שאלה א זבולון היה סוחר גדול ועשיר והיה מוכר לסוחרים בהקפה הרבה מיני סחורות. אחר ימים נפטר זבולון הנ"ל וחלי"ש. ויורשיו הוציאו כל השטרות שהיו לו על הסוחרים וכולם פרעו בלי שום תרעומת חוץ משמעון שלא רצה לשלם. באמרו שכבר פרע שטר זה לזבולון עצמו. ויורש א' טוען שהוא היה תמיד עם מורישו והיה כותב כל הקפותיו. ויודע שמקצת חוב זה פרוע ושכן נמצא כתוב טל פנקסו וששמעון קיבל שובר מזה המקצת שפרע ושאם איתא שפרע הכל היה נמצא כתוב כן על פנקסו יען שזבולון הנ"ל. היה ירא אלדים וסר מרע. והיה מעלה הכל על פנקסו וכשהוא היה נפרע מאיזה חוב. היה מחזיר השטר ללוה כדי שלא לעבור על אל תשכן באהליך עולה ואם איתא ששמעון פרע כל חוב השטר הנ"ל לא היה שטר זה נמצא בין שטרות זבולון. ושמעון טוען שכבר פרע הכל. ושהיה לו שובר מזבולון מסך כל החוב. ושנאבד ממנו על הכל יבא דבריך הטוב ומאת ה' תמ"ש.
תשובה פחדתי להתבונן על האי נדון .שנשאלתי עליו. והנני רואה שעיקר דין זה הוא על המלוה שמת. ובאים היורשין. לתבוע מהלוה בש"ח שהניח להם מורישם. והלוה טוען פרעתי וכו'. ובדין זה במחלוקת הוא שנוי בין הפוסקים זלה"ה כדאיתא בטור חה"מ בסי' פ"ב אשר הביא שם ריב"ה ז"ל ג' סברות חלוקות על הענין הנ"זל וז"ל. אם מת מלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע וכו'. דיש אומרים שכיון ששבועה זו קילא שהרי אין פותחין בה. אם לא שישאל הלוה לפיכך נוטלין בלא שבועה. ורב שר שלום כתב דכיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע שנשבע הלוה ונפטר ורב אלפיס כתב שהיורשין נשבעין שבועה שלא פקדנו אבא. ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע ונוטלין. וכן כתב הרמב"ם ז"ל וכן עיקר עכ"ל:
הרי לך ג' סברות חלוקות בענין זה. דפליגי רבוואתא עליה וכיון דעיקר טעמם של כל א' מהג' סברות הנ"זל היא מיוסדת על ההיא גירסא דגרסינן בפרק כל הנשבעין (בשבועות דף מ"א) ובפרק הכותב בכתובות דף כ"ו) על ההיא דתנינן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. וכל א' פירש הסוגיא הנ"זל לפי טעמיה. להכריח סברתו עליה. צריכין אנו. להעתיק פשט הסוגיא הנ"זל ולפרשה כפי טעמם של כל א' מהג' סברות הנ"זל ולעמוד על עיקר דבריהם. ולראות על מה אדניהם הקבעו לפסוק הדין כפי סברתם הנ"זל ומה שכתבו הפוסקים ז"ל עליהם כדי שמתוך דבריהם ז"ל נוכל להוציא לאור משפט ולידע על אתה מהג' סברות הנ"ל. נסמוך לפסוק הדין כוותיה בנדון הלז שנשאלנו שעליו וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
גרסינן במסכת שבועות. בפרק כל הנשבעין ובמסכת כתובות בפ' הכותב על הא דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. דמקשה שם בגמרא ממאן אילימא ילוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה הכי קאמר. וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרויהו לא שאנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה. כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין ארם מוריש שבועה לבניו עכ"ל:
והנה סברת היש אומרים שהיא הסברה הראשונה אשר הביא ריבה ז"ל. דסברי דשקלי יתמי בלא שבועה טעמייהו היא דאם איתא דגם היורשין משתבעין למה לן לדחוקי מתניתין ביורשין התובעין מן היורשין. לקמוה כפשוטם דתבעו מלוה גופיה ובדטעין ליה אשתבע לי דמשתבע ליה כדהוה משתבע אבוהון בפי האי גונא וכדמוקי רב פפא שם בדף מ"א גבי מלוה ולוה ומדדחיקו לאוקומי מתניתין ביתומים התובעים מן היתומים. נראה שבענין זה. כשמת מלוה בחיי לוה. ובאים יורשיו לתבוע מהלוה עצמו. שאין היורשין צריכין שבועה לכן פסקו דשקלי יתמי בלא שבועה ודוק:
