שאלה יעקב שהיה סוחר גדול וכשהגיע זמנו להתבקש בישיבה של מעלה עשה צוואת שכיב מרע וזה לשונו רצוני הוא שראובן ושמעון מיודעי ישארו אפוטרופוסים על עזבוני שהוא לפחות סך מאה אלף זהובים לצורך יהודה ואביגיל נכדי עד שיגדלו ויגיעו לפרק נשואיהן ולהם רשות נתונה להתעסק בכל זה הסך כאשר יכשר בעיניהם בין בים בין ביבשה וכשיחלקו נכסים ליתומי' הנזכרים למעל' יהיה באופן זה יתנו לאביגיל י' אלפים שהם עשירית עזבוני ותשעה חלקים הנשארים ליהודה אחיה בלי שיוכלו היורשים הנ"ל להשביעם רק יקבלו חשבונם בסבר פני' יפות ושכר עמלם של האפוטרופוסי' יהיה כנהוג עד כאן לשון הצוואה אחר זמן מה שנפטר יעקב באה אלמנת בנו אם היתומים לתבוע מזונות מהאפוטרופוסי' באומרה שאינה יכולה לגדל יתומיה ברעב וכשראו שהכל מרננים אחריהם ואומרי' ממילא משמע אז נתנו לה הכל לפי כבודה וגם כן בהגיע תר הנערה להנשא נתנו לה העשרה אלפים מלבד כל ההוצאות וכשהגיע יהודה לפרקו ובקש שיתנו לו גם כן חלקו מעזבון זקנו עשו חשבון שששים אלף זהובי' יש לו בידם ואם ירצה לקבלם יפטרם מהאפוטרופוסות ויתנו לו וכשראה שלא הגיעו כי אם זה הסך רבתה קטטה ביניהם ובאו לדין יהודה טוען שכל מה שעשו הוא נגד צוואת זקנו ראשונה מאחר שזקנו לא צוה מזונות למה נתנו לאמו כל כך מזונות כפי ערך עשירים שמפני זה נתמעט חלקו ועוד למה נתנו לאחותו העשרה אלפים מלבד ההוצאות שאף על פי שזקנו הזכיר העשרה אלפים הרי גם כן הזכיר עשירית עזבונו ועוד הוא רובה שישבעו לו שלא כחדו ממנו שום דבר שזקנו לא פטרם כי אם במה שיתעסקו שניהם ביחד ולא כמו שעשו שאחר פטירתו חלקו עזבונו עסקו בו כל אחד לבדו וגם בחשבונם מראים שלא הגיע עזבון זקנו למה שהוא אמר בצואתו ובזה לא האמינם והם טוענים שכל מה שעשו ברשות עשו שהרי אמר שיתעסקו בזה כאשר יכשר בעיניהם וגם כן פטרם משבועה וצוה שיקבלו חשבונם בסבר פנים יפות יוציא משפטם לאור ומהשם תהיה משכורתו שלמה:
תשובה שנינו בגיטין פרק הניזקין (דף נ"ב) אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע מינהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חלוף הדברים וביאר רש"י ז"ל ישבע. כשיגדלו היתומים ישבע להם שאין לו בידו כלום משלהם: לא ישבע טעמא דהך פלוגתא מפרש בגמרא ובין למר ובין למר מפני תיקון העולם הוא עכ"ד וזה לשון התלמוד אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע: מאי טעמא אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה ליה אפוטרופוס ומשום שבועה לא אתי לאימנועי: מינוהו ב"ד לא ישבע: מלתא בעלמא הוא דעביד לבי דינא ואי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי: אבא שאול אומר חילוף הדברים: מאי טעמא מינוהו בית דין ישבע בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא דהא סמיך עליה בי דינא משום שבועה לא אתי לאמנועי מינהו אבי יתומי' לא ישבע מלתא בעלמא הוא דעבדי להדדי ואי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכתא כאבא שאול ופירש רש"י ומשים שבועה. דרמית עליה לבסוף לא ממנע מתחלה שהרי ההנהו זה: מלתא בעלמא הוא דעבד. גבי ב"ד טובת חנם היא שזה עושה לב"ד לקבל דבריהם ולטרוח לפני יתומים ואתי לאימנועי מעיקרא מלקבל עליו: מילתא בעלמא הוא דעבדי להדדי. דברי אהבה ורעות היה ביניהם ולא הנאת ממון כל כך עכ"ל:
הנה מדברי אבא שאול אשר פסקו הפוסקים כמותו למדנו שאינו מחוייב האפוטרופוס אשר מנהו אבי היתומים לישבע להם שלא שקר בבריתו אשר כרת עמם לשום כל מגמתו לתועלתם באשר הוא חוק ומשפט האפוטרופוסים ושלא לקח מהם מאומה ולא זה בלבד אלא שהוא פטור אף לתת להם דין וחשבון מכל מה שעשה וזה גם כן מבואר בתלמוד במסכת גיטין בפרק אשר קדם זכרו וזה לשונו שם בברייתא וצריך לחשב עמהם באחרונה רבן שמעון בן גמליאל אומר אינו צריך ופסקו הפוסקים כרש"בג אלא שיש לנו הערה מה בביאור רש"י וז"ל באחרונה כשיגדלו יחשב עמהם וישבע שלא נשאר בידו כלום ע"כ והנה לא ידענו למה כתב הוא ז"ל וישבע כיון שלא נזכר זה לא בדברי ר' ולא בדברי רשב"ג ואולם נראה שדעתו הוא שמחלוקת החכמים האלה תלוי במחלוקת אבא שאול ות"ק הנזכר במשנה אשר הבאנו דבריה למעלה וכאלו רבו לומר שמלבד השבועה שצריך האפוטרופוס לישבע לכל אחת מהדיעות צריך שיעשה האפוטרופוס דין וחשבון עם היתומים ממה שהוציא והביא בממונם ונכסם והוא דעת ר' ואמנם דעת רשב"ג היא שאין בריך לחשב אלא ישבע ויפטר ואולם הביאור הלז אינו נאות אצלנו כי העיקר חסר מן הספר שהיה להם להזכיר השבועה בדבריה' וכבר ראינו שהרא"ש ז"ל בביאוריו הרחיק זה הביאור וז"ל פירש רש"י יעשה חשבון עמו וגם ישבע. ולא נהירא לי לאוקומי פלוגתא דרבי ורבי שמעון ב"ג בפלוגתא דאבא שאול ורבנן אלא בחשבון לחודיה הוא דפליגי דר' סבר כיון שצריך חשבון באחרונה ישים לבו לדקדק בעניינים אפילו אין לו לישבע רבן שמעון בן גמליאל סבר אינו צריך עכ"ד והוא ז"ל פסק כאבא שאול וכרש"בג כאבא שאול שהבדיל בין אפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים לענין שבועה שאותו ישבע וזה לא ישבע אמנם לעניין חשבון פסק כרשב"ג שלא חילק בין אפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שאין שום אחד מהם צריך לתת דין וחשבון ליתומים וכן הוא דעת הרמ"בם שכתב בפרק אחד עשר מהלכות נחלות וז"ל כשיגדילו היתומים נותן להם ממון מורישן ואינו ברך לעשות להם חשבונות מה שהכניס והוציא אלא אומר להם זה הנשאר ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלם כלום במה דברים אמורים כשמנוהו בית דין אבל אפוטרופוס שמנהו אבי יתומים וכן שאר המורישן אינו נשבע על טענת ספק עכ"ד ואין ספק אצלנו שהחילוק שעשה בין אפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים הוא לעניין שבועה לבד ואולם לעניין חשבון הם שוים בדינם ושיעור דבריו במה דברים אמורים שהאפוטרופוס אף שהוא פטור מלעשות חשבון מ"מ מחוייב שבועה הוא באפוטרופוס שמינוהו ב"ד אבל אפוטרופוס שמנהו אבי יתומים מלבד שאינו חייב לעשות חשבונות אף אינו נשבע בטענת ספק והוצרכנו לבאר זה עם היות שדבריו מבוארים בעצמם בתכלית הביאור בעבור שראינו לקצת שדברו עליו תועה יעקמו לנו את הדרך:
ודע שלא מצאנו בתלמוד גם לא בגדולי הפוסקים אשר מעולם אנשי שם והם הרי"ף הרמ"בם והרא"ש שמץ דבר משטר שמוש הנקר' בלשון לעז אינוינ"טריו אשר הוא דבר מורגל בדתי הגויים ונימוסיהם אמנם זכרו אותו העי"טור הראב"ד והלכו אחריהם הרש"בא הטו"ר הרב המגיד הרב בית יוסף וכל האחרוני' אשר ראינו דבריהם וביארו דברי רש"בג שאמר שאין בריך לחשב עם היתומים באחרונה דווקא באחרונה אבל לכתחלה צריכים ב"ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וחובות וכל דבר שיתנו בידם ובאמת שפליאה דעת ממני נשגבה לא אוכל לה להבין על מה אדניה הטבעו כיון שלא נזכר זה כלל בתלמוד מה לנו לחייב לאפוטרופוס מה שלא חייבו ז"ל ונראה שבעבור שראו שהוא חוק ומשפט העמי' וגויי הארצות ודינא דמלכותא דינא ערב להם משפטם ועשוהו חק בישראל הלא תראה שהריב"ש ז ל בתשובה סי' שכ"ד עם היות שבסימן תכ"ה הבי' דברי הרש"בא בשם העיטור כתב וז"ל אע"פי שאין האפוטרופוס צריך לתת חשבון בדין תורתינו בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים מ"מ זה שנתמנה בערכאות של גויים ובדייניהם נתחייב לתת חשבון ליתומים כי כן דרכם מחקיהם ונימוסיהם שהאפוטרופוס מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים לזה ראו שטר האפוטרופוסות וכפי השעבוד ההיא תדינו לו עכ"ל ומאחר שראינו שלפי דין תורתינו אין לאפוטרופוס לתת דין וחשבון לא בתחלה ולא בסוף במקום שלא נהגו בו כמנהג הגויים ועמי הארץ בריך שילכו אחרי ה' ותורתו ואין לנו לנטות ימין ושמאל ממה שקבלו חכמי התלמוד וכפי שהבינו דבריהם הפוסקים אשר בית ישראל נשען עליהם:
ואולם טרם אשים קנצי למילין על ענין אשר אנחנו בו ראינו לבאר דברי הטו"ר בסימן ר"ב מהלכות אפוטרופוס וז"ל וכאשר ימנו אותו צריכים ב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל הדברים שמוסרין לידם דהא על טענת בריא משבעינן ליה לכך צריך שידעו מה שיקבל ומה שיחזיר עכ"ל ודברים אלה כתב ה"רן בשם בעל העיטור אלא שיש בהם חלוף מעט וזה שבמקום דהא על טענת בריא משבעינן ליה שכתב הטור כתב הר"ן ואף על גב דאין נשבעין ה"מ בטענת שמא אבל בטענת בריא כגון שאיל יודע אני שלקחת משלי כך וכך משביעין והנה יש בדברים אלה ובפרט בלשון הט"ור מן הקושי מה שלא יעלם וזה שמתחלת דבריו נראה שמדבר בכל מיני אפוטרופוס בין במנוהו ב"ד בין במנהו אבי יתומים ובסוף דבריו שכתב דהא על טענת בריא משבעינן ליה נראה בבירור שאין עניינו כי אם באפוטרופוס שמנהו אבי יתומים כי בו לבד הדין כן שהרי באפוטרופוס שמנוהו ב"ד צריך לישבע אף בטענ' ספת וכבר העיר על זה מהריב"ל בשאלה כ"ח אלא שלא השיב על זה דבר ונראה לפי מה שאחשוב שדעת הטו"ר הוא בלי ספק בכל מיני אפוטרופוס בין שמינהו אבי היתומים כאשר נראה מתחלת דבריו אלא שהרגיש בקושי מה וחתר בהתדתו וזה שנראה לו דבר זר וללא לצורך מה שהצריך בעל העטור לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שיחשב הב"ד עמו ויכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות שזה היה ראוי לבד לעשות באפוטרופוס שמינוהו ב"ד שכיון שזה צריך לישבע אף על טענת ספק בריך שידעו הב"ד מה שיקבל ומה שיחזיר ואולם באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שאינו צריך לישבע על מה ועל מה מחויב לעשות חשבונות בראשונה ולזה אמר דהא על טענת בריא משבעינן ליה לכך צריך שידעו מה שיקבל ומה שיחזיר ודברי הר"ן שהבאנו למעלה יעידון יגידון שזה דעתו שהרי ממקור אחד יבאו הדברים והרב המגיד הביא גם כן דברי בעל העטור ודלג כל אלה הדברים ולא כתב כי אם תחלת דברי הטו"ר נראה שסובר שחיוב החשבונות כפי דעת בעל העטו"ר הוא בין באפוטרופוס שמינוהו בית דין בין באפיטרופו' שמינהו ואבי היתומים וראינו להרחיב בזה הדבור אף שהדעת הזאת איננה הלכה אצלנו בעבור שראינו בו פלפולים רבים ולא יתכנו בעינינו:
והעולה מדברינו אלה שמשפט האפוטרופוס שמינהו אבי היתומים לפי דעת כל הפוסקים הוא שאין צריך לתת דין וחשבון ליתומים כשיגדילו אלא אומר להם זה הנשאר וגם אינו צריך לישבע להם על טענת ספק ואין צריך שהמצוה יבאר זה אלא די שיאמר שפלוני יהיה אפוטרופוס בנכסי היתומים ובזה לבד יש לו רשות לעשות מה שחפץ לתועלת היתומים נמצא לפי זה בנושא שאלתינו שלא יש לראובן ושמעון אפטרופוסי יהודה ואביגיל יתרון כח על שאר האפוטרופוסי' עבור הכח שנתן להם יעקב שיוכלו להתעסק בכל זה הסך כאשר יכשר בעיניה שיהיו מחוייבים לתת להם חשבונות ושלא יוכלו היורשים להשביעם כי חוק הוא זאת בישראל מקדם קדמתה ולזה אין במה שטועני' האפוטרופוסי' שכל מה שעשו ברשות עשו וכו' טעם ועיקר אם היו יהיה שהם עברו חק הפרו ברית האפוטרופוסים ובזה הוא ראוי שנעמוד עליו ובפרט צריך לבאר חופן טענת יהודה היתום נגדם במה שבחשבונ' מראים לא הגיע עזבון זקנו למה שהוא אמר בצוואתו ובזה לא האמינם רצונינו לומר אם טענה זאת היא טענת בריא או טענת ספק כי יש לכל צד פנים מהראות וזה שנראה בצד מה שהטענה הזאת היא טענת ספק שהרי לא אמר להם יודע אני שלקחת משלי כך וכך כאשר הוא משפט טענת בריא ולזה אינ' צריכי' לישבע ואולם נראה גם כן בבד מה שהטענה הזאת היא טענת בריא שהרי היא באה מכח שהזכיר זקנו בצוואתו סך המעות שהניח ובלי ספק שאינו בעיני כמתעתע אלא שכל דבריו אמת וצדק ומאחר שבחשבונם אינו מסכים הסך שלהם עם סך זקנו המצוה יאמר להם בוודאי שהם לקחו משלו כי זקנו כלכל דבריו במשפט ואין בהם עולה ולזה צריכים לישבע אמנם אם נחקור הדבר היטב ובעיון דק נראה שאף שהטענה הזאת היא בריאה וחזקה אינה טענת בריא שהרי יהודה אינו יוכל לומר להם באמת יודע אני שלקחתם משלי כי באמת לא ידעו זה אלא שנראה לו כך ממה שאמר זקנו ואולי שגם בזה או דבר לפי אומר הדעת וכשנראה מדבריו שאמר לפחות סך מאה אלף זהובים ועוד שאף שנשפוט הטענה הזאת טענת בריא אין להם לישבע כיון שיעקב צוה שלא ישביעם והלשון הוה מורה שרצון וחפץ המצוה היה לפוטרם בהחלט משבוע' ואולם אין לפוטרם מטעם שבלא צוואתו היו פטורים מלישבע כי ככה הוא משפט כל האפוטרופוסים אשר מינה אותם אבי היתומים ומאחר שעם כל זה רבה לפוטרם בבירור בצוואתו להוסיף בא על משפטם אף על טענת בריא שמי יעיד לנו שהמצוה היה חכם או שהיה יודע דיני האפוטרופוס ומן הסתם לא ידע זה כי על הרוב אנשי החכמה הם מעטי המספר:
אמנם גם בהטעם שהבאנו ממשמעות הלשון יש להסתפק מעט כי אולי יתאמת זה בלבד בסך שהוא אמר בצוואתו ובו נוכל לומר שפטר את האפוטרופוסי' אף מטענת בריא וכמו שנראה מלשון השאלה ולהם רשות נתונה להתעסק בכל זה הסך אבל לא האמין לאפוטרופוסי' במה שהם סוחרים דבריו ומכחישי' מציאות זה הסך כי אין הדעת נותן שיאמין אדם לזולתו יותר מנפשו ולזה נראה לנו הטעם הראשון עיקר והוא שטענת היתום הוא טענת ספק ועליו סמכנו וגמרנו אומר שהאפוטרופוס פטורים לישבע וגם אינם חייבים לתת דין וחשבון עם יהודה אמנם הם שגו פקו פליליה במה שנתנו לאביגיל העשרה אלפים כיון שלא קבלו מעולם ולא בא לידם הסך שזכיר יעקב בצוואתו כי עם היות שאמר בפירוש שיתנו לאביגיל עשרה אלפים זהובים הרי אמר גם כן שהם עשירית עזבונו הרי גלה דעתו שלא היה רוצה להניח לנכדתו כי אם החלק העשירי מממונו באשר חשבה לבת ובעבור שהיה נראה לו לפי אומר דעתו שסך ממונו היה מאה אלף זהובים צוה שיתנו לה עשרת האלפים ולזה נראה שהאפוטרופוסים השיבו עליהם אשם התעיבו עלילה עברו חק וגבול נתן למו יעקב ולכן צריכים לשלם ליהודה זה הסך מהמעות אשר פשעו בו ד"מ אם בעת תת לאביגיל העשרה אלפים לא היה בידם כי אם סך שבעים אלף זהובים ולא היו יכולים לתת לה כי אם שבעה אלפים שהם העשירית חייבים לשלם ליהודה שלשה אלפים שנתנו יתר מן הראוי כי כן כתבו רוב הפוסקים שהאפוטרופוסים חייבים בפשיעה ומכ"ש שיתחייבו כשמזיקים בידים ואולם אין להאשימם במה שנתנו לאלמנת בן המצוה מזונות לפי כבוד' עבור שלא דבר בזה המצוה כלל כי לזה אין צריך רשות כי הוא דבר יחייבהו הדת והסברא הנכונה גם במה שחלקו עזבון המת ונתעסקו בו כל אחד מהאפוטרופוסים לבדו אין להם אשם כיון שכל מה שעשו היה לפי דעתם לתועלת היתומי' ועוד שזה ודאי נכלל ברשות הנתונה להם להתעסק כאשר יכשר בעיניהם וזה מבואר בנפשו בסדר ובשנת ולהורות את בני ישראל לפ"ג:
אלה דברי דוד הרופא בלא"א מהר"ר יעקב די מיזה מ"כ:
בבית היתומים מהמנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל נדפסים ונמכרים כמקדם כל מיני ספרים: וגם נדפס אצלם מסכת סוכה עם פירש"י ותוספות ופסקי תוספות ורבינו אשר ופסקי הרא"ש ופי' המשניות להרמ"בם וגם נר מצוה ותורה אור ומסורת הש"ס וגם חידושי מהרש"א הכל כאשר נדפס בש"ס הגדולים באמשטרדם לא יחסר כל בו. בכרך קטן: