שאלה ראובן נשא את דינה בת יעקב כדת משה וישראל ובשעת הנשואין התנו שאם תמות הכלה בחיי בעלה בלי זש"ק אזי יחזיר החתן הנ"ל ליורשי הכלה הנ"ל כל הנדוניא שהכניסה לו ודינה נתקשה בלידת ותלד בן שלם בכל אבריו ותכף ללידתה יצאת נפשה כי מתה וביום הג' בהיותם כואבים מת יעקב אביה וליעקב אין שום יורש או אם הילד בן דינה ויעברו ט' ימים נפל הילד מן הגג ומת ועתה באים אחי יעקב לירד בנכסי יעקב אחיהם ואומרי' כי הם משפט הירושה כיון שלא הניח יעקב בן ובת וגם כן שיחזיר ראובן להם הנדוניא וראובן טוען דכיון דדינה אשתו ילדה שלם בכל איבריו ומתו דינה ויעקב בחיי הבן הנולד הבן ירש אמו ואבי אמו בעודנו בחיים והוא יורש בנו שחת אחר כך כיון שהיה שלם בכל אבריו נקרא זש"ק ואפי הנדוניא אינו רוצה להחזיר יורנו מורינו הדין עם חי ומ"ה ת"ש:
תשובה השאלה הזאת מורכבת התרי ריכסי בין לענין הנדוניא בין לענין הירושה ועתה נבוא לביאורה. כתב הרמ"בם בחלק ד' בפ"א מהלכו' נחלות סי י"ג וכן אין הבן יורש את אמו בקבר וכו' אבל אם מתה האם תחלה ואח"כ מת הבן אפי' היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה א' ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו עכ"ל:
והרב המגיד משנה כתב שיצא לו ממה ששנינו בנדה פרק יוצא דופן דף מ"ד עמוד ב' תנוק בן יום אחד נוחל ומנחיל וההורגו חייב והרי הוא לאביו ולאמו כחתן שלם. ופירשו בגמרא נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב וכו ומ"ש ולא כלו לו חדשיו יצא לו ממה שאמרו שם והרי הוא כחתן שלם למאי הלכתא אמ' רב פפא לענין אבילות ושאלו כמאן דלא כרש"בג דאי כרש"בג הא אחר כל ששהא ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ראו דקים לן שכלו חדשיו דאפי רש"בג מודה וכו' וממה ששאלו כן גבי אבילות ולא בשאר דינים השנויים באות' משנה לחד רבינו ששאר דינים שוים בין כלו בין לא כלו ועל זה כתב הרב המגיד משנה שאין זה מוכרח אבל נ"ל שהו' מוכרח לפי שאם הכולהו מתני' שאל סתמא דתלמודא כתו שפי' רש"י שם ודחק לאוקמא דאתי אפי כרש"בג ואיירי סתם מתני' בקים ליה שכלו חדשיו א"כ לא היה שואל בבבא אחרונ' דוקא דאיירי לענין אבילו' שהוא ודרבנן ולמשבק כל הבבו' הראשונו' דאיירי בדבר תור' אלא ודאי דוקא לענין אבילות לפי שהוא דרבנן דהלכה כדברי המקל באבל בל הקלו בו שלא להתאבל עליו וצריך שכלו לו חדשיו אבל בשאר הדינים השנויים במשנה דמטמא בזיבה ובנגעים וזוקק ליבום ופוטר מן היבום וכו' ונוחל ומנחיל כולהו לחומרא פסקינן מפני שהם של תורה ואע"פ שנוחל ומנחיל לא שייך ביה חומרא וקולא משום הכי אוקמוה כדין תורה ולא באבילות דרבנן ולפיכך פסק הרמ"בם ז"ל אפי לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל משו' דלא שייך כאן קולא וחומר דחומרא של זה הוא קולא של זה או להפך: וההורגו חייב הוא ב"כ בספק של תורה ומפני שספק נפשות להקל פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות רוצח והוא שכלו לו חדשיו דאם היינו הורגים ההורג בן יום א שחת בתוך ל' יום ודאי שהוא דבר זר מאוד שיחייב מיתה איש גדול וקיים בשביל קטן פחות מבן ל' יום שלא כלו לו חדשיו ולא ידעינן אם הוא בר קיימא אלא בזה הבבא מפני שהוא ספק נפשות צריך להקל על ההורג: ולענין אבילות ג"כ פסק הרמ"בם לקולא והצריך שכלו לו חדשיו משו' דהלכה כדברי המקל באבל אבל בכל הנך בבי דמתני' שהוא ליטמא בזיב' ובנגעים ובטמא מת פסק לחומרא אפי שלא כלו: ולענין יבום הוא חומרא בין לענין שלא תהיה אשת המת החוצה וכו' ובין שלא יפגע באשת אח שלא במקום מצוה: ומאכיל בתרומה הוא מגזירת הכתוב ויליד ביתו הם יאכלו בלחמו ודרשינן יאכילו את אמה ופוסל מן התרומה גם כן הוא משום חומרא דתרומה דהא זרע יש לה נמצינו למדין מכאן שמ"ש ה"ר המגיד בקושיא ראשונה דאין זה מוכרח שהוא מוכרח מהטעם שאמרנו:
עוד כתב דיש לדחות דנהי דלא בעינן בשאר הדינים דקים לן שבלו לו חדשיו משום דמסתמא מחזקינן שכלו אבל היכא שנודע לן שלא כלו לעולם איתא לך שאינו נוחל ומנחיל וגם זה נ"ל דאין זה קושיא דמ"ש הרמ"בם ז"ל ולא כלו לו חדשיו לא משמע שנודע לן שלא כלו ומה הכריחו להה"מ לפ' כן אלא משמעות לשונו הוא שלא בידע לן אם כלו או לא כלו ולפי שכתב שמת הבן בן יום אחד כתב שלא כלו דלא עביד לגלויי אם כלו או לא א"כ זאת הדחי' אינה כלום במחילה מכבודו:
עוד כתב הרב המגיד משנה קשיא לי שהרי שנינו שם וההורגו חייב וכתב רבינו פ"ב מהלכות רוצח שאם לא כלו לו חדשיו הרי הוא כנפל עד שיהיו לו ל יום ואין ההורגו נהרג במה שכתבתי למעלה כבר יתורץ זה דמשום דספק נפשות להקל צריך להקל על ההורג עד שיהיה הנהרג מל יום ומעלה שהוא בן קיימא כמוהו:
עוד כתב ואולי דין הירושה למד רבינו ממה שאמרו שם בן יום א אין עובר לא מ"ע איהו מת ברישא משמע טעמא דאיהו מת בריש הא יצא חי לאויר העולם אפי לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל וגם זה אינו נ"ל הכרח ועוד צריך לי עיון עכ"ל אבל לפי הנראה יש הכרח גמור לפי שאם צריך שכלו לו חדשיו הוה ליה לסתמא דתלמודא לדייק בן יום א אין אבל לא כלו לו חדשיו לא וכ"ש עובר דלא בא לאויר העולם ואם נפשך לומר דנקט עובר משום השגרת לישן דבן יום א' א"כ היה לו לומר בן יום א ולפלוג וליתני בדידיה במה דברי' אמורים בכלו אבל בלא כלו לא מנחיל ולא נוחל אלא מדנקט עובר עובר דוקא אינו נוחל וכו' אבל בן י"א לעולם אימא לך אפי שלא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל זה נ"ל ליישב דברי רבינו וכל הקושיו' שהקשה הה"מ נסתלקו בזה הפי' הרי לך בהדיא דבן יום א' נוחל ומנחיל כמו כן בנ"ד ראובן נוחל בנו אע"פ שמת מיד אחר ימים כל תה שירש מאבי אמו לפי שהוא נוחל ומנחיל מהטעם שאמרנו למעלה דבספק תורה אוקמוה הירושה דאוריית' לפי שקולא של זה הוא חומרא של זה:
והרא"בד ז"ל כתב א"א אינו כן אלא בכלו לו חדשיו דאי לא ידעי ה"ל איהו ספק והאחין ודאין ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל: יש לתמוה שהרב ה"מ לא הבי ההשגה הזאת כמנהגו לחלוק עליו או להכריח דבריו:
איברא שבכלל הקושיות שהקשה הה"מ נכללת קושית הרא"בד ז"ל מ"מ היה לו לומר וכן כתב הרא"בד ז"ל בהשגות: לכן נ"ל שאין כאן השגה כלל לפי שאין כאן מוציא מידי ודאי לפי שכשמת האב מסתמא נשאר הממון בחזקת אשתו שהיתה מעוברת כדי שתירשהו זרעו עכשיו שמתה האם אחר שילדה בן עדיין נשאר הממון בחזקת בנו וא"כ האחין הם המוציאים הממון מהבן ועליהם להביא ראיה שאינו בן קיימא כדי להוציא הירושה ממשפחת אביו שהוא מן התורה ובזה נסתלקה השגתו של הרא"בד ודינו של הרמ"בם בם הוא מוכרח:
והרב לחם משנה סובר ג"כ דלא כפי' רש"י שכתב אע"ג דרש"י ז"ל פי' דהכולא מתני' קאי מ"מ דייק מדלא כת' ברישא דמתני' כמאן ומינה ידענו לכולה מתני משמע דלא נאמר אלא לענין אבילות ואע"ג דמוכח בפ' ר"א דמילה ובפ' החולץ דרש"בג אמרו אפילו לענין חליצה ויבום ח"מ לא הקשה הגמ' דמתני אתי דלא כרש"בג באינך דאין נ"ל דאתון אבל בהא דאבילות דאתי דלא כרש"בג בזה נ"ל דוחק משום דקי"ל הלכה כדברי המקל באבל והיה לנו לפוטרן מאבלות ולכך הוצרך לומר דקי"לן שכלו לו חדשיו עכ"ל מכאן אנו למדים שהרב לחם משנה מחלק בין מה שהוא מן התורה לבא שהוא מדרבנן וקל להבין:
ובטור ח"מ כתב הרב ב"י על זה ונראה ג"כ כמו שאמרנו ובש"ע סי' רע"ו סע' ה' פסק וז"ל אבל אם מתה האם בחייו ואח"כ מת הוא אפי היה קטן בן יומו הואיל וחי אחריה אפי' שעה א' יורשה ומנחיל הירוש' ליורשין ממשפחת אביו עכ"ל: ואע"פ שלא פי אע"פ שלא כלו לו חדשיו כמו שכתב הרמ"בם ז"ל סתמו כפירושו שאם לא כן היה מפרש דוקא כלו אבל לא כלו לא או היה לו להביא סברת הרמ"בם בשם י"א כמנהגו אלא ודאי סתמו כפירושו: ועוד ממה שכתב הרב בעל המפה על זה הדין ודוקא שנולד הקטן אבל עובר אינו יורש אמו אם מתה כשהיא מעוברת להנחיל יורשיו מאביו עכ"ל דנראה ג"כ דסתמו כפי' דאי לא לא היה לו לפרש דינו של הרב ז"ל ולחלק דוקא בין נולד לעובר עדיפא חינה ה"ל לאשמועינן ולומד דוקא כלו אבל לא כלו לו חדשיו לא וכ"ש בין כולד לעובר אלא מדלא חילק אלא בין נולד לעובר ש"מ דאפי לא כלו סובר הרב ר' משה איסראליש דנוחל ומנחיל כמ"ש הרב ב"י דסתמו כפירושו:
ועוד נ"ל טעם אחר שאע"פ דאליבא דרשב"ג כל שלא שהה ל' יום באדם הרי זה נפל אפ"ה פסקינן כסתם מתני' דנדה חשו דכי אמרי כל מקום ששנה רש"בג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה היינו דוקא כשהוא פליג באות' משנה בשמו דכן משמע דברי הכלל כל מקו' ששנה דוקא וזאת המתני' דתנוק בן יום א' וכו' היא סתמא וסתמא ב"ק הוא אליבא דחד תנא דהא אחרי סתם מתני' ר"מ וכולהו סתמי אמרינן אליבא דר"ע אבל לא אמרינן דכולהו סתמי אתו כרבן שב"ג אלא ודאי פסקינן כסתם מתני' בכל בבי שהוא מדאורייתא בר מאבילות שהוא מדרבנן ולפי טעם זה ניחא דסתמא בתלמודא לא רצה לאוקמה אליבא דרש"בג אלא דוקא בבא בתרייתא דאיירי לענין אבילות דהלכה כדברי המקל באבל ואע"פ שרש"י ז"ל מפ' הכולהו מתני' פמיך במחילה מכבודו מפשטא דתלמודא לא משמע הכי אלא דוקא הסיפא סמיך וקל להבין:
וכל זה איירי במת מעצמו מיתה טבעית ע"י חולי אבל מיתה משונ' כנפל מן הגג וכאכלו ארי וכדומה אפי' מי שסובר דדוקא כלו יודה דזה שנפל מן הגג בר קיימא הוא דאם לא יארע לו המיתה משונה הזאת לא היה מת שא היה תי כמה שנים כדאמרינן במס' שבת דף קל"ו אמר אביי נפל מן הגב או אכלו ארי דברי הכל מי הוא כי פליגי שפיהק ומת מ"ס חי הוא ומ"ס מת הוא למאי נפקא מינה לפעור מן היבום ומקשה הגמרא נפל מן הגג או אכלו ארי ד"ה חי הוא והא רב פפא ורב הויא וכו' עבדו ליה עיגלא תלתא ביממא דשבעא ואמרו ליה אי איתרחיתו ליה עד לאורתא הוה אכלינן מיניה השתא לא אכלינן מיניה השתא לא אכלינן מיניה אלא כשפיהק ומת ד"ה מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי מ"ס מת הוא ומ"ש אי הוא ע"כ: ופר"שי נפל מן הגג וכו' שמת מחמת מיתה הבאה לו ממקום אחר ד"ה בחזקת כלו לו חדשיו קאי דאי לאו הך מיתה לא הוה מת הלכך חי הוא ובאדם הוי ולד ופוטר את אחיו מן החליצה וכו' ורוב היולדות אינם מפילות עכ"ל: מכאן אנו למדים שרש"י ז"ל סובר בפשוטה דתלמודא דכיון דנפל מן הגג הוא מיתה משונה דאזלינן בכל דוכתא בתר הרוב דרוב נשים אינם מפילות אלא הם בני קיימא בדלא אית בהו רעותא בא מאיבריו ואע"ג דאיתותב אביי מרב פפא ורב הונא ותירץ הגמ' דבנפל נון הגג פליגי אפי' מאן דאמר חי הוא מסתבר טעמיה כדאמרינן דלא מת מיתה טבעית אלא מיתה משונה דהא אע"פ שהיינו יודעים בודאי שכלו לו חדשיו כגון שהלך אביו למדינת הים או מת ולאחר ט' חדשים ילדתו אם יפול מן הגב ודאי ימות מה שאין כן אם מת ע"י חולי אם כן הרי כאן דבנפל נון הגג ולית ביה ריעותא בחד מאיבריו מסתמא בן קיימא הוא:
ועל ענין כזה נשאל להרב רבי יעקב בי רב ז"ל ה"ה וז"ל שראובן נשא אשה כמנהג דמשק וילדה בן או בת בענין הירושה וזה הבן או הבת לא השלים לל' יום מיום שנולד ומתה אמו קודם מיתת הילד אם נחשוב אותו הזרע ליפטר אביו להחזיר ליורשיה הירושה כפי המנהג או נאמר כיון שלא חיה הילד ל' יום הרי הוא כנפל וצריך להחזי' הירושה יורשיה ומשפחת אביה ע כ לשון השאלה והתשובה שתירץ הוא שהדין עם הבעל ואינו חיוב ליורשיה כלום לא ובעיא לדעת הרמ"בם שהוא המורה אלינו בכל ארץ המערב ואנחנו נוהגים כמותו שהוא סובר שאפי' שלא כלו לו חדשיו ולא חי אפי' שעה א' אחר אמו שהרי הוא כחתן שלם ונוחל ומנחיל וכו' (והביא כל לשון הרמב"ם והרב זביד משנה יעויין שם) אלא אפי' לדעת שאר הפוסקים החולקים עם הרב בנדון שלפנינו סוברים שהבעל פטור משום דמספיקא לא מפקי' ממונא מיניה אם הוא מסתם ולדות שאין אנחנו יודעים אם כלו לו חדשיו או לא כלו מי שיאמר שלא כלו צריך עליו להביא ראיה וכן כתב הרש"בא ז"ל בפי בזה הענין וז"ל ראובן נשא אשה וכתב שטר שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה ולד של קיימא כמנהג המקום ועכשיו מתה האשה ונשאר ממנה ולד ומת בתוך ל' יום ויורשי שי האשה תובעים ממנו השיור שכל שמת תוך יום הרי זה נפל וראובן טוען שהולד הזה של קיימא הוה דהוה קים ליה שכלו לו חדשיו ומי שטוען שהילד אינו של קיימא ה"ל מוציא ועליו להביא ראיה וכו' וקאמר שהדין עם ראובן ולא מהאי טעמי דקאמר דקים ליה שכלו לו חדשיו דאין זה נאמן לפטור את עצמו אלא משום שכל שלא שהה ל יום באדם אין ודאי נפל ואפי' לרש"בג דהא לא קאמר כל שלא שהה ל' יום הרי זה נפל אלא ה"ק כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ומספיקא לא מפקינן ממונ' אלא הבעל זכה בכל ממון הנדוניא א"כ כל מי שאומ' שאין הולד של קיימ' עליו להביא ראיה דאע"ג דמת תוך ל יום ספיקא הוי וכו' וחולק ג"כ ממת מחמת פיהוק למת מעצמו ע"י חולי או נפל מן הגג דדוקא גבי פיהוק מוכיח שיש בו ריעותא וכו' סוף דבר כי דין הדבר הזה המוציא מחבירו עליו הראיה וכ"ש אם גמרו שערו וצפורניו שסימנים אלו מוכיחים שהו' בן קיימ' ועליהם אנו סומכים למול בשבת וכבר עשו מעשה אצלינו בזמן חכמים שהיו בדור ע' פי גמר סימנים עכ"ל התשובה וזהו תמצית הדברים של הרב רבי יעקב בי רב זלה"ה והרש"בא ז ל יעויין שם:
ומעתה נבא לנדון דידן שהתנה ראובן עם יעקב אבי הכלה שאם תמות בחיי בעלה בלי זש"ק אזי יחזיר החתן הנ"ל ליורשי הכלה הנ"ל כל הנדוניא שהכניס וכו' ר"ל אם ודאי לא ישאר ממנו זש"ק כגון שתמות או מעוברת תכף ללידתה ולא יצא הולד חי לאויר העולם אלא מת מיד אבל לא יחוייב מזה דאם מת תוך ל' יום שאינו נקרא זש"ק אלא נאמר אם תחות בלי זש"ק אזי יחזיר היינו דוקא כשנדע בודאי שאינו זרע קיימא או שיש ריעותא בא' מאברי' או שלא יצא חי לאויר העולם אבל מספיקא שלא ידענו אם הוא בן קיימא או לא לא יחזיר משום דרוב כפים יולדות בר קיימא וזה היה שלם בכל איבריו שמוכיח שהוא בר קיימא ובכל דוכתא אזלינן בתר הרוב וא"כ לפי תנאו נרא' דאינו חויב להחזיר וכ"ש שנפל מן הגג ומת מיתה משונה אחר ט' ימים והיה שלם בבל איבריו בלי ריעותא ודאי נאמר שכלו לו חדשיו ונקרא זש"ק ונוחיל ומנחיל דאי לא כן נקרא נפל ולא בן כמ"ש הרב ב"י בח"מ בהלכות נחלות על כיוצא בזה וא"כ מהיכא תיתי לאפוקי ממונא מראובן כיון שבנו היה שלם בכל איבריו:
ועוד דהגע עצמך שהוא ספק בכל ספק ממונא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וראובן בנדון שלפנינו הוא מוחזק בכודניא ואחי יעקב אינם מוחזקים אלא רוצים להוציא הנדוניא מראובן שהוא מוחזק ודאי עליה להביא ראיה ולא יביאו ראיה לעולם כיון שמת הבן א"כ הדין עם ראובן לענין הנדוניא שירש בכו מכח ירושת אמו ואם כן נתבטל תנאו שעשה עם יעקב חמיו וה ה נמי לענין הירושה שראובן הוא היורש מכח בנו שירש אבי אמו משו' דמסתמא זאת הירושה לא הוחזקו עדין אחי יעקב שנאמר שהם מוחזקים אלא ראובן הוא המוחזק לפי שיעקב מת ג' ימים אחר מיתת בתו ועוד חי הילד ששה ימים אחר מיתת יעקב אבי אמו וא"כ לא יניח רא בן לאחי יעקב לירד בירושת יעקב בחיי בנו שהוא קודם לירושה ולא היה יודע שימו' במהרה במיתה כזאת כיון שהיה שלם בכל איבריו בלי ריעותא: ומלשון השש נמי משמע שראובן הוא מוחזק שכתב ועתה באים אחי יעקב לירד בנכסי יעקב אחיהם וכו' דנראה דעכשיו באים לירד לתבוע מראובן מכח טענתם חלושה עד מאד א"כ ודאי על אחי יעקב להביא ראיה שהוא נפל והדין עם ראובן שהוא מוחזק בנכסים וכ"ע חודו דהמוציא מחבירו עליו להביא ראיה:
ומסוף לשון השאלה נמי מוכיח שראובן מוחזק בנכסי יעקב אחיו שכתב ואפי' הנדוניא אינו רוצה להחזיר דלשון חזרה לא שייך אלא בדבר שכבר בא לידו ומלשון אפילו צ"ל ג"כ דגם הירושה הוא מוחזק בה דאי לא כן מאי אפי' אלא הוא כדקאמינא לא מבעיא הירושה ר"ל שהוא מוחזק בה כמו הנדוניא אינו רוצה להחזיר דאי לא כן הוי יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא שהנדוניא כבר החזיק בה כשנשא עם אשתו וא"כ הוה ליה לומר ואפילו הירושה אינו רוצה להחזיר אלא ודאי בראה שהוא לומר לענין שהוא מוחזק בה כנדוניא:
דא"ת דמאי דקאמר אפילו הנדוניא הוא משום דבנדוניא נעשה התנאי עם ראובן ולא נעש' לענין אחר לא מעלה ולא מוריד לענין זה שהוא מוחזק שום תנאי בעולם להוציא ממון חמי שהוא מוחזק וא"כ מאי אפי' דקאמר אם לא אתא לאשמועינן לנו שום חידוש שהדבר ברור בכל ספק ממונא כנ"ד אמרינן המוציא מחבירו עלי הראיה
והעולה מכל זה הוא שלי נראה שהדין עם ראובן בכל דבריו ובכל טענותיו ולא מבעיא אם הוא מוחזק בנכסים כנדון דידן דאתי כסברת כל הפוסקים שפסקו כדי להוציא ממון מהמוחזק בהן צריך הלה להביא ראיה ממה שטוען ואם איני יכול להביא ראיה זכה האחר דאין כאן שום פקפוק שראובן זכה הכל אצא דעתי הוא אפי' לא היה מוחזק כיון שהוא בן שלם בלי שום רעותא בא' מאיבריו ורוב נשים אינם מפילות אלא יולדות בני קיימא זהנפליו אם מעוטא דמעוטא שהדין עם ראובן ומכ"ש בכאן שנפל מן הגג ומת מיתה משונה בלי פיהוק ובלי שום דבר של חולי שנוכל לומר שמא לא היה בן קיימא אלא הכל יאמרו דכיון שמת בתוך ל' מכח נפילה מן הגג ודאי הוא בן קיימא ונוחל את אמו ואבי אמו וראובן נוחל עכשיו בנו כמו שהארכתי למעלה זה הנראה לי מן הדין וה' יצילנו משגיאות אמן: היום יום ששי זך לחדש סיון בשנת ובסדר תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם לפ"ג: הצעיר אברהם דא קושטא אבנרנא יצו"א