שאלה ראובן היה סוחר גדול ובאו עליו ש"ח הנקראים ליטראש לשלם לזמן הנהוג ולא היו לו מעות מזומנות והיה עצב פגע בו לוי וא"ל מדוע פניך רעים ואתה אינך חולה והשיב מדוע לא ירעו פני כך וכך אירע לי וכו' ומתיירא אני פן אפסיד אמונתי ואיני מוצא מי שיעשה לי חסד להלוות לי אלף זהובים עד שיבואו מעותי ממ"ה אז השיבו לוי אני אעשה לך חסד להלוות לך כל מה שתצטרך ובתנאי שתשלח לי משכון ואף אם לא יהיה שוה אלא כנגד החוב דיי והלך ראובן לבקש מאשתו לתת לו חפציה כדי שישלחם ללוי להלוות לו עליהם ולאחר זמן מה שהשיג מבוקשו שלחם על יד שמעון והביא לו מעות ושלם חובותיו ובתוך הזמן נח נפשיה דשמעון לאחר זמן כשנזדמנו מעות לראובן והלך לשלם ללוי ולהביא חפציו נפלה קטטה בניהם ואחר כך באו לדין ראובן טוען שלא שלח לשמעון להביא לו על חפציו כי אם אלף זהובים וכך הביא לו והכל יודעים שהיה אדם נאמן ובודאי שלוי לא נתן לו יותר ועכשיו שראה שמת תובע יותר ואת"ל שנתן יותר איהו הוא דאפסיד אנפשיה שהרי תחילה כשדבר עמו לא א"ל כ"א אלף זהובים והרי האלף זהובים לפניו ויתן לו חפציו ולוי טוען שהוא הלוה על אלו החפצים אלף וחמש מאות זהובים ולא יחזיר המשכון עד שיקבל כל מעותיו שכך שאל ממנו שמעון וכך נתן לו ואת"ל שהוא היה נאמן ראובן לקחם ועכשיו שרואה שמת השליח אומר שלא לקח כ"א אלף זהובים ושמעון לא היה בעל דברים דידיה כדי שילך לדון עם יתומיו אדרבא ראובן שעשאו שליח ילך לדון עם בניו ומה שטוען שאלף א"ל אפילו היה כן כיון שלא אמר זה כ"א דרך סיפור דברים ולא אמר לו בפירוש הלוויני כך וכך וכו' ועביד אניש שיאמר אני צריך כך מעות ובשעת ההלואה יקח יותר או פחות ועוד שאמר לו אני אלוה לך כל מה שתצטרך כי סמך על המשכון שהוא שוה יותר מדמי החוב ולכך נתן לוכל מה ששאל ממנו יורנו מורינו הדין עם מי ויוציא לאור משפטם ושכ"מה אכ"יר:
תשובה אלכם אישים אקרא האספו והגידה לכם את דבר המשפט על משאכם וריבכם אך אמנה ראשית ביכורי כל לכו נא ונוכחה על השרשים אשר עליהם חקוקים דברי השאלה על מכונה והם שנים ואחרי כן נבוא לפרק נגמר הדין בין פרק לפרק ובין שרש לשרש בע"ה דע כי אלו הם השרשים דין מגו ודין מלוה על המשכון דנכלל תחת סוג הנשבעים ונוטלים השנויים במשנה:
השרש הראשון בדין מגו רבתה מצה בין הראשונים והאחרונים אי אמרינן דטענת מגו אלימא גם להוציא ממון או לא הנה הרב רבי יוסף הלוי אבן מגש ז"ל בחידושיו לבתרא וגם תלמידו נאמן ביתו האדם הגדול בענקים הרמב"ם ז"ל ס"ל דלא אמרינן מגו להוציא ממון דכן כתב בפירוש מסכת שביעית פרקי' משנה ה' וסיום דבריו הם אלו וזה עיקר אמת ומועיל ויש לך להבין אותו ע"כ וגם ר"י בעל התוספות בפרק חזקת הבתים ד' ל"ב ע"ב אית להו האי סברא אמנם הרמב"ן והרשב"א והרי"בש סי' של"ו דעת אחרת להם ואומרים דאף להוציא ממון אמרינן מגו וסיבת מחלוקתם היה בראותם סוגיות מחולפות בהאי דינא כי בפרק חזקת הבתים קאמר הכי ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא והא שטרא א"ל שטרא זייפא הא גחין לחיש ליה לרבא אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעלייא הוה לי ואירכס ואמינא אינקיט האי בידאי כל דהוא אמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר ליה שטרא מעלייא הוא א"ל רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא עוד שם מייתי עובדא אחריתי בזוזי דומה לזה ורבה אמר טענת מה לי לשקר וכו' ורב יוסף אמר אמאי סמכת וכו' ומסיק בתר הכי אמר רב אידי בר אבין הלכתא כוותיה דרבא בארעא והילכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי הילכתא כרבא בארעא דהיכא דקיימא ארעא תיקום והילכתא כרב יוסף בזוזי דהיכא דקיימי זוזי לוקמי:
ובאמת דבהאי שמעתא קשיא טובא חדא כיון דק"ל מגו דאורייתא כדילפינן בכתובות ד' כ"ב מאת בתי נתתי לאיש הזה וכו' היכי קאמר רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא וכו' נימא מגו דהוי אמר שטרא מעלייא הוא יהא נאמן נמי במה שאחר שנאבד לו השטר הכשר זו היא קושיית התוספות ואי תימא כבר תרנו ז"ל דלא אמרינן מגו להוציא ממונא שתי תשובות בדבר ולא איפשר חדא דבכתובו' ד' י"ב שנינו הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדך כלומר ויש לי מאתים זוז כבתולה והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות ר"ג ור' אליעזר אומרים נאמנת ור' יהושיע אומר לא מפיה אנו חיים וכו' ומפרש בגמרא ד' י"ג טעמא דר"ג משום מגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתך דלא קא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה נאנסתי דקא פסלה נפשה מכהונה משום הכי קאמר ר"ג דמהמנא והאי מגו ודאי להוציא ממונא הוא דגובה מאתים וק"ל הלכה כר"ג ור' אליעזר ואע"גב דר' יהושוע פליג עלייהו לאו משום דס"ל דלא אמרינן מגו להוציא אלא משום טעמא אחרינא הוא כדאמרינן באותה סוגייא התם שור שחוט לפניך כלומר כיון שלא מצאה בתולה היא גרמה אותו לבוא לב"ד ולפיכך לא מהני האי מגו אבל אילו ל היה טעם זה ודאי שהיה מודה לר"ג אע"גב דלהוציא הוא והראיה דהכי הוא דבאומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו מודה ר' יהושוע דנאמן משום מגו דהתם אין שור שחוט לפניך דאנן לא הות ידעינן דשדה זו היתה לפלוני אם לא בהודאת פיו הנה נראה בעליל דאמרינן מגו להוציא ממון מיד בעליו לכ"ע וא"כ הדרא קושיין לא תרין בשמעתין הקם דחזקת הבתים:
ותו קשיא לי במסקנא דרב אידי בר אבין מסיק י דהלכתא כתרוייהו בארעא כרבא ובזוזי כרב יוסף דלא ימנע מהחלוקה או ס"ל דאמרינן מגו להוציא או לא או אמרינן מגו להוציא לפסוק בתרוויהו כרבא ואי לא אמרינן מגו להוציא נפסוק בתרווייהו כרב יוסף ונמצא דרב אידי בר אבין מזכה שטרא לבי תרי הוא:
ברם בחפשי באמתחות האנשים השלמים האלה יתבררו הדברים על מתכונתם כי מימיהם אנו שותים ומפיהם אנו חיים דע כי הרמב"ם וסיעתיה ס"ל דרבה ורב יוסף מודים דלא אמרינן מגו להוציא ובהכרח נ"ל כך כי היכי דלא תיקשה להו משנה שלמה בריש מציעא דתנן התם שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע ואם איתא דאמרינן מגו להוציא ממון ישבע האומר חציה שלי שכדבריו כך הוא ויקח חציה במגו דהוה אמר כולה שלי ואז ודאי שהיה לו חציה דיחלוקו קתני רישא דהאי מתניתין כך הקשו התוספות ותרצו דשמעינן מונה דלא אמרינן מגו להוציא וא"כ קשיא לרבא דאמר מה לי לשקר להוציא ממון אלא ודאי דאף רבא מודה דלא אמרינן מגו להוציא והשתא חל עלינו חובת ביאור דבריו כדי שלא יחלוק על משנה סתמית ואע"גב דהתוספות הרגישו בקושייא זו ותירצוה גם אנו לא אחדל מחוות דעי כי מקום הניחו לנו ודע כי הגאונים והרמב"ם ורבינו יונה ס"ל דהני תרי עובדי דפרק חזקת הבתים הן המחזיק בשדה בטענת שמכרה לו המערער הן המלוה שתבע ללווה מאה זהובים שניהם הוציאו שטר מקויים כהלכתו ומשום הכי האמין רבה לשניהם בטענת מגו אע"גב דלהוציא הוא המחזיק בקרקע נאמן כיון שהשטר מקויים ונוסף גם הוא שמוחזק בקרקע בכי האי גוונא מהני מגו והמלוה נמי מהאי טעמא דשטר מקויים כיון שבשעה שהודה שמזוייף היה הוה מצי לטעון כשר הוא כיון שמקויים כדינו מהני מגו אבל בלאו הכי לא ורב יוסף סבר אע"גב דאיכא כל הני טעני כיון דלהוציא הוא לא מהני וטעמא כיון שבקרקע בין המחזיק ובין המערער מודים ששטר מזוייף הוא ובעובדא דזוזי נמי המלוה והלוה מודים ששטר מזוייף הוא הוי להו הני שטרי שברי חרסים ואע"פי שמקויימים הם לא מהני טענת מגו והטעם דכל מגו להוציא כי האי לא הוי מגו ועוד דכל מגו בעינן ששתי הטענות לא תהיינה מכחישות זו את זו כן כתב ר"ש בעל ספר כריתות והכא מעלייא ומוזייף סתרן אהדדי ועוד שהטענה שהיה יכול לטעון צריכה להיות מעולה ממה שהוא טוען עכשיו והכא אינו כן שמה שטען בתחילה באומרו הא שטרא ר"ל שטר מעליא ולבסוף הודה שהוא שטר מזוייף לא שייך לומר מתוך שהיה יכול לטעון שטרא הוה לי דהיינו הטענה הראשונה ולפיכך לא אמרינן מגו אפילו לא הוה טעמא דמגו להוציא הוא והשתא רבא ורב יוסף מודו בעיקר דין מגו להוציא דלא אמרינן אבל בהא פליגי דרבא ס"ל דאם יש טעמי אחריני לבד ממגו כגון הכא דאיכא חזקה ואיכא שטר מקויים אע"גב דלהוציא הוא מהני אבל בעלמא לא ורב יוסף סבר לאיי דהיכא דאיכא טענות אחרות דמהני אבל הכא הני טענות שדופות קדים נינהו כדכתיבנא וא"כ הדרין לכללין דלא אמרינן מגו להוציא כסתם מתניתין דמציעא וטעמא דרב אידי בר אבין פסק כשניהם לא קשיא דהוא סבר נמי דלא אמרינן מגו להוציא כמתניתין וכרבה ורב יוסף אלא דבארעא הלכה כרבה וטעמא דהמחזיק מוחזק בה כדייק בגמרא היכא דקיימא ארעא תיקום כלומר לאו משום טעמא דמה לי לשקר דלא אמרינן מגו להוציא אלא מטעם חזקה והלכה כרב יוסף בזוזי מהאי טעמא גופא דחזקה דהיכא דקיימי זוזי לוקמי ללוה נאמן כיון דמוחזק הממון בידו:
וההיא דמשארסתני נאנסתי וכו' לאו משום דאמרינן מגו להוציא אמרו ר"ג ור"א דנאמנת אלא משום דאית לה חזקה דגופא דבתולה היתה כשנולדה ואוקמה אחזקתה ואף גם זאת שטוענת ברי כדמוכח באותה סוגייא נמצא דאלימא חזקתה אבל הארוס טוען שמא ואע"גב דגם אית ליה חזקה דממון לה אלימא חזקתיה כי טענתו מסופק ומקלש קליש לחזקתיה ולפיכך הוי האי מגו לאוקמה החזקה דגופא דאית לה אע"גב דממילא גם מוציאה מאתים והטעם דר יהושוע פליג הוא מפני שהוא שור שחוט לפניו כלומר איתרע חזקה דגופא נמצא דלכל אחד מהם אית להו חדא לטיבותא וחדא לריעותא לאיש חזקה דממונא וטענת שמא ולאשה טענת ברי ואתרע חזקה דגופא הילכך מקח טעות הוי ואוקי ממונא בחזקת מאריה והשתא נתבארו כל הסוגיות לפי דעתם של הרבנים הרב אבן מגש והרמב"ם וסיעת מרחמוהי ולפי שיטה זו פסק הרב ז"ל בפרק י"ד מהלכות מלוה ולוה ובפרק ט"ו מהלכות טוען ונטען בקרקע כרבא ובזוזים כרב יוסף בקרקע כתב אין מוציאין את השדה מתחת ידו כלומר כיון דמוחזק לא מפקינא מיניה ובהלואה כתב אינו גובה בו כלום אלא הלוה נשבע היסת ונפטר פירוש כיון דהלוה מוחזק נשבע לקיים חזקתו ולא מהני מגו דהיה יכול לטעון אינו מזוייף הוא כי במגו האי לא מפקינא ממונא:
אמנם הרמב"ן והרשב"א ס"ל דאמרינן מגו להוציא ממון כי הם ז"ל פירשו הנהו עובדי דחזקת הבתים שהשטרות לא היו מקוימים בב"ד כמו שהביא ה"ה בהלכות מלוה ולוה פרק י"ד סברתם דכתב בסוף דבריו אבל אם קיימו ואחר כן הודה נאמן מדין מגו ומגבין אותו אלו דבריהם ז"ל ע"כ הא קמן דלפי סברתם אף רב יוסף מודה דאמרינן מגו להוציא והא דפסקו בגמרא כוותיה הוא מפני שאיירי שהשטר אינו מקויים וטעמא כדכתב ה"ה כיון שבשעה שהודה המלוה מזוייף הוא לא היה מקויים אפילו קיימו אחר כך אינו גובה בו שהרי בשעת הודאתו לא הוה שם מגו כיון דלא מקויים היה אינו כשר אבל אי לאו האי טעמא ודאי דגובה בו דאמרינן מגו להוציא וכי היכי דלא תיקשה להני אמוראי לפי שיטה זו מתניתין דמציעא צריך למשכוני נפשין ולפרש דאע"גב דהוה טעין כולה שלי האומר חציה לא היה נוטל אלא החצי ממה שתובע שהוא רביע דחצי הטלית האחרת אינם דנים עליו כי זה שאומר חציה שלי מודה שהחצי האחר של חבירו הוא לפיכך האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים שהוא הרביע היתר שהוא חצי טענתו והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע שהוא החצי ממה שטוען וא"כ לא שייך מגו דהוה טעין דכולה שלי דאז נמי לא היה לוקח כי אם החצי דאזי היה כבבא דרישא דחלוקים על כל הטלית ולעולם דאמרינן בעלמא מגו להוציא:
ואותה ששנינו משארסתני נאנסתי אתי שפיר כוותיהו דהוי מתו להוציא מאתים מן הבעל ולאו משים חזקה ולא משום בריא נגעו בה אלא עיקר מחלקותם היא אי אמרינן מגו להוציא או לא דר"ג ור"א אומרים נאמנת דאמרינן מגו להוציא והלכה כר"ג ור"א זהו פירוש השמועות אליבייהו דהרמב"ן והרשב"א מכל האי שקלא וטריא אתינא פסקא דדינא דמגו דפסקינן כהרב יוסף הלוי והרמב"ם ור"י דלא אמרינן מגו להוציא וגם הר"אש בפרק חזקת הבתים בפסקיו ד קצ"ב וד' רי"ז סי' י"ג כתב בהדיא דהכי ס"ל והטור ח"מ ס' פ"ב ובע"ה שער י"ז ח"ב ומוהרי"קא בשולחנו הביא האי דינא הרי דכולהו גרירי בתר הרמב"ם וסיעתיה והכי הוא דלא אמרינן מגו להוציא אם לח במקום חזקה או טעם אחד ודלא כהרמב"ן והרשב"א ונשלם זה השרש:
ומעתה נבוא לנ"ד דהנה ראובן ולוי באו לדין ואיש כלי מפצו בידו ראובן טוען שאלף זהובים לקחתי על החפצים ולוי טוען שאלף ות"ק זהובים הלוה עליהם ועתה אודיעה כא אתהם את הדרך ילכו בה ואומר אליבייהו דהרמב"ן והרשב"א בנ"ד נמי דלוי היה יכול לטעון החפצים הללו לקוחים הם בידי כאשר אוכיח לקמן ודאי דטענה אלימתא היא נאמן נמי לומר שאלף ות"ק זהובים הלוה עליו שהוא פחות מדמי המשכון כאשר מוכח מהנחת השאלה שסמך על המשכון שהוא שוה יותר מדמי חובו ואפילו היה טוען יותר מאלף ות"ק עד כדי שיוויו של משכון היה נאמן כאשר יבא לפנים א"כ דבר פשוט הוא ולא מבעיא אליבייהו דהני רבנן אלא אפילו אליבא דהרמב"ם וסיעתיה דאמרי דלא אמרינן מגו להוציא מודו בנ"ד דלוי נאמן דאע"גב דמוציא ממון מראובן הלוה לאו מגו להוציא מקרי כי אם מגו להחזיק המשכון שבידו עד שיקבל מעותיו כי ק"ל שבעל חוב קונה משכון כדילפינן מולך תהיה צדקה וכיון שהמשכון של בעל חוב הוא לעניין שאחריות גניבה ואבדה עליו גם שלו הוא לשעבוד הלוואתו ולתפשו בשביל מעותיו עד כדי שיוויו נמצא דמגו לאוקומי היא והראיה דבכ"הג אינו נקרא מגו להוציא דאי לא תימא הכי קשיא דהרמב"ם מיניה וביה דבפרק שביעי מהלכות שכירות הלכה ז' כתב גבי שדה הממושכנת הכי אכלה השוכר או הממשכן שלש שנים וכבש השטר ואמר לחמש שנים יש לי פירות ובעל השדה אומר שלש אמרו לו הבא שטרך ואמר אבד השטר השוכר או הממשכן נאמן שאילו רצה אמר לקוחה היא בידי שהרי אכלה שלש שנים ע"כ ואמאי יהא נאמן המלוה בהאי מגו כיון דלהוציא פירות שתי שנים מהלוה הוא והרי הוכחנו לעיל מהאי דשביעת ומהאי דרב יוסף דס"ל ז"ל דלא אמרינן מגו להוציא אלא ודאי דהתם שאני דאע"גב דממילא מוציא פירות אינו אלא מגו להחזיק בשדה הממושכנת בשביל מעותיו הכא נמי בנ"ד מגו לקיים החפצים הממושכנים עד שיגבה כל חובו ולאו מגו להוציא הוא:
אכתי אייתר לן להוכיח טענה דלקוח הוא בידי דיכול המלוה על המשכון לטעון עד כדי דמיו ושרש דבר זה הוא הירושלמי דהביא הרב בית יוסף ס' ע"ב ולא שמע מאי דאמר ר' יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך עליו וק"ל כר יוחנן ע"כ ודין זה מוסכם מהפוסקים ומלכם בראשם הרמב"ם ז"ל פרק י"ג מהלכות מלוה הלכה ג' המלוה את חבירו על המשכון וכו' הואיל והוא נפרע אמה שתחת ידו ואילו רצה לומר לקוח הוא בידי אומר הרי זה נשבע ונוטל וכו' וכתב בסוף דבריו והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך וכו הא קמן דמהני האי מגו דלקוח במקום שאין שם עדים להיות המלוה נאמן במה שהוא טוען עד כדי דמיו ומה לנו להאריך טרחא בדבר זה דהנה הטור ח"מ ס' ע"ב כתב בפירוש ואם לא נאבד המשכון וחלוקים בעיקר ההלואה ואומר המלוה שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוה אלא שקל אם הוא בעניין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עד כדי דמיו וכן פסק מורי"קא בשולחנו באותו סימן סעיף י"ז הנה ברור כשמש דהא קאמר אם הוא בעניין שיכול לטעון ר"ל שלא היו לו עדים בדבר שראו שנתן הלוה החפץ בתורת משכון וגם לא ראו כמה נתן המלוה עליו ומשום הכי נאמן בנ"ד נמי שמת שמעון השליח ולא ידעינן אם אלו החפצים הם משכונות כי אם לפי דבריו של לוי כי לא יש עדים בדבר פשיטא דמהימן לוי במה שטוען שאלף ות"ק הלוה עליהם במגו דהיה יכול ולטעון כל הני טעני לקוח וחזרה והכחשה:
וגדולה מזו אגיד לך דאפילו אם ראו עתה עדים שאלו החפצים בידו דמלוה והוה אמינא דעכשיו לא יכול לטעון הטענות הנזכרו' נאמן כיון שלא ראו איך באו לידו יכול לטעון אותם כי ק"ל שאם המשכון הוא מדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אזי נאמן בטענת לקוח כיון שלא היו עדים אבל אם המשכון מדברים שעשויים להשאיל ולהשכיר אז אינו נאמן בלקוח דנימא אפשר שהשאילם או השכירם כיון שיש עדים שראוה עתה בידו ואם אין עדים שראוה עתה בידו אפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן בטענת החזרתים לך כן כתב הטור ומוהרי"קא באותו סימן וא"כ בנ"ד נמי אלו החפצים של ראובן ודאי שהיו מדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהיו חפצי אשתו כפי הנחת השאלה פשיטא שהיו אבנים טובות ומרגליות ונזמים וטבעות וכן מוכח מהשאלה שאמר שאחר זמן מה שהישיג מבוקשו נראה דבטורח ובקושי גדול הישיגם כי דרך נשים לה שאינם נותנים חפציהן הנחמדים ודברים הללו אינם משאילים ולא משכירין אותם ואפילו היו עדים שהיו רואים אלו החפצים ביד לוי כיון שמת השליח שמסרם לו יכול לטעון לקוחים הם בידי מכ"ש השתא דליכא עדים כלל דגם החזרתים לך היה יכול לטעון ואפילו תימא שאלו החפצים הין קומקומים של כסף וזהב דדברים העשויים להשאיל הם יהי מה כיון שאין עדים כלל כלל דמי שמסרם מת והוא לבדו נשאר והגיד לנו שהם המשכונות נאמן לומר שכך וכך מעות הלוה עליהם במגו דהוה יכו לטעון כל הני טעני דכתיבנא ומסתברא האי דינא הכי דכיון כשבא לב"ד וטען שאלף ות"ק זהובים הלוה לראובן היה נאמן אם היה טוען לקוחים הם בידי נאמן נמי השתא שהודה שהם משכונות ולא הפסיד נאמנותו הראשון דעדיפא מינה כתב הרמב"ן ס' פ"ד על ראובן שלוה משמעון מעות על המשכון וראובן טוען שעשרה זהובים לוה ושמעון טוען שעשרים הלוה והיה עד אחד בדבר שידע המשכון וידע החוב אבל לא ודע כמה הלוה אם י' או כ' או יותר העלה הרב ז"ל מהאי טעמא דכתיבנא דנאמן המלוה דכדבריו כן הוא והשתא נידון ונימא אם בנדון של הרמב"ן דהיה עד בדבר שהיה משכון על חוב אך מפני ששכח העד ולא ידע כמה היה החוב נאמן במגו דלקוח ובנ"ד נמי אילו ה"ה השליח קיים דק"ל דשליח נעשה עד כדאמרינן בקידושין ד' מ"ג ואפסיקא הילכתא הכי היה הדין נמי כך דנאמן במגו כ"ש השתא דמת השליח ואין רואה ויודע אם משכון אם לקוח דודאי נאמן במגו:
השרש השני דין מלוה על המשכון דנשבע אכן בהאי שבועה איכא פלוגתא דרברוותא אם יהיה כעין שבועת התורה בנקיטת חפץ ככל הנשבעים ונוטלים או אם יהיה נשבע הסת במגו שהיה טוען לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא הסת השתא נמי שטוען שכך וכך הלוה עליו ישבע הסת ולא יותר אם תרצה לעמוד על עיקרן של דברים הסכת ושמע והט אזנך לדברי חכמים כי בפרק המקבל ד' קי"ו גבי וגבי ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא פירוש סכין של בית המטבחים שמקצבין בו בשר וכו' וכן במעשה דאותם עזים שאכלו שעורים קלופים וכו' מסיק אבוה דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיו ופרש"י כיון שאין שם עדים שמשכנו היה יכול לטעון לקוחה היא בידי ולא צריך למיקם עליה בדינא עילוה דקנה ליה משכון לישבע וליטול עד כדי דמיהן וכו' ושבועה זו שכתב רש"י היא שבועה חמורה בנקיטת חפץ כדין נשבע ונוטל דפרק כל הנשבעים כך היא סברת הגאונים שכן כתב הרי"ף בפרק המקבל גבי עובדא דלעיל דנשבע ונוטל וכתב הר"ן בפרק כל הנשבעים דמוכרח דהאי שבועה דכתב הרי"ף שבועת המשנה כעין של תורה ולא שבועת היסת קאמר דההיא פשיטא ולא היה צריך לכתבו וכן הדין בעובדא דהנהו עיזי וכו' וגם הסכמת הגאונים כך היא שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אע"פי שהוא נאמן במגו נשבע שבועה חמורה כי אינו נשבע על גופו של משכון כי אם על הממון שהוא נוטל ולא אמרינן מגו לאפטורי משבועה:
וכי תאמר בלבבך למה לא ישבע היסת בלבד כי מפני מה נאמן על מה שטוען שהלוה עליו כך וכך במגו דלקוח בידי ואילו היה טוען לקוח היה נשבע היסת ונפטר השתא נמי ישבע היסת שכדבריו כן הוא כבר תירץ הרמב"ם ז"ל קושיא זו והנני אציע לפניך דבריו ז"ל כלפי שבלשון הספרים יש שבוש וכן השיג עליו הראב"ד אביא כל לשונו עם פירוש ה"ה והכסף משנה בקיצור כדי שנבוא אל המכוון הנאות לענייננו דע דכתב הכי בפרק י"ג מלכות מלוה ולוה הלכה ג' המלוה את חבירו על המשכון ומת הלוה והמלוה בין שמת הלוה תחילה בין שמת המלוה תחילה הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רבה לומר לקוח הוא בידי אומר הרי זה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטלים וכו' ובודאי דהאי לישנא קשה להולמו דהיכא קאי הרי זה נשבע אי אמלוה אי אפשר דבמת קיימינן כמו שכתב בראש דבריו ואי איורשין קשה דיורשין נשבעים שלא פקדנו אבא וכו' כמו שהקשה מרן כסף משנה אלא ע"כ ב"ל דהכי קתני אע"גב דבפרק י"ז הלכה ג' בארנו דאם מת הלוה תחילה ואחר כך מת מלוה אי יורשי מלוה נוטלים מיורשי לוה כלום כתב הרב כאן שאין הדין כן אם יש משכון ויורשי המלוה נפרעין מהמשכון בשבועת דלא פקדנו אבא וכו' ועתה הולך ומפרש הדין היכא דלא מתו הלוה והמלוה כי היכי דנשמע כח המשכון כשהם בחיים להיכא שמתו וכתב הכי ומפני מה אינו נשבע הסת פירוש המלוה ישב היסית שכך הלוה עליו במגו דהיה טוען לקוח הוא בידי ואז לא הוה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב לפי שאינו נשבע על גופו של משכון אלא על הממון שלוקח וטעמא דאם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ור"ל ואין כאן מגו דלקוח אינו יכול ליטול אלא בשבוע' חמורה עכשיו נמי שאין עדים והיה יכול לטעון לקוח נאמן לומר יש לי עליו כך וכך ובשבועה עצמה שהיה כשבע אם היו שם עדים שהוא משכון שאין אומרים מגו לפטרו משבועה אלא לפטרו מממון שלא יחזיר המשכון עד שיטול מה שטען זהו הפירוש הנכון שפרש ה"ה וטעמא דהסכמת הגאונים כך היא דהמלוה על המשכון נשבע כעין של תורה הרי לך הדין והטעם שכתבתי ופירוש זה מוכרח ממה שכתב בפרק ח' מהלכות טוען ונטען בשנותו את טעמו כלל לנו הרב כלל גדול לכל מי שיש מטלטלין בידו אע"פי שיכול לומר שלקוחים הם בידי וישבע הסת ויפטר אם אמר שלך הם אבל חייב אתה לי כך וכך ישבע בנקיטת חפץ ואחר כך יטול כדין כל הנשבעים ונוטלים ע"כ והרב רבינו אפרים כתב שאינו נשבע אלא היסת אבל לעניין דינא נקטינן כהגאונים וטעמא כיון דהרי"ף והרמב"ם והר אש בפרק כל הנשבעים פסקו כן וכן הסכים הרמב"ן בתשובותיו בסימן פ"ד וגם הרשב"א כתב כן בס' אלף מ' שאע"פי שיש מגדולי האחרונים חולקם בעיקר הזה קבלתם של גאונים תורה היא וכן שנה ושלש בתשובותיו ח"ב ס' ר"ה ושפ"ז ועוד דאפילו רבינו אפרים דפליג כתב דאע"גב דהדברים נראים כסברתו אין לחלוק על הראשונים מפני שדבריהם דבר קבלה וכן פסק הטור ומוהרי"קא ס' ע"ב ומי יערב לבו לגשת אל המחנה הזה אשר פגשתי לפסוק דלא כוותייהו ולא ירא שמא ירוצו את גולגלתו:
איברא דעדיין יש לו לבעל דין לחלוק ולומר הרי הר"ן כתב בפרק כל הנשבעים בהשיגו על הרמב"ן ז"ל ומה שכתב עוד שאם לא תאמ' כן לא הנחת חיים לאומנים ולא ידעתי למה לפי שאני סובר שאפילו הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעים ונוטלים הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובע משכונו אינו נשבע אלא היסת לפי שאין זה נשבע ונוטל ע"כ הא קמן דדוקא בבא לגבות מהמשכון עצמו נשבע שבועת התורה אבל אם אינו רוצה לגבות מגוף המשכון לא וא"כ בנ"ד נמי משמע דהכי הוא כפי הנחת השאלה דכתב דלוי טוען שלא יחזיר המשכון עד שיקבל כל מעותיו ששאל ממנו שמעון וכו' וכפי זה ישבע הסת ולא יותר ולמה פסקנו שישבע בנקיטת חפץ כעין של תורה:
אמינא דלאו קושיא הוא דבין יהיה כוונתו כמו שכתבתי אז יהיה דעתו ליפרע מהמשכון עצמו אם לא יקבל כל מעותיו הדין הוא כמו שהעלתי מכמה טעמי חדא דהגאונים לא חלקו אלא כתבו סתם כל המוציא ממון מתחת יד אחר אע"פי שהוא נאמן במגו נשבע שבועה חמורה מפני שאינו לשבע על גופו של משכון אלו הם הדברים שהביא הר"ן עצמו בשם הרי"ף הרי דבאומרם כל המוציא ר"ל מכל מקום הן כשבא לפרוע מהמשכון הן שאינו רוצה אלא לעכבו עד שיקבל מעותיו ומילתא דפשיטא היא דנחזי אנן הטעם שנותנים הגאונים באומרם שאינו נשבע על גופו של משכון פירוש אלא נשבע על הממון שלוקח וכמו שכתב הרמב"ם בפירוש באותה הלכה שהבאתי לעיל בשמו וסיים בסוף דבריו שאין אומרים מגו לפטרו משבועה אלא לפטרו ממון שלא יחזיר המשכון עד שיטול מה שטען פובאומרו שלא יחזיר המשכון וכו' מוכח בהדיא דבכה"ג נמי שאינו רוצה לגבות חובו מהמשכון עצמו אלא שרוצה להחזירו נשבע כעין של תורה דאי איתא דדווקא מיירי שרוצה לגבות מהמשכון עצמו ואז נשבע שבועה חמורה כפי סברת הר"ן לא שייך לומר שלא וחזיר דודאי לא יחזור אם הוא רוצה ליפרע ממנו הרי דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל סברת הר"ן ועוד מי יתן ואדע כוונתו דכתב לפי שאין זה נשבע ונוטל וכי בשביל שאינו רוצה לפרוע מגוף המשכון לפיכך קראו שאינו נוטל נהי דאינו נוטל משכון מ"מ נוטל המעות שהלוה מהלוה ואין לך נשבע ונוטל גדול מזה ועוד דהנה הר"ן נמי מסופק דהדר כתב ולא עוד אלא אפילו תאמר במלוה על המשכון ובא לשתוק ולהחזיק בו צריך לישבע לדעת הגאונים אע"פי כן פועל שאני וכו משמע דנוטה יותר לסתם דבריהם של גאונים שלא חלקו כמו הרי"ף והרמב"ם דס"ל הכי ולא כסברתו:
וגם הרמב"ן לא ס"ל הכי איבעית אימא סברא ואיבעית אימא תשובותיו סברא כיון דהשיג הר"ן על הרמב"ן באומרו ולא ידעתי למה ולפיכך עשה חילוק זה מדעתו באומרו סובר אני מוכח דהוא ז"ל סובר הכי אבל הרמב"ן לא איבעית אימא תשובותיו הנה כתב ס' פ"ד שהיא אותה שהבאתי לעיל ז"ל שאלה ראובן לוה משמעון י' דינרים על משכון והיה עד א' בדבר שידע המשכון וידע החוב אבל לא ידע אם י' דינרים או פחות או יותר ותבע ראובן משמעון תן לי משכוני וקח לך י' דינרים שאני חייב לך והלה אומר תן ליכ' שאתה חייב לי ואחזור לך משכונך וכו' הרי ברר כשמש דבנדון ההוא לא רבה המלוה לגבות מהמשכון אלא רבה לעכבו עד שיקבל מעותיו ופסק ל דנשבע המלוה בנקיטת חפץ דהנה סיים בסוף התשובה ונשבע בנקיטת חפץ כעין שבועת המשנה ונוטל מפני שהוא אינו תובע כלום על גופו של משכון והלכך כיון שהוא בא ליטול מבעל המשכון אינו נוטל אלא בשבועה תמורה כדרך כל הנשבעין ונוטלים וזה כדעת הרמב"ם ז"ל והגאונים ע"כ הרי שעשה כסא וסמוכות לסברתו מסברת הגאונים ואי איתא דהגאונים סברו כמו שכתב הר"ן מה ראייה מייתי הרמב"ן לנדון ההוא דהגאונים סברי דווקא בבא לגבות מהמשכון עצמו ונדון של הרמב"ן הוא דאינו רוצה לגבות ממנו כמו שיראה המעיין מדבריו אלא ודאי כדכתיבנא וגם הטור בהביאו סברת הגאונים כתב ואפילו לדברי הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה שצריך להחזירו לבעליו ויטול מעותיו אבל אם תפס מעות נישבע הסת ונפטר הרי בפירוש דגם הטור סבר בסברת הגאונים סברת הרמב"ן דלא כסברת הר"ן דלאבא לאפוקי אלא היכא דתפס מעות:
ולעניין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והטור סברי דהגאונים לא חילקו כאשר הוכחתי אלא דבין בא ליפרע מהמשכון עצמו ובין בא ליפרע מהלווה ולא מהמשכון אלא רצה לעכבו עד שיקבל מעותיו ס"ל דנשבע כעין של תורה כי נשבע ונוטל מקרי ועוד דהר"ן גופיה מסופק ואי ולא ורפיא בידיה הכי נקטינן ובנ"ד ישבע לוי בנקיטה חפץ אע"פי שאינו רוצה לגבות מהמשכון שאלף ות"ק זהובים הלוה לראובן על החפצים כדין נשבע ונוטל:
ברם לתשלום השרש הזה אשר אנחנו בו עדיין צריכין אנו למודעי דברי הרמב"ם ז"ל בפרק א' מהלכות שילוחין בסופו כי לפום ריהטא מחזי מדבריו דהיכא דחלוקים המלוה והלוה בעיקר ההלואה דהלוה ישבע דכדבריו כן הוא ונפטר וכפי זה סותר למה שכתבתי שהמלוה ישבע כי לך נא ראה דכתב הכי לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים תשמעון ובא ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא עשרים ועשרים בלבד הביא הרי ראובן נשבע שלא שלחו להביא אלא עשרים ועשרים בלבד הביא לו כדין כל מודה מקצת ולוי נשבע היסת שהחמישים שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם היה חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה אלו דבריו ז"ל ובאמת דכל מעיין רואה כמה מהקושי יש בלשון הזה דפשטא דלישנא משמע דלוי בא בשליחות ראובן שראובן הוא המלוה ושלח ללוי לגבות חובו משמעון הלוה ושניהם מודים דההלואה היתה חמשים אלא המחלוקת היא על הגבייה דראובן טוען שלא שלח ללוי אלא לגבות עשרים וכך הביא לו ושמעון טוען שנתן כל החוב שהם חמשים ובענין זה ישבע ראובן שלא עשאו שליח אלא על עשרים וכך הביא לו ולוי ישבע הסת שחמשים נתן הלוה וכך נתן לראובן והשלשים הנשארים ישלם שמעון מביתו ואם הפירוש הוא כך קשיא עליו קושית הטור דמאי מודה מקבת איכא הכא שמודה מקצת נשבע ולא משלם וזה נשבע ונוטל השלשים היתרים זו היא קושייתו ולי נראה דזאת ועוד אחרת דלישנא דישלם מביתו אם היה חייב לראובן אינו מיושב דתיבת אם לשון מסופק הוא וכפי פירוש זה ודאי שחייב לראובן והיה לו לומר וישלם שמעון מביתו כיון שהוא חייב לראובן ומרן כסף משנה ישב דברי רבינו וכתב דלצדדין קתני והכי קאמר לוי שבא בשליחות ראובן היינו ששלח ראובן לומר לשמעון שילוה לו כך וכך דינרים וישלחם לו ביד לוי וכפי זה ראובן הוא הלוה ושמעון המלוה וחלוקים הם בעיקר ההלואה דשמעון טוען שחמישים היו וראובן אומר לא היו אלא עשרים הרי ראובן נשבע שבועת התורה שלא היו אלא עשרים כדין כל מודה מקצת שנשבע ונפטר ולוי נשבע הסת ונפטר כל זה הוא כששלח ראובן ללות משמעון אבל אם הוא בעניין אחר כשראובן הוא המלוה ושלח לגבות חובו משמעון ונפלה מחלוקת בניהם כמה גבה אזי ישלם שמעון מביתו וזהוא שכתב אם היה חייב לראובן ר"ל אם היה באופן שראובן שלח גבות חובו שאז חייב שמעון לראובן ישלם שמעון מביתו וכפי זה נתייבשו דברי הרמב"ם בקומתם ובציביונם:
ועתה כפי הדין הראשון דראובן שלח ללות משמעון דאמדינן דישבע הלוה כדין מודה מקבת קשיא דבנ"ד נמי ישבע ראובן שהוא הלוה שאלף זהובים שלח ללות ויפטר ויחזיר לו לוי משכונו אמינא דלא קשה מידי דהלכה זו דהרמב"ם מיירי בדליכא משכון וכיון שכן אינו מוחזק המלוה בשום דבר וליכא טענת מגו ומשום הכי פסק דנשבע הלווה אבל בנ"ד דהיה במשכון נמצא דמוחזק במשכון עד כדי דמיו ואית ליה מגו ומשום הכי אמרתי דלוי נאמן אמנם בתנאי שישבע שבועה חמורה כעין של תורה שאלף ות"ק זהובים הלוה דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כדכתיבנא ומוכרח הוא דהאי הלכה דהרמב"ם מיירי בלא משכון דאי לאו הכי סתרי דברי הרב להדדי דכבר הוכחנו דהרב ז"ל ס"ל דהיכא דאיכא משכון נשבע ונוטל כדברי הגאונים וכאן פסק דהלוה נשבע אלא ודאי כדאמרינן ואם כפי הדין השני דראובן שלח לגבות חובו משמעון נמי לא סותר ולא מסייע לנ"ד דהתם בגבייה נפלה המחלוקת מיירי ונ"ד מיירי דנפלה קטטה על עיקר ההלואה ולעניין דינא דהרמב"ם פסק מוהרי"קא בשולחנו ס' קכ"א בסופו כפי הדין האחרון אלא שבהעתיקו דברי הרמב"ם השמיט דברים הללו שלא כתב כדין כל מודה מקצת וגם לא כתב אם היה חייב לראובן דכפי הפירוש ההוא דנקט לא שייך כמו שכתבנו ועוד מטעם אחר אומר לי לבי דראובן הלוה לא ישבע כדין מודה מקצת דק"ל כרב ששת דהילך פטור משבועה כן פסק הרמב"ם בהלכות טוען ונטען פרק ראשון הלכה ג וכך היא מסקנת הפוסקים ובנ"ד נמי הילך הוא כיון שאמר הרי האלף זהובים לפניך כלומר מוכנים בידי והילך ולפיכך לא ישבע אלא נשבע המלוה כדין נשבע ונוטל:
חזו דאתאי באנפק דנפק מקדמנא מכל מאי דכתיבנא דראובן הלוה חייב לשלם אלף ות"ק זהובים ללוי דמהימן במגו דהוה מצי לטעון לקוחים הם החפצים הללו בידי ולוי ישבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ ככל הני דמתניתין כדעת הגאונים דלא כחילוקו של הר"ן ולא אמרינן מגו לפטרו משבועה וילך ראובן לדון עם יורשי שמעון דאילו היה קיים והיה אומר כמה הלוה וכמה נתן היה נשבע היסת כפי האי דינא דהרמב"ם דהלכות שלוחין ואם לא היה נזכר כמה הלוהו נמי דינא דלוי נשבע ונוטל כפי' הנדון של הרמב"ן בס' פ"ד והשתא שמת השליח אם יכול להוציא מן היורשים באיזה ראיה יוציא אבל לגבי דלוי הדין נראה לי כמו שכתבתי והשם יצילנו משגיאה אכ"יר נגמר ביום כ"ד לחדש טבת והובא לבית הדפוס ביום ט"ו לחדש שבט בסדר ובשנת ושפטתי בין איש ובין רעהו:
אברהם בן לא"א כמה"רר יעקב די שלמה די מיזה נר"ו: