שאלה מז סרח בת אשר נשאת ללוי כדין וכהלכה ע"י חופה וקידושין ואחר עבור כמו עשרה שנים. ששהתה עמו יצאתה מדעתה ונשתטית והלכה בפרוע ראש ושכבה על אשפתות. ושם זינתה עם גוי א' בפרסום לרצונה. ויהי מקץ שנתים ימים שחזרה לדעתה ונתרפאת נתחרטה ממעשיה הרעים. שעשתה ומבקשת תשובה לכפרת עונותיה ורצונה לחזור עם בטלה כבראשונה מבעיא לן השתא. אם אשה כזאת מחוייבת לקבל תשובה ואם יהיה מותרת לבעלה מאחר שטענו בבירור. שזינתה בפירסום לרצונה או דילמא מאחר שלא היתה דעתה מיושבת עליה כי נשתטית ואין לך אונס גדול מזה. יהיה מותרת לבעלה. על הכל יורנו המורה לצדקה מה יהיה משפט האשה הזאת ומה הדין נותן בנדון הזה ושכרו יהיה כמ"ה:
תשובה הלא לאמונה כי בזמן היותי חייב ליתן חינא וחסדא למעלת פרנסי וגזבר מעמד הק"ק הזה. על אשר ברוב חסדם וטובם. העלוני ממדרגתי. ומהשלישי שהייתי נמנה לישב על מד"ין לדון ולהורות בקרקע לפני. האי כהנא רבא ר"מ ור"מ ומריה דאתרא הדין ה"י העלוני להיות שני למעלתו ובליל ש"ק מס' בהעלותך מאשתקד שנת מכתם לדוד בין מנחה לערבית הקימוני ממקומי הראשון מבה"כ מהצד שמאלי מהיכל הקדש וכיבדוני להוליכני בפומבי ולהשיבני ראשון לצד ימין ההיכל וכו': שישלם ה' פעלם ותהי משכורתם שלמה ויאריכו ימיה בטוב ושנותיהם בנעימים נס"ו ואחר עד עתה להקריב לפני רום מעלתם זבחי של'מים. מחמת כהות ראות עיני כי באותו זמן הייתי ממש כעיור באפלה וכסומא הממשש בצהרים כידוע. וכשבחמלת ה' שריחם עלי אחר ימים מועטים שנזדמן פה אומן גדול ורופא בקי. היודע להסיר המסוה והדוק המסמא את העינים וריפא אותי עד שחזרתי לראות כבתחילה באותו זמן שהייתי סובר לנוח ולכלכל את שבתי בהשקט ובמנוחה נהפכו עלי לימי צער ואנחה וכשהייתי מקוה לשלום אין טוב לעת מרפא הנה בעתה כי יד ה' נגעה בי ונטל ממני כל משושי חדותי ומנוחתי תפארתי ומחמד עיני ה"ה אשת נעורי ונות צדקי נ"ע. כי בחסרונה פנה זיוה הודה והדרה מכל ביתי. היא הלכה למנוחה בגן העליון למצא שם פרי ידיה מרוב טוב מעלליה צדקתה וחסידותה. שתמיד בחייה היתה ישרה בכל נתיבותיה נפשה בצרור החיים הלכה למנוחה ואני בעו"ה נשארתי גלמוד ביגון צער ואנחה יגוע ורפה ידים גם בלא דעת לשאת ולתת בד' אמות של הלכה כי אין דעתי צלולה ללחום במלחמתה של תורה ולאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא כי ידי כבדה על אנחתי ונפשי נשארה עגומה ועלובה ובלי נחמה. ומעתה אנה אני בא כי אם להצדיק עלי את הדין כי כל דרכיו משפט. הוא ברחמיו ירחמני וינחמני מאבלי ויאמר די לצרותי ויסיר הדאגה מלבי נס"ו אכי"ר:
ובהיות שחל עלי חובה להקריב לפני גואלי זבחי תודה ושלמ'ים על כל הטובה אשר גמלני להחזיר לי ראות עיני באופן שלעת עתה שבח לפניו יתברך הנני יכול לכתוב ולקרות ולחפש בספרים ולחדש חידושים לבקר'ים כבתחילה וכפי אשר ישיג ידי יד כהה אמרתי עת לעשות לה' לחזור על למודי ולהגות בתורת ה' התמימה והמשיבת נפש ולשאת ולתת בדברי הפוסקים זלה"ה כי זאת יהיה מנוחתי וכיון שהשאלה הנז' באה לידי ראשונה אע"ג שהיא עמיקתא ושצריך נגר ובר נגר כדי שיפרקינה. ומה גם שנדון כזה לא נמצא בכתובים ולא מצאתיהו בשום פוסק מהקדמונים. מ"מ אמרתי כיון שעלה ובאה לידי לא ירד. ואשא ואתן בדברי הפוסקי' ואראה עד היכן יגיע משפטה ודינה מהאשה הנז"ל. ואחר שטרחתי ויגעתי לבקש בחיפוש אחר חיפוש בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים למצא בדבריהם נדון הדומה לזה סוף דבר מצאתי בספר מקום שמואל אשר איזה שנים שיצא מחדש לאחר הדפוס וראיתי שבסי' כ"ה מתשובותיו נשאל הרב המחבר וכו' שאלה כזאת ושעל הספק הראשון שנסתפק השואל אם האשה הנ"ל מחוייבת לקבל תשובה למעשיה הרעים וכו'. השיב דלאו בת עונש ואזהרה היא כדהוכיח מכמה דוכתי שהזכיר שם ושלכן אינה מחוייבת לקבל התשובה במשקל אלא שבדרך עצה טובה השמיע. שטוב שיקבל עליה איזה דבר לכפרה וכו' כנראה שם ולפי שלטנין דינא בנדון הספק הלז הנני מסכים עמו לא הרהרתי אחר דבריו וראיותיו. אלא על מה שביקש לו צדדים ולהחזיק דבריו הראשונים שונים במ"ש ריב"ה ומרן ז"ל בא"ח בסי' רס"ו ס"ק ד'. על מי שהיה בא בדרך בעש"ק וקידש עליו היום והיה עמו מעות וכו'. שכתבו שם וז"ל אם היה עמו חרש ושוטה שיתן כיסו לשוטה לפי שאין לו דעת כלל. שוטה וקטן יתננו לשוטה לפי שהקטן יבא לכלל דעת חרש וקטן יתננה למי שירצה וכו' עכ"ד:
ומדבריהם הללו רצה להוכיח שאין לקטן דעת כלל ואפילו דעתא קלישתא ושהוא דומיא דשוטה וגרוע ממנו ורצה להחזיק סברתו באמרו שהיא ראיה ברורה והאריך למעניתו בדבריו הנז"ל ע"ש:
ובהיות שאנא זעירא דמן חברייא רואה אני שאין משם אפילו דמות ראיה למכוון שלו אמרתי לדייק בדבריו כדי להראותו איך טרח ויגע בכדי להמציא ראיה ולהאריך בכ"כ דברים ללא צורך שהרי בדברי ריב"ה ומרן ז"ל לא נמצא דבר זה מפורש דלית ליה לקטן אפילו דעת קלישתא אלא סתם אמרו דלית ליה דעת שרצונם לומר שאין לו דעת גמור בהחלט אבל אין הכי נמי דסבירא להו שיש לו דעתא קלישתא שכן הוא משמעות הלשון ומה תאמר איך נתנו טעם לדבריהם בחלוקא של שוטה וקטן שאמרו דלשוטה יהבינן ליה כיסו ולא לקטן משום שהקטן יבא לכלל דעת ולא נתנו טעם משום שלקטן אית ליה דעתא קלישתא כחרש וכו' כמו שדייק הרב הפוסק הנ"ל די"ל שהטעם הוא משום דנקט הא דעדיפא להו וכו':
והא דדייק הפוסק הנ"ל בבעיית הש"ס דאבעיא להו חרש וקטן מאי ומהדר למצא צד לזה וצד לזה ממקום אחר ולא בעי בפשיטות חרש מאי כיון דלשניהם יש להם דעת קלישתא וכו' דאם כן שקולים הוו והי מנייהו מפקת וכו' אבל עתה שמחפש בצדדים אחרים וכו' כתב שמע מינה. דסבירא להו שלקטן אין בו דעת אפילו קלישתא כמו שוטא וגרוע מחרש וכו' עכ"ד:
הדיוק הנ"ל. לאו אמיתי הוא ואינו יכול לקיימו. ומטוניה אמרינן אי הוה סבירא ליה לשואל שלקטן אין בו דעת כלל אפילו דעתא קלישתא. לא היה מקום לשאלתו דהוה פשיטא ליה מלתא. דלקטן יהבינן ליה משום דלית ביה דעת כלל ולא לחרש דאית ביה מיהא דעתא קלישתא ולא היה נולד בו שום ספק אבל משום שסבירא ליה שבענין הדעת. חרש וקטן שקולים הם ושאין צד להקדים א' לחבירו משום הכי נולד לו הספק מצדדים אחרים דהיינו דחרש אתי לאחלופי בגדול. פיקח וקטן אתי לכלל דעת ואיבעיא ליה. איזהו הצד היותר חשוב. ומסיק בש"ס דאית דאמר הכי ואית דאמר הכי לכן פסקו הפוסקים ורי"בה ומרן ז"ל שיתננה למי שירצה וכדכתיבנא:
זהו הדרך הנכון והאמת. ואם הוא כדברי מעלת הפוסק כנ"ל איך לא הסכימו כולי עלמא. לפסוק דלקטן יהבינן ליה. דאית ביה תרתי לגריעותא דהיינו שאין בו אפילו דעתא קלישתא וגם דלא אתי לאחלופי בגדול פקח. ותסמי חדא דאית ביה לעדיפותא דהיינו דאתי לכלל דעת גמור בהחלט. מקמי תרתי הנז"ל. דאית ביה לגריעותא ושפשיטא דלא יהבינן לחרש. דאיתנהו ביה תרתי הנז"ל לעדיפותא וכו' אלא ודאי שהאמת הוא כדכתיבנא ודוק:
וממוצא דבר בהא דכתיבנא נסתלק תמיהתו שתמה הפוסק הנ"ל על דברי מוהרש"א ז"ל ותו לא צריכנן ליישובו על דברי התוספות ז"ל שהרי רבותינו בטלי התוספות ז"ל לכאורה יש להם תימא בדברי השואל דמצדד צד לטיבותא גבי חרש משום דאתי לאיחלופי בגדול פיקח. א"כ אמאי קאמר לעיל שוטה וקטן לשוטה יהיב ליה וכו'. והרי הצד הזה דאתי לאיחלופי בגדול ישנו ג"כ לשוטה ונמצא דשוטה וקטן שקולים הם שאם בקטן יש חדא לטיבותא דהיינו דאתי לכלל דעת ובשוטה יש ג"כ אחרת לטיבותא דאתי לאיחלופי וכו'. ואם כן חדא לגבי חדא מאי אולמיה דהאי מהאי לומר דלשוטה יהבינן ליה ומתיישב בטוב טעם ודעת. מה שכתב מוהרש"א ז"ל דלא קשה מידי דמהאי טעמא דקאמר בראשונה. דחרש ושוטה: לשוטה יהבינן משום דלשוטה לית ביה דעת כלל וחרש אית ליה דעתא קלישתא מהך סברא נמי שמעינן שיש לפסוק דשוטה וקטן. יהבינן ליה לשוטה ולא חיישינן דאתי לאיחלופי משום דבקטן אית ביה תרתי אחריני לטיבותא דאתי לאיחלופי ואע"ג דהשתא אית ליה דעת קלישתא וכו' דאתי לכלל דעת גמור ובדין הוא דאף דחשבינן להאי צד דאתי לאיחלופי לטיבותא מ"מ תיסמי חדא מקמי תרתי ולשוטה יהבינן ליה ולא לקטן. והדברים ברורים וכדכתיבנא:
גם מה שהעיר על רבותינו בטלי התוספות ז"ל שכתבו במסכת פסחים בדף ע"ג בד"ה הימנוהו רבנן וכו' דקטן שום לשוטה דלית ביה אפילו דעת קלישתא וכו' ע"כ: לא נתקיים עדותו דהתם מאן דכר שמיה דשוטה. והרי לא מיירי שם אלא בנשים עבדים וקטנים דמהימני אבדיקה אף דפסולים לעדות נינהו והגם שיש טורח גדול בבדיקה. ומטבעם הם עצלים אפילו הכי האמינום רבנן בדרבנן. אבל בליתא דדיעה לא נגעו ולא פגעו. ואדרבא משם ראיה לסתור כוונתו. דמאחר שראינו שכללו הקטן עם הנשים והעבדים דבני דיעה נינהו שמע מינה שג"כ הקטן בר דעת הוא שאם אינו כן. לא היו מאמינים אותו כלל אפילו בדבר שבידו ובדרבנן כי היכי שלא האמינו השוטה. שהדבר ידוע שאם ודאי דלא משגיח ביה וכדכתיבנא:
ואם רבותינו בטלי התוספות ז"ל כתבו שם דקטנים גריע טפי מדחשיב להו בשמעתין בסוף וכו' יפה דקדקו משום שבדין הוה להו למנות הקטן קודם הנשים והעבדים משום שזכר הוא ובן חורין הוא. אלא משום דגריע מנייהו בידיעה. שהרי נשים ועבדים בני דיעה גמורה נינהו. והקטן דעתו הוא דעת קלישתא ומשום הכי חשיב להו לבסוף אבל שהקטן יהיה גרוע מהשוטה זה לא מצאנו ולא ראינו. והא דחשבי בעלמא הקטן אחרי השוטה לא משום דגריע הוא אלא משום שכן הוא הדרך למנות כפי דרך השנים וכו' זהו הנלע"ד ושפשוט הוא כדכתיבנא:
וכיון שכן סאמי מכאן כל הדיוקים הללו והראיה הנ"ל שטרח ויגע והאריך למעניתו להחזיק סברתו על מה שהוכיח בתחילה שהאשה הזאת דנ"ד לאו בת עונש ואזהרה היא ושאינה חייבת לקבל התשובה במשקל וכו' כי במה שכתב בתחילה יש לו די והותר להוכיח המכוון שלו הנ"ל וכדכתיבנא:
וכבר מילתי אמורה כי בהיות שלענין דינא בספק הנז"ל. הנני מסכים עמו. ולכן לא רציתי לחפש ולדייק על כל שאר ראייותיו ודיוקיו וכו' וכדכתיבנא:
אמנם בענין הספק הב' שנסתפק השואל אם ראויה היא לאוסרה על בעלה וכו'. שכתב דפשיטא ליה דאיסורה ניכר לכל ושאין בה. שום ספק ונדנוד היתר והאריך למעניתו ומשך בע"טו בראיותיו להוכיח האיסור הנז"ל כנראה שם:
ואני בער ולא אדע כי אחרי חפשי וראותי כל דבריו ראיותיו ודיוקיו אשר הביא להוכיח דבריו. ואחר העיון כדקא חזי בספרי הפוסקים זלה"ה. לא שמיע לי ולא סבירא לי כוותיה. לא לענין דינא להפריז על המידה. ולהפריד אלוף נעוריה ממנה ולא על שום ראיותיו ודיוקיו וכאשר אוכיח לקמן בעזרת האל ית' אשר על כן מוכרח אני לחזור על כל ראיותיו דיוקיו וסמיכותיו. א' לא' למצא חשבון ולכתוב עליהם מה שנלע"ד כדי שמתוך הויכוח יתברר האמת ויצא הדין. לאמיתו:
וממוצא דבר נדע מה יהיה משפט דין האשה הזאת וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
טרם כל דבר אנכי הרואה שבראשית כל דבריו יש סתירה מיניה וביה. ושסתרי אהדדי שהרי בתחילה בספק הראשון הנז"ל שנסתפק השואל אם ראויה וחייבת האשה הזאת תשובה וכו' פתח בפיטור לפטור את האשה הנ"ל מכל עונש ואזהרה ומקבלת תשובה ושלא הוו שייכי לה כלל ועיקר. משום שלא היה בה דעת כלל בשטת העבירה ושאפילו דעת קלישתא לא היה בה וכו' וכנז"ל. ולעת עתה בספק הנ"ל הב' סיים באיסורא לאוסרה על בעלה שהרי הם תרתי דסתרי אהדדי ולדבריו הראשוני' אשר על כן ראיתי חובה לעצמי לבאר כל הדינים שהביא לסיוע ועזרה כדי לחזק דבריו כדי שיראה הרואה שאי אפשר להעמיד דבריו וששגה ברואה והלא כה דברי:
תחילת דברי פיהו הזכיר מאי דאיתא בפ' חרש דשוטה ושוטיה לא תיקנו להם רבנן נישואין וכו' וכתב שמינה נפקא שבעילתם היא בעילת זנות ושכן מבואר באה"ע בסי' א'. ובסי' מ"ג ומ"ד ובסי' ס"ו וכו' ע"כ ע"ש:
והנה אנא זעירא דמן חברייא בדקתי בכל המקומות הנז"ל ולא מצאתי בה שאפילו דמות ראיה איכא בהם וכדאכתוב בסמוך. כי הנה בפ' חרש גרסינן דחרש אעפ"י שקניינו אינו דבר תורה משום דלאו בר דיעה הוא. אפילו הכי תקינו להו רבנן נישואין וקידושיו קידושין ואשתו צריכה חליצה אבל אין לחרשת כתובה. ולא תנאי כתובה כדי שלא ימנעו מלשאת אותה והב"ד יכולין להשיא החרש. ולכתוב לאשתו כתובה על נכסיו. מההוא עובדא דרב מלכיו דאיתא התם ע"ש: ואילו גבי שוטה ושוטיה לא תיקנו להם רבנן נישואין ואין ב"ד משיאין אותם משום דידעי רבנן דלא קיימא בהו תקנתא משום דאין אדם דר עם נחש בכפיפה ולמה להו לתקוני תקנה היכא דלא מצינן לקיימה וכו' ע"כ:
ומי יתן ואדע איך תמשך מזה דבעילת השוטיה בעילת זנות היא. והרי עיננו הרואות דמשום שאין שלום עמה לא נזדווגו רבנן לתקוני להו נישואין הא לאו הכי היו מתקנים אותה כדי שלא תתבטל דומיא דחרשת ונמצינו למדין שאם פיקח א' נשא שוטיה. ועלה בידו לסבול אותה ולדור עמה באהבה. שלא תקרא בעילתו בעילת זנות וכל זה לאו מכלל איתמר אלא בפירושא אתמר דאיתא התם ברייתא דסיים בזה הלשון ופיקח שנשא חרשת. או שוטיה אפילו כתב לה ק' מנה כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק בנכסיו ע"כ: ושם בגמ' כתבו טעמא דרצה הא לא רצה אין לה דא"כ ממנעי ולא נסבי לה ע"כ:
ואם איתא דבעילתה היא בעילת זנות. מאי קאמר הא לא רצה אין לה דא"כ ממנעי ולא נסבי לה אדרבא הוה להו למעבד כל טצדקי כדי לממנעי ולא נסבי לה. אלא שמע מינה דניחא להו לרבנן. דלא ימנעו מליקח אותה דומיא דחרשת ולפיכך גזרו דאם לא רצה אין לה. אלא מדליתא להו דליסבו לה. שמט מינה שאין בעילתה בעילת זנות וכדכתיבנא:
ודין הברייתא הנז"ל פסקוה להלכה הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהלכות אישות הלכה ה' ומרן ז"ל באה"ע בסי' ס"ז ס"ק ט' ע"ש. ולא הזכירו בנישואין אלו שום איסור ולא חשבוהו לבעילת זנות:
ותו במה אנן קיימין אפילו יהבינן ליה טעותיה דדייני רבנן לבעילת השוטיה לבעילת זנות. זהו שייך למימר לגבי הפיקח בר דעת שבועל השוטיה. או לגבי הפיקחת בר דיעה הנבעלת מן השוטה. אבל לגבי השוטה או לגבי השוטיה דלאו בני דיעה נינהו. לא שייך בהו לא שם זנות ולא שם מצוה וכשם דלא שייך בהו בעילת מצוה כך לא שייך בהו בעילת זנות דלאו בני מצוה ולא בני עבירה נינהו ומעשיהם לא מעלין ולא מורידין כ"ש שלפי האמת הוא כדכתיבנא שאפילו לגבי הפיקח אין בעילתו עם השוטיה נחשבת בעילת זנות. כל זמן שהוא בדרך נישואין אפילו יצא תקינו להו רבנן נישואין ודלא כמעלת הפוסק הנז"ל וכדכתיבנא:
ואם תאמר תיפוק ליה דלגבי הבעל מיהא שהוא פיקח דהויא בעילת זנות משום דלית להו כתובה:
כבר עמד על זה הרב בעל נחלת צבי ז"ל באה"ע בסי' ס"ז ס"ק י"ב וכתב וז"ל חרש או שוטה וכו' ואעפ"י שאמרינן שאסור לאדם לשהות עם אשתו שטה א' בלא כתובה כדלעיל בסי' ס"ה כבר כתב הב"י דהתם איירי בפקחים שהם בני דיעה ונראה להם כבעילת זנות. אבל בחרשים ושוטים דלאו בני דיעה נינהו לא קפדי עליהם אע"ג דאיהי פיקחת עכ"ל:
ובדקתי ג"כ בסי' מ"ה שהזכיר הפוסק הנ"ל ושם ראיתי בס"ק ב' שכתב וז"ל שוטה ושוטיה אין להם קידושין לא מד"ת ולא מד"ס לא שנא עם כיוצא בהם. ולא שנא עם פיקחים וכו' עכ"ל: ומשמע דמהתם נפק ליה להרב הפוסק הנ"ל שבעילתן היא בעילת זנות כיון שאין להם קידושין לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים וכו' ולא היא דדכוותא אשכחן גבי קטן דאין לו קידושין ג"כ לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים וכמ"ש שם בסי' מ"ג ס"ק א'. וכתב שם הרב בעל בית חדש ז"ל וז"ל אבל לקטן לא הוצרכו לתקן לו נישואין בריש פ' חרש והיינו לומר דאינה צריכה ממנו גט ואם מת אינה זקוקה ליבם אבל מ"מ לא הו"ל בעילת זנות אם נשא כדכתב הרא"ש ז"ל בפ' האיש מקדש עכ"ל: וכ"כ מוהרי'קש ז"ל בספרו ערך לחם וז"ל ואסור להשיאו אשה בעודו קטן וכו' ומ"מ לא חשיב כאילו היא אצלו בזנות ואפי' היא גדולה עכ"ל:
והגם שמרן בש"ע אה"ע בסי' א'. כתב בהיפך שהרי כתב וז"ל אבל קודם י"ג לא ישא דהוי כזנות ע"כ: והוא מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות איסורי ביאה הלכה כ"ה והוציאו ממה שכתבו במס' סנהדרין בפ' אלו הנשרפין עי' במה שכתב שם הרב המאסף ז"ל בהגהת הטור בסי' א' אות ז' וז"ל אבל קודם י"ג לא ישא דהוי כזנות וכו':. נ"ב וכן כתב הרשב"א בתשובה, בסי' תח"ג ואלף וקכ"א. וכן דעת הרב המאירי הוו דבריו במוהר"ר בצלאל בסי' י"ד. וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות א"ב. אבל רש"י ז"ל בפ' הנשרפים. והרא"ש בפ' האיש מקדש. והתוספות בפ' האשה רבא. ובפ' הבא על יבמתו ובפ' הנשרפים כתבו דכיון שבדרך נישואין היא אצלו לא חשיב כזנות. ותמהני מהרב בעל הטורים שחתם דבריו בהיפך מדעת אביו הרא"ש ז"ל עכ"ל: ולפי זה נסתפק בסי' ל"ד על קטן פחות מבן י"ג אם נשא אשה אם מברכים ברכת אירוסין ונישואין וג"כ היכא שברכו אם צריך לחזור ולקדש אחר אשר יגדל וכתב שנראה לו שזה תלוי במחלוקת הרמב"ם וסיעתיה ז"ל הנז"ל ובירר לו לומר. דהספק אצלו אינו אלא בקידושי קטן עם קטנה. דשניהם לאו בני מצוה נינהו אבל בקטן שקידש את הגדולה שפיר דמי לברך משום חיוב דידה ושכן הוא מנהג פשוט וכו' עכ"ד ע"ש:
אמנם הרב הגדול בעל נחלת צבי ז"ל הטיל שלום באר'ש באופן שאין כאן שום מחלוקת בין הפוסקים הנז"ל. כי הוא ז"ל חילק ביניהם בין לכתחילה לבדיעבד שכן כתב בסי' א' ס"ק ד' שאם הרמב"ם והטור ז"ל כתבו דהוי כזנות שרצונם לומר דלכתחילה לא ישא משום דנראה כזנות אבל באמת כיון דעם נישואין הוא אין בעילתו חשובא בעילת זנות. וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בפ' האיש מקדש. ובדיעבד אם נשא אין צריך לגרשה וכמ"ש רמ"א בסי' מ"ג ס"ק א' בהגהה. והעיד הרב הנ"ל ז"ל שכ"כ הרש"ך ז"ל ע"כ יעו"ש:
ועם החילוק הזה ודאי שבנישואי קטן עם קטנה לא יברכו לא ברכת אירוסין ולא ברכת נישואין לכתחילה ויש איסור בדבר למען ספות הרוה וכו' שמעינן מיהא דאע"ג דלא תקינו ליה רבנן נישואין. שאפ"ה בדיעבד בעילתו לא חשיבא בעילת זנות והכי נמי נימא בשוטיה שאט"ג דלא תקינו לה רבנן נישואין לא הויא בעילתה בעילת זנות. ובהא אמינא דעדיפא שוטיה מקטן דאילו בקטן אמרינן דלכתחילה אסור ואילו בשוטים דחשו בה רבנן דילמא ממנעי ולא נסבי לה. נראה דאפילו לכתחילה מותר הפיקח לישא אותה וליתא כאן בעילת זנות כלל. הרי לך שמכל המקומות הללו אין לנו רמז כלל למכוון של הרב הפוסק הנ"ל וכדכתיבנא:
שוב חשב מחשבות מעלת הרב הפוסק הנ"ל להביא ראיה למכוון שלו מהא דתנן במסכת סוטה בפ' ארוסה דף כ"ז וז"ל ע"י כל העריות מקנין חוץ מן הקטן. וממי שאינו איש ושם בש"ס כתבו שם הטעם משום דושכב איש אותם אמר רחמנא ולא קטן ומי שאינו איש ופריך שם ושאינו איש למעוטי מאי. ושקיל וטרי שם. ולא מצי למעוטי כלום. עד דהוצרך למעט ממי שאינו איש דהיינו ביאת בהמה דאין זנות לבהמה ע"כ ע"ש: ובודאי שאין למעוטי שוטה דבכלל איש הוא. והכריחו מהירושלמי מפ"ק דתרומות יע"ש: ואנא זעירא דמן חברייא לא ידענא למה טרח כ"כ להביא ראיה מעלמא שהשוטה בכלל איש הוא והרי לכל מראה עיני הרואה והקורא התם בעניינא דעסיק ביה נמצאת ברייתא מפורשת דהשוטה קרוי איש שכן גרסינן התם וז"ל ת"ר איש מה תלמוד לומר איש איש לרבות אשת חרש ואשת שוטה וכו' שב"ד מקנין ע"י וכו' ע"כ:
הא קמן דבכלל איש נכנס השוטה ואין אנו צריכין לנטות ימין ושמאל ולבקש אנה ואנה ראיה לזה ועוד מה יתן ומה יוסיף למכוון דנ"ד. שהשוטה נקרא איש כדי שתענש האשה בת דעת הנבעלת ליה וכמו כן השוטיה תקרא אשה כדי לענוש האיש בן דעת הבא עליה אבל אין סברה לומר שנקראים איש ואשה לשוויינהו בני עונשים כי התורה לא ניתנה לשוטים וזה דבר פשוט הוא וכדכתיבנא:
גם אין טעם למ"ש דכיון ששוטה בכלל איש וביאתו אוסרת אם כן ג"כ שוטיה נאסרת בביאת העכו"ם דשאני פיקחת הנבעלת משוטה דסוף סוף כוונתה להיות טועמת טעם ביאה. ונהנית היא מאותה בעילה ולפיכך היא אסורה מה שאין כן בשוטיה הנבטלת לפיקח שאין לה הבחנה לטעום טעם ביאה ומשום הכי אינה נאסרת דמה לה להיותה נדרסת מבעילת איש. או היותה נדרסת מעין א' בעלמא ואין לה אונס גדול מזה ושפיר קרינן בה והיא נתפשה ומותרת היא לבעלה ישראל וכדכתיבנא:
ומה שכתב עוד שכיון שביאת קטן פוסלת ונסקלת הערוה על ידו ושלא גרע ביאת קטן מביאת שוטה וכו':
כל זה לא אירייא מודי לנ"ד וכדאוכיח בע"ה לקמן ומעולם לא יראה ולא ימצא שתהא הקטנה או השוטיה נסקלת ואפילו ע"י ביאת גדול או פיקח וכדכתיבנא ודוק:
ומה שנמשך עוד בדבריו להוכיח ולהביא ראיה דשייך פיתוי ורצון בשוטה ממתניתין דמסכת יבמות וז"ל האונס והמפתה והשוטה וכו' וממה שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות תרומה הלכה י"ד וכו' ע"ש: ג"כ לא דייק במלתיה. דאטו התם מיירי במפתה ובאונס שוטה. פשיטא דלא אלא מילי מילי קתני ובגוונים מוחלקים. האונס או המפתה או השוטה. שכל א' מהם אינו פוסל ואינו מאכיל האונס והמפתה אינו פוסל משום שכל שלא כנסו ע"י חופה וקידושין לא קרינן בגופייהו הויה לאיש זה וכדכתבו שם רבותינו בעלי התוספות ז"ל ע"ש. והשוטה אינו פוסל ואינו מאכיל משום שאפילו כנס ע"י חופה וקידושין אין קניינו קנין וכדפירש רש"י ז"ל שם ע"ש ואיך מסיק בדבריו וכתב וז"ל הרי להדיא דשייך פיתוי ורצון בשוטה ושוטיה וכו' ע"כ. ובודאי שכתב דברים אלו בלי השגחה. ואדרבה אילו היה משגיח בעיון. היה מוצא משם סתירה לדבריו וממקום שבא ללמד נמצא לומד וכו'. וכדכתיבנא:
גם ממה שכתבו רבותינו בטלי התוספות ז"ל במסכת קידושין בפ"ב דף מ"ג בד"ה וכל שאינה יכול לשמור וכו' שראה מעלת הפוסק הנ"ל להוציא משם ראיה גלויה מבוארת ומפורסמת לכל דבריו. משום שכתבו להדיא דשוטיה גדולה יש לה תאוה וכו' אף בזה לא הרויח כלום שהרי אף את"ל שיש לה תאוה. ומה בכך גם רא בת תאוה לאכול ולשתות. ואם נתחלפה בידה. בשר היתר עם בשר איסור עם בשר חזיר וכדומה וכו' לא אמרינן דבר עונש היא ואין לדון אותה שחטאה ברצון בשביל התיאבון שהיה לה לאכול. אלא כל כמה שיגדל בה התאוה ואין לה דעת להבחין בין היתר לאיסור נפישא אונסה וכבר שמענו דגבי תרומות אמעיט מאשר ידבנו לבו לפי שאין לו רצון ונדבת לב וכו' וכדכתיבנא:
עוד נכנס בעובי הקורה על ההיא דאיתא במסכת חולין דתנן במכשירין להוכיח דמחשבה ניכרת מתוך מעשיו ומהני בשוטים וכו'. ומשם רצה להחזיק דבריו כנראה שם:
והנה הנני מציע לפניך ולפני כל המעיין פשט הסוגיא הנז' כדי שבלבבו יבין. כי גבהו דרכינו מדרכיו דהרי פשט הסוגיא של מסכת חולין דף י"ג הוא: דכשהתינוקות עשו מעשה בקליפת האגוז. להשתמש בה בתורת כלי ר"ל שמלבד שמדדו בעפר בהן חקקום. שאז ודאי שמקבלים טומאה מפני שיש כאן מעשה ומחשבה. שמורידין אותו לתורת כלי ע"כ. וכ"ש לפי' רש"י ז"ל שפירש. שגם הם אומרים כן נמצא שהמעשה היינו עשיית שום דבר או שום תיקון כדי למוד בה. אבל המדידה לחודה. אינה מעשה ולא כלום היא ומחשבה גרידא הויא וקי"ל שאין לחש"ו מחשבה ומשום הכי בהעלאת פירות לגג וג"כ שחיטת הבהמה לחוד לא מהני מחשבה ועיין בפי' רש"י ז"ל שפירש שאם מצא קליפת אגוז כמו שהיא אפילו מדד בה. כשלא עשה בה מעשה לשם כלי דהויא מחשבה גרידתא ואינו כלום מה שאין כן בבן דעת. והיכא דמחשבת אחש"ו ניכרת מתוך מעשיו. דאמרינן שמדרבנן יש לו להחמיר כפי שמסיק רמ"א שם היינו היכא דעשו מעשה אחר. מלבד ההעלאה וכמו כן בשחיטה. וגם במדידה. דגלי לן קצת אותו מעשה האחרון. שמה שעשו בראשונה עשו במחשבה וברצון. אף כי אין אנו יודעים הדבר בבירור והגם דאיכא למיתלי נמי המעשה הזה האחרון בדבר אחר דומיא דהיכא דהוה קיימא עולה בדרום ואתיא בצפון ושחטה. שזה המעשה הב' שמשכה לצד צפון גלי קצת על השחיטה שנתכוון עליה לשם עולה אף דאיכא למימר ג"כ מקום הוא דלא איתרמי ליה. מ"מ אי לאו משום שלא אמרו חכמים דבריהם להקל מדברי תורה אלא כל מגמתם הוא להחמיר ולעשות סייג פשיטא דהוה סמכינן על זה להכשיר בעולה. ואמרינן שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ושלשם עולה נתכוון אבל אם מתחילה היתה הבהמה בצפון ושחטה שם הקטן אז לא היה שום צד לומר שעל דעת עולה שחטה שהרי אין כאן מעשה אחר מלבד השחיטה שיוכיח על מחשבתו ושחיטה גופא לאו מעשה מוכיח על המעשה ההוא שכל השחיטות שוות הן כדפירש רש"י ז"ל ו וכן נמי האי דמעלה פירותיו לגג. שצריך מעשה אחר מלבד ההעלאה דהיינו שיהפך בהם דאז גלי קצת שהפך מפני הטל ואע"פי שגם שם יש לתלות קצת מפני הכנימה שיצא לצד הב' מ"מ אמרינן שהיה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ואמרינן שלאחר שירד הטל מצד א'. הפך לצד אחר. והרי זה בכי יותן אבל בהעלאה לחודה. ליכא שום צד לומר שהמחשבה ניכרת מתוך מעשיו שהרי אין כאן מעשה כלל דהעלאה גופא לאו מעשה מוכיח היא. משום שכל ההעלאות שוות הן. בין יהיה ההעלאה מפני הכנימא ומפני הטל או מפני דבר אחר:
אוף הכא בנ"ד אמרינן כל הבעילות שוות בין הבעילות דאיסור בין בעילות דהיתר. ולא ראינו כאן בשעת המעשה דנ"ד. שזאת השוטיה עשתה שום מעשה מוכרח מדבר הבעילה. כדי שתהא ניכרת מחשבתה מתוך מעשיה להחמיר עליה ולאוסרה על בעלה וזהו פשוט וכדכתיבנא:
אחר כך משך בע'טו הרב הפוסק הנ"ל. לפלפל בדברי רבותינו בעלי התוספות ז"ל אשר בפ"ק דחולין תמה הר"י על לשון הירושלמי הנראה שם והרב הפוסק הנ"ל כתב שרעדה אחזתו שם לשוויי המתרץ דירושלמי כטועה ח"ו כנראה שם: ואני אומר כי לחינם חרד כל החרדה הגדולה הזאת שהרי עפ"י הדרך הנהוג בש"ס יש מקום מרווח לתמיהת של ור"י ז"ל והוא מאחר שברישא פריך על הא דתנן ה' לא יתרומו וכו' חש"ו וכו' ויוכיח מעשה שלהם על מחשבתם דתנינן תמן העלום חש"ו אע"ג שחישב וכו' ומתרץ ר' שמואל ור' אבהו בשם ר"י. ור' זעירא בשם רבנן ונחשב לכם תרומתכם את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו ואין שאין כתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו דתנינן הכל כשרים לכתוב וכו' ע"כ: כל מי שיש לו עינים לראות יראה דהפירכא לא קאי אלא אההיא דמכשירין דייקא שג"כ אין כתיב בה מחשבה ולמה הם חלוקים בדיניהם שבכאן מעשיהם מוכיחים על מחשבתם. ובכאן אין מוכיחים. אבל לא מצי קאי הפירכא כל ועיקר להא דתרומות דכבר תרצינן דהכא כתיב ונחשב לכם. ומאי קושיא מצינן למיפרך עלה מההיא דגיטין דלא כתיב בהו ונחשב וכיון שכן הוא פשיטא דבלישנא דהש"ס יש תימה איך חזר ר' יוסי לתרץ קושייתו באמרו תמן זה כותב וזה מגרש ברם הכא הוא חושב והוא תורם. על זה כתבו רש"י ורבותינו בעלי התוספות ז"ל: ותימא לר"י שבא לתרץ מגט אתרומה ומזה לא הקשה אלא מגט אההיא דקטן דיש לו מעשה וכו':
הנך רואה בעיניך איך התמיהא הזאת יש לה על מה לסמוך ולא בשביל זה נשוויי ח"ו למתרץ לירושלמי כטועה. כי לא נטלם מעיני כל יודע ספר ששערי התירוצים לא ננעלו לרוב התמיהות של רבותינו בעלי התוספות ז"ל:
וגם לזאת יש לתרץ דכוונת הפירכא השנית דפריך מגיטין. היא לסתור כל המסקנא דמסיק בתירוץ הראשון דקאמר את שכתוב בו מחשבה אין מעשה וכו' ואת שאין כתוב בו וכו' ובהפיל לארץ החלוקה הב' דאת שאין כתוב בו מחשבה וכו' עם ההיא דגיטין תיפול ג"כ ממילא החלוקא הראשונה דקאמר את שכתוב בה מחשבה וכו' ומדהא ליתא הא נמי ליתא ולפיכך משני דלעולם המסקנא דמסקינן בתירוץ הראשון היא שלימה בכל חלוקיה. והא דלא אמרינן גבי גט שאין כתיב ביה מחשבה שיוכיחו המעשים טל המחשבה הוא לפי שזה כותב וזה מגרש ודברי התירוץ לא נאמרו לא שהמעשה והמחשבה נגמר הכל ע"י א' כמו הכא דהוא התורם והוא החושב. וליכא למילף מגיטין שהמעשה בא'. והמחשבה באחר. דהיינו זה כותב וזה מגרש ומיושבין עם זה החילוקים מהני תלת משניות. אבל באמת זה התירוץ וג"כ האחר שיש לתרץ כולם דחוקים הם להתיישב בפשט הלשון ורהיטא דלישנא אין סובל אלו הפירושים ולכאורה משמע באופן אחר דהקושיא השניה קאי לסתור דוקא. החלוקה הב'. דמסיק בתירוץ הא' וכדאמרן וע"ז תמהו רבותינו בעלי התוספות ז"ל וק"ל:
וזה היישוב שרמזתי לתרץ במקצת תמיהת רבותינו בעלי התוספות ז"ל ראיתי שג"כ בסוף רמזו מעלת הפוסק הנז"ל אבל מה שהקדים בתחילה הקושיות שעלו על דעתו כדי ליישב הפשט הכל הוא מבלי הכרח כי הדברים ברורים ומובנים. דהכא פריך הירושלמי שיוכיח המעשה על המחשבה. כוונתו הוא דוקא להחמיר. כדמסיק הש"ס דילן. ומה לו להאריך בשפת יתר דכנטול דמי וסוף דבר לענין המכוון דנ"ד אסף רוח בחפניו וכדהוכחתי שאין בבעילה הזאת שום מעשה אחר המוכיח על המחשבה וכדכתיבנא:
גם במה שסיים בדבריו וז"ל ומיושב ג"כ קושיות התוספות הב' שהקשו כיון דקטן יש לו מעשה להוכיח וכו' אם כן לענין גט נמי יועיל בלא גדול עומד על גביו וכו' עכ"ד:
ואנא זעירא דמן חברייא איני רואה בכאן שיש לרבותינו בעלי התוספות ז"ל שום קושיא אלא כתבו שאלמלא הירושלמי שמשמיע לנו זה החילוק דהיכא שכתוב בה מחשבה להכא שאין כתוב בו יש לדקדק מדברי הש"ס דילן המובאים במסכת חולין. לענין גט נמי יועיל בלא גדול עומד ע"ג לפי שלא נגעו בו בזה החילוק כלל ועיקר אבל הירושלמי גלי לן בהדיא שאינו מועיל זהו כוונת דבריהם ז"ל ודוק:
תו רצה מעלת הפוסק הנ"ל לעשות סמך לדבריו ממאי דגרסינן במסכת כתובות. והלכתא מת מותר כו'. הוה עובדא וחנקתיה וכו' ולא היא ההיא שוטה הויה וכו' ע"כ ומשם רצה להוכיח דיש לשוטיה כוונה לזנות לרצון כיון דחנקתיה לבנה כדי להנשא וכו' ע"ש:
גם בזה לא דק דתברתיה בצדו. מאחר דהש"ס מסיק ולא היא ההיא שוטה הואי. רצונם לומר דאפילו לנשים שאחזתן רוח זנונים לא עבידי דמחנקי לבנייהו וליכא למגזר משם דמת הבן משום דילמא קטלה ליה ואזלא ומנסבא דכולי האי לא חיישינן ועובדא דהוה היה בשוטיה. ואין למדין הימנו כי אין מביאין ראיה מן השוטים דעבדי ולא ידעי מאי עבדי. דאף בכדי כדאות הן להחניק את בניהן מה שאין כן בבנות דעת דלא עבידי כך וכו':
עוד חשב בדעתו להחמיר בנ"ד ממה שכתב מוהרי"קו ז"ל בשורש קס"ז ופסקו רמ"א ז"ל בהגהת ש"ע אה"ע בסי' קע"ח וז"ל אבל זינתה שסברה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל וכו' עכ"ל ע"ש ושם מוהרי"קו ז"ל נתן הטעם שהרי לא כתיב ומעלה מעל בה' אלא ומעלה בו מעל כל שהיא מתכוונת למעול בו אסורה לבעלה וכו' ע"כ ע"ש:
גם בזה לא דק כלל. שהרי מוהרי"קו ז"ל פירש דמה שפסק הרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות איסורי ביאה שהאשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס שהיא מותרת לבעלה. דהיינו דוקא כגון ששגגה בגוף הזנות ולא ששגגה באיסור דהתם לא קרינן בה מזנה תחת בטלה בשגגה. כיון שהיא מתכוונת לזנות אלא שאינה יודעת שיש איסור בדבר. ובהיכי דמי מזנה בשגגה כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר ע"ש: ובהכי מתיישב ולא הקשה על מה שפסק הרמב"ם עצמו בפ"ב מהלכות סוטה על קטנה שהשיאה אביה. שאין לה שגגה ומבלי ידיעת חומר איסור הזנות כקטנה בת ג' או ד' שנה ואפ"ה פסק שאם זנתה לרצונה שהיא אסורה לבעלה משום דכל שהיא מתכוונת לזנות אסורה לבעלה כדכתיבנא:
עוד כתב שם מעלת הפוסק הנ"ל דע"כ לפי' רש"י ובעלי התוספות והרמב"ם והראב"ד דס"ל דאפילו זנתה ברצון שמותרת לבעלה שאינה אלא דוקא לענין קטנה משום דפיתויה אונס הוא אבל לענין גדולה שיש לה דעת ורצון. מודו דמתסרא לבעלה אם מזידה בגוף המעשה ואעפ"י ששגגה באיסור וכו' עכ"ד ע"ש:
אם כן האשה השוטיה דנ"ד ודאי ששגגה בזה ובזה. רצוני לומר ששגגה בגוף המעשה ובגוף האיסור כי טח עיניה מראות ולבה מהשכיל וכולה הומיה פתיות ובלי ידיעה. שלא ידעה שזה המעשה שעשו בה. הוא מעשה זנות וג"כ לא ידעה שהיה איסור בדבר ושגגה בכל מכל כל וא"כ אליבא דכ"ע ך לא מיתסרא לבטלה וכדכתיבנא:
ועל מה שכתב שדרך כל המשוגעים לעשות להכעיס שיודעים רבונם ומתכוונים למרוד בו וכו'. לא כן הדברים שהרי אפילו שעושין מעשים המכעיסין כי משחיתים ומפסידים הם בידים ע"כ אינם יודעים רבונם ומתכוונים למרוד בו כי לא דעת ולא תבונה בהם לכווין. ואם כן לא הזידו מעולם בגוף המעשה ומותרת היא לבעלה כדכתיבנא ועם החלוק הזה מתיישב שפיר הסתירה שמצא בדברי רמ"א ז"ל מניה וביה שבסי' ב' כתב בשוגג פטור דהיינו ששגגה בגוף המעשה ומ"ש בסי' קע"ה דשוגגת נאסרת היינו ששגגה באיסור אבל הזידה בגוף המעשה ובזה הכל עולה יפה. וזה החילוק עצמו שכתב הרב בנו של הרב בעל שער אפרים בסי' נ"ו ע"ש. ואין אנו שומעין להאי כללא שעלה על דעת מעלת הפוסק הנ"ל לומר שכל שיש בו צד מיתה דהיינו שא' מהם חייב מיתה שאף שהב' אינו חייב נאסרה האשה על בעלה שהרי לך הוא ברצון והיא באונס שאליבא דכ"ע היא אינה נאסרת לבעלה ישראל אע"פי שהזנאי חייב מיתה כדדייקינן בפ' אעפ"י דכתיב בישראל והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת וכן כתבו כל הפוסקים ומר"ן בש"ע אה"ע בסי' ו' ע"ש. וכמו כן בנ"ד שהשוטיה הנ"ל דיינינן לה כאנוסה ונכפית היא בעת שיטותה לא תאסר על בעלה ישראל כדכתיבנא:
ותו איהו גופיה ראה והביא מה שכתב הרב בטל בית שמואל ז"ל שכתב דע"כ לאו בכל הדינים שכתב הרב בעל הטורים לענין חיוב מיתה נאסרת טל בעלה דהא הטור עצמו כתב שהמשמש באבר מת פטור ממיתה היא נאסרת לבעלה וכו' א"כ מוכח שפיר דלדידיה ז"ל לאו כללא הוא אלא יש ויש שיוצאים מן הכלל:
ואם תמצא לומר שמוכרחים אנו לומר שדברי רמ"א ז"ל הם דרך כלל. יותר טוב הוא לומר שכוונתו ז"ל הוא להעמיד זה הכלל דוקא באשה אבל לא באיש כלומר הטור כתב אשה גדולה שבא עליה קטן פחות מבן ט' שנים שאינה חייבת מיתה על ידו. וכתב ג"כ הרבה דינים אימתי חייבים מיתה או לאו ונפקא מינה לאוסרה על בעלה דכל בעילה שהאשה חייבת עליה נאסרת ג"כ על בעלה ומינה שהבעילה שהאשה פטורה עליה כהא דנ"ד שהאשה אינה חייבת עליה מיתה אינה נאסרת על בעלה אף כי יש חיוב מיתה לבועל אם היא ישראל מזיד כן נלע"ד ודלא כדכתב הרב הפוסק הנז"ל. כי דבריו לא צדקו בזה כלל ועיקר:
עוד רצה לחזק סברתו על דרך הסברא באמרו שטבע השוטים והמשוגעים להיותם משוללי הנאה וכו' וכיון שכן שהאשה הל"ל השוטיה ששכבה באשפה וכו' וברגע חשקה נפשה לזנות שאין זה אלא כי רוח עוועים בקרבה וכו'. אשר נתעורר בקרבה ההנאה ותאות המשגל ושבכוונה עשתה כך. ושלכן אסורה לבעלה עכ"ל:
ומי יתן ויודיעני דמי לחשו לומר שהיתה לה עונג תשמיש או הנאה ונחת רוח בבעילה ההיא ומי הכניסו להיות ערב בדבר: ולמשכן עצמו לומר שהשוטיה הזאת טעמה טעם ביאה ושהיתה לה בעת ההיא הבחנה להיותה מבחנת בין המעשים שהיו עושים בה. אם לטוב ואם לרע ובפרט שכפי הצעת השאלה אנו רואים שבהיותה שוכבת באשפה בא גוי א' והעליל בה. באופן שאין כאן התעוררות תאוה מצידה. והיא לא הלכה לבקש האיסור אלא בהיותה נכפית בעת שיטותיה שוכבת באשפה. נפל עליה הערל הטמא הזה. ולפי שמצאה בבלי דעת יכול לה. ואין לך אונס גדול מזה. ואעפ"י שתרצה לומר שלבסוף נראית שהיא היה מתרצית. הואיל שתחילתה היתה באונס לא נאסרה על בעלה ועיין מ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ד מהלכות אישות הלכה י"ט שאפילו בפיקחת גדולה שזינתה תחת בטלה בשגגה או באונס שמותרת לבעלה שנאמר והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת. בין שאנסה גוי ובין שאנסה ישראל ושכל שתחילתה באונס אפילו שסופה ברצון ושאפילו אמרה הניחו לו שאלמלא לא אנס אותי הייתי שוכרתו שהרי זאת מותרת שיצרה לבשתה. ומתחילה היתה באונס עכ"ל:
הא קמן שכל היסודות אשר בנה עליהם הרב הפוסק הנ"ל וכל הראיות ודיוקים שהביא בפסק דינו הנ"ל להוכיח שהאשה זאת דנ"ד. נאסרה על בעלה כולם נתבטלו ונפלו לארץ והדברים פשוטים להיפך כדכתיבנא:
כלל העולה מכל הנז"ל שכפי כל הטעמים ראיות ודיוקים שכתבתי נלע"ד פשוט בתכלית הפשיטות שהאשה הזאת דנ"ד מותרת לבעלה. ושאין בה עון אשר חטא כי אנוסה היתה ושאין לך אונס גדול מזה ומה שנלע"ד כתבתי וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה ועל מדי'ן פה בק"ק ת"ת אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א: הכותב וחותם בעש"ק ל"ה למב"י שנת תקום לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל:
בבית ובדפוס פרופס ברחוב המכונה פינקי ביהרט