ואין לך מתנה מסותרת יותר מזה אלא שעדיין יש להעיר הערה מה בזה הדרוש והיא שטעם פסול מתנה מסותרת הוא מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר שזה מערים לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן וכוונתו בזה שמי שאינו רוצה גלות המתנה הוא מהטעם שאינו נותנה בלב שלם ובנפש חפיצה ואחר יחזור וימכור ונמצא שמאבד ממון אחרים משמע שבמקום שהתברר לנו שהנותן מתנה מה גמר בלבו ליתנה מתנה גמורה ורצה להסתי' הענין בעבור טעם מה שהמתנה מתקיימת ובנ"ד דיש הוכחה גמורה שהאח הגדול נתן לאחיו הקטן אלה העשרים אלף זהובים בלב שלם ולא רצה לגלות דעתו מהטעמים אשר קדם זכרם ובשביל זה נכתב שטר ההלואה ולזה נראה ברור שמתנתו מתנה:
אמנם התר זה הספק אין בו מהקושי דאיתא בגמרא בחזקת הבתים דף מ' גבי ההיא דאמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן מיניה וכו' ההוא בברא דאזל לקדושי איתתא אמרה ליה אי כתבת לי כולהו ניכסיך הוינא לך ואי לא לא הוינא לך אזל כתביה לה לכולהו ניכסי אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עליה אמר להו לסהדי זילו איטמירו בעיבר ימינא וכיתבו ליה אתו לקמיה דרבא אמר להו לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני ופירש רשב"ם ז"ל אתא בריה קשישא קודם כתיב' השטר לאשה: אמר להו לסהדי קודם שנכתב שטר האשה: זילו איטמרו בעבר ימינא באותו מקום וכתבו ליה לבני ויקדום שטרו ויגבה הכל: לא מר קנה הבן משום דהוי טמירתא ולא מר קנה האשה משום דטמירתא הויא לה מודעא לבטלה: ולא היא דמתנה טמירתא כמאן דליתיה דמי ולא הויא מודעא: דמחמת אונסא שאינה חפיצה בו אא"כ יכתוב לה הילכך לא גמר בלבו להקנות לה אלא עד שישאנה ויחזור בו והילכך התם הוא דהויא במקום מודעא אבל הכא דליכא טענת אונס בבתרייתא לא הויא מתנת טמירתא קמייתא מודעא לבתרייתה שהיא עשויה כתיקנה לבטלה דבקמייתא לא ניחא לה דליקני האי ועבדא טמירתא אבל אחרון שנעשה לו שטר ראוי ניחא ליה דליקני שמעינן מהכא דמתנה טמירתא לא הויא מודעא לחברתה אלא היכא דאיכא אונס בבתרייתא דמוכח דלא ניחא ליה דליקני עכ"ל:
הנה נתבאר מזאת הסוגיא ביאור שלם שאף שנודע לנו דעת הנותן מתנה מסותרת ר"ל שנותן אותה מתנה גמורה אלא שמסתירה בעבור טעם מה אפ"ה המתנה בטלה שהרי רבא גזר אומר בההוא מעשה שלא קנה בבן משום דהוי טמירתא כדפירש רשב"ם אף שנתברר בו שאביו היה נותן לו נכסיו במתנה גמורה ולא רצה להסתיר אלא מפני אשתו וכן כתב הנמקי יוסף בשם המפרשים ואע"פי שכתב אחר זה וז"ל מיהו אפשר דדוקא הכא דלא יהיב מנפשיה ורצונו הוא שלא יתן לא לזה ולא לזה אבל מי שאמר מחמת טענה איטמרו כדי שלא ישמע פלוני בני או קרובי בכי האי מסתברא דלאו מתנת' טמירתא היא בדרך אפשרות אמר זה ואף שהיה אומרו בפשיטו' היינו אומרים שאין טעמו ונימוקו עמו שהגמרא אמר בהפך כמו שקדם ומה שכתב דווקא הכא דלא יהיב מנפשיה ורצונו הוא שלא יתן לא בזה ולא זה אינו כן שהרי כשצוה לעדים זילו איטמרו בעיבר ימינא גלה דעתו שהיה נותן לבנו במתנה גמורה ורצה להסתיר הדבר בשביל אשתו ולזה תמצא דכשרצה התלמוד לתת לנו הסבה האמיתית מפני מה לא קנה האשה אמר החם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה וכאלו העיר בזה שלא היה בכתיבה לבן שום אונס אלא בדעתו ובנפש חפיצה כותב לו כל נכסיו והטעם שלא קנה הוא בשביל מתנתא טמירתא ועוד שהראשונים ז"ל כתבו בסתם פסול מתנה מסותרת ולא חילקו ואנו אין לנו אלא דברי הראשונים כי מתורתם לבד אנו חיים וכבר עשה מהרי"בל מעשה נגד סברתו שכתב בח"א כלל י"א סי' נ"ט על מי שצוה מחמת מיתה כל נכסיו וכו' ויורשי המת רוצים לבטל הצוואה מחמת איזה טענות ובכללם שהשביע לעדים שלא יגלו צוואה זו כלל ועיקר ואם כן הוי מתנתא טמירתא ולא הוי כלום וז"ל ומהטענה השלישית שכתב השואל משום דהוי מתנה טמירתא יראה לי דבר ברור שהצוואה הזאת היא בטלה שהרי כתב הרמב"ם בפרק ט' מהלכות זכיה ומתנה וז"ל שכיב מרע שאמר אל תגלו מתנה ולא תודיעו בה אדם אלא לאחר מיתה הרי זו מתנה קיימת ואינה מתנה מסותרת שבעת שהקנה שהוא אחר מותו הרי אמר גלו אותה ומצוה מחמת מיתה אינו צריך לומר גלו את המתנה אלא שאע"פי שהיא כתובה סתם אין חוששין לה שמא היא מסותרת עד כאן לשונו ודברים הללו כתב אותם הרב האלפסי בש' רב האיי גאון ז"ל והרב המגיד משנה ז"ל דקדק מתוך דבריהם דדוקא שצוה לגלותה אחר מיתה הא אם צוה להסתירה בסתם לא וזהו מה שכת' ריש פרק חמשי הנותן מתנה בין בריא בין שכיב מרע צריך שתהיה מתנתו גלויה ומפורסמת הא קמן דבנ"ד שהשביע לעדים בסתם שלא יגלו צואה זו כלל ועיקר לית דין צריך בשש ומילתא דפשיטא שהצואה היא בטלה ולא יש שום מקום לחולק לחלוק ולומר דהיינו דווקא אם בסתם אמר לעדי' אל תגלו שטר תפקדתא ולא אמר להו מחמת טענה כדי שלא ישמע בני פלוני או קרוב אבל אם אמר להו מחמת טענה כבר כתב הר"ן בההיא עובדא דפ' חזקת הבתים דההוא גברא דאזל לקידושי אתתא וכו' והרב הנז' כתב ז"ל מהא משמע דאע"ג דמחמת טענה אמר להו דליסתרו מתנתא טמירתא היא דהא הכא מחמת טענה ואפילו הכי אמרינן דמתנתא טמירתא הוא ומיהו אפשר דהכא דווקא משום דלא יהיב מנפשיה אבל היכא דיהיב מנפשיה ואמר להו מחמת טענה איטמרו כדי שלא ישמע פלוני בני או קרובי בכי האי מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עד כאן לשונו משום דהא מתוך דברי השואל רואה אני שבסתם קאמר להו אל תגלו הצוואה ולא אמר להו מחמת טענה ועוד אני אומר שאם בא מעשה לידי כדאמר להו לעדים זילו איטמרו מחמת טענה לא הייתי יודע מה אידון ביה שאין לנו בזה הדין אלא דברי הר"ן מספקא ליה שכן כתב ומיהו אפשר וכו' וכיון דלאו מילתא פסיקתא הוא העמד הנכסים בחזקת היורשים אן בחזקת הנותן וכו' כללא דמילתא דנדון דידן דנראה מתוך דברי השאלה דלא אמר להו אל תגלו שטר תפקידא מחמת טענה אלא בסתם ליכא ספיקא כלל דהויא מתנת טמירתא וכל אפין שוין בה דהיא בטלה וכו' עכ"ד ודברי פי חכם חן:
והנה עם היות שאינני מסכים עמו במה שחלק בין מי שאמר בפירוש טעם ההסתרה למי שלא אמרו מ"מ למדנו מתוך דבריו שהנותן מתנה מסותרת אף שיש טעם מה בהסתרה זאת אין המתנ' מתקיימת ודלא כהנמקי יוסף ולפי זה בנ"ד שהאח הגדול כתב בפנקס כל עניי השטר בלשון מתנה בלי שיבואו בה הדרכים שהמתנה נקנית בהם וגם הייתה מסותרת בתכלית ההעלם וההסתרה שהרי לא הגיד אותה לשום אדם כמו שמתבאר מתוך דברי השואל נראה ברור כשמש שהמתנה בטילה ואף לדעת מהרי"בל שהרי לא באר בפנקס סבת ההסתרה ולכן יחלוקו האחים הנשאר ם העשרים אלף זהובים בתורת ירושה שכבר הרחבנו הבאור בבטול שטר ההלואה זהו מה שהעלינו מתוך דברי הגמ' והפוסקים כפי אמתות הדין אמנם אם מנהג תגרים הוא שסומכים על הפנקס בכל מה שכתוב בו יהיה באיזה לשון ובאופן שיהיה כבר כתב הרמב"ם בפרק ששה ועשרי' מהלכות מכירה וז"ל וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדים אלא יש קורין כך ויש שקורין כך עושין כמו שפירש חכמים בפרקים אלו עכ"ל:
בסדר ובשנת תורה אחת ומשפט אחד לפ"ק:
אלה דברי דוד הרופא בלא"א כמהר"ר יעקב די מיזה: