שאלה לז ראובן נתן סחורה פלונית לשמעון שיוליכנה לעיר אחרת וימכרנה שם ושמהמעות יקנה מהחצי סחורה פלונית ומחצין האחר שיקנה סחורה אחרת ושישלחם לו ויהי כאשר מכר שמעון הסחורה שהוליך עמו לא ראה לקנות לו כי אם א' מהסחורות הנז"ל יען כי נראה לו שהיה בה יותר ריוח לראובן ושלחה לו ע"י איש נאמן ובשיירה טובה. וקפצו עליהם לסטים ושללו כל השיירה. ועתה טוען ראובן שכיון ששמעון שינה בשליחותו ולא קנה הב' הסחורות כמו שציוה לו שהאחריות עליו כדין שליח ששינה משליחותו שהאחריות עליו כמו שארז"ל שאם פחתו פחתו לו ושמעון טוען. שכיון שקנה לו א' ממיני הסחורות שאמר לו שאינו נקרא משנה. ושאדרבא הוא עשה לטובתו לפי שהיה נראה לו שבאותה סחורה לבדה שקנה לו היה יותר ריוח לראובן ממה שהיה קונה הב' מיני סחורות יורנו המורה הדין עם מי ומאת ה' תמ"ש:
תשובה הנה בשמים עדי וסהדי במרומים כי לע"ע אין הפנאי מסכים עמדי להסיק שמעתתא אליבא דהלכתא. כי אין דעתי צלולה מכמה הרפתקי דעדו עלי צרות רבות צררוני וטרדות ובלאות הזמן סבוני גם סבבוני הרדיפוני והקיפוני כתנורו של עכנאי ולא יתנוני השב רוחי נוסף על הזקנה שקפצה עלי ודוד זהן בא בימים. ימים של צער אשר אין חפץ בהם. כי הימים הראשונים הטובים מאלה חלפו הלכו למו ותכהנה עיני מראות ולהשתעשע בא"מירי שפי"רי מספרי הפוסקים זלה"ה כמקדמת דנא שהייתי מאריך ומעריך מערכה מול מערכה בדרך ארוכה וערוכה בפלפול וסברה ישרה ולע"ע דעתי עכורה וידי קצרה מ"מ לפי דוחק השעה בהיות שהשעה צריכה לכך ומה גם שעל נדון הדומה לזה כבר באתי בארוכה זה כמה שנים כנראה בקונטריסי הארוך שנדפס תוך פסקי חכמי בית מדרשינו ה"י בס' פרי עץ חיים בח"א דף ק"א לא יכולתי להתאפק מלצאת אחרי הכשרי"ם ללקוט מהש"שונים אמירות האמורות ולהעתיק הראיות השייכות לנדון שאלתינו וכפי אשר יעלה על זכרוני להשיב לשואלי דבר ולחוות דעתי על אשר שאלוני כפי אשר יורוני מן השמים וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
לכאורה היה נלע"ד לומר שכיון ששמעון דנ"ד שנה בשליחותו ולא קנה כי אם א' מהב' סחורות אשר ציוה לו ראובן משלחו דאע"ג שהסחורה אשר קנה לו היה א' ממיני הסחורות אשר ציוה לו והגם שלטובת ראובן נתכוון לפי שהיה נראה לו. שהיה יותר ריוח באותה סחורה לבדה אשר קנה וכו'. שלא יועילו לו הטענות הנז"ל בהיות שאין בהם ממשות כלל וכדבעינן להוכיח לקמן בעזה"י אשר על כן היה ראוי לדונו כדין שליח ששינה בשליחותו שכל האחריות עליו. וכדאמרינן אם פחתו פחתו לו וכדטוען ראובן משלחו כמוצע בשאלה דנ"ד:
ועיקרא דהאי מלתא איתא בב"ק בפ' הגוזל עצים דף ק"ב ע"א דגרסינן התם ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים ולקח בהם שעורים שעורים ולקח מהם חטים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותני חדא. אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע אמר ר' יוחנן לא קשיא הא ר"מ והא ר' יהודה הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא ר' יהודה דאמר שינוי אינו קונה מתקיף להר' אלעזר ממאי דילמא ע"כ לא קאמר ר"מ אלא במידי דחזי ליה לגופיה אבל לסחורה לא אמרי אלא אמר ר' אליעזר הא והא ר"מ ולא קשיא. כאן לאכילה וכאן לסחורה מחכו עלה במערבא לר' יוחנן אליבא דר' יהודה וכי מי הודיעו לבעל חטים שיקח חטים לבעל המעות וכו' ע"כ:
וכתב הרי"ף ז"ל עלה וז"ל וכיון דקי"ל כר' יהודה חזינן אם לסחורה נתן לו בתורת שותפות אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לאמצע דאפילו לר"מ כיון דלסחורה יהבינהו ניהליה לא קני לה בשינוי ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהם חיטים לסחורה ולא יטול ממנה כלום אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לבעל המעות וכן אם נתן לו מעות לקנות לו בהם חטים לאכילה וקנה לו שעורים אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעות דלא אמרינן הותירו לאמצע אלא כשנתן לו מעות בתורת שותפות. ליקח בהם חטים ולקח בהם שעורים שעורים ולקח בהם חטים אבל שלא בתורת שותפות בין לסחורה. בין לאכילה אליבא דר' יהודה חד דינא הוא אם הותירו הותירו לבעל המעות ואם פחתו פחתו לשליח וכן הלכתא עכ"ל:
וכך כתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שלוחים ושותפים הלכה ה' ובפ"ה הלכה ב' ע"ש: וכ"כ הרא"ש והטור ז"ל בח"מ סי' קפ"ג ורבינו ירוחם ומוהר"י אדרבי ז"ל בס' דברי ריבות בסי' קל"ד ע"ש: כלל העולה דלענין הפחת לדעת כל הני רבוואתא לעולם יד השליח על התחתונה ובין שנתן לו בתורת שותפות למחצית שכר ובין שנתן לו בתורת שליחות בעלמא בלי שום שכר אם פחתו פחתו לו מפני שהוא משנה. וה"ה כמי נראה שאם נתן לו המעות לקנות לו חטים או שעורים והוא קנה בחצי המעות חטים ובחציין שעורים שאם פיחת במה ששינה שדמי הפחת עליו דמה לו אם שינה במקצת ומה לי אם שינה בכל:
אם כן לפי מה דכתיבנא זכינו לדין בנ"ד שאין טענת שמעון טענה. במה שטוען בטענתו הראשונה דכיון שקנה לו א' ממיני הסחורות אשר ציוה לו ראובן שאינו נקרא שינוי אלא שעכ"פ שינוי מיקרי דמה לי אם שינה במקצת ציווי משלחו או אם שינה בכל הציווי כיון שמדברי הברייתא הנז"ל דקתני סתם אם פחתו פחתו לו משמע דבכל גונא הפחת הוא לשליח וכדכתיבנא:
גם בטענה השנית שטוען שלטובתו של ראובן נתכוון לקנות לו מין א' מהסחורות לבד בהיות שראה שהיתה לו יותר ריוח וכו'. גם זאת אינה טענה דא"כ כל שליח יאמר כן. כדי שלא יהיה הפחת עליו ואילו תנא דברייתא סתמא קתני אם פחתו פחתו לו דמשמע שאפילו שנתכוון להרויח אם לבסוף לא נמצא כן אלא פחת שהפחת הוא עליו וכן מצאתי הדבר מפורש. להרב המבי"ט ז"ל בח"א סי' קס"ט שנשאל מעין השאלה דנ"ד. והשיב הרב הנ"ל מהך סוגיא דפ' הגוזל עצים וכתב שנראה לו שאין שום ממשות בטענה הנ"ל לומר שקנה במקצת המעות סחורה א' מן הסחורות אשר אמר לו שמ"מ הפחת עליו דמה לי שינה במקצת מה לי בכל וכן במה שאומר שהיה נראה לו שהיה ריוח יותר בסחורה שקנה לו דאין לו שום זכות בטענה זו דאם כן כל שליח יאמר כך כדי שלא יהיה הפחת עליו וכיון דתני סתמא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו וכו'. משמט דאפילו שהיה אפשר דליהוי בה ריוח כמו שהיה נראה לו וקנאה אם לבסוף לא היה לו אלא פחת שהפחת הוא עליו עכ"ל ע"ש:
וכן העלה ג"כ לפסק הלכה הרב כמוהר"ח אלפאנדארי ז"ל בספר מגיד מראשית בחלק חושן המשפט סי' ו' ע"ש:
וגדולה מזאת כתב מעלת א"א מ"ו זלה"ה בספרו מים רבים בחלק ח"מ סי' ך' שאף אם ירצה השליח ששינה לתקן את אשר עיוות ולמלאות חסרון הפחת מכיסו. שאם לא ירצה המשלח דלא צייתינן ליה לשליח דלא כל כמיניה דשליח לומר לטובה נתכוונתי ולשפוט למראה עיניו שהסחורה אשר קנה. היא טובה ומשובתת מאותה אשר ציוה לו המשלח וכו' ונסתייע מדברי מוהר"א ששון ז"ל שכתב בסי' ס"ט וקל"א מתשובותיו אשר הבין כן מדברי הר"ן. וממ"ש מוהרש"ך ז"ל בפירושו לח"מ סי' קפ"ח וכו' ע"כ ע"ש:
והגם שמדברי הרא"ש ז"ל לכאורה היה נראה שהדין עם שמעון דנ"ד בהאי טענה שניה יען שכן דרך השלוחים והשותפים לקרב התועלת ולהרחיק ההפסד וכנראה מהתשובה אשר הביא ריב"ה בנו ז"ל בשמו בטור ח"מ סי' ק"פ ע"ש: כד דייקת שפיר תראה שהא ודאי ליתא דהא ע"כ לא קאמר הרא"ש למלתיה שם כי אם דוקא בשותפים שנשתתפו סתם. לשאת ולתת בכל מיני סחורה דאם לא היו משתתפים כי אם דוקא בסחורה א' ידועה ובתנאי מפורש ביניהם שלא יתעסקו בסחורה אחרת. בודאי שהרא"ש ז"ל יודה דלא הוה מועיל ליה לומר לטובה נתכוונתי וכדכתבו מוהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ בסי' קס"ו והרב בעל נאמן שמואל בסי' ק' יעו"ש: ומה גם לסברת מוהריט"ן ז"ל בסי' קמ"א אשר הכריח שם שהרא"ש ז"ל מיירי שהיה תנאי ביניהם שכל א' מהם היה יכול לעשות מה שנראה לו לתועלת השותפות ע"ש: מה שאין כן בנ"ד שראובן פירש לו לשמעון בפי' ואמר לו שבחצי המעות יקנה לו סחורה פלונית ובחצי האחר שיקנה לו סחורה אחרת ושמעון מדעתו שינה. מהציווי הנ"ל וקנה לו מכל המעות מן א' מהסחורו' הנ"ל לבד שבודאי שלא יועיל לו השתא האי טענה שלתועלתו נתכוון וכדכתיבנא:
וגם כן אשכחן למוהר"י קולון ז"ל בשורש ט"ו שכתב שכל המשנה לעשות דבר וכו' דמסתמא חבירו מקפיד עליו וכו' שכל ההפסד עליו וכו' ע"ש: והרי הדברים ק"ו שאם התם דהוי מן הסתם שחבירו מקפיד עליו כתב שכל ההפסד שאפשר לתלות מחמת השינוי עליו לפרוע כ"ש הכא בנ"ד שמאחר שראובן ציוה בפי' לשמעון דנ"ד לקנות מהמעות ב' מיני סחורות חצי מכל א' וא' שבודאי הקפיד על הדבר שרצונו הוא דוקא ב' הסחורות הנ"ל ולא א' לבדה וכיון ששמעון שינה מציוויו הנז"ל מדעתו נמצא שעיוות בשליחותו וחייב לפרוע כל ההפסד הנ"ל דהלא תראה דבפ' האיש מקדש אמרינן דהאומר לשליח לך וקדש לי אשה במקום פלוני והלך וקידשה במקום אחר שאינה מקודשת ואע"ג שאין שם כ"כ קפידא. כדאמרינן שם בגמ' בצריכותא ע"ש: ומכ"ש הכא בנ"ד דאיכא קפידא בדבר מאחר שכך ציוה לו בפי' וכדכתיבנא: ולא יועיל לו האי טענה שטוען כי לטובה נתכוון שהרי אפילו בקידושי אשה אמרינן התם דהאומר לאשה התקדישי לי בדינר זה של כסף ונמצא של זהב שאינה מקודשת שאין הלכה כר"ש שאמר דאם הטעה לשבח שהיא מקודשת:
הרי לך דאע"ג שהשינוי היה לשבח ולטובתה שאעפ"י כן אינה מקודשת ומכ"ש הכא בנ"ד דאיכא קפידא בדבר כדכתיבנא:
איברא דלפי מ"ש המרדכי ז"ל כפי אשר הביא דבריו מרן ז"ל בח"מ סי' קפ"ג קשה שכן כתב וז"ל משמע מדברי המרדכי ז"ל מהאי ברייתא שאם שינה השליח לפי שסובר שיש יותר ריוח בסחורה הלזו ממה שיש בסחורה שאמר לו המשלח דלא נחשב גזלן דאם היה נחשב גזלן. לא היה אומר דאם הותירו הותירו לאמצע ע"כ יעו"ש: דהנה מפשט לשון זה. חזות"ו מוכיח עליו דהשליח ששינה מועיל לו טענה הלזו לומר שלטובה נתכוון ולא נתבטל שליחותו בהכי דאי נתבטל שליחותיה היה נחשב גזלן וגם היתרון היה שלו ומדקתני הותירו לאמצע שמעינן דאכתי הוי שלוחו ודוק:
דכוותא לזה מצינו להרב כהר"ר חיים כאפו"סי ז"ל אשר הובאו דבריו בס' מוהרי"טץ ז"ל בסי' קכ"ט אשר נגרר אחרי סברת המרדכי הנז"ל וכתב שם בנדון דידיה וז"ל וגם שמעון לא נתכוון לעבור על דעת משלחו לפי שסבר שטפי ריוח היה לראובן בסחורה הלזו וכו' ולפיכך לא נקרא פושע ופטור מאונסין והביא ראיה לדבריו מהא שכתב המרדכי ז"ל שהביא מרן ז"ל כדכתיבנא:
והשתא לפי מאי דכתיבנא לעיל בן למר ובין למר קשה דהא הבריית' סתמא קתני אם פחתו פחתו לו דמשמע דאפילו שהוא חשבה לטובה ושלהרויח נתכוון שעכ"ז אם פחתו פחתו לו ולא יועיל לו טענה הלזו שא"כ כל שליח יאמר כן. כדי להמלט מהפחת וכמו שהכריח הרב המבי"ט ז"ל וכדכתיבנא:
ובשלמא לדברי הרב המרדכי הנז"ל איכא למימר דלא קשה מידי כאשר דייקתי בדבריו בהאי פסקא דדינא שקדמתי זכרו לעיל דשם הוכחתי שגם המרדכי הנז"ל יודה לסברת הרב המבי"ט ז"ל. דאף שמעיקרא להרויח נתכוון שאפ"ה הפחת עליו. מהאי דחזינן לברייתא דידן דקתני סתמא אם פיחתו פיחתו לו ושלא אמר המרדכי למלתיה כי אם לענין הריוח כשהותירו וכו' כנראה שם בארוכה אבל למוהר"ח כאפ"וסי ז"ל יש לתמוה עליו דמאחר שראה דברי המבי"ט ז"ל שהכריח יפה מהאי דקתני סתמא בברייתא דאם פחתו פחתו לו דמוכח מינה דאפילו שנתכוון לטובה כדי להרויח עכ"ז הפחת עליו דאי לאו הכי כל שליח יאמר כן וכו' וסמך עליו על הטענות אחרות אשר הביא שם הרב הנז'. ויישרו בעיניו אם כן איך בטענה הלזו כתב היפך מסקנת הרב המבי"ט הנז"ל ודוק:
גם הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד תמה עליו על זה. וכתב עליו וז"ל והרי המבי"ט ז"ל בתשובה הנז"ל כתב שאין טענה זו מוציאתו מידי עבירה שא"כ כל שליח יאמר כן ויפטר וכי למה שהנאו סמך על דברי המבי"ט ואת היותר שמהו למרמס אין דרך הפוסקים לעשות כן וכו' עכ"ל ע"ש:
גם הרב מוהריט"ץ ז"ל תמה עליו באותה תשובה והקשה על דבריו מדקא פסיק ותני סתמא דברייתא הנז"ל אם פחתו פחתו לו משמע דאף שמעיקרא להרויח נתכוון וכתב דמההיא דהמרדכי ז"ל ליכא ראיה דמ"ש וגם המקבל לא נחשב גזלן כונתו לומר שנחשבהו גזלן כדי שנאמר שיהיה הכל שלו הריוח וההפסד ולא יתן לשותפו דבר. דלהכי כתב שאין נחשב גזלן דכיון שכונתו היתה לטובה ולהנאת המשלח לא נעשה גזלן לקנותו לעצמו והביא ראיה מההיא דקתני בברייתא ואם הותירו הותירו לאמצע שאם היה נחשב גזלן אמאי הותירו לאמצע אלא ודאי דלא חשבינן ליה גזלן דזו היא כונת המרדכי ז"ל ואין ענין לומר שלא יקרא פושע מי שנתכוון לטובה עכ"ד: ומי שיעיין היטב בטיב עיונו יראה שכונתו כדכתיבנא ושליכא משם שום ראיה לנדון של מוהר"ח כאפ"וסי ז"ל כדאמרן ודוק:
איברא שמצינו למוהר"ם ז"ל בתשובה בקובץ קטן סי' י"ז הביאו הרב בעל פרח מ"א בח"א סי' פ"ה שכתב וז"ל ואפילו גרמא אין כאן שהרי ראובן היה סבור שירויח יותר ונהפוך הוא שהפסידו מ"מ הוא להרויח נתכוון והביא שם ראיה לדבריו ע"ש: ומכאן דן הרב בעל פרח מ"א ז"ל שם בנדון דידיה שאין לחייב לראובן בהוצאות שהפסידו לשמעון שותפו מאחר כי מעיקרא ראובן כשעשה השותפות בודאי לא היתה כונתו כי אם להרויח. ואי משום דינא דגרמי דקנסינן ליה כדי שלא יהא כל א' הולך ומזיק ממון חבירו וכדעת רצב"א שהביאו בעלי התוספות ז"ל אין ראוי לקונסו כי אם למי שמכוין להיזק וזה מכוין להרויחו וכיון שכן ודאי שפטור וכו' ע"כ יעו"ש:
אבל כד דייקינן שפיר נראה דע"כ צריכין אנו למימר דטעמא דתנא דברייתא הוא כדכתיבנא דאף שמעיקרא להרויח נתכוון שעכ"ז אם פחתו פחתו לו דאי לא תימא הכי כל שליח וכל שותף יאמר כן ואין לדבר סוף ולפי זה צריכין אנו לומר. דההיא דמוהר"ם ז"ל לא אמרה למלתיה כי אם כשהיה הדבר בסתם אבל לא בדבר שאמר לו בפירוש כנ"ד וכעין זה מצאתי שכן הכריח הרב בעל סמא דחיי ז"ל דברי מוהר"ם הנ"ל בח"מ סי' ב' יעו"ש: הגם שמדברי מוהר"י קולון ז"ל נראה דאפילו היה הדבר בסתם חייבו בהפסד ולא הועיל לו לומר שלטובה נתכוון ע"ש:
גם מוהרי"טץ ז"ל בסי' צ"ה כתב שם בנדון דידיה דאע"פי שמתחילה הוא חשבה לטובה שירויח יותר שאפ"ה חייב בהפסד וכו' והביא שם דברי מוהר"י קולון הנז"ל ע"ש:
וכל זה הוא דלא כהרב בעל פרח מ"א ז"ל. וכמו שהעליתי אנא זעירא דמן חברייא בהגהתי אשר עשיתי שם להרב בעל סמא דחיי ז"ל בח"מ סי' ב' ע"ש:
גם כן אשכחן למהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קס"ג שהוכיח מהאי ברייתא דפ' הגוזל עצים מהנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטים וקנה שעורים שאם פחתו פחתו לו. ואם הותירו הותירו לאמצע שאין חילוק בין שיכוון לתועלת ובין שיכוון להיפך וכו' ע"ש:
נקטינן מכל האמור הן מדברי מוהרשד"ם ז"ל והן מכל הני רבוואתא דהוכחנו לעיל והן ממה שמוכח מדברי מוהר"י קולון ז"ל דהאי טענה דלטובה נתכוונתי. אין בה שום ממשות ואין מועיל לו כלום וכדהוכיח הרב המבי"ט ז"ל ועיין במוהרש"ך ז"ל בח"ג בסוף סי' ס"ד ובס' שו"ת בני אהרן בסי' מ' ובסי' ק"ג ובמה שכתבתי בארוכה בפסק דיני הנז"ל הנדפס בח"א מס' פרי עץ חיים בדף ק"א ששם נשאתי ונתתי על כל דברי ודיוקי סברות הרבנים הנז"ל להוכיח הדבר דלא כהרב בעל פרח מ"א ז"ל ומוהר"ח כאפו"סי ודעמייהו ז"ל וכדכתיבנא:
זאת תורת העו"לה מכל הנז"ל ששמעון דנ"ד לא צדק כלל בהני תרי טעמי דטען לזכותו. כי אין בהם שום ממשות ולא יועילו לו כלום וכדהוכיח הרב המבי"ט הנז"ל ודעמיה ז"ל וכדכתיבנא ודוק:
ברם כד מעיינינן שפיר בנדון הלז אחר העיון כדקא יאות אשכחנא ליה לשמעון דנ"ד ריווחא לזכותו מצד אחר. ולהוכיח שהדין עמו. כוותיה ולא מטעמיה. והיינו מחמת האונס שקפצו עליהם לסטים. דלמה יתחייב באונס שלא בא מחמתו. שהרי אף אם היה קונה. כל ב' מיני הסחורות אשר ציוה לו ראובן דנ"ד והיה משלחם לו ע"י האיש הנאמן ובשיירה הנ"ל היו שוללים אותם הלסטים הנז"ל וכו' וכן יש להוכיחו מההיא ברייתא עצמה דכתיבנא לעיל מפ' הגוזל עצים דפסקינן כר' יהודה דלא קנה להו בשינוי דע"כ צריכין אנו לפרושי דהא דקתני בברייתא אם פחתו פחתו לו. דאינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא דוקא אבל לענין אונסין כי הכא לא. יען שהסחורה הנז"ל ברשותיה דמריה קיימי כל עוד שלא בא האונס מחמת השינוי דהא לא הוי לאחריותו דשליח אלא לענין יוקרא וזולא דאתי מחמת שינויו. אבל לא לענין אונסין שלא באו מחמת שינוייו דכיון דפסקינן כר' יהודה דלא קנינהו בשינוי. א"כ במה קנינהו דליהוו ברשותיה להתחייב באונסין אלא ודאי דהפחת לשליח אינו אלא ענין יוקרא וזולא אבל לענין אונסין. ברשותיה דמריה קיימי כדין שליח דעלמא ופטור מהאונסין אלא דלענין שליח ל"מ לר' יהודה. אלא אפילו לר"מ לא קנינהו בשינוי והוי כאילו אחייה ולדידן דקי"ל כר' יהודה לעולם הוי שילוחו אלא דלענין פחת יוקרא וזולא דאתי מחמת השינוי אם פחתו פחתו לו משום קנסא וכדפירש"י ז"ל במתניתין לר' יהודה דקנים לזה ששינה וכו' ע"כ: והיינו טעמא דהוי כמזיק ממון חבירו אבל לא משום דבטיל ליה מתורת שליחות דאי בטיל ליה מתורת שליחות כי הותירו דהוי לבטל המעות במאי קני להו אלא ודאי דשליחותיה קא עביד ואמטו להכי כתב הרא"ש ז"ל דליתא לחוכא דבני מערבא יעו"ש: ועיין בזה להרב בעל זרע אברהם ז"ל בחלק חה"מ בסי' כ"ט יעו"ש:
ודבר זה מצאתי ג"כ מפורש בההיא ק תשובה מהרב המבי"ט ז"ל אשר קדמנו זכרה לעיל שכתב וז"ל אבל יש לדקדק בזה כי מה שאמרו אם פחתו פחתו לו נראה דלא הוי אלא לענין פחת הקרן כשהוא בעין אבל אם נאנס כי הכא נראה דהוי ברשות בעל המעות: כיון שלא בא האונס מחמת השינוי דהא לא הוי לאחריותו אלא לענין יוקרא וזולא דאתי מחמת שינויו ולא לענין אונסין דהא פסקינן כר' יהודה דאמר במתניתין דלא קני להו בשינוי וכו' וא"כ בנדון זה. דלא אתא הפחת מחמת השינוי דאפילו קנה לו הסחורה האחרת ושלחה היו שוללים אותה אין אחריות זה עליו וכו' עכ"ל: ומצאתי בח"מ סי' רצ"ב שכתב הטור בשם הרמ"ה ז"ל והביאו ג"כ הרב המבי"ט ז"ל בתשובה הנז"ל במפקיד לחבירו חבית וייחד לו מקום שאם טלטלה לצורך מקומה. שלא נעשה גזלן כשלא אירע האונס מחמת שינוי המקום ע"כ: משמע דאפילו שינה אם לא בא האונס מחמת השינוי שפטור ושליח עדיף מנפקד. שהוא מוכר וקונה ומניח במקום שרוצה מה שאין כן בנפקד שאינו שולח ידו ולא זז אותה ממקומה המיוחד ואפ"ה אם טלטלה כדאמרן עדיין שומר הוא וחייב בפשיעה ופטור מאונסין כיון שלא אירע האונס מחמת השינוי כדמייתי התם וכ"ש בשליח כדכתיבנא:
וכן משמע מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שותפים הלכה ה' דהא דאמרינן דאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המטות דאינו אלא לענין יוקרא וזולא שהרי כתב אם פחתו דמו זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות ע"כ: דמשמע דלענין יוקרא וזולא לחוד הוא דאמרינן אם פחתו ואם הותירו וכן נראה נמי ממ"ש שם בפ"ב הלכה ו' על סרסור ששינה מדעת הבעלים שמכר החפץ בפחות ממה שאמר לוי שמשלם מה שהפסיד וכו' ע"ש ובודאי שמשם משמע. שאם דמי החפץ שבידו נאנסו שאינו חייב באחריותם ואע"ג ששינה במכר אינו חייב אלא בהפסד והוא מה שפיחת מן הקצבה שאמר לו אבל לא באונסין דאין הסרסור חייב באונסין. אלא בגניבה ואבידה כשומר שכר ומכ"ש הכא בשליח דהוי שומר חינם דאינו חייב אלא בפשיעה. ולא בגניבה ואבידה וכ"ש באונסין וכמ"ש בריש פ"ב מהלכות שאלה ופקדון ע"ש:
ומצאתי בתשובות הר"ן ז"ל: הביאו ג"כ הרב המבי"ט ז"ל שם בסי' הנ"ל. שכתב דפחתו דברייתא דאוקימנא לה כר' יהודה דלא קנו להו בשינוי דהוי ליה האי שינוי. כשינוי דצבע שאם פחתו באונס לא פחתו לו ואין מעילין עליו אלא פחת דידו על התחתונה להפסיד שכרו דכל המשנה ידו טל התחתונה. וכן הדין לאוקמתא דר' אלעזר וכו' אבל לסחורה לא הוי שינוי גמור ולא הפסד. אלא שידו על התחתונה ע"כ ע"ש: דמשמע מדבריו ז"ל דלא קיימא עליה אלא לעניין יוקרא וזולא. ולא לאונסין כדאמרן עכ"ד המבי"ט ז"ל יעו"ש:
גם הרשב"א ז"ל כתב כן בחידושיו בפ' הגוזל עצים הביאו בשמו מוהר"א מונסון ז"ל במוהרש"ך ח"ג סי' ס"ו וג"כ הביאו הר"ן ז"ל בתשובותיו בסי' ע"ג בשם פירשו המפרשים ז"ל ומוהר"י לבית הלוי בכלל י' סימן ע"ו ע"ש:
הא קמן בהדיא דס"ל להרשב"א ז"ל שאם פחתו באונס לא פחתו לו א"כ מדברי הרב המבי"ט ז"ל אתה נשמע שלדעת הרא"ש והרשב"א והרמ"ה והר"ן והרמב"ם ז"ל דבאונס שלא מחמת השינוי אין האחריות על השליח כי אם על המשלח וכבר כתיבנא לעיל דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וגם הרשב"א בחידושיו והטור ז"ל כולם בהסכמה עלו דלענין הפחת בין בשותפות. בין בשליחות כששינה אם פחתו פחתו לו והיינו דוקא לענין יוקרא וזולא לא לאונסין שלא באו מחמת השינוי וכמו שהעלה הרב המבי"ט ז"ל לדעת כל הנך רבוואתא וכדכתיבנא: וכן מוכח נמי מהא דכתבנו לעיל בשם מוהר"י קולון ז"ל שכתב דכל המשנה לעשות דבר בשותפות שמסתמא חבירו מקפיד עליו שכל ההפסד שבא מחמת השינוי עליו לפרוע וכו' ע"כ ודלא כמו שהבין מוהר"י סרוק ז"ל בההוא פסקא דדינא שנדפס בשמו בח"ד מס' פרי עץ חיים דף קס"ג ע"ד שהבין מתוך דברי מוהר"י קולון הנ"ל ז"ל שחייב לשליח ששינה אפילו באונסין שלא באו מחמת השינוי וכו' שאם איתא דס"ל למוהר"י קולון ז"ל דהאי דקאמר הברייתא אם פחתו פחתו לו. דהיינו אפי' לענין אונסין שלא באו מחמת השינוי כאשר רצה להוכיח מתוך דבריו מוהר"י סרוק הנ"ל א"כ היכי קאמר הכא בשותפין דדוקא בהפסד שבא מחמת השינוי הוא דחייב בלבד אלא ודאי דדעתו ז"ל כמ"ש הרב המבי"ט ז"ל ודעמיה דפחתו דברייתא אינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא אבל לא באונסין שלא באו מחמת השינוי וכדכתיבנא:
ולדעת הרב המבי"ט הנ"ל ודעמיה הנז"ל נמשכו אחריו הני אשלי רברבי ה"ה כמוהר"ש גאבי"זון ז"ל הובאו דבריו במוהרש"ך בח"ג סי' ס"ה ומוהר"ח כאפ"וסי ז"ל בההיא חשובה דלעיל אשר הובאו דבריו בס' מוהריט"ץ ז"ל בסי' קכ"ט ומוהר"י לבית הלוי ז"ל בתשובותיו כלל י' סי' ע"ו ע"ש: וגם אנא זעירא דמן חברייא נגררתי אחרי עקבות מעלת הרבנים הנז"ל בפסק דיני הנז"ל ועשיתי סמוכ"ות לדברי מראיות הרב המבי"ט הנז"ל להוכיח דכל אונס שלא בא מחמת שינוי השליח שהשליח פטור כנראה שם באריכות וגם מוהר"ח כאפו"סי ז"ל בפסקן הנז"ל הוכוח במישור ובראיות נכוחות שאין לחייב לשליח באונס שלא בא מחמת השינוי והביא ראיה לדבריו מדברי התוספות ז"ל וגם מדברי הר"ן ז"ל ודקדק בדברי המ"מ ובדברי הרמב"ם ז"ל דפ"א מהלכות שלוחין אותו הדיוק אשר דקדק שם הרב המבי"ט ז"ל וכתב עליו שהוא דיוק אמיתי ונכון ומכוון להלכה ע"כ ע"ש:
מהמורם מכל הנז"ל אתה למד ששמעון דנ"ד המוצג בשאלה. שלא שינה מציווי משלחו כי אם במניעת קניית א' ממיני הסחורות אשר ציוה לו ראובן משלחו ושלח לו אותה סחורה שקנה ע"י ציר נאמן ובשיירה טובה ואירע לו זה האונס שבאו לסטים ושללו כל השיירה והאונס הזה לא בא מחמת השינוי הנז"ל דהא אף אם היה קונה כל הב' מיני סחורות אשר צוה לו והיה שולחן ע"י השיירה הנז"ל עכ"פ היו שוללים אותם וכו' שבודאי אליבא דכל הני רבוואתא דכתיבנא שזכה בדינו ויהיה פטור מהאונס הנ"ל דלמה ועל מה יתחייב באונס הנ"ל כיון שלא בא מחמת שינויו. וכמו שזיכה הרב המבי"ט ז"ל לשליח דנדון דידיה במאורע השיירה שג"כ שללוה לסטים ומוה"רי לבית הלוי ז"ל ג"כ לשליח דנדון דידיה במאורע הספינה ששללוה בדרך השוללים וכדכתיבנא:
אמנם אשכחן למוהרש"ך ז"ל בח"ג סי' ס"ה שכתב דדוקא גבי שומר שחיובו הוי היכא דפשע אמרינן שאם נאנס ולא בא האונס מחמת הפשיטה שפטור אבל גבי שליח שחיובו הוי מטעם שינוי. דכיון דשינה מציווי משלחו שאותה סחורה עומדת באחריות השליח כאילו היא שלו ואפילו אם נאנסה ולא בא האונס מחמת הפשיטה שחייב וכן הסכים מוה"רא מונסון ז"ל שם במהרש"ך סי' ס"ו ע"ש: והרב בעל לחם רב בסי' ק"ך הוכיח דהשליח ששינה נתבטל שליחותו ונעשו המעות מלוה עליו. וחייב באחריותן אף באונסין שלא באו מחמת השינוי והביא ראיה לדבריו מלשון רבינו ירוחם ז"ל ע"ש:
גם מוהריט"ץ ז"ל בסי' קכ"ט הסכים לדעת מוהרש"ך ומוהר"א מונסון ומוהר"א די בוטון ז"ל ואחרון הכביד הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד שהסכים לדעת כל הני רבוואתא הגם שבסי' כ"ט נראה לכאורה שסובר להיפך ממ"ש כאן אבל מ"מ הכא בין הרב הנ"ל ככל הני רבוואתא כולם פה א'. במסקנא דדינא העלו ששליח ששינה בטל שליחותו ושהמעות נעשו מלוה עליו ושכל אחריות האונסים עליו בין שבאו מחמת השינוי ובין שלא באו מחמת השינוי ע"ש:
ואל זה אביט למוהר"א מונסון ז"ל שם במוהרש"ך סי' ס"ו שרצה לדקדק מתוך דברי הרמ"ה שקדמתו זכרו לעיל בשם העור ז"ל בסי' רצ"ב ולומר דס"ל להרמ"ה ז"ל כשיטת התוספות דשליח חייב בכל האונסין אף שלא באו מחמת השינוי ע"ש:
ואני בעניי נפלאתי עליו הפלא ופלא דאדרבא מדברי הרמ"ה הנז"ל איפכא מסתברא וכדהוכחתי לעיל וכאשר הכריח ג"כ הרב המבי"ט ז"ל מהלשון עצמו של הרמ"ה ז"ל בח"א סי' רע"ט וכדכתיבנא:
גם ראיתי למוהריט"ץ ז"ל שהקשה טל ראיית המבי"ט ז"ל מדברי הרמב"ם ז"ל גבי ראיית הסרסור והניחה בצ"ע ולפי מאי דכתיבנא לעיל לא קשה מידי משום דשליח ששינה אינו חייב באונסין כי אם בפחת דיוקרא וזולא וכדכתיבנא ועיין מ"ש בזה הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד וז"ל אמנם אודיע למעיין. כו מ"ש הרב המבי"ט ז"ל בתשובה הלזו ונסתייע לדבריו ממ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות שלוחין על הסרסור וכו' שכתב שאם רמו החפץ אשר בידו נאבדו אינו חייב וכו' ע"כ דין הניין לי וכן נראה לי להורות הלכה למעשה וכו' עד וכן מעשה בא לידי זה ימים והוריתי הלכה למעשה כדברי המבי"ט ז"ל הגם כי הוא ז"ל השוה דין הסרסור לדין השליח ואנן לא קי"ל הכי וכו'.. ע"ש כי גם הוא ז"ל תמה על מוהריט"ץ ז"ל על שנתרעם על המבי"ט על הראיה הלזו וסוף דבר העלה דיהיה איך שיהיה. דלא שבקינן פשיטותיה דהמבי"ט ז"ל משום ספיקו של מוהרי"טץ ז"ל ושכן נראה לו להורות הלכה למעשה כל עוד שלא ימצא שום חולק להדיא עכ"ל ע"ש:
סוף דבר מכח קושיות ודיוקים ודחיות כאלו סברי מרנן ה"ה הרבנים הנז"ל לדחות ולנתוץ ולהאביד ולהרוס כל בנייני הראיות והדיוקים אשר בנו ודייקו והביאו לעזרתם הרב המבי"ט ומוהר"ח כאפ"וסי והר"ש גאביזון ז"ל הלא המה בספריהם יעו"ש וכפי הנראה גם כמוהר"י סרוק ז"ל בפסק דינו הנז"ל. נגרר אבתרייהו במסקנא דדינא הגם שלא עלה זכרונם על פסק דינו הנז"ל כי אם לנגד סברת מוהר"י לבית הלוי ז"ל יעו"ש:
ברם אנא זעירא דמן חברייא יצאתי לקראתם בפסק דיני הנז"ל לתרץ את קושייתם ולקרב את דחיותיהם ולהעמיד את ראיותיהם ועמדתי על כל הסברות והחילוקים והדיוקים אשר הביאו הרבנים הנז"ל בפסקיהם ובכל מה שדיברו הפוסקים ז"ל בענין הלזו. והוכחתי איך הרב המבי"ט ומוהר"ח כאפ"וסי ומוהר"ש גא"ביזון ז"ל. הטיבו בכל אשר דברו ושצדקו בטענותיהם ושמתוך דבריהם ניכר שכבר שמו אל לבם על כל מה שהיו יכולים לכתוב ולדייק נגדם וששות שתו השערה. ודקדקו כחוט השערה. בדברי הפוסקים ז"ל. עד שמתוכם יתורצו כל הקושיות והדחיות והדיוקים אשר דייקו עליהם והעמדתי ופירשתי דבריהם לדעת הרמב"ם וכפי סברת הפוסקים זלה"ה באופן שכולם מסכימים לדעתם ז"ל ונגד סברת מוהרש"ך ומוהר"ש מונסון ומוהריט"ץ ז"ל בנראה שם בארוכה בפסק דיני הנז"ל קחנו משם ותמצא מרגוע לנפשך. כי להיותם הדברים ארוכים וכבר מודפסים ומצויים אינו מן הצורך לחזור להעתיקם פה. ובפרט כי במה שכתבתי כאן יש די והותר לעניינינו וכדכתיבנא:
גם אשכחנא להרב מוהר"י לבית הלוי ז"ל בכללי' סי' ע"ו שג"כ הוא ז"ל עמד על כל דברי הרבנים הנז"ל על ראיותיהם ועל דיוקיהם ודחיותיהם. ויצא למלחמת מצוה. להליץ בעד מוהר"ש גא"ביזון ז"ל ולהסכים עמו ולפטור את השליח מהאונסים אשר לא באו מחמת השינוי וסתר כל ההשגות אשר השיגו עליו. מוהרש"ך ומוהר"א מונסון ומוהריט"ץ ז"ל והאריך בדבר וסוף דבר סיים בלשונו וכתב בזה הלשון ויהיה איך שיהיה נראה בהדיא דפי' אם פחתו פחתו לו דמיירי דוקא בפחת דיוקרא וזולא. ולא לאונסין כאשר שמענו מהרשב"א ז"ל. כן ראינו להרמב"ם ז"ל בג' מקומות וכו' עכ"ל: והרוצה לעמוד על כל דבריו דיוקיו וראיותיו ודחיותיו לדברי הרבנים הנז"ל יעיין בספרו הנז"ל כי מצוי הוא ביד כל יודע ספר וימצא מרגוע לנפשו כי להעתיק כל הדברים הנז"ל ללא צורך הוא להג הרבה ויגיעת בשר וכדכתיבנא:
זאת תורת העו"לה מכל הנז"ל שממשמעות הברייתא הנז"ל אשר ממנה נובע מקור דין שאלתינו יש די והותר להורות לנו. שלדעת הרמב"ם וכל הני רבוואתא שקדמנו זכרם לעיל וכפי הוכחת הרב המבי"ט ז"ל כולם מסכימים לדעת מוהר"ח כאפ"וסי ומוהר"ש גאב"יזון. ומוהר"י לבית הלוי ודעמייהו ז"ל נגד סברת מוהרש"ך ומוהר"א מונסון ומוהריט"ץ ודעמייהו ז"ל וכדכתיבנא:
וכן העלה לפסק הלכה ג"כ החכם השואל דנ"ד בפסק דינו הנדפס בח"ב מס' פרי עץ חיים בסי' ט"ז וש"נה טעמ"ו ופירש דבריו שם בסי' נ"ו אשר שם נגרר אחרי פסק דינו של מוהר"ש גא"ביזון ז"ל ונסתייע מהראיות אשר הליץ בעדו מוהר"י לבית הלוי ז"ל נגד מוהר"א מונסון ומוהרש"ך ז"ל ועשה סמו"כות לדבריו מדברי הרב המבי"ט הנ"ל ז"ל והוכיח במישור דכיון דפסקינן להאי ברייתא דלעיל כר' יהודה שאינו אלא לענין יוקרא וזולא שפיחתו מחמת שינויו אבל לא לענין האונסין כי הכא. כיון שלא בא האונס מחמת השינוי ולכן פטר השליח דנדון דידיה כנראה שם בארוכה בפסק דינו הנז"ל ע"ש: וכך עלה ג"כ מעיקרא בדעתו של מוהר"י סרוק ז"ל לפסוק כן לכאורה בההוא פסק דינו דזכרנו לעיל כנראה שם אלא שלענין מסקנא דדינא העלה שגם פחת האונס עליה דידיה דשליח רמיא משים דבנדון דידיה הוכיח שהאונס בא מחמת השינוי והפשיעה כנראה שם ודוק:
אמור מעתה שמכל הנז"ל נקטינן לדעת כל הנך רבוואתא ה"ה הרב המבי"ט. ומוהר"ח כאפ"וסי ומוהר"ש גא"ביזון ומוהר"י לבית הלוי ודעמייהו ז"ל דהשליח ששינה שאינו חייב באונסין שלא באו מחמת השינוי וכדהוכיחו דבריהם לדעת הרמב"ם והרא"ש והרשב"א והרמ"ה והר"ן ושכך מוכח בהדיא מדברי מוהר"י קולון ז"ל בשורש ט"ז ומדברי מוהרשד"ם ז"ל בסי' קס"ו ושכן דעת הרי"ף ז"ל וכדכתיבנא:
ואף את"ל שכיון שמצינו למוהר"שך ולמוהר"א מונסון ולמוהריט"ץ. ודעמייהו ז"ל. דסברי מרנן איפכא מכל הנז"ל דנמצא דהוי פלוגתא דרבוואתא. מערכה מול מערכה דהללו מחייבין לשליח אפילו באונסין שלא באו מחמת השינוי. והללו פוטרין. ושלסברת כל א' מהכיתות יש להם על מה לסמוך כל א' וא' כטעמיה. ושאין אנו כדאים וראויים להכריע ביניהם. ומכ"ש לפסוק הלכה כא' מהם:
מכל מקום כד מעיינינן שפיר בנ"ד. אכתי פש גבן ריווחא להליץ בעד שמעון דנ"ד ולהפך בזכותו כדי לפוטרו מהאונס הנ"ל ולהוכיח שהדין עמו ושאפילו לדעת כל הני רבוואתא דמחייבי לשליח אפילו באונסין שלא באו מחמת השינוי: יודו בשמעון דנ"ד שפטור הוא. שהרי אשכחנא דשאני שינויו דשמעון דנ"ד משינוי שליחי נדון הרבנים הנז"ל שהרי בשינוי שלוחיהם תמצא דשכיחי בנדון כל א' מהם כמה מילי דגריעותא לגבי שינויו של שמעון דנ"ד שהרי בנדון של מוהרש"ך ומוהר"א מונסון ומוהריט"ץ ז"ל תמצא שמלבד השינוי ששינה השליח על מה שציוה לו משלחו נמצאו כמה שינויי גריעי אחריני כנראה שם בהצעת שאלתם. ואעפ"י כן. מצאנו ראינו שמוהר"ח כאפי"וסי ומוהר"ש גאבי"זון ומוהר"י לבית הלוי ז"ל הפכו בזכותיה לפוטרו מהאונס. כיון שלא בא מחמת השינוי וכו' מכ"ש וק"ו לשמעון דנ"ד. שלא שינה כי אם במניעת קניית א' מב' מיני הסחורות אשר ציוה לו ראובן יען כי ראה שבאותה סחורה לבדה אשר קנה לו היתה בה יותר ריוח וכו' ואם אח"כ מזלו גרם שבאו שוללים ושללו כל השיירה מה פשעו ומה חטאתו לחייבו טל האונס הנז"ל הלה זה יארע ג"כ אם היה קונה הב' מיני סחורות אשר ציוה לו ראובן שהיו שוללים אותם וגם באותו נדון של מוהר"י סרוק ז"ל תמצא דשאני טובא מנ"ד שהתם שינה השליח בכמה דברים נגד מה שציוה לו המשלח. עד שנוכל לומר שהאונס בא לו מחמת הפשיעה והשינוי וכדהוכיח הרב הפוסק הנז' ז"ל עצמו שם וגם מוהריט"ץ עצמו בנדון דידיה בתשובה סי' קכ"ט הוכיח שהאונס בא לו מחמת פשיעת השליח ושאילו לא היה עובר על דעת משלחו וכו' לא היו הסחורות נאבדים ונפסדים כמו שנאבדו ונפסדו לעת עתה כנראה שם: גם באותו נדון של הרב בעל זרע אברהם ז"ל בסי' כ"ד נמצאו בשינוי השליח ההוא כמה מילי דגריעותא כאשר יראה בנקל המעיין שם: מה שלא נמצא כן בשמעון דנ"ד שנשתנה שינויו. לכמה מילי דמעליותא לגבי הני שלוחי אחריני מהרבנים הנז"ל כדכתיבנא:
באופן שבנדון כזה דנ"ד אפילו מוהרש"ך ומוהר"א מונסון ומוהריט"ץ ודעמייהו ז"ל יודו דשמעון דנ"ד פטור הוא מהאונס הנז"ל ושאין לו לראובן עליו אפילו תרעומת כי מזלו גרם שהשוללים שללו את רכושו ואת סחורתו ושאין לו לו לשמעון שום פשע עון ואשמא אשר יאמר לו עליו. כי הוא זה אשר גרם לו הנזק הנז"ל וכדכתיבנא זהו מה שעלתה מצודתי היום לדון ולהורות בנדון הלז להלכה ולמעשה. אם יסכים בדבר הרב מריה דאתרא נר"ו כי לו נאה להורות וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה בק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת ועתה ישראל שמע אל החוקים ואל המשפטים אשר אנכי מצוה אתכם לעשות לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצ"וקל
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף פרופ כ"ץ