שאלה לט שמעון היה לו שני בנים. והגדול הלך בשרירות לבו. ובדרך לא טוב. עד שמחמת רשעתו. חרה לו כל כך. וחמתו בערה בו. ונשבע שבועה גמורה שלא יהנה מנכסיו בחייו ובמותו. לאחר ימים חלה הזקן עד שנטה למות. ועשה צוואת שכ"מ וז"ל הצוואה. נכסי נתונים לבני. ונפטר לב"ע וחל"יש. אחר כך נפלה קטטה גדולה בין האחים. הגדול טוען שלו משפט הירושה ג"כ. שהגם שאביו נשבע בשעת חמתו והדירו מנכסיו. שודאי שאל על שבועתו. דכיון שאסור להעביר הנחלה. אפי' מברא בישא וכו'. דדאי לא רצה אביו למות עם עון זה. והראיה שאמר בצוואה לבני בלשון רבים. והקטן השיב על זה. דכיון שאביו נשבע והדירו מנכסיו. עליו להביא ראיה שנשאל על שבועתו. ואף שכתוב בצוואה נכסי לבני בלשון רבים זה אינו ראיה. דכבר מצינו שלבן א' קורים האנשים בנים שכן כתוב ובני דן חושים. ואם תימצא לומר שהדין עם הקטן. כיון שאין יכול להביא ראיה ששאל על שבועתו. עדיין תיבעי לך. אם קרה שמת הגדול בחיי אביו. והניח בן אחריו. מה יהיה משפט הבן זה. אם נאמר דודאי לא היה בשעת השבועה. דעתו על זה הבן. כי הוא לא חטא. ואם כן יקח חלק אביו בנכסי אבי אביו. או דילמא לא יטול כלום בנכסים האלו. כיון שהוא בא מכח אביו. ואילו היה אביו קיים היה מפסיד חלקו בשביל שבועת אביו. על הכל יבא דבריך הטובים ומהתמ"ש:
תשובה עיקרא דהאי מלתא. איתא במתניתין. בב"ק בפ' הגוזל קמא. דתנן האומר לבנו קונם אי אתה נהנה משלי. אם מת יירשנו. בחייו ובמותו אם מת לא יירשנו. ויחזור לבניו או לאחיו. ואם אין לו לווה ובעלי החוב באים ונפרעים עכ"ל: והובאה המשנה הזאת ג"כ במסכת נדרים. בדף מ"ז ע"א ע"ש:
והנה על פירוש האי מתניתין. רבו הדיעות והחילוקים שהרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות נדרים הלכה ו' פסקה לענין הלכה. וכתב עלה וז"ל. האומר לבנו הרי את אסור בהנייתי. או שנשבע שלא יהנה בו. אם מת יירשנו. שזה כאומר נכסי עליך אסורין. אסר עליו הנייתו. ופירש בין בחיי בין במותי. אם מת לא יירשנו. שהרי כמו שאמר לו. נכסים אלו אסורים עליך ע"כ: ושם בהלכה ח' כתב וז"ל. זה הבן האסור בירושת אביו. אם נתן ירושת אביו לאחיו או לבניו. הרי זה מותר. וכן אם פרעם בחובו. או בכתובת אשתו. וצריך להודיען שאלו נכסי אבא שאסרן עליו. שהנשבע שלא יהנה בו חבירו. מותר לו לפרוע את חובו כמו שיתבאר עכ"ל ע"ש:
והרב בעל הטורים ז"ל בי"ד פי' רכ"ג תפס לשון הרמ"בם הנ"ל ותמה עלי וכתב וז"ל ואיני מבין דבריו דהיאך יהא מותר לו לפרוע חובו מנכסים האסורים עליו הרי הוא נהנה מהם שלא אמרו אלא ופורט חובו. פי' שהחד' פורע מעצמו עכ"ל ע"ש:
ומרן ז"ל שם על תמיהתו הנז' של הרב בעל הטורים. השיג עלי וכתב וז"ל. לא על הרמב"ם תלונתו. אלא על מתניתין דהגוזל קמא. דקתני הכי בהדיא. ומשום דאשתמיטתיה לרבינו האי מחניתין. תמה על הרמב"ם. וכבר נתבאר הדברים יפה בסי' ר"יו וכו' ע"כ: ושם בסי' רי"ו כתב עלה וז"ל. אחר לבנו קונם שאתה נהנה לי וכו' משנה הובאה במסכת נדרים וכו'. ועיקרה בפ' הגוזל עצים וכו'. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות נדרים. ורבינו שלא כתב אלא מה שהובא ממשנה זו במסכת נדרים נראה שלא נזכר שעיקרה בפ' הגוזל עצים. שאם לא כן לא היה משתמיט סיומה דידה. וזה גרם לו לתמוה על דברי הרמב"ם בסי' רכ"ג וכו' עכ"ל:
והנה אנא זעירא דמן חברייא. אשקוטה והביט' במכוני ברב עניי שבמחיל' מכבוד תורתו של מרן ז"ל. דברי הרב בעל הטורי' ז"ל שרירין וקיימים ולא אישתמיטתיה ליה כלל. האי מתניתין דפ' הגוזל קמא. אלא שעיק' קושייתו על הרמב"ם ז"ל הוא על מה שכתב שהמודר עצמו פורע חובו בנכסים האסורים לו. ובמתניתין לא אמרו. אלא שהמדיר פורע חוב הנאסר. בלי ידיעת הנאסר. ובעל כרחו. ומה ששנינו במשנה ובאים בע"ח ונפרעים וכו'. היינו בעל כרחו שכן משמע הלשון שאמר מתניתין ונפרעים. מה שאין כן לשון הרמב"ם. דמשמע מדבריו. שהמודר עצמו יכול לפרוע חובו. מנכסי ירושת אביו הנ"ל שהרי הוא ז"ל השוה הפריעת חוב לב"ח לנתינה לאחיו ולבניו. דכתבן כולן בחדא לישנא שכן כתב אם נתן ירושת אביו לאחיו או לבניו ה"ז מותר וכן אם פרעם בחובו וכו'. דנראה מדבריו אלה דכשם שהנתינה לבניו או לאחיו ס"ל שהוא בעצמו נותן להם כך הוא פריעת החוב שהוא עצמו פורע. ולכן תמה עליו הרב בעל הטורים ז"ל וכתב ואיני מבין דבריו דהיאך יהא מותר לו לפרוט חובו מנכסים האסורים עליו. שהרי הוא נהנה מהם. שלא אמרו אלא ופורט חובו. פי' שהמדיר פורע מעצמו וכו'. ואע"ג דהרמב"ם ז"ל כתב דבריו בלשון דיעבד אם נתן וכו' וכן אם פרעם בחובו וכו'. דר"ל אם אירע שכבר נתן בדיעבד. וכן אם אירע שבדיעבד פרעם מה שעשה עשוי. דנמצא שגם הרמב"ם ז"ל מודה שלכתחילה אסור. ח"מ מהאי לישנא דנתן או פרע. הגם שיהיה בדיעבד משמע דמיירי שהוא בעצמו פרע או נתן. דאי ע"י ב"ד. כמ"ש הר"ן ז"ל וכדלקמן. אפילו לכתחילה היה מותר כיון שהוא בע"כ. ומשום הכי תמה עליו הרב בעל הטורים ז"ל דאפילו בדיעבד אינו יכול להנות מהן מדלא אמרו אלא שהמדיר פורע וכו'. דמשמע אבל המודר בכל מנין לא וכו' ודוק:
והנה ג"כ מצאתי שהרב בעל לחם משנה ז"ל הליץ בעד הרב בעל הטורים ז"ל שכן כתב בפ' ה' מהל' נדרים וז"ל הטור ז"ל בסי' רכ"ג השיג על רבינו וכתב ואיני מבין דבריו דהיאך יהא חותר לו לפרוע חובו מנכסים האסורי' עליו. הרי הוא נהנה מהם וכו' וכתב הרב כ"מ ז"ל דאשתמיטתיה מתני' דפ' הגוזל ואני אומר דלמה נשווייה טועה בדבר משנה ועוד למה לא השיגו על רבינו ז"ל במה שכתב דאם נתן לבנו דמות' דמהיכן למד כן לכן נאמר דראה המשנה ומ"מ השיג עליו דמתניתין לא קאמרה אלא באים ב"ח ונפרעים מהם. וכתב הר"ן ז"ל דאע"ג דלפרוע מדעתו הוא אסור. מ"מ כאן באים ב"ד ומגבין אותו לב"ח בע"כ. אבל על מ"ש שמותר לפרוע מדעתו חובותיו וכתובת אשתו השיג עליו שזה אינו שהרי הוא נהנה ואם יש לו נכסים אחרים. וב"ד אין מגבין לב"ח מאלו הנכסים אינו יכול הוא מדעתו לפרוע מאלו הנכסים. ומה שדמה אותו רבינו שהנשבע שלא יהנה בו חבירו מותר לו לפרוט את חובו השיג עליו דלא. דהתם פורע המדיר מעצמו. זה נראה דעת הטור ז"ל. כי היכי דלא נשוייה טועה עכ"ל:
והא לן פירושו של הר"ן ז"ל למ' נדרים בפ' השותפים דף מ"ח. והביאו מרן ז"ל בי"ד סי' רי"ו. דמוקים לדברי הרמב"ם הנז"ל באופן שאין המודר עצמו משלם לב"ח אלא שב"ד מגבין להם. שכן כתב וז"ל והוי יודע דכי תנן אם מת לא יירשנו לאו למימרא דכיון דנכסי אסורים לו בהנאה. לא יזכה בהם. דהא קתני בסופא דההיא מתניתין בפ' הגוזל קמא ויתן לבניו או לאחיו. ואם אין לו לווה וב"ח באים ונפרעים ואם לא זכה בגוף הנכסים היאך נותנן לבניו או לאחיו והיאך בע"ח באים ונפרעים. אלא ודאי נכסי דידיה נינהו אלא שאינו רשאי ליהנות מהם ואיידי דתני רישא יירשנו לומר שמותר ליהנות מהם כשאר היורשים תנא סיפא נמי לא יירשנו ולאו דוקא וכי תימא היכי קתני נותנן לבניו או לאחיו בשלמא לווה ובע"ח באים ונפרעין שפיר דב"ח לאו מדעתיה קא מיפרעי. דליהווי פורט חובו מאיסורי הנאה. דבכי האי גוונא ודאי אסור דנהי דאמרינן לעיל. דמבריח ארי מנכסי חבירו הוא. היינו כשאחר פורע שלא מדעתו. אבל מדעתו ודאי אסור דהוי מוציאין מרשות לרשות ונמצא מועל. אלא בע"כ ב"ד מגבין להם. ואע"ג דאיהו ממילא מתהני לא איכפת לן אבל נותן לבניו או לאחיו היכו שרי. והא מתהני מטובת הנאה דידהו ואסור כדאמרינן לעיל גבי תורם משלו טל של חבירו וי"ל דלאו למימרא שיתנם להם ממש אלא שמראה להם מקום ואומר להם נכסי אלו אסר עלי אבא. ואינו יודע מה אעשה בהם. טלו לעצמכם ועשו מהם מה שתרצו וכי האי גונא לאו מתנה הוא. אלא גונא דהפקר. וכן כתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות נדרים שצריך להודיעם אלו נכסי אבי שאסר עלי אבא. עשאה הרמב"ם ז"ל כההיא דתנן לעיל מינה. הגוזל את אביו ומת וכו'. לווה ובע"ח באים ונפרעים. ואמרינן עלה בגמ' וצריך שיאמר זה גזל אבא עכ"ל והרב בעל הטורים ז"ל לפי סברתו לא ניחא ליה לפרש כן וכדכתיבנא. ודוק:
ומוהרש"ל ז"ל בספרו ים של שלמה בב"ק בפ' הגוזל קמא. בסוף סי' ס' האריך שם. ופסק דיכול ליתן בידו ממש. ליורשי האב. הקרוב קרוב קודם עפ"י הנחלה. אבל לא לבניו. וצריך להודיען שזה ממין אבא שאסור לו. אבל לבניו שלא יתן כלל. דאין לך הנאה יותר מזה. וסוף דבר כתב וז"ל. נ"ל שיכול ליתן להם בידו ממש. ואין שייך כאן טובת הנאה. שהרי צריך ליתן לקרוב קרוב קודם. מתחילה נותן לאחיו. מאחר שאסורים לו. ולא יעבור נחלת של אביו. ויתן לאחיו. ואם אין לו אחים. יתן לאחי אביו. ואם אין לו גם אחי האב. אז יתן לקרוב ראשון וכו'. וצריך להודיעו שנותן לו בתורת ירושה. כדי שלא יהא כאן טובת הנאה שיסבור שנתן לו מתנה משלו. אבל מ"מ היכא דליתא יורשים לאביו ונותן לצדקה. נ"ל דלא צריך להודיע דאין שייך כאן טובת הנאה כלל. ולא דמי לגזל שצריך להודיעו. משום שיצא ידי תשובה מעליא. להתוודות. שתוציא גזלה מתחת ידו. הילכך נ"ל גבי קונם וכו'. שיתן ליורשים קרוב קרוב קודם. ויודיע שהוא ממון אבא האסור לו. ואם אין לו מה יאכל התירו לו ללוות. ובע"ח באים ונפרעים מחלקו. ואם אין לו יורשים יתן לצדקה. ואין צריך להודיעו. מ"מ אם ירצה לאבדו ולהשליכו לים או להפקירו הרשות בידו. רק שנראה בעיני שבזה דומה לו כופין לכ"ט על הצדקה עכ"ל:
והרב בעל הטורים ז"ל בח"מ סי' שס"ז. על מתניתין דלעילא דנ"ד לענין גזלה. פירש שם האי ונותן לאחיו או לבניו וכו'. כדפירש מוהר"של ז"ל דלאחיו ר"ל לאחי אביו. ובניו דר"ל אחיו ע"כ: וכן פירש רש"י ז"ל. ג"כ שם במתניתין דלעיל. בהגוזל את אביו וכו'. דהרי זה משלם וכו' לבניו או לאחיו וכו'. פירש ואמר וז"ל לבניו. של אביו או לאחיו של אביו אין לו בנים וכו' ע"ש: אבל הרמב"ם ז"ל לא פירש כן. אלא שלבניו או לאחיו היינו לבניו ממש. ואחיו ממש. וכן כתבו התוספות ז"ל שם בדף ק"ח ע"ב. בד"ה לבניו או לאחיו. וז"ל נראה לבניו של גזלן. כלומר בתחילה לבניו אם יש לו דהם קודמים לכל אדם בחלקו המגיעו ונחשב אותו כאילו מת הוא. והרי בניו יורשים חלקו עם אחיו. והם אין באים מכחו אלא מכח אבוה דאבא. כדא' בסוף פ' מי שמת תחת אבותיך יהיו בניך הילכך אעפ"י שאין לאביהם בהן כלים. שהרי יש לו להחזיר הגזלה אפי' הכי הם קודמים בחלקו. מההוא טעמא דב"ב. או לאחיו כשאין לו בנים וכו' עכ"ל ע"ש:
והפרישה כתב על דברי הרמ"בם ז"ל דה"פ אם נתן או פרע וכו'. דהיינו לבניו או לאחיו ממש ודוקא בדיעבד מותר. ולא קאי באיסור נדר. אבל לכתחילה אסור ע"ש:
והבית חדש בי"ד סי' רכ"ג כתב וז"ל. ומ"ש הרב בעל הטורים ז"ל. ואיני מבין דבריו וכו' הר"ן ז"ל בפ' השותפין פי' דברי הרמב"ם. שר"ל ב"ד באין ומגבין לב"ח בע"כ. וכן מ"ש אם נתן לאחיו או לבניו. לא שיתן להם ממש. אלא שמראה להם מקום. ואומר להם נכסים אלו אסר עלי אבא. עלו לעצמכם וכו'. והביאו הב"י בסי' רי"ו. אכן לא נתקבל יישוב זה לרבינו דלשון הרמב"ם משמע שהמודר בעצמו נותן לאחיו ולבניו. ופורע בחובו או בכתובת אשתו. מיהו לא היה קשה לרבינו. הא דנותן לאחיו או לבניו כחו שהיה קשה להר"ן דכיון שמודיען שאלו נכסי אביו שאסרן עליו. ליכא חששא דנהנה מטובת הנאה דידהו. וכ"כ הב"י לעיל בפי' רי"ו אלא דעל מ"ש וכן אם פרען בחובו וכו' קאמר דאינו מבין דבריו ואפשר ליישב דגם בזה לא היה דעת הרמב"ם אלא לומר דאם פרעם בחובו או בכתובת אשתו. אינו חייב לחזור ולפרוע משלו ולהוציא מה שפרען מנכסי אביו כדי שלא יהנה בהם. דדיעבד כיון שפרע הוי שפיר פרעון. ואינו עומד באיסור נדר והטעם מפורש בדבריו שכתב וז"ל וצריך להודיעו שאלו נכסי אבא שאסרן עלי שהנשבע שלא יהנה בו חבירו מותר לו לפרוע את חובו כמו שיתבאר עכ"ל: נראה דר"ל דכיון דאביו שהדיר את בנו מנכסיו היה מותר לו לפרוט את חובו. אמדינן דעתיה דמתחילה לא אדריה אלא כדי שלא יהנה בנו מנכסיו. ויבזבזם ויהא נשאר עליו חוב בע"ח וכתובת אשתו שאין זה כבוד אביו אלא יהיו ב"ח וכתובת אשתו נפרעין מירושתו ולכן אם פרעם בחובו. או בכתובת אשתו. אין עליו איסור נדר וח"ה צריך להודיען שאלו נכסי אבא וכו'. כדי שיתכוונו הב"ח. שהם נפרעים מנכסי אביו. כאילו קבלו הפרעון מאביו עצמו ולא ממנו. כדי להקל עליו האיסור. וכן בנותן לאחיו או לבניו. צריך להודיען מהאי טעמא דאמדינן דעתיה דאביו. דמתחילה לא הדירו מנכסיו אלא כדי שלא יבזבזם וילכו לאיבוד. אלא יהיו נשארים לאחיו או לבניו. ומ"ה לא שרי אלא לאחיו או לבניו שהם יורשים ירושתו אבל לא בנותן לאחרים. ומ"ה צריך להודיעם כדי שיתכוונו אחיו ובניו כאילו קבלו מתנה זו מידו של אביו עצמו ולא ממנו. דהשתא אין המודר נהנה כלל לא ממתנה שנותן לאחיו או לבניו ולא ממה שפורע חובו. ואעפ"כ לא שרי אלא דיעבד אבל לא לכתחילה: כנ"ל ליישב דברי הרמב"ם והוא העיקר לפע"ד ודו"ק וכו' עכ"ל:
גם על מ"ש הרמב"ם ז"ל שצריך להודיעם. שאלו הם נכסי אבא אשר אסר עליו שתמה עליו הרב בעל הטורים ז"ל וכתב וז"ל ומאי נפקא מינה שמודיען שאלו הם נכסי אביו וכו' עכ"ל ע"ש:
כבר הראת לדעת מה שתירץ שם הר"ן ז"ל דהך הודעה הוא כגוונא דהפקר. כמי שאומר לו אלו נכסי אבא וכו' איני יודע מה אעשה מהם. טלו לעצמכם. והיינו לפי דרכו שפירש בדברי הרמב"ם ז"ל דהוא עצמו אינו פורע אבל הרב בטל הטורים ז"ל דמפרש דברי הרמב"ם ז"ל דהוא עצמו פורע לפי דרכו הקשה שפיר ונמצא דלענין דינא לסברת הרב בעל הטורים ז"ל כל שעושה הוא בעצמו הפרעון אסור אלא שלענין נותן ירושת אביו לבניו הר"ן ז"ל סובר שג"כ אסור. כשהוא נותן בעצמו. מפני שיש לו טובת הנאה מזה ולכך כתב דמיירי שמרא' להם מקום ואומר להם נכסים אלו של אבא אסורים עלי ואיני יודע מה אעשה בהם טלו לעצמכם ותעשו בהם מה שתרצו. ומרן ז"ל כתב שם שאעפ"י. שיתנם להם ממש מותר דלא דמו לתורם משלו על של חבירו דקא מתהני מטובת הנאה דידיה. דשאני התם שהוא מהני את חבירו מממונו המותר לו. הילכך אית ביה טובת הנאה אבל הכא שמודיעם שממון זה אסור לו ומפני כך נותנו להם והם ג"כ בניו ואחיו שיש להם שייכות בממון זה הילכך אין לו עליהם טובת הנאה. ומשום הכי שרי וכו' וכן דעת מהר"של ושאר הפוסקים ז"ל: ומ"מ משמע דדוקא בדיעבד מהני אם נתן או פרע. אבל לא לכתחילה. אע"ג שהודיעם. כמו שפסק הרב בעל בית חדש ז"ל ופירש דברי הרמב"ם ז"ל היטב ויישב' לפי דעתי על נכון וכדכתיבנא: וכדפסק הפרישה והרב בעל טורי זהב בי"ד בסוף סי' רכ"ג ע"ש ודו"ק:
נמצינו למדין מכל הנז"ל. שבפי' מתניתין הנז"ל. רבו הדיעות והחילוקים בין הפוסקים ז"ל שזה אומר בכה וזה אומר בכה וכל א' לפי סברתו אלא שהצד השוה שבהם שכולם כא' מסכימים שאף כשפי' האב ואמר לבנו קונם שאי אתה נהנה משלי. לא בחיים ולא במותי שאעפ"י שגזר המשנה שכשמת האב לא יירשנו. שאפילו הכי גוף הנכסים הם בחזקת הבן ושהוא זוכה בהם. ויכול ליתנם לבניו או לאחיו שלא בטובת הנאה. או לפורעם בחובו. או לכתובת אשתו. כפי הסברות חלוקות של הפוסקים הנז"ל וכדכתיבנא ובלבד שיודיעם שאלו הם נכסי אביו שאסרם עליו. ויוכל להפקירם אם ירצה או להשליכם לים או לאבדם בידים או ליתנם לצדקה. ובלבד שלא יהנה מהם דהרי הם אסורים לו ומפרשים האי לא יירשנו דמתניתין דלאו דוקא אלא דאיידי דתנו רישא יירשינו. לומר שמותר ליהנות מהם כשאר היורשים. תני נמי סופא לא יירשנו ולאו דוקא. אבל לא נמצא שום פוסק שיאמר שמאחר שהנכסים ההם אסורים עליו בהנאה שיכולים שאר אחיו ליטלם ממנו בע"כ. ושלא ברשותו דהא בהדיא תנן ויתן לבניו או לאחיו ואם הוא לא היה זוכה בהם ובגופם. היאך היה יכול ליתנם לבניו או לאחיו אלא ודאי שהנכסים דידיה נינהו אלא שלא יוכל ליהנות מהם והחילוק וההפרש שיש בין הפוסקים ז"ל הוא. דיש מי שסובר שלכתחילה יוכל ליתנם בידיו ממש לבניו או לאחיו ממש. שלא בטובת הנאה וכו' ולפורען בחובו וכו'. ובלבד שיודיעם שהם נכסי אביו שאסרן עליו וכו' וכדכתיבנא:
ויש מי שסובר שאינו ר"ל שיתן להם ממש. אלא שמראה להם מקום ואומר להם נכסים אלו אסר עלי אבא. טלו לעצמכם. ושאין שייך כאן טובת הנאה. וב"ח באים ונפרעים מהם בע"כ. שב"ד מגבין להם וכדכתיבנא:
ויש מי שסובר דדוקא בדיעבד. אם נתנן לאחיו או לבניו. ופרע בהם את חובו. וכתובת אשתו דאז מותר ולא קאי באיסור נדר. אבל שלכתחילה אסור בכל גונא וכדכתיבנא:
ויש מי שסובר שהאי דאמרינן שיכול ליתנם לאחיו או לבניו וכו' בידים ממש. דהיינו לאחיו או לאחי אביו או לשאר יורשי האב הקרוב קרוב קודם אבל לא לבניו ממש. וצריך שיודיעם שנותן להם בתורת ירושה. ושהוא ממון אבא האסור לו. כדי שלא יהא כאן טובת הנאה. דסברי שנתן להם מתנה משלו. והיכא דליכא יורשים לאביו. שנותנם לצדקה ואז אין צריך להודיע יען דאין שיך כאן טובת הנאה כלל ושאם אין לו מה יאכל שאז התירו לו ללוות וב"ח באים ונפרעים מחלקו ושאם ירצה להאבידן. או להשליכן לים. שהרשות בידו כפי רצונו. ושום אדם יכול למחות בידו וכדכתיבנא: אבל לענין זכות וחזקת גוף הנכסים. כולם כא' מסכימים. שהבן זוכה בהם ובגופם. ושנכסי דידיה נינהו. אלא שאסורים עליו ליהנות מהם ואין מי שחולק טל זה וכדכתיבנא:
ומעתה אחר שהודיע לנו אלדים את כל זאת נבא להגיד דעתינו. על מה שנסתפק הח' השואל נר"ו. על האי קטטה שנפל על האחים בהיות שאביהם בחיים חייתו'. מחמת שבנו הגדול לא הלך בדרך ישרה. כי אם אחרי שרירות לבו נשבע שבועה גמורה שלא יהנה מנכסיו בחייו ובמותו. וכשנטה למות ועשה צואתו. אמר נכסי נתונים לבני וכו'. ולא נזכר משבועתו הנ"ל כלל. ולאחר פטירתו נחלקו האחים הגדול אומר שלו ג"כ משפט הירושה. שהגם שאביו בחיים חיותו. נשבע והדירו מנכסיו. שודאי שקודם מותו נשאל על שבועתו. והראיה שבצוואתו ציוה אביו ואמר נכסי נתונים לבני בל' רבים וכו'. והקטן השיב שכיון שאביו נשבע והדירו מנכסיו. שלו משפט כל הירושה. מכל נכסי אביהם. עד שיביא ראיה שנשאל על שבועתו. ושאף שכתב בצוואה נכסי לבני בל' רבים שזה אינו ראיה. דכבר מצינו שלבן א' קורים האנשים בנים שכן כתוב ובני דן חושים וכו':
אשר על כן נשיב ונאמר שמכח כל הני טעמי וטעני דכתיבנא לעיל. דן אנכי לזכות הבן הגדול. כדי להחזיקו ולזכותו בחלקו הנוגע בנכסי עזבון אביהם ולעשות מהם כפי המשפט הכתוב בדבי הפוסקי' הנז"ל וכדכתיבנא: דמעיקרא מי שמו לזה הבן הקטן. לאיש שר ושופט. ולהשתרר על אחיו הגדול לומר לו. שאין לו חלק ונחלה בנכסי עזבון אביהם. עד שיביא ראיה שנשאל על שבועתו דמה ראה על ככה לומר שלו לבדו משפט הירוש'. ומה הגיע אליו לומר שעל אחיו הגדול להביא הראיה שאביהם נשאל על שבועתו שהרי כבר הוכחנו שהנכסים בחזקת היורש קיימי. כל א' בחלקו המגיע לו. אלא שאסור ליהנות מהם. וכיון שכן נמצא שאחיו הגדול מחזיק כבר בשלו. וכל הנכסים הנוגעים לחלקו ברשותיה קיימי. וכיון שכן עכשיו שהאח הקטן רוצה להוציאו מחזקתו. נמצא שהוא המוציא. ועליו להביא הראיה. שאביהם לא נשאל על שבועתו. שהמוציא מחבירו עליו להביא ראיה. וכל המחזיק ידו על העליונה:
ועוד שאף את"ל שאביהם לא נשאל על שבועתו. ושכל נכסיו בחזקת איסור קיימי על הבן הגדול. מה לו להבן הקטן על זה. להיות עובר ומתעבר על ריב לא לו לומר שלו משפט כל הירוש'. ולהחזיק בנכסים דלא שייכו לו ולעכב לאחיו הגדול שלא יחזיק ולא יזכה בחלקו דאם הם אסורים על אחיו הנ"ל ליהנות מהם. מחמת שבועת אביהם. הדבר תלוי באחיו הגדול הנ"ל. שלא לעבור על האיסור ושלא ליהנות מהם. דאם יהיה לבו נוקפו על האיסור הנ"ל. הפתח פתוח לפניו ליתנם לבניו או לאחיו או לאחי אביו. אליבא דמאן. או ליתנן לצדקה. או להניחם עד שיבואו ב"ח ליפרע מהם. או שאשתו יגבה כתובתה מהם. באופן שלא יהנה הוא מהם כלל וכדכתיבנא לעיל לפי סברת הפוסקים ז"ל ולא שיבא אחיו הקטן ממנו להשתרר עליו וללקח' בע"כ שלא בטובתו. ולעשות עצמו שר ושופט ומושל על מה דלא שייך לו. ועל מה שאינו מגיעו כלל. זאת ועוד דמי יאמר שהאי שבועה שנשבע אביהם שבנו הגדול לא יהנה מנכסיו הן בחייו הן במותו. שלא היה כי אם לפני' ומן השפה ולחוץ דרך הגזמ' בעלמא. דעביד איניש להגזים ולא עביד. והכל כדי להחזירו למוטב. וכיון שלא היה פיו ולבו שוין. אין כאן שבועה. ולכן בשפת מיתתו רצה להשמיענו בצוואתו הנ"ל שעשה. באמרו נכסי נתונים לבני בל' רבים. כלומר תדעו שהשבועה שעשיתי. לא היתה שבועה כלל. כי פי ולבי לא היו שוים ולא היה כי אם מן השפה ולחוץ דרך הגזמה בעלמא. ולכן רצוני שאחרי מותי נכסי יהיו נתונים לבני חלק כחלק וכו' ודו"ק:
ואף את"ל שבשעת שבועתו הנ"ל פיו ולבו היו שוים. ושבועתו שבועה. מי יאמר לנו שלא נתחרט אח"כ ונשאל על שבועתו. בהיות שמטבע האב לרחם טל בניו ולעבור על פשעיו. והמופת על זה שבשעת פטירתו ציוה ואמר נכסי לבני בל' רבים כלומר לב' בני. יען שכבר נשאלתי על שבועתי. דאם לא כן היה לו לומר נכסי נתונים לבני הקטן כיון שלא היה לו יורש אחר זולתו והטעם שהעלים הדבר מבניו הנז"ל עד יום מותו. היה כדי שיסברו שעדיין הוא מושבע ועומד בשבועתו. ויהיו נוהגים כשורה עד יום מותו ודו"ק:
ואין ראיה לומר שכבר מצינו במקרא. שלבן א' נקרא בכ' רבים. כגון ובני דן חושים. ובני פלוא אליהו וכו'. דלאו כ"ע ידעי לדייק בדיוקי תורה. ואחרי לשון בני אדם אזלינן. דלא תמצא האידנא. מי שקורא לבנו יחודו. בנים בל' רבים:
באופן שמכח כל הני טעמי. הבן הגדול זכה בחלקו המגיע לו. ואין שום אדם שבעולם יכיל לעכב על ידו להחזיק בהם זולתו. דאפי' ליהנות מהם יש ידים מוכיחות לזכו' בהם. אלא שאם עדיין לבו נוקפו שאסור ליהנות מהם. מחמת כח איסור שבועת אבי הנז"ל עליו מוטל לעשות מהם כדכתיבנא לעיל אליבא דא' מכל הני רבוותא דיכול לומר קים לי כפלוי ופלוני ויצא י"ח ודוק:
ומאחר שהוכחנו שזכה הבן הגדול בדינו ושהנכסים המגיעים לו בחלקו מירושת אביו. נשארו בחזקתו וברשותו. ושליח דין ודיין שיוכל לעכב בידו מלהחזיק בהם. מעתה אין מקום לבעי' הב'. אם בנו יקח חלקו בנכסי אבי אביי וכו' דאי איהו גופיה זורה בהן ואפילו ליהנות מהם: יש צד לזכותו כדכתיבנא. מכ"ש וק"ו בנו אשר אין בידו עון אשר חטא. ומכ"ש אחרי מותו. ומה גם שהמשנה עצמה. גזר אומר שיתן לבניו או לאחיו. ורובא דמנכר מכל הפוסקים הנ"ל סברי. דלבניו פי' הוא לבניו ממש. או לאחיו פי' לאחיו ממש. כשאין לו בנים. והכי נקטינן נגד כל שאר רבוואתא דסברי. דלבניו היינו אחיו. ואחיו היינו אחי אביו וכדכתיבנא לעיל ודוק:
כלל העולה מכל הנז"ל שלבן הקטן הנז"ל אין לו שום זכות ושום תביעה. על החלק המגיע לאחיו הגדול מירושת אביהם. מכח חומר איסור השבועה שנשבע אביהם. שבנו הגדול לא יהנה מנכסיו לא בחייו ונא במותו. שכב' הוכחנו שאע"פי שיונח ששבועת אביהם נשארה קיימת עד יום מותו. ושאסור לבן הנז"ל ליהנות מנכסי אביו וכו'. שעכ"פ גוף הנכסי' המגיעים לחלקו הם בחזקתו. ואין שום אדם בעולם שיוכל להשתרר עליו להוציאם ממנו ולקחת אותם ולהחזיק בהם בע"כ שלא בטובתו. ובלי רשותו. ומה גם לאחיו הקטן הנ"ל בכח טענותיו הנז"ל אשר מהבל ימעטו כפי הסכמת כל הפוסקים הנז"ל. וזכה בהם הבן הגדול לעשות מהם כפי מה שגזרו הפוסקים הנז"ל. האי כסברתיה והאי כסברתיה. דיכול לומר קים לי כסברת פלוני ופלוני כי אינני ראוי להכריע ביניהם איזה מהם יכשר ולגזור אומר לומר שחייב לעשות כסברת פלוני ופלוני דוקא אלא שאין יכול ליהנות מהם וכדכתיבנא ודוק:
ומה גם שכבר הראת לדעת. שיש צדדים לזכותו. ולומר שאין כאן שבועה כלל. ושאפילו ליהנות בלו הנכסי' יש ידים מוכיחו' שמותר לו כי אפשר קרוב לודאי. שכל השבועה הנז"ל לא היתה כי אם מן השפה ולחוץ ושלא היו פיו ולבו שוים בשעת השבועה. כי אם דרך הגזמה בעלמא ואף את"ל ששבועתו שבועה ושפיו ולבו היו שוים בה. יש אומדנא דמוכח שנשאל על שבועתו קודם מותו הן מחמת צוואתו. שבשעת פטירתו ציוה שיתנו נכסיו לבניו בל' רבים והן מחמת שרחמי האב על הבן. ושעביד איניש דגזים ולא עביד. ובכי האי גונא היה מותר לו ליהנות מהנכסים הללו כחפצו ורצונו וכדכתיבנא ודוק:
ואי איהו גופיה הוכחנו שיכול להחזיק בנכסים הללו ולזכות בהם. ואפילו ליהנות מהם מכ"ש וק"ו בנו. אחרי מות אביו שמכח אבא דאבוהי קא אתי וכדגזר מתניתין שיתן לבניו או לאחיו. ואם רובא דמנכ' מן הפוסקי' ז"ל פסקו שהוא בעצמו. בחיים חייתו יכול ליתנם לבניו בידיו חמש מכ"ש שיזכה בהם הבן אחרי מות האב וכדכתיבנא ודוק: זה הוא מה שנלע"ד לדון בנדון הלז להלכ' ולמעשה אם יסכים עמדי מטלת הרב מריה דאתרא נר"ו וה' יצילני משגיאו' ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ק"ק ח"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת והודעתם לבניך ולבני בניך לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצו"קל: