שאלה יששכר. מכר והקנה (כדרך התגרים) מעכשיו. בעדים ובשטר לזבולון. חמשים אמתחות שקדים. נתחייב למסרם אליו בבואם מואלי"נסירה לעיר הזאת אמשטרדם. באניה ששמה הצלחה. ושם רב החובל דרקון בן גדל. במחיר מה. לככר. בתנאי. שאם חדל יחדל פקידו. לשלחם אליו באניה הנ"ל כאשר כתב או שלא תבא ותגיע האניה הנ"ל בנמל ועורה. תבטל המקח: ועוד התנו ביניהם. שאם יארע שיתקלקלו בסערות ים במים המלוחים. שלם ישלמו לו לקונה. המבטיחים החתומים בשטר הבטחון אשר ביד המוכר. ך הקלקלה: ויהי כי ארכו הימים. הוגד הוגד להם. שנשברה האניה כשבר נבל. ברוח סערות. בחוף מלכות צרפת. ושבהודע המאורע לשופטי שטר החוף ההוא פקדו אנשים נאמנים. יעמדו על המשמר לילה ויום. להציל המרכולות אשר בתוכה. בטרם תרדנה עמה במצולות כעופרת. ולישא אותם על אניה אחרת ורב החובל אחר. להביאם במהרה לידי הסוחרים הנקובים בשמות בשטרי רב החובל הראשון: ועתה כמוכר כקונה. רבו איש את רעהו. ויחדיו למשפט נקרבו. זה. חפץ לזכות במקחו. כי עלה השער. וזה. ממאן וצווח שאין מקח למפרע. להביא זאת הברכה אל ביתו: השתא מבעיא לן. מי אמרינן יששכר זכה בדין. ואין כאן מקח. מאחר שלא נתקיים התנאי שתבא ותגיע האניה. (הצלחה) בנמל העירה. וגם על הקלקלה. תעמוד לו הוא שטר הבטחון. כדת ודין. אם טבעה האניה וכל אשר בה. יען לולי התייקרו השקדים. היה זבולון מתאמץ בטענתו זאת. ק מוסרות קניינו: או דילמא. צדק זבולון וטוען בדינו. לקיים המכר. מאחר שנתקיי' זא עלותם על שפת דופני האניה ההיא הראשונה. על יד רב החובל ההוא. במקום המפורש בשטרם. אף אם הובאו ע"י אונס אוי) בספינה אחרת אל הארץ הזאת. ואף ני יקרא להם קלקלה. כבר משך יששכר א מהם בהנחיל לו זכות שטר הבטחון אשר לו: יען אם הוזלו היה הוא הנטען. מתחזק בטענתו זאת. לקיים הקנין בתעצומות: ועדין מבעיא לן. מה משפט העסק הזה אם מחמת משברי ים נתלחלחו האמתחות. והושמו השקדים בשקים חדשי': לבל יפסדו טרם הגיעה עד הנה מי אמרינן פנים חדשות באו לכאן והדין עם המוכר או לאו: עתה אתה ברוך ה' איש נבון וחכם יודע פשר דבר אחי ורעי אלופי ומיודעי החכ' הנעל' כמוה"רר דוד נר"ו מגזע איש חי. אביר הרועים. החכם הכולל כמוה"רר רפאל מילדולה זצ"ל. השמיעיני את קולך. קול מתהלך בגן אלדים חיים. והודיעני בתבונתך נפלאות מושכלך. בסתרי תורתו מאתו תהי' משכורתך שלמה: כי תדין משפט זה לאשורו והוא יברכך וישלח אליך מקדש עזרו נס"ו:
תשובה לדוד משכיל בכל חכמה: חכם כמלאך ה' קולע אל השערא כמלא נימא אשר ממד"בר קדי"מות בחיבורי דברי דוד לקחתי הקדימה. ליתן לדוד הרבבות בין הגדולים ורמי הקומה הלא זה דוד אשר לו יענו במחולות בשיעור ובקומה. ענף עץ אבות קו"לו אומר כבוד קול המונו כקול גלגל חמה. ה"ן לנו חלק בדוד אשר חלק לנו מחכמתו הרמה. שנה לן פרקו מאה ואחת כי חכמת מא"ה לו אל חקרי מה. מופלא בתורה ובמעשים אשר טבעו סגי בעלמא ה"ה החכם המפואר הנד"יב והשו"ע כהר"ר דוד פראנקו מינדיס נר"ו יאיר כאור החמה. ויהי דוד בא עד הרא"ש מצו"ף דבריו ניכר שהתורה דיליה היא והוא ידע את מקומה. כי רוח החר"ט היתה אתו להמ"תיק אר"ש ממקומה. ולשאול שאלתא המלאה לה בינה