שאלה יעקב היו לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי והלך למדינת הים בסחורה ויברכהו ה' בממון רב ויהי כי ארכו לו זה הימים חלה את חליו אשר ימות בו ועשה צוואתו והניח נכסיו לג' בניו שיחלקו חלק כחלק שוה בשוה תכף ומיד אחר מותו מלבד אלף פלוריניס שישארו הקרן קיימת דאופן זה שאם יהיה לכל א' מבניו בן שיקרא יעקב כשמו יקח כל א' וא' ה' אלף פלוריניס ויהיו להם הפירות מיום הולדם וכשיגיעו כל א להיות בני י"ג שנה או יתנו להם הקרן לעשות בהם מה שירצו ונפטר לבית עולמו וחלי"ש וכשבאה השמועה מפטירתו כבר נולדו לו בניו ראובן ושמעון לכל א' בן ונקראו שמם יעקב כשם אבי אביהם כנהוג אך נודע שבנו של ראובן כבר היה בעולם כשמת יעקב הזקן ובנו של שמעון עדיין לא היה בעולם כשמת יעקב הנ"ל אלא דאחר מיתתו ואירע שאחר ד' שנים מת יעקב בנו של ובן שנולד קודם מיתת אבי אביו ויותר הוא לבדו יעקב הקטן בנו של שמעון שנולד אחר מיתת אבי אביו וללוי לא היו לו בנים כי אם בנות ועתה לשאול הגיעו בחלוקת הני ט"ו אלף פולריניס כי ראובן תובע הה' אלף פלוריניס שהניח אביו לבנו בקרותו יעקב כשמו דכיון שכבר היה בעולם כשמת מיד הם שלו וראוי הוא ליורשו כדין הבן נוחל ומנחיל וכיון שזכה כל אותם השנים בפירות למה לא יזכה בקרן ואע"פ שלא הספיק לזכות לפי שנפטר הילד ואינינו כי לקח אותו אלקים כיון שהעיכוב לא בא מידו שהרי קראו כשמו ודאי שהם שלו וא"כ הוא יורש אותו ושמעון ג"כ תובע הה אלף פלוריניס האחרים לבנו יעקב הקטן ואע"פ שנולד אחר מיתת אביו כי אביו לא התנה אם יולד קודם או אמר מותו אלא בקריאת שמו תליא האי מתנה וכיון שנתקיימה כוונתו בקרותו יעקב ראוי הוא שיתנו לו הסך הנ"ל ולוי טוען נגדם שאין לו לשום אחד מהם לא לראובן ולא לבן שמעון שום חלק ביחוד בהני ט"ו אלף פלוריניס אלא יד כולם שוה בהם לראובן לא יש לו שום זכייה בהני ה' אלף פלוריניס שהניח אביו לבן בנו יעקב שאע"פ שכבר נולד קודם מיתתו מאחר שעדיין לא זכה בהם שהרי לא זיכה לשום אחד מהם הקרן אלא עד היותם בני י"ג שנה וכיון שמת קודם שיזכה בהם נתבטלה המתנה ובן שמעון נמי לא זכה כיון שמת אביו קודם לידת בנו כי אין אדם מקנה דכר למי שלא בא לעולם ואת"ל דזכה דהא שמעינן קרוב אים אכל בנו מי נימא בהאי נדון ג"כ קרוב אדם אצל בנו וה"ה לבן בנו א"ד לא דשאני בנו מבן בנו דהיכא דאיתמר איתמר ואת"ל רלא שנא בנו מבן בנו עדיין מבעיא לן אם נולד אחר שנה מיום מיתת יעקב הזקן כיון שכוונתו ורצונו הי שמי שיקר יעקב כשמו יזכה בה אלף פלוריניס אם יזכ' או לא על הכל יורנו המורה ומהת"מש
תשובה תנן בפ' מי שמת ד' קמא האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה וכו':
ופרש"י ז"ל האומר אם ילדה אשתי וכר וכו' ש"מ שמחלק נכסיו דמצוה לקיים דברי המת א"נ בבריא ושזיכה לו על ידי אחר ודלא כרב הונא דא' המזכה לעובר לא קנה דאיתותב וכו' אם ילדה כלומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה ואירע כך שילדה וכר נוטל מנה וכו':
ובגמרא ההוא דאמר לדביתהו נכסי להאי דמעברת א' רב הונא הוה ליה מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קנה איתיביה רב נחמן לרב הונא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה א"ל משנתנו איני יודע מי שנאה וכו' ור' יצחק א"ר יוחנן המזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו א"ל שמואל לרב חנא בגדתאה פוק אייתי לו בי עשרה ואימא לך באפייהו המזכה לעובר קנה והילכתא המזכה לעובר לא קנה ע"כ:
ופר"שי המזכה לעובר לא קנה אף לכשתלד וכו' אם תלד אשתי זכר וכו' דהיינו מזכה לעובר איני יודע מי שנאה כלו' אינה עקרית וא"ת משנתנו דהאומר אם ילדה אשתי זכר וכו' דעתו של ארם קרובה היא אכל בנו ומקנה לו בכל לבו אבל לעובר אחר לא קנה והילכתא המוכה לעובר לא קנה כר' יוחנן וכגון שאינו בנו אבל המזכה לעובר שהוא בנו קנה כמתניתין דדעתו של אדם קרובה היא אצל בנו ע"כ:
נקטינן ממאי דאמרן דאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ועובר במעי אמו ג"כ לא בא לעולם מקרי להא דינא והמזכה אומקנה לו לא קנה שאין דעתו של אדם קרוב' אצלו ולא גמר ומקנו לי' אא"כ הוא בנו שדעתו קרובה אצלו וגמר ומקנה לו כפי רצונו ודוקא שהיתה אשתו כבר מעוברת באותה שעה שזיכה לו הא לאו הכי אפילו בבנו לא קנה כדאמרינן נמי התם ד' קמ"ל ההוא גברא דא' לדביתהו נכסי להני דיהוו ליך מינאי אתא בריה קשישא א"ל ההוא גברא מה תהוי עליה א"ל קני כחד מברא הנך ודאי לא קנו דאכתי ליתנהו האי אית חולק לטליא במקום כניא או לא וכו' עכ"ל:
ופר"שי נכסי לבני דיהוו ליך מינאי ולא היתה אשתו מעוברת הילכך לא קנה כדלקמן דבכה"ג לא אמרינן דעתו של של אדם קרובה אצל בנו אלא היכא דמזכה לעובר שנתעברה אשתו ככר הוא דקנה ושוב מצאתי כן בפ' ר"ח בריה קשישא מאשתו ראשונה א"ל זיל קני כחד מברא כאחד מן הבנים העתידים להוולד מאשה זו אית חולק לטליא במקום בניא דאע"ג דבנייא לא קנו בכח מתנה וו אפי' חלק א' דהא ליתנהו אפי' עובר דנימא דעתו של אדם קרובה אצל בנו ולא יקנו אלא בתורת ירושה ע"כ הרי שאף בבנו שדעתו קרובה אצלו דוקא היכא שהיתה אשתו מעוברת הוא דאמרינן דקנה אבל בעובר שאינו שלו לא קנה לפי שאין דעתו קרובה אצלו ואפי' א' שמקנה לו לא קנה שאין אדם מקנה לאחר אלא א"כ בא לעולם וגחדי דהיינו נולד ואם לא נתעברה כבר אפי' בבנו לא קנה וכ"ש באתר וכן פסקו הפוסקים ז"ל והרי לך דברי חד מינייהו הרמב"ם ז"ל שכתב בפ' כ"ב מ"ה מכירה הי' בשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אי אדם מקנה למי שלא בא לעולם ואפי' עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל האומר לאשתו נכסי לבנים שתלדי ממני הרי אלו לא יקנו כלום שכיון שלא נתעברה בהן בשעת המתנה עדיין לא באו לעולם כדי להיות דעתו קרובה להם ע"כ:
וכ' ה"ה כשם שאין אדם מקנה וכו' כך נפסקה ה' בפ' מי שמת והילכתא המזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו קנה וכו' פסק כר' יוחנן דא' הכין וכן פסקו ול וי"א דדוקא בש"מ אבל בבריא לא ויש שאין מחלקין וזה דעת המחבר והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האיי ז"ל ודעת רבינו עיקר דסתם א' ז"ל האומר לאשתו נכסי לבנים די יהוו לי מינך וכו' זה מבואר במעשה שם ועוד עד כאן לא א"ר יוחנן אלא במעוברת הא לאו כי לא ואפי' במעוברת פליגי ע"כ:
ודע שעל מאי דאמרינן המזכה לעובר של של אחר לא קנה נחלקו שם בגמרא רב הונא ורב נחמן באם א' לשיולד יקנה אם קנה או לא רב הונא א' לא קנה ורב נחמן א' קנה ונחלקו הפוסקים הלכה כמאן רבינו חננאל והרא"ש פסקו כרב נחמן והשאר פסקו כרב הונא כמו שהביא הטור דבריהם בארוכה בסי' ר"י יע"ש והרב בש"ע בסי' ר"י פסק כרב הונא ש"כ אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה ואפי' אמר לכשולד יקנה לא קנה ע"כ ולאפוקי דעת הפוסקים כרב נחמן ואף להרא"ש שפסק כרב נחמן דוקא שלא מת המזכה ולא חזר בו קודם שנולד העובר אבל אם חזר כו המזכה או מת ונפלו נכסים קמי יתמי מודה שלא קנה שלא נגמר הקניין עד שיולד וגם שלא הקנה לו בקניין סודר דא"כ הדר סודרא למריה וגם שלא הקנה לו בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עומד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשעה שנולד תעובר ועיין כל זה בטור ח"ה סי' ר"י:
ודע דהא דמזכ' לעובר של אחר שלא קנה מיירי בכל עניין אפי' הוכר העובר דסתם א' ול המזכה לעובר לא קנה דכל עוד שלא יצא לאויר העולם לא בא לעולם מקרי וכן הא דאמרינן אם היה עובר שלו קנה נמי מיירי בכל עניין ואפי' לא הוכר העובר דיי שידע שאשתו מעוברת ואפי' בתוך מ' יום אמרינן דעת אביו קרובה אצלו וגמר ומקנה ליה וכמו שכ' הר' כבית יוסף שכן כתב הרב בעל העיטור באות ז' דמסתברא שאפי' בתוך מ' יום הוא ולא בעינן הוכר העובר אבל נ"י כתב בשם הריטבא דמסתברא כדברי האומרים דדוקא לאחר מ' יום אבל תוך מ' יום מיא בעלמא הוא והרב בבית יוסף הכריע כדעת בעל העיטור דדכוותיה מסתבר דסתם אמר' ז"ל בגמ' ואם היה העובר שלו קנה ולא חלקו בין הוכר ללא הוכר דאלת"ה הוה להו לפרש ולא לסתום ואם הם זל לא חלקו מניין לנו לחלק ועיין בזה בשו"ת עץ חיים בח"א ד' י"ד בארוכה:
ודע דהאי דהמזכה לעובר שלו דקי"ל בו שקנה פירשה הרי"ף ז"ל בפ' שמת דדוקא בש"מ מיירי שמתוך שדעת אביו קרובה אצלו חששו שמא תטרף דעתו עליו אבל בבריא לא וכן מוכח בירושלמי וכן נמי כתב הר"ן ז"ל מהטעם הנ"ז אבל הרשב"א בתשובה כ' שנראה דכי היכי דלא תהוי אסמכתא הוא שכתב הרי"ף כן דסבירא ליה דאין אסמכתא בדברי ש"מ ומדברי הטור בסי' רנ"ג נראה משום דאין מטבע נקנה בחליפין וגם משום דהוי אסמכתא הוא שכתב כן אבל הר"ן והרמב"ן ונ"י בפ' אלמנה לכ"ג ובפ' מי שמת סבירא להו דוקא בש"מ כדאמרן וכמו שהביא דבריהם הטור בפי' ר"י יע"ש:
ומפשט דברי הרמב"ם בפ"ח מ"ה זכייה ומתנה נראה שסובר דוקא בש"מ הוא דאמרינן הכי שכתב אלו הדינים ב"ה ש"מ וז"ל אבל החולה שתשש כח גופו וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה בין כך ובין כך זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם ואינו צריך קניין שדברי ש"מ ככתובין וכמסורין הן ודבר זה מדברי סופרים ואע"פ שאינו אלא מדבריהם עשו אותה כשל תורה כדי שלא תטרף דעתו ועליו כשידע שאין דבריו קיימים לפיכך אם א' קנו ממני אפי' בשבת קונין ממנו שזה הקניין אינו צריך ואין ש"מ צריך לומר אתם עדי אלא כל השומע דבריו הרי זה עד שאין אדם משטה בשעת מיתה ש"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה היא אצל בנו כמו שביארנו ע"כ והואיל וכ' דין זה בש"מ משמע דדוקא בש"מ מיירי לפי שאין אדם משטה בשעת מיתה וגמר ומקני ומקיימין דבריו כדי שלא תטרף דעתו אם ידע שלא יתקיימו דבריו אבל בלאו הכי לא קנה עד שיקנה למי שיבא בעולם ואע"פ שבפ' כ"ב מ' ה מכירה כ' סתם המזכה לעובר שלו קכה וכו' דמשמע דבכל ענין קא' אפי' בבריא היינו יכולים לומר שסמך על מה שכתב בה' זכייה דילמד סתום מן המפו' ובזה הוו דברי הרמב"ם כדברי רבו הרי"ף דמסתמא כוותיה סבירא ליה אם לא במקום שאומר בהדיא ורבותי לא פירשו כן: אבל מה אעשה שה"ה לא כן ידמה שפי' דבריו בפ' כ"ב מה' מכירה שגם בבריא איירי ופסק כרבי יוחנן דא הכין שיש אומרים דדוקא בש"מ אבל בבריא לא ויש שאין מחלקין וזה דעת המחבר והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האיי ז"ל ודעת רבינו עיקר דסתם אמרו ע"כ ומאחר שה"ה פי' דברי הרמב"ם בסת' וגם כן הר"ן והרא"ש שהביא דברי הרמב"ן שפ דוקא בש"מ נחלק עליהם הכי נקטינן ונבטל דעתינו מפני דעתם ז"ל ומוכרחים אנו לומר שמה שכ' הרמב"ם בה' זכייה לאו דוקא דה"ה כבריא וכן נמי פסק הרב בש"ע ח"ה בסי' ר"י בסתם אם היה עובר שלו קנה דדעתו של אדם קרובה היא אצל בנו דמשמע ל"ש בריא ול"ש ש"מ דדעתו קרובה אבל בנו וגמר ומקנה ע"כ:
וכתב רבינו ירוחם במשרים כתיב י"ז מזכה לעובר לא קנה ואם א' לכשיולד קנה פירוש והוא שלא מת המזכה קודם לידת הולד וגם לא חורבו קודם לידת הולד דאם חזר בו קודם לידת הולד אומת ונפלו נכסים לפני היתומים לא קנה דלא גמר הקניין עד שיולד ומיירי נמי שלא הקנה לו בקניין סודר דלכשיולד הדרא סודרא למריה וגם לא הקנה בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד הולד או דקאי באגם או הקנה לו קרקע בשטר והשטר ביד הזוכה כשנולד ואמר לכשיולד יקנה והמזכה לעובר שהוא בנו קנה וכגון שהיתה אשתו מעוברת הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ולא א' המזכה לעובר לא קנה אלא במתנה אבל בירושה הבאה מאליה קנה והא דאמר דאם היתה אשתו מעוברת וזיכה לעובר דקנה דוקא בש"מ אבל בבריא לא קנה אפי' בבנו כ"כ הרמב"ן ושאר הפוסקים חלקו עליו כי אין בזה הפרש בן כריא לש"מ ע"כ:
ובזה נבא להשיב בנדון שלפנינו למה שנסתפק ה"ה בהאי יעקב שעשה צוואתו שב' בניו ראובן שמעון ולוי יחלקו בשוה עזבונו חוץ מט"ו אלף שהניח באופן זה שאם יהיה לכל א' מבניו בן שיקרא יעקב כשמו יקח ה' אלפים פלוריניס ויהיו לו הפירות מיום הולדו וכשיגיע כל א' מהם לי"ג שנה יתנו לו הקרן וכשבאה השמועה מפטירתו כבר נולדו לו משני בניו ראובן ושמעון מכל א' בן וקראו יעקב כשם אביו אך נודע ששננו של ראובן כבר היה בעולם בחיי יעקב הנ"ל אבל בנו של שמעון נולד לאחר פטירתו וד' שנים אח"כ מת יעקב בנו של ראובן קודם תשלום הי"ג שנה שקבע לו זקנו לזכות בחמש אלף פלודינוס ונשאר יעקב בנו של שמעון עדין קיים וללוי לא היו לו כנים כ"א בנות ונפלה קטטה בניהם לעניין הטו אלף פלורינוס איך יחלקו אותם: שראובן תובע הה' אלף פלוריניס שהניח אביו לבנו שקראהו יעקר וכיון שכבר היה העולם כשמת אביו מיד הם שלו וראוי הוא ליורשו כדין הבן נוחל ומנחיל וכיון שזכה בפירות כל אותם השנים למה לא יזכה בקרן ואע"פ שלא הספיק לזכות לפי שנפטר הילד ואינינו כי לקח אותו אלקים כיון שהעיכוב לא בא מידו שהרי קראו כשמו יעקב ודאי שהם שלו וא"כ הוא יורש אותו ע"כ טענות ראובן ומאחר שהוא הראשון נזקקין לדבריו תחילה והנה אין ספק שבנ"ד אין לשום א' מאלו הב' ראובן ושמעון חזקה באלו הט"ו אלף פלוריניס והם ביד שליש לעשות פירות שהרי זיכה להם הפירות מיום ה לדם וראיה נמי מדברי ה"ה שכתב לשין ראובן תובע ה"ה אלף פלוריניס ושמעון תובע וכו' ולא שייך לשון תבע במי שרוצה להחזיק במה שבידו כבר אלא במי שבא להוציא הראוי לו ועוד מדנקט טענות לוי לבסוף נרא' שהוא הנתבע ולא התובע דא"כ היה הוא מדבר ראשון אלא כדאמרן שראובן בא להוצי' מה שהי' ראוי ליעקב בנו כיון שמת ואין לו יורש קרוב ממנו וגם בזה נרא' שאין ממש בטענותיו ורוח תשאם ואשיב עליהם א לאחת מה שטוען שאלו הח"ש אלף פלורינים היו מגיעים לבנו יעקב הנפטר שכיון שהיה בעולם כשמת אביו מיד הם שלו וראוי הוא ליורשו וכו' טענה זו היא טענה בלא טעמא שהרי אביו לא תלה זכייתו בהיותו בעולם בשעת פטירתו כ"א בהגיעו לכלל שנים וכיון שלא הגיע לזה הזמן לא זכה ואם ירצה לומר שדעת אביו היתה שהקרן הוא שלו מעת פטירתו רק לא יתנוהו להם עד זמן י"ג שנה וכו כשטר הצוואה לא נתפרשוה וקיימא לן יד בעל השטר על התחתונ' וידון בגרוע שבלשונות והמוצי' מחברו עליו הטילו ז"ל הראיה וטענתו תהנה לפירות שתלאם בלידה ולא בזמן: ולשון בדין הבן נוחל ומנחיל שכ ה"ה אינו בדקדוק שלא בלשון ירושה הניחם לו אבי אביו כא' כלשון מתנה יקח כל א' ה' אלף פלוריניס קאמר ובחיי אביו אין ראוי לו לירש זקנו וגבי ירושה הוא דתנן לשון הכן נוחל ומנחיל נוחל בנכסי אמו להנחיל לאחיו מן האב וכו' אלא כדין האב נוחל את בנו ר"ל ועוד בתחיל' של ראובן טוען כיון שהי בעול' כשמת אביו מיר הם שלו: ובסוף ג"כ חזר לומר כיון שקראו כשמו יעקב בודאי הם שלו ואיך א באמצע ואע"פ שלא הספיק לזכות לפי שנפטר הילד ואינינו כי לקח אותו אלדים וכו' ודאי שזה הוא הטעם ש"א זכה בהם עדין לפי שלא נתקיים תנאי וקנו וכנגדו הוא טוען אלא ואע"פ שלא באו לידו עדיין ד"ל ומה שטוען וכיון שזכה בפירו' למה לא יזכה בקרן זו אינה טענה לפי שהפירות תלא בלידה וכיון שנולד זכה בהם אבל הקרן תלא ביג' שנים ולא זכה להם וכי כל מי שזכה בפירות יזכה בקרן הרי נכסי מלוג יוכיחו שזכה הבעל בפירותיהן ולא זכה בקרן ער שתמות וירשנה וזה ג"כ לא זכה בקרן עד שיגיע להיות איש כפי תנאי זקנו שתלה זכייתו בי"ג שנים: וכיון שמת קודם לכן עדיין לא זכה בהם ועוד קיימא לן קניין פירו' צאו כקניין הגוף דמי שזה מחלוקת ר"י ור"ל בכמה דוכתי בתלמוד שרי' אמר קניין פירות כקניין הגוף דתי ור"ל א' לאו כקניין הגוף דמי וקיימא לן כוותיה שזה אחד מג' דברים שפסק רבא כר"ל לגבי רי' בפ' החולץ ד' לו' ופסקו כל הפוסקים כוותיה וזה שטען כיון שהעיכוב לא בא מידו כ"א מצדו ית' ואינה טענה שבי"ג שנים תלה לו קניין הקרן זקנו וה' ימלא חסרונו דאלת"ה כל מי שתנאו לא נתקיים יטעון כך ולא ראינו ולא שמענו מחלק כזה לא כדת ישראל ולא בשום דת ואם רוצה לטעון שמה שתלה זקנו בזה הזמן הוא כדי שלא יכנס זה הסך בידו ויאבדנו בלא דעת אבל מ"מ היא שלו מיום שנולד ונקרא שמו יעקב לזה צריך להביא ראיה דקיימא לן המוציא מחברו עליו הראיה והוא המוציא ועליו להביא הראיה ואם אין לו ראיה כי אם לשון השטר הא קיימא לן יד בעל השטר על התחתונה וידון בגרוע שבלשונות ואין מוציאים ממון מן היורשים המוחזקין בו כי אם בראיה ברורה וטענת לוי נגדו היא טענה ולשון הצוואה מסייעו שאמר שער שיהיה בן י"ג שנה אז יתנו לו הקרן וכל עוד שלא הגיע לזה הזמן איך יזכה בהם: ודיו שלוי אינו תובע ממנו הפירות שקבל כבר שגם בהם מסתפק אני אם מגיעם לו בכל עניין אם לא שנאמר שזקנו ידע ממנו קודם צוואתו כמו שנוכיח לקמן בטענות שמעון אחיו בס"ד:
ומעתה נבא לטענות שמעון שתובע הה' אלף פלוריניס האחרים ליעקב בנו שאע"פ שנולד אחר מיתת אביו אין בכך כלום כי אביו לא התנה אם יולד קודם או אחר מותו אלא בקריאת שמו תלא האי מתנה וכיון שנתקיימה כוונתו בקרותו יעקב ראוי הוא שיתנו לו הפך הנ"ל וכו' מסתמ' תביעתו היא אחר תשלום י"ג שנים כפי צוואת אביו ואע"פ שלא הזכיר וה הה' סתמו בפירושו ומטענת לוי נגדו נשמע שלראובן טען שבנו לא הגיע לי"ג שנים כפי צוואת בין אבל לשמעון לא טען בא' שלא קנה כיון שמת אביו קוד' לידת בנו כי חין אדם מקנ' למי שלא בא לעולם ולא יותר דמשמע דבהגיע בנו לי"ב שנים דוקא היא תביעתו ולא קודם ודבר פשוט הוא ודוק: ונראה דהאי ואת"ל דוכא וכו' הם דברי ה"ה ולא דברי שמעון שדרך הטוען לטעון בריא ולא שמא ואת"ל זכה דהא שמעינן קרוב אדם אכל בנו מי נימא בהאי נדון נמי קרוב אדם אכל בנו והוא הדין לבן בנו א"ד לא דשאני בנו מבן בנו דהיכא דאיתמר איתמ' וכו' אלא ודחי דברי ה"ה הם וא"כ היכי הניח תחיל' דזכה דהא שמעינן קרוב ארם אצל בנו כיון דעדיין מבעיא ליה מי נימא בהאי נדון ג"כ קרוב אדם אצל בנו וה"ה לבן בנו לא דשאני בנו וכו' מ"מ כיון דלעניין דינא לא מעלה ולא מוריד נימא שבדרך בעיא ר"ל ולא בדרך מונח ואשגרת לישנ' נקט גם לא נזכר בדברי ה"ה אם היית' אשת שמעון כבר מעוברת בחיי יעקב חמיה או לא שידיעת דבר זה הוא עיקר לעניין דינא אי נימא כשם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה לבן בנו א"ד שאני בנו מבן בנו דהיכא דאיתמר איתמר דאל"כ אפי' בבנו הא אמרינן לעיל אם לא הייתה אשתו מעוברת לא קנה אליבא דכ"ע וכ"ש בן בנו ודבר זה פשוט כביעתא בכותחא ולית דין צריך בשש שכך הסכמת כל הפוסקים אלא ודאי כשהייתה אשתו מעוברת עסקינן וכדבר שבבנו קנה הוא דמבעיא לן בכן בנו אי קנה או לא סברא שתהיה דעתו של אדם קרובה אצל בן בנו יותר מבנו וע"כז טוען לוי דאין לו תביעה בחמש אלפים אלו ביחוד בשביל בנו שלא זכה בהם כיון שנולד אחר מיתת אבי אביו דאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם:
ובזה לכאורה היה נראה שבדבר שבבנו קנה ג"כ ה"ה בכן בנו יקנה שרשם שדעתו של אדם קרובה היא אצל בנו כך היא קרובה אצל בן בנו דבני בנים הרי הן כבנים אבל מה נעשה שראיתי להרא"ש ז"ל שפסק בהיפך דדוקא אצל בנו הוא דאמרינן דעתו של אדם קרובה אבל לא אצל בן בנו שנשאל הרא"ש ז"ל הלכה למעשה בכלל (פ"ב סי' ד') ילמדנו רבינו ראובן שהייתה כלתו מעובר' וצוה מחמת מית שמה שתלד כלתו יירש חלקו בנכסיו כאחד מבניו ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן וחיה כ"ט יום ומת ובא אבי הכן ותבע בצוואת ראובן אביו ואמר תנו לי חלק בני שאני יורשו ואמרו לו היורשים אין לך ליטול בשביל בנך כי לא בן קיימא הוא ולא היה ראוי לירש הדין עם מי:
תשובה לא זכה העובר כלל דקיימ' לן המזכה לעובר לא קנה דאמרי' בפ' מי שמת דף (קמ"א) ההוא דאחר לדביתהו נכסי להאי דמעברת ואמר ר' יוחנן עלה דהמזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתינו האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה וכו' ה איל דדעתו של אדם קרובה היא אצל בנו הילכך המזכה לבנו קנה לעובר אחר לא קנה ובן בנו כאחר דאמי ואע"ג דאמר רכ נחמן המזכה לעובר כא קנה ולכשתלד קנה וכו' הא דאמר ראובן שמה שתלד כלתו יירש חלקו אין זה באומר לכשתלד כלתו יטול הולד כך וכך לא כמתניתין האומר אם ילדה אשתו וכד וקרי ליה דבר שלא בא לעולם ועוד בנדון זה אפי' אמר לכשתלד לא קנה מכיון שמת ראובן קודם שנולד הבן דאפילו מאן דאמ' אדם מקנה למי שלא בא לעולם אינו קונה עד שיבא לעולם כדאמרינן גבי פירות דקל וכיון שמת המזכה קודם שנולד נפלו כבר נכסי קמי יתמי ופקע כח המזכה ע"כ דבריו יע"ש:
הרי שדוקא בבנו הוא שפסק הרא"ש ז"ל הלכה למעשה דאמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר ומקני לו אפילו קודם צאתו לאויר העולם אבל בן בנו אפילו מעוברת כאחר דמי ואין דעתו קרובה אצלו וגם אין לפרש בנדון דידן דאמר לכשיולד יקנה כדי שנוכל לומר שיש לשמעון תביעה אליבא דהרא"ש ז"ל דהא אם יהיה לכל א' מבניו בן שיקרא יעקב בשמו קאמר ודומה לשון וה ללשון שכתב הרא"ש שדומה ללשון הכתוב במשנה אם ילדה אשתו זכר יטול וכו' שבאחר לא קנה ובן בנו כאחר דאמי ואלא מסתפינא היינו יכולים לחלק ולומר אולי יודה גם הרא"ש ז"ל בנדון דידן כיון שתלה בקריאת שמו שכן בנו שיקרא בשמו יטול חמש אלף פלוריניס בהגיעו לי"ג שנה בנדון זה אם היתה כלתו מעוברת כבר נימא כשם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו גם כן תהיה קרובה אצל בן בנו שמתאוה לו ליקרא כשמו אבל אין בי כח לומר זה מדעתי בלי ראיה מהתלמוד והפוסקים להוציא ממון מחזקת יורשים אם לא שיסכימו עמי בעלי הוראה אז תהיה דעתי מסכמת עמהם אבל בלאו הכי לא:
וממילא נפל הספק האחרון דאם תימצ' לומר דלא שנא בנו מבן בנו עדיין מבעיא לן אם נולד אחר שנה מיום מיתת יעקב הזקן וכו' דכיון שמיום המיתה עבר שנה אחת ודאי שלא היה אפשר שידע יעקב הזקן מעיבורה קודם מותו שרבר זה רחוק מן השכל ואין הדעת סובלתו שיכתבו לו למדינת הים קודם מותו ולעבור אח"כ שנה ואח"כ תלד דכל כך לא אמרינן אשתהי העובר במעי אמו ואי משו' קריאת שמו לבד מסתפקא ליה אם יקנה או לא לא יהיה קריאת שמו עדיף מחיבת בנו דאמרי' אם לא הית' אשתו מעובר לא קנה כל אלו הדברי' וכיוצ' הם מלתא בלא טעמא דכיון שמת יעקב הזקן כבר נפלו נכסיו לבניו והוחזקו בהם ואין להוציא מידם אלא בראיה ברורה כל זה אני אומר כפי דין התלמוד והפוסקים אבל אם יש דינא דמלכותא באלו הצוואות יעשו על פי מנהגם דדינא דמלכותא דינא:
כלל העולה מכל האמור שראובן אין לו תביעה ביחוד באלו החמש אלף פלוריניס שהניח אביו לבנו יעקב כיון שלא הגיע לי"ג שנה כפי צוואת אביו שעד אותו זמן לא פקע כח היורשים מכל עזבון אבי ה' וכו' ומה שאכל פירו' עד אותו הזמן אין משם ראי' לקנות גם הקרן דקניין פירות קיימא לן דלאו כקניין הגוף הוא וכו: ושמעון ג"כ כפי פסק הרא"ש ז"ל לא קנה שהרי מת המקנה קודם לידת הקונה ובן בנו לאו בבנו דאמי ואפילו היתה כלתו מעוברת קודם מותו לא קנה וכן נמי דעת רבינו ירוחם במשרים נתיב ז' וכשיולד לא אמר בנדון דידן וכ"ש לדעת הרב בטש"ע ח"ה בסי' ר"י שפסק דדוקא בנו אם היתה מעוברת אשתו בשעת המתנה קנה ובאחר אפילו מעוברת ואמר לכשיולד יקנה לא קנה והביא שם סברת הרא"ש דכן בנו כאחר דאמי וכו' וכבר אמרתי שאם יסכימו עמי בעלי הוראה בנדון זה כיון שאמר שיקרא שם בן בנו כשמו ויזכה כדין בנו דנימא דדעתו קרובה אליו כבנו ויטול החמש אלף הנז' אבל בלאו הכי לא ויד כולם שוה באלו אלף ויחלוקו שוה בשוה כשאר עזבון אביהם זהו הנראה לע"ד וה' יצלנו משגיאה ויזכנו לכוין האחת אכי"ר נשלם ונגמר בסדר ובשנת והיה עקב תשמעון את המשפטים האלה וכו'
נאום ע"ה שמואל די שלמה הקטן