וטעמו של הרב שר שלום ז"ל שהוא הספר השניה אשר הביא רי"בה ז"ל דס"ל. דכיון שאין המלוה לפננו שיוכל לישבע שהלוה נשבע ונפטר הוא משום דס"ל דבשלמא כשהמלוה עצמו. תובע ללוה והלוה טוען פרעתי סתם. ואינו תובע אשתבע לי ניחא דאמרינן ליה זיל שלי' מכח דשטרך ביד המלוה מאי בעי ויש לחוש דמדלא טען שבועה על המלוה הוא לפי שיודע בעצמו שלא פרטו ושאם טעון שבועה מהמלוה שהמלוה ישבע ויטול. ולכן לא רצה לטעון אשתבע לי ולפיכך מוקמינן שטרא אחזקתיה ויטול המלוה בלא שבועה ואמרינן ללוה זיל שלים וכן כשטוען הלוה אשתבע לי מהניא ליה מיהא הך מילתא: לאוכוחי קצת להאמין ללוה שאומר שפרע. ושמשו' הכי טוען שבועה על המלוה. וכיון שהמלוה טוען בריא שלא נפרע ויש לו כח הטענה דשטרך בידו מאי בעי. אמרינן ליה אשתבע ליה ובשבועה מיהא לישקול אבל כשאין המלוה בפננו ובאין יורשי המלוה לתבוע מהלוה מכח אבוהון והלוה אומר פרעתי. וטוען להם שבועה. מהניא ליה הך מילתא. ליפות כח טענתו שמא כך הוא האמת כדבריו שפרעו וכיון שיורשי מלוה אינם יכולין לטעון בריא שלא נפרע המלוה אלא שמא לא נפרע: אין אנו יכולין לדחות הבריא של הלוה שאומר פרעתי. מפני ספיקן של יורשי המלוה הלכך ס"ל שישבע הלוה ונפטר ופי' סוגיא דגמרין לפי סברתו כך הוא תנן וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה ופריך בגמ' ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה. ואינהו בשבועה. דכיון דמתניתין לא איירי בטוען הלוה שישבע. למה לא יטלו היורשין בלא שבועה כדהוה שקול אבוהון ותירץ הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. וטעמא הוא לפי שביתומים התובעים מן היתומים בכח אבוהון כולהו טעני שמא דיתמי המלוה טוענים שמא לא נפרע י ויתומי לוה טוענים שמא פרע לכן גזרו שיתמי המלוה נשבעין. בחזקת השטר אשר בידם ויטלו וכו' אבל בנ"ד דאיירינן שיתמי המלוה תובעים ללוה עצמו. ואינם יכולין לטעון. כי אם טענת שמא והלוה טוען בריא לכן ס"ל שהלוה נשבע ונפטר וכו'. וכן מוכח מדברי ריב"ה ז"ל דהיינו טעמא דרב שר שלום ז"ל וכדפירש הראנ"ח ז"ל בח"א מתשובותיו בסי' ק"ס והב"ח ז"ל בסי' הנז"ל וכחו שבאה הדבר מפורש במוהר"שך ז"ל בח"ב. מתשובותיו בסי' רל"ו ע"ש ודוק וכדכתיבנא:
אולם הסברה הג' שהוא מהרי"ף והרמב"ם ז"ל דסברי שיורשי המלוה נשבעין שבועה שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע וכו' טעמם הוא כמו שכתב הרב המגיד ז"ל בפ' י"ז מהלכות מלוה ולוה על סדין הנז"ל שכתב הרמב"ם ז"ל וכו' כתב וז"ל יורשי המלוה נשבעין וכו' זו הוא שבועת היורשין הנזכרת במשנה בפ' כל הנשבעין שהיתומים לא יפרעו אלא בשבועה. וכו'. וע"כ אמרינן בגמ' ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו בשבועה ואוקימנא בבאים ליפרע מן היתומים. כדאיתא התם ובהלכות דאלמא מן הלוה עצמו נפרעין בלא שבועה. והני מילי בדלא טעין אשתבע לי אלא שאמר פרוע הוא דבכיוצא בזה האב נוטל בלא שבועה. ולא גרוע כח היתומים מכחו אבל בדטעין אשתבע לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע. כמו שנתבאר לעיל בפ' י"ד אינהו נמי נשבעין שבועת היורשין וכן כתבו רבינו האיי ורב אלפיס ז"ל בתשובה וכן עיקר עכ"ל:
הרי לך פירוש הסוגיא הנ"ל לפי טעמם של כל א' מהג' סברות הנז"ל וטל מה אדניהם הטבעו לפסוק כל א' הדין הנז"ל: לפי סברתו כדכתיבנא:
ומעתה אחרי הודיע לנו אלדים את כל זאת. אלכה לי אל הר המור ואל גבעת הליבונ"ה. ה"ה בספרי הפוסקים זלה"ה.. ראשונים ואחרונים חדשים גם ושנים. לדעת ולראות לאיזה מהג' הסברות הנז"ל. דעתם נוטה. ולהבין ולהורות מתוך דבריהם ז"ל. טל איזה מהם נוכל לסמוך בנדון שלפננו. כדי לפסוק הדין כוותיה וכפי אשר יורונו מן השמים:
והנה לפי הסברה הראשונה שהביא ריב"ה ז"ל מהיש אומרים דסברי שכיון ששבועה זו קולא שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה וכו' לפיכך נופלין היורשין בלא שבועה וכו' כיון סכל טעמם הוא דאם איתא שגם היתומים משתבעים למה לן לדחוקי מתניתין לאוקומא ביורשין התובעים מן היורשין. דלוקמוה כפשוטה. דתבעי ללוה גופיה. ובדטעין להו אשתבעו לי דמשתבעי כדהוה משתבע אבוהון ומדדחיק לאוקומי ביתומים הבאים ליפרע מהיתומים נראה שכשהיורשין באים לתבוע מהלוה עצמו שאינם צריכים שבועה. ושלכן פסקו שנוטלים בלא שבועה וכדכתיבנא:
כבר נדחית סברתם הנ"זל במה שכתב הרב המגיד שם בפ' י"ז מהלכות מלוה ולוה אשר הוא ז"ל העיר טל הדיוק הנ"זל. וכתב שם וז"ל ואם תשאל למה לא העמידו משנתינו בבאים ליפרע מהלוה עצמו ובדטעין ישתבעו לי וכו' ותירץ שם וז"ל ונראה לי שלשון המשנה הכריח שהכונה היא שלא יפרעו אלא בשבועה ואע"ג דלא קא טעין אידך. דהא דומיא דפוגמת כתובתה ודומיא דשבועי דהבא ליפרע מן המשועבדין ומנכסי יתומים קתני לה כדאיתא התם ככם שאמרו הפוגמת וכו'. ומה שבועות אלו אע"ג דלא טעני אידך לישתבע. אף שבועה זו דיתומים הבאים ליפרע היא רע"ג דלא טעני אינך. וזה נראה לי פשוט וכו' עכ"ל: וכן כתב הרב בעל באר הגולה שם בח"מ. סי' פ"ב ס"ק ע' וז"ל. והא דמוקי לה התם וכן היתומים מן היתומים וכו' ולא מוקו לה בדטעין הלוה דלשתבעו לו היתומים משום דלשון המשנה משמע דאע"ג דלא קא טעון אינך דהא דומיא דשבועת הפוגמת כתובתה. והבא ליפרע מהמשועבדין וכו' קתני לה וכו' דאינהו משתבעי אע"ג דלא טעני לשתבעי וכו' עכ"ל ע"ש:
ועם התירוץ הנ"זל נדחית טעמם של סברת היש אומרים הנ"זל. וניתושב להא שהקשו. דלמה לן לדחוקי מתניתין. ביורשים התובעים מן היורשים ומפורש טעמא דאמאי לא אוקמוה כפשטה ובדתבעי מלוה גופיה וכדטעין אשתבע לי וכדכתיבנא:
איברא דאיכא למידק בתירוץ הנ"זל. במה שכתבו דהשבועה הנ"זל. היא דומיא לשבועות הללו הנזכרים במשנה דאע"ג דלא טענו אינך דמשתבעי וכו'. דהא לא דמיא טענת כל הנשבעין הללו להא דיתומים. דהא בכל הנך איירי דטוענים בריא שלא נפרעו ולפיכך צריכין לישתבע ואילו ביתומים. אפילו אמרו אין אנו יודעים וכו' כדברי הרמ"בם ז"ל. צריכין לישבע. וכן בטענת יתמי לוה. אפילו טענו בריא. דפרע אבוהון צריכין יתמי המלוה לישבע. ובשבועות האחרים: איכא בינייהו דבעינן שיטעון הנתבע בריא. ואי לא לא משתבע מלוה. ואילו הכא קתני וכן היתומים וכו' אע"פי שאין הטענות שוות בכולן ועוד הרי השבועות עצמן אינם שוות: שבשבועות האחרים נשבעין שלא נפרטו ממש. והיתומים אינם נשבעים אלא אלא פקדנו אבא וכו' וכיון שכן היכי קאמר וכן היתומים וכו'. דמשמע דזו וזו שבועה א' הן:
לכן נלע"ד לפרש דלישנא דמתניתין דקתני וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. הכריח לבעלי התלמוד להעמידה ביתומים הבאים ליפרע מהיתומים. יען שהאי לישנא. שלא יפרעו אלא בשבועה. היא על דרך שלילה. שמוכח בהדיא דה שבועה היא מוכרחת מן הענין עצמו ואי אפשר להעמידה בבאים ליפרע מהלוה ובטוען אשתבע לי כדהקשו היש אומרים הנ"זל שהרי השבועה על דרך זה היא תלויה ברצון הלוה ואם איתא דבטוען לוה אשתבע לי עסקינן. היכי קאמר וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה דנראה שהשבועה מוכרחת מן הדין. ושאי אפשר הפרעון בלעדה. דהא בכי האי גונא אפשר להפרע שלא בשבועה כשלא תבעה הלוה לכן נלע"ד לומר שהוכרחו לאוקומי מתניתין ביתומים הבאים ליפרע מהיתומי'. ודוק שבזה אזלא להו קושיית היש אומרים. נדחית סברתם הנ"זל וגו' ונתיישבו דברי הרב אלפיס והרמב"ם ז"ל כרי שלא תיקשי להן כי האי גונא וכו'. וכדכתיבנא:
אמנם הנני רואה שמרן ז"ל. בביתו ביתה יוסף בח"מ סי' כ"ב אחר שהביא דברי רי"בם ז"ל בהאי שכתב ואם מת מלוה והיורשים באים לתבוע וכו' וההיא דפריך בגמ' אבוהון שקול בלא שבועה. ואינהו בשבועה וכו' שכתב עלה וז"ל סרי בהדיא דכשמוציאין יורשי מלוה שטר על הלוה. נפרעין שלא בשבועה וכו' עכ"ל: דמשמע לכאורה שרצה להוכיח מכאן כסברת היש אומרים הנ"זל. דכיון ששבועה זו קולא שהרי אין פותחין בה. אם לא שישאל הלוה שלפיכך נוטלין בלא שבועה וכו':
אבל אחר העיון וההשקפה כדחזי בדברו מרן ז"ל הנ"ל תראה שלא כתב זה: כי אם לפרש תתילה. הדין המפורש בגמ'. דכשלא טען הלוה. אשתבע לי דאמרינן ליה זיל שלם ושאז הוא שנוטל המלוה בלא שבועה. וכאשר תראה שאח"כ הביא המחלוקת שנפל בזה בג' הסברות הנ"זל כשטוען הלוה. אשתבע לי. ושם גילה סברתו על הנ"זל. כנראה שף וכדלקמן ודוק:
ברם מה שיש להתבונן הוא בסברת רב שר שלום שהיא הסברה השנייה אשר הביא רי"בה ז"ל דסובר שכיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע שנשבע הלוה ונפטר: דהנה מצינו שרבינו האיי ז"ל בתשובה כתב שר' שמעון קיירא ס"ל כסברת רב שר שלום. וג"כ מדברי הרב בטל העיטור ז"ל נראה דס"ל כסברת רב שר שלום הנ"זל. וכיון שכן לכאורה היה נראה שהיה יכול הלוה להפטר מיורשי המלוה. בטענה שטוען. שהשטר הוא פרוע. ושיהיה נפטר בשבועתו. באמרו קים לי כסברת רב שר שלום וסיעתיה דמילתא דפשיטא היא. דכפי הכלל המסור בידינו דיכול המוחזק לומר קים לי. כהני רבוואתא דמסייעי לי. ומה גם שהרשד"ם ז"ל בחלק חה"מ בסי' בסי' רצ"ד. נראה מדבריו שיש למוחזק לומר קים לי כסברת רב שר שלום וכן העלה בתשובה הרב בעל כנ"הג: ואע"ג דאיכא רובא דפוסקים דפליגי עלייהו. מ"מ בהשקפה ראשונה. כן נראה לכאורה:
אמנם כד מעיינינן שפיר ודקא חזי תראה דליתא ושאין מקום ללוה להפטר מיורשי המלוה בהאי טענה דקום לי כסברת רב שר שלום וסיעתיה. שהרי מלבד שרבינו האיי עצמו אשר השמיענו בתשובתו דו' שמעון קיירא. ס"ל כסברת רב שר שלום הנז"ל הוא עצמו כתר שם. שאין לסמוך כלל על סברת רב שר שלום הנ"ל בהאי דינא ודחה לסברת ר' שמעון קיירא הנ"ל בשתי ידים כנראה שם בתשובתו הנ"זל מצינו ג"כ שהרב בעל התרומות ז"ל ושאר הפוסקים דתאוה ג"כ לסברה הנז' וכתבו דלא מסתברא כסברת רב שר שלום הנ"ל. משום דטענת שטרך בידי מאי בעי הוא טענה אלימתא וג"כ מוהרש"ך ז"ל בח"ב מתשובותיו בסי' רל"ו הרבה להקשות על סברת רב שר שלום הנ"ל ודחה אותה בשתי ידים בכמה ראיות וטעמים כנראה שם ולבסוף העלה שאין המוחזק יכול לומר קים לי כרב שר שלום ז"ל וכו' ע"ש: וכן כתב הראנ"ח ז"ל. בח"א מתשובותיו בסי' ק"ט וכן נראה מכללות דברי מוה"רי אדרבי ז"ל בסי' שכ"א ועיין עוד שם בסי'  קי"ט:
וכבר הראת לדעת שג"כ רי"בה ז"ל אשר המציא לנו מחלוקת הג' סברות הנ"זל. שבסוף דבריו כתב שסברת הרי"ף והרמב"ם ז"ל היא העיקר וגם כן הרב המגיד ז"ל בס' י"ז מהלכות מלוה ולוה אחר שיישב סוגיא דתלמודא לפי שיטת הרמב"ם ז"ל. וכתב שכן כתבו רבינו האיי והרי"ף ז"ל. וכתב שכן עיקר. הוסיף לגמר וז"ל. וזה נראה לו פשוט שלא כדברי בעל העיטור שרצה להוכיח מכאן דלא שקלי בשבועה היורשין והוא דבר של תימא וכו' עכ"ל:
והאחרון חביב ה"ה מרן ז"ל בביתו ביתם יוסף בח"מ סי' פ"ב אשר ג"כ הוא ז"ל הביא הפלוגתא הנ"זל מהג' סברות הנ"זל וכתב טלה וז"ל ואיכא פלוגתא ביני רבוואתא על האי דינא איכא מאן דאמר דמשתבע לוה ונפטר ואיכא מאן דאמר. דנשבעין שבועות  היורשין ונוטלין ואיכא מאן דאחר דכיון דקילא שבועתא דא דאי טעין הין אי לא טעין לא דשקלי בלא שבועה. ורבינו האיי כתב בתשובה דאין לסמוך על רב שר שלום. ור' שמעון קיירא דאמרי כסברה קמא וגם בפ' התרומות בשטר כ"א הזכיר סברות אלו וכתב דלא מסתברא כרב שר שלום דטענת שטרך בידי מאי בעי. אלימא היא. ושאף רבינו האיי גאון דחה סברה זו והסכים לדעת הרי"ף והרמב"ם וכמו שכתב רבינו וסברת הרי"ף מבואר שם שכתב כן בתשובה. ודברי הרמב"ם הם בפ' י"ז מהלכות מלוה ולוה. והכי נקטינן עכ"ל ע"ש וכן פסקו לענין דינא בשלחנו הטהור בסי' ס"ק ז' ע"ש:
הרי לך חבל נביאים רוב בנין ורוב מנין אשר כולם מתנבאים כסגנון א' להסכים בסברת הרי"ף והרמב"ם וסיעתיה ז"ל ולדחות בשתי ידים סברת רב שר שלום וסיעתיה ז"ל ב וכדכתיבנא:
ואף טל פי שמצינו שרב שר שלום הנ"ל אינו יחיד בסברתו הנ"זל דיש מי שסובר כמותו כדכתיבנא לעיל: מ"מ כיין שאנו רואים. שרבו הפוסקי' החולקים נגד סברתו הנ"זל ושדחו אותה בשתי ידים ושהמסכימי' לסברתו הנ"ל. הם מיעוטא לגבי החולקים עליו אין לנו מקום להעמיד סברתו הנ"זל. ולסייע ללוה אע"פי שהוא מוחזק כדי שיאמר קים לי כסברת דחויה מכמה רבוואתא אשר לא שתו לבם לסברתו הנ"זל אשר על כן דבריו ז"ל הם בטלי' לגבי כל הפוסקי' הנ"זל דחולקים עליו וכדכתיבנא:
ובר מן דין כל זמן שאנו רואי' שבג' הסברות הנ"זל דאיכא בהך פלוגתא בהאי דינא שב' מהם הם חלוקות מן הקצה אל הקצה דסברת היש אומרים דסובר שכיון ששבועה זו קילא וכו'. שנוטלין היורשין בלא שבועה וסברת שר שלום וסיעתיה היא מנגדת מן הקצה אל הקנה לסברת היש אומרים הנ"זל דס"ל שהלוה נשבע ונפטר. ומצינו שהרי"ף והרמב"ם ורבינו האיי גאון והרב המגיד וכמה רבוואתא אחריני ז"ל דס"ל שהיורשין נשבעין ונוטלין והיא סברה שלישי' המכרעת בין הב' סברות הנ"ל יש לנו לדון כפי הכלל המסור בידינו דכשנמצא בפלוגתא דרבוותא ב' סברות חלוקות מן הקצה אל הקצה ועוד יש סברה שלישי' המכרעת שנקטינן כדברי המכריע. וכפי הכלל, הזה יש לנו לדון בהאי נדון כסבר' הרי"ף והרמב"ם ודעמייהו ז"ל לזכו' יורשי המלוה לגבות הנשאר מהחוב הכתוב בשטר בשבועתם וכדכתיבנא:
סוף דבר כדי שלא השאר עוד פתחון פה לחלוק על הנז"ל הט אזנך ושמע מה שכתב הרב הגדול כמוהראנ"ח ז"ל בח"א מתשובותיו בסי' ק"ט אחר שנשא ונתן בפלוגתא הנז"ל ובסברת הב שר שלום הנ"ל כתב וז"ל. ואעפ"י שרב שר שלום אינו יחיד בסברה הזאת: כי יש מי שסובר כמותו ח"מ דבריהם בטלים. אצל כל הפוסקים כולם אשר לא שתו לב כלל לסברתם. כאשר יראה הרואה דברי כל הפוסקים כולם אצל כל פינה שדבריהם בנייים על שורש החולקים על רב שר שלום אשר ליראת האריכות אי אפשר להביא כל דבריהם איש ממקומו ועוד שכיון שהאחרונים כבר עמדו על חילוק זה. והכריעו שלא כדבריו הכרעת האחרונים מכרעת שלא לומר קים לי כרב שר שלום וכחו שכתב בתשובה מוהר"ם אלשקאר ז"ל וכ"ש הכרעת הבית יוסף אשר כבר פסק בהני כללי דכייל בדברי הפוסקים החולקים זה עם זה. ואף גם זאת בדין זה שפסק הדין:. כדברי הרי"ף והרמב"ם ושאר הגדולים וכתב והכי נקטינן וכבר נתקבל הרב עלינו במקומינו לרב ללכת אחר הוראותיו ועוד דסוגיא דעלמא שלא כדברי הרב שר שלום ונשתקע הדבר ולא נאמר ומעולם לא שמענו לשום דיין שדן דין כדבריו בשטרי היורשין וכו' עכ"ל ע"ש ובסוף דבריו כתב עוד וז"ל בהא סלקינא ובהא נחתינא דבנדון כזה. אין מקום כלל לומר. דנשבע הלוה ומפטר מכל הני טעמי דכתיבנא דשייכי בנדון זה ע"כ ע"ש:
ואחרי הודיע לנו אלדים את כל זאת שבתכלית הפשיטות אין מקום לטענת הלוה להפטר מלשלם הש"ח שהוציאו לו יורשי המלוה אלא שבשבועת היורשים חיוב לשלם להם שאר השטר חוב שתובעים ממנו מכח המלוה מורישם ושאין לנו לזוז מסברת הרי"ף והרמ"בם וסיעתייהו ז"ל כדכתיבנא.
בזאת התורה נרא להוציא לאור משפט האי נדון שנשאלנו עליו שהרי הוא דומה בדומה להאי פלוגתא דפליגי בה כל הני רבוואתא דלעיל וכל מאי דכתיבנא שייכי לנ"ד וכשם שגמרנו אומר לפסוק הדין כסברת הרי"ף והרמ"בם בפלוגתא הנ"ל ה"ה בנ"ד שיורשי זבולון הנ"זל ישבעו שבועה שלא פקדם המלוה הנ"זל ושלא מצאו בין שטרותיו ששטר זה פרוע ויטלו משמעון הנשאר מהש"ח הנ"ל אשר הם תובעי' מכח מוריש' הנ"זל וכדכתיבנא:
איברא שלכאורה עדין היה פתחון פה לבעל דין לחלוק ולומר דשאני נ"ד מההיא פלוגתא דפליגי בה רבוואתא הנ"זל ושכל הנ"זל לא שייך כלל לנ"ד דהרי התם איירי כשהמלו' עצמו פגם את שטרו ובאו יורשיו לתבוע מהלוה בשטר פגום הנ"ל מכח המלוה מורישם אבל אנן איירינן שהש"ח הנז"ל דנ"ד אשר הוציאו יורשי זבולון נגד שמעון שנפגם על ידם ולא מזבולון המלום מורישם שהרי לא באו לדין בעודנו זבולון חי אלא עכשיו הם עצמם מודים: שמקצת החוב שכתוב בו הוא פרוע וכיון שכן נשתנה הדין ולכאורה נראה שיהיו נוטלין יורשי זבולון הנ"ל בלא שבוע' שכן מצינו בספ' התרומות בשער ב' ח"א שכת' בש' הירושלמי שא' פגמו בנו שלא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו ע"כ ע"ש והביאו ג"כ מרן ז"ל בשם הרב בעל התרומות ז"ל בביתו ביתה יוסף בח"מ סי' פ"ד ע"ש ומוה"רא ששון א"ל בסי' פ"ב מתשובותיו הוציא מהכא שאם פגמו בנו. שאינו צריך לישבע אפילו שבועה שלא פקדני אבא וכו' ע"ש וכל זה הוא מנגד כל מה דכתיבנא בנ"ד לעיל ועל מה שגזרנו אומר שיורשי זבולון הנ"ל דנ"ד שצרייכים לישבע שבועת היורשי' ושאז יטלו הנשאר מהחוב ולפי הירושלמי הנ"ל אינם צריכין לישבע אלא נוטלין בלא שבוע' וכו':
ועל כרחין מוכרחים אנו לפרש ולומר שמה שאמרו בירושלמי שאם פגמו בנו שלא ישבע שאיירי בנדון כהא דנ"ד שהיורש מודה מעצמו שמחוב השטר הנ"ל נפרע למלוה מקצתו שאם תרצה לפרש ולומר דהאי שפגמו בנו דאיירי שהלוה טוען שפרע לבנו והבן טוען  לא פרעת לי אלא מקצתו אם כן מה לי פגמו הוא מה לי פגמו בנו ולמה לא ישבע שהרי טעמא דפגום הוא משום דפרע דייק. ואם כן מה לי הוא מה לי אבוה וכדהוכיח מוהרש"ך ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' רל"ו שכתב ח"ל דהא דקאמר הירושלמי דאם פגמו בנו שלא ישבע הוא דוקא כשהבן טוען לא פרעת לאבי אלא מקצתו וכו' (וכי האי נדון דנ"ד) שאם איירי שהבן עצמו פגמו וטוען לא פרעתני אלא מקצתו אמאי לא ישבע הבן דמאי שנא ממלוה דעלמא דהפוגם שטרו וכו' עכ"ל ע"ש: אלא ודאי שמכח האי טעמא מוכרחים אנו לומר שמה שכתב הירושלמי שאם פגמו בנו שלא ישבע. שהתקנה שהתקינו בו התקינו. בבנו לא התקינו. דלא איירי אלא בנדון כהאי דנ"ד. וממוצא דבר אתה למד שכל מאי דכתיבנא לעיל לא שייכי ואינו ענין כלל לנ"ד ושבנ"ד הדין נותן שיורשי זבולון הנז"ל יהיו נוטלין השאר מהב"ח הנ"ל בלא שבועה נגד מה שגזרנו בכללא דמילתא וכדכתיבנא:
אמנם אחרי העיון וההתבוננות תראה דהא ליתא ושאי אפשר לפרש כן כאשר היה נראה לכאורה. אלא שהדין דין אמת כמו שכתבנו מתחילה ושהגם שנודה שהשטר הנ"ל דנ"ד נקרא פגום מחמת הודאת היורשים שמודו שנפרע מקצתו ולא מחמת המלוה כל זמן שלא באו בדין בעודנו זבולון חי וכו' שמ"מ הדין נותן שאינם נפרעין כי אם בשבועה סלא פקדנו אבא וכו' וכדכתיבנא לעיל וכפי סברת הרי"ף והרמ"בם וסיעתייהו ז"ל שהרי מלבד שריב"ה ז"ל לא הזכיר חילוק זה של הירושלמי אשר הביא הרב בטל התרומות וגם מרן לא העלהו בשלחנו לענין דין התשלום אנא אדרבא שם בסי' ק"ח כתב בפשיטות דגבי האי גונא. לא יפרעו ליורשים אלא בשבועה ע"כ. וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל במשרים בנתיב ו' א"ג ע"ש וגם שאר האחרונים לא הלכו בדרכיו וכו' מצינו שהרב בעל התרומות ז"ל עצמו סתר את דבריו בשער י"ד ששם פסק איפכא לענין דינא מהא שכתב בשטר ב' בשם הירושלמי שכן כתב שם בפשיטות בשם הרב ב"ה ור"י שאין היורשין נוטלין אלא בשבועה ע"ש: וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל ופירשו הא דירושלמי דמיירי בענין אחר וכדלקמן:
והנה הרב בעל כנה"ג ז"ל בח"מ סי' ע"ד בהגהת הב"י אות ב' הרגיש בסתירה הזאת. של הרב בעל התרומות ז"ל ושם בסי' ק"א בהגהת הטור אות כ"ה רצה ליישב דבריו ולומר שמה שכתב בשער ב' בשם הירושלמי דאיירי באומר שפרט מקצת החוב ליורש למוריש ושעל זה שאמר הירושלמי שלא התקינו לישבע אלא כשהמלוה עצמו פגם את שטרו. או שהמלוה ציוה כך. שקיבל מקנת החוב וכו' שמ"מ השטר פגום מפי המלוה וכו' ע"כ:
וכל זה הוא כמו ההכרח שהכריח מוהרש"ך שבנדון כזה הוא שאיירי הירושלמי וכדכתיבנא:
אבל במה שהוסיף עוד הרב בעל כנה"ג ז"ל. וז"ל אבל כשהיורש טוען ללווה שהוא קיבל מקצת החוב והוא פגמו. שבזה לא התקינו וכו' ע"כ: עדין קושיית מוהרש"ך ז"ל במקומה עומדת שאם הירושלמי איירי בנדון כזה. כשהבן טוען לא פרעתני אלא מקצתו אמאי לא ישבע הבן דמאי שנא ממלוה דעלמא הפוגם שטרו וכו' ע"כ:
אמנם בראותו הרב בטל כנה"ג ז"ל. ההכרח הנ"ל ממוהרש"ך ז"ל והקושי שיש להקשות על דבריו כדי להעמיד דבריו הראשונים כתב עלה בדרך אפשרות שאפשר שלא התקינו אלא במלוה עצמו שהלוה ללוה.. ופגם שטרו אבל ביורש הפוגם שטר שהלוה אביו שלא התקינו וכו' ע"כ ע"ש.
וכל זה איננו כדאי לסתור ההכרח של מוהרש"ך ז"ל הנ"ל ולדחות אח דבריו ז"ל בכדי וכל זמן שלא סתר את דבריו בכח ראיות נכוחות שמורים היפך ההכרח הנ"ל אלא שמ"ח הודה מיהא שבועת היסת בעו להשתבועי שכן כתב  שם וז"ל ומיהו נראה לי. דלא בעי להשתבועי שבועת המשנה אבל שבועת היסת בעי להשתבועי וכו' ע"כ ע"ש:
ובר מן דין. רובא של הפוסקים ז"ל סברי שהאי שכתב הרב בעל התרומות בשם הירושלמי שהתקנה שהתקינו בו התקינו. בבנו לא התקינו שלא איירי כלל כשפגמו בנו ושמעולם לא עלה על דעתו של הרב בעל התרומות, ז"ל לפסוק הדין כו כאשר תשמע לכאורה בשער ב' ח"א אשר שם הביא דברי הירושלמי הנ"ל כדכתיבנ' אלא שלא הביא שם דברי הירושלמי הנ"ל כי אם לראיה גבי למה שפירש שם. שיש מהמורים שרוצים לומר שהיורשים צריכין ג"כ לישבע וכו' כתקנת הגאונים וכו' שעל זה כתב עליהם הרב בטל התרומות ז"ל. דהא ליתא דבזה לא התקינו כדגרסינן בירושלמי. גבי פוגם שאם פגמו בנו לא ישבע. שהתקנה שהתקינו. בו התקינו בבנו לא התקינו באופן שלא הביא דברי הירושלמי הנז"ל. כי אם לראיה לדבריו שהגאונים לא התקינו שבועה ליורשים כדי לנגד דברי המורים שהיו רוצים לומר שהיורשים היו צריכין לישבע כתקנת הגאונים. ופוק חזי מה שכתב סרב בעל שפתי כהן ז"ל בח"מ בסי' פ"ד ששם תמצא הדבר מפורש כי לא מבעיא שג"כ הוא ז"ל החזיק בהכרח שהכריח הרב כמוהר"שך שך ז"ל כנ"זל אלא שהזכיר בפי'. שמעולם לא עלה על דעתו של הרב בעל התרומות ז"ל. לפסוק הדין הנ"זל. כדברי הירושלמי אשר הביא בשער ב' ח"א שכן כתב וז"ל ואם איתא שכך היה ס"ל להרב בעל התרומות לפסוק הדין כן. למה לא הביא דין זה במקומו בשטר כ"א. גבי דיני פוגם להשמיענו שאם פגמו בנו ואמר לא נפרעתי כי אם קצתו או אבא אמר לי שנפרע קצתו ש"א ישבע כדגרסינן בירושלמי שאם פגמו בנו שלא ישבע וכו' אלא כתבו בשער ב' ח"א גבי מה שפירש שיש מהמורים שרוצים לומר שהיורשים צריכין ג"כ שבועה וכו' כתקנת הגאונים וכו' ועל זה הוא שכתב הרב בעל התרומו' ז"ל דהא ליתא דכיון דשבועה זו. תקנתא דבתראי הוא למאי דתקון תקון ולמאי דלא תקון לא תקון כדגרסינן בירושלמי גבי פוגם שאם פגמו בנו שלא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו וכו' ע"כל:
ותו הרב הנז"ל הוכיח ג"כ שם שדבדי הירושלמי הנז"ל לא איירי כלל גבי פוגם שאם פגמו בנו שלא ישבע וכו' כדמשמע מדברי הרב בעל התרומות הנ"זל וכו' שכן כתב עוד שם וז"ל.
וגם עיינתי בירושלמי בפרק מכותב. גבי פוגם וליתא שם רק שאם פגמו ומת שלא הפסיד בנו. מטעם שהתקנה שהתקינו. בו התקינו בבנו לא התקינו דמשמע שם שר"ל דלאפוקי דלא נימא כיון שפגמו אביו ומת יפסיד היורש או ישבע שיודע בבירור שלא נפרע השאר. קמ"ל דלא אבל מזה שאם פגמו בנו. לא מיירי הירושלמי שם כלל. לכן נלע"ד שגם הרב בעל התרומות מיירי בהכי ולא הביא אלא ראיה שהתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו ולכך לא הביא דין זה בשער כ"א משו' דכבר כתב כן בשם הש"ס דילן דהפוגם שטרו ומת יורשיו נופלין שלא בשבועה וכו' ע"כ ואח"כ האריך טור שם הרב הנ"זל להוכיח ולפרש כל גירסת הלשון של הירושלמי הנ"זל להראות שלא נזכר שם שום חילוק דכשפגמו בנו שלא ישבע וכו' ובסוף דבריו כתב זז"ל. ואם כן כיון שבירושלמי לא הוזכר שום חילוק דכשפגמו בנו שלא ישבע וגם לא נמצא בשום פוסק שחילק בכך וגם כתבתי פגם להרב בעל התרומות לא עלה על דעתו לפסוק כך על כן נלע"ד דאף כשפגמו בנו צריך לישבע. בין כשטוען הלוה פרעתי לך הכל.. והוא אומר לא פרעת לי אלא קצתו דאז צרי' לישבע כדין פוג' שטרו אע"פי שלא אמר לו הלוה אשתבע לי ובין כשטוען הלוה פרעתי לאביך הכל והוא טוען אבא אמר לי שלא פרעת לו אלא קצתו. שצריך לישבע שבועה שלא פקדנו אבא וכו' אע"ג דאילו לא פגמו לא היה צריך לישבע אלא שלא פקדנו אבא אלא אם כן כשאמ' לו הלוה אשתבע לי (וכדמוכח בש"ם בפ' כל הנשבעין ובפ' הכות' דאין היתומי' צריכין לישבע. שלא פקדנו אבא אלא כשבאים לגבות מן היתומי' אבל לא מן הלוה עצמו) עכשיו שפגם שטרו צריך לישבע שלא פקדנו אבא גם נגד הלוה עצמו אע"פי שלא אמר ליה אשתבע לו וכן כתב רבינו ירוחם במשרים בנתיב ו' ח"ג וז"ל יתומים שבאו ליפרע מן היתומים לח יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו וכו' ואם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו. ופגמו השטר. ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצתי או שעד א' מעי' אתר מיתת אביהם שהוא פרוע או שבאו ליפרע. מנכסים המשועבדי' לא יפרעו אלא בשבועה בשו' ענין ויתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה בשום ענין ע"כ וכן עיקר עכ"ל ע"ש:
הרי לך מפורש שכל הנ"זל וכל מאי דכתיבנא לעיל דשייכי הכל לנדון כנ"ד ממש בתכלית הפשיטות וכיון שכן בהא סלקינא ובהא נחתינא. ששמעון דנ"ד חייב לשל' בכל ענין ליורשי זבולון כל הנשאר מהחוב הכתוב על השטר שתובעי' ממנו אחר שישבעו שבועת המשנה שלא פקדנו וכו'. כי מאחר שהוכחנו שלכל הדיעות הנ"זל כך הדין נותן ושיהיה באופן שיהיה אין לו לשמעון הנ"זל מקו' להפטר מתשלו' שאר החו' הנ"זל אין לנו מקו' להאריך מיד בדבר יען שבכל הנ"זל יש די והותר להוציא לאור משפט הנדון הלז. כפי אשר הורוני מן השמי' לפסוק הדין כך להלכה ולמעשה אם יסכי' בדבר הרב היושב על כסא ההוראה נר"ו כי לו משפט המלוכה ולו נאה להורו' ותו לא מידי וה' יצילני משגיאו' ויראנו מתורתו נפלאו' נס"ו אכ"ר:
כה דברי זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה בק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א הכותב וחותם בסדר ובשנת את משפטי תעשו ואת חוקותי תשמרו ללכת בהם וגו' לפ"ק
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט