שאלה לג שמעון ולוי היו שותפין ושמעון נפטר לבית עולמו ובעת פטירתו ציוה ואמר שיתנו ויפרעו ללוי שותפו כל מה שיאמר לוי שחייב לו שמעון המצוה הנז' ועתה בא לוי השותף הנשאר בחיי' ותובע מיורשי שמעון הנז' שתי חובות שהיה חייב לו שמעון הנז' אחד בשטר ואחד בעל פה ובא מכח צואת הנפטר שצוה לפרוע לו כל מה שיאמר שחייב לו שמעון הנז' והשתא מספק' לן אם נותנין לו ללוי מה שתובע על פי דבורו או אם אין נזקקין לו אלא על פי שבועתו. יורנו המורה הדין ושכמ"ה:
תשובה אף על גב דשכיב מרע זה האמין את שותפו עליו ואפילו בלא קנון דבריו קיימין על הנאמנות משום דקימא לן דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורי' דמו מ"מ איכא לאסתפוקי אי מועיל נאמנות לגבי היורשים או אינו מועיל. יען אשר יש שלמים וכן רבים דסבירא להו שאין נאמנות מועיל לגבי יורשים אפי' פירש בהדיא שיהא נאמן עליו ועל יורשיו וכמו שכתב ריב"ה בטור אבן העזר סי' צ"ח ואבא שאול פליג את"ק בפיטור יורשי' וקאמר דאפילו פטרה בפירוש מן היורשים או כתב לה נקי נדר נקי שבועה מנכסי אילין אינו מועיל גבי יורשים ואינה גובה מהם אלא בשבועה ופסק רב אלפס כת"ק דפיטור מועיל אף גבי יורשים וה"מ כשפירש לי וליורשי וכו' ור"ח ור"י פסקו כאבא שאול דלא מהני כלל גבי יורשים אפילו פירש לי וליורשי ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ועוד שהרי כתב בעל התרומות בשטר כ"א בשם הרמב"ן והביאו מרן בב"י טור חשן המשפט סי' ע"א מצינו בגיליוני הראשונים שאין נאמנות מועיל אלא לנפרעת בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא מתני לה וכו' ושמא בנדון דידן איכא נמי למימר הכי. אלא דנראה לי לסלק האי ספיקא מהא דכתב מר"ן שם בסי' הנז' בשם רב נטרונאי וז"ל כתב רב נטרונאי בתשובה הא דאמר אבא שאול בן אמא מרים אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ה"מ דכתב לה בשעת קידושין דלא מהני תנאיה אלא לנפשיה אבל פטרה בשעת מיתתו ואמר תנו לה כתובה ואל תשביעו אותה דבריו קיימים ונוטלת שלא בשבועה בין לשעבר ובין לעתיד לבא ואע"פי שהיא בבית בעלה דכיון דקא מפקיד בשעת מיתה במקבלת מתנה דמיא ע"כ וכיון שכן הוא הדין נמי בנדון דידן דציוה בשעת מותו דאליבא דכולי עלמא הוי כמקבל מתנה וכדכתב רב נטרנואי. ודוק יען אשר אין לי פנאי להאריך:
אבל אכתי איכא להסתפוקי דשמא לא האמינו על כל מה שיאמר אלא בשבועה שהרי כתב בעל התרומו' בשער כ"ו הביאו מר"ן בחושן המשפט סימן ע"א ומסתברא דאי כתיב ליה בשטרא ואת מהימנת עלי לומר לא נתפרעתי ולא כתב בה כשני עדים כשרי' ואף בלא שום שבוע' אפ"ה אי טעין ליה דפרעיה בינו לבינו לא משביעין ליה ואע"ג דאמרינן בעלמא מאי נאמן נאמן ובשבועה הכא ליכא למימר הכי דהא בלא תנאי נמי נאמן בשבועה ואם כן תנאי לאיפטורי משבועה אתא ואיכא מאן דפליג בסברא זו וסבירא ליה דכל נאמן סתם בשבועה קאמר ע"כ הרי דאיכא מאן דאמר שאינו נאמן אלא בשבועה ולא האמינו אלא לכך ואפילו לדעת בעל התרומות לא אמרינן דהאמינו בלא שבועה אלא בשטר. משום דבלא תנאי נמי היה נאמן בשבועה ותנאי לאיפטורי אתא אפילו בלא שבועה. אבל הכא בנדון דידן דהנאמנות הוי על פה איכא למימר דאפילו בעל התרומות יודה שלא יטול אלא בשבועה אף על גב שהוא ז"ל כתב שם בשם הרמב"ן שאפילו במלוה על פה אמרינן דהימניה בלא שבועה דלשון נאמן סותם בלא שבועה קאמר ואמנם לאו מילתא היא דאף על גב דהנאמנות איכא מאן דאמר דהוי בשבועה. סברא יחידה היא ונדחית מכח כל חכמי ישראל שחולקים עליה בחבוריהם. ואף על גב דבעל התרומו' כתב בתחלה לדחות דברי איכא ח"ד דבלא תנאי נמי היה נאמן בשבועה דמשמע דדוקא בשטר אמרינן הכי דבלא שבוע' נמי נאמן כדכתיבנא היינו להקשות ולדחות הסברא ההיא דסובר דנאמן רוצה לומר בשבועה אבל אחר שהביא דברי הרמב"ן דלשון נאמן משמע בלא שבועה לא פליג עליה ומודה לו בעל התרומות:
ומ"מ איכתי איכא לאיסתפוקי שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות מכירה דין י"ו חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד וכו' ובפרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה דין י"ג כתב וזה לשונו מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב. או מכור לו ואני ערב או הלוהו ואני ערב או הלוהו ואני ערב יש מן הגאוני' שהורה אפילו מכר בעשרת אלפים וכו' נשתעבד הערב בכל. ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר ששעבד עצמו בו לאסמכא דעתו ולא שעבד עצמו ודברי' של טעם הם למבין עכ"ל וכתב על זה הרב המגיד כבר נתבאר פרק אחד עשר מהלכו' מכירה שדעת רבינו ורבותיו שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד ואף בכאן הלך לשטתו ואמר שהערב אינו מתעבד בדבר שאינו קצוב וכו' וא"כ בנדון דידן הרי חייב עצמו בדבר שאינו קצוב שציוה ואמר שיתנו ויפרעו לשמעון שותפו כל מה שיאמר שחייב לו ראובן המצוה ומי יודע אם יאמר שחייב לו אלף אלפים או פחות שאינו חייב לדעת הרמב"ם ורבותיו שסוברים דהמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אינו משועבד. וכיון דאיכא בנדון דידן תרי ספקי דפלוגתי כדיכתיבנא חדא אי נאמנות מועיל לגבי יורשים שנית אי נאמנות הוי אפי' שלא בשבוע' נוכל לומר דלא מבעיא דשמעון לא גבי אלא בשבועה אלא דאפי' בשבועה לא גבי משום דהא איכא פלוגתא אחריתי דהרמב"ם ורבותיו סוברים דמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אינו חייב והיורשים שהנכסים בחזקתם קיימי יכולים לומר קימלן כהרמב"ם ורבותיו:
אכן יש לומר דלא אמרינן קים לן כהרמב"ם ורבותיו בהא מילתא דהמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שלא נשתעבד כיון שכל הפוסקים חולקים עליהם ועוד שהרי כתב הרשב"א בתשובה לסתור דברי הרמב"ם הביאה מרן בב"י חושן משפט סי' ס' וז"ל מעשים בכל יום שאדם מחייב עצמו בקנין במה שיאמר פלוני במקח וממכר ובנדוניאות הבנות בין בדבר שיש לו קצבה בין בדבר שאין לו קצבה שאין לאחר קנין כלום ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל עכ"ל ואין ספק דקושיא גדולה היא זו לדעת הרמב"ם ז"ל דכל פשרה איך יתקיים לדעתו ז"ל דהא ודאי שאד' מתחייב עצמו בקנין במה שיגזרו עליו ואינו יודע אם מעט או הרבה. וכן מה שאמרו בסוף ע"ז שאם אמר כשאמכרנה אמכרנה לך כפי מה שישומו אותו בי תלתא די בשנים ואם אמר כפי מה שיאמרו שלשה עד שיסכימו כל השלשה לדעת אחד. כיון שאין אדם מתחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה איך מתחייב במה שישומו שנים או במה שיאמרו שלשה והא דבר שאין לו קצבה הוא:
אכן יש לומר שיש חלוק בין היכא דמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב למתחייב עצמו במה שיאמרו שלשה או ישומו שנים דבהא סמכה דעתיה ודאי וראיה לזה היא תשובת הרשב"א הביאה מרן בב"י ח"מ סוף סימן ר"ו וז"ל בתשובות הרשב"א הא דאסיקנא גבי ההוא דא"ל לחבריה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא לה וזבנה לאיניש אחרינא דשני קנה ראשון לא קנה ואף על גב דא"ל מעכשיו וקנו מידו ופשטוה מהא משך חמריו ופועליו וכולי דאלמא כל שלא פסק חזקתו או משיכתו אינה כלום התם משום דלא סמכה דעתייהו דאין הלוקח יודע שמא יפסוק לו הלוקח דמים יתרים ולא יתרצה הוא בכך וכן המוכר לא סמכה דעתיה שמא לא לא יתרצה הלוקח ליתן בדמיו שיפסוק לפיכך שניהם יכולין לחזור בהם אבל אם קבל מוכר שיתן בכמה שיאמר או ישום אחד מן השוק או שנים או יותר וכן הלוקח קבל ליתן כמה שישומו או שיאמרו הם מיד שמשך או שהחזיק בקרקע קנה והיינו דאמרינן התם בסמוך כדאמרי ביתלתא אפילו תרי מגו תלתא וכו' כדאיתא ולאשמועינן דאף על גב דהתם לא קנה קמא משום דלא סמכה דעתייהו היכא דתלו בשומא או באמירה דאחריני סמכה דעתייהו וזה וזה אין יכולין לחזור בהם וכן כתב הרמב"ן והאמת אמר עד כאן לשונו הנה כאן בהדיא דיש לחלק בין היכא דתלי החייוב בעצמו להיכא דתלי החייוב בשומא דאחריני שאז הוא חייב ואם כן בנדון דידן דאמר שהאמין לשותפו בכל שיאמר סמכה דעתיה וידע ודאי דחברו אדם נאמן הוא ויאמר האמת ואם כן אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל חייב ראובן המצו' לפרוע לשמעון כל מה שיאמר שמעון דראובן חייב לו:
ועוד מטעם אחר שהרי כתב המרדכי בסוף פרק שור שנגח ארבע וחמשה וז"ל מפרש רבינו מאיר דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו כמסירה המועלת בכל מקום באיזה צד שתועיל שהרי כל דברי שכיב מרע ומצוה מחמת מיתה אסמכתא היא אם ימות תנו ואפילו הכי היכא דמת קנו עכ"ל וכיון דאלימי דברי שכיב מרע דאפילו במילתא דאסמכתא קני הוא הדין בהא דדבר שאינו קצוב דהוי משום ליתא דאסמכתא:
הכלל העולה דגובה שמעון מן היתומים מכח צואת המת בלא שבועה. ואף על גב דאיכא מאן דאמר דהנאמנות הוי בשבועה כמו שכתבתי לעיל כבר נדחו דבריו מכח רבים וגדולים שחולקים עליו. ומכל מקום יש מי שכתב דחרם סתם מטלינן ולזה דעתי החלושה נוטה אם יראה לאדונינו היושב על כסא ההוראה ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש מ"כ
באמשטרדם ביום ד' לחדש אייר משנת תקנ"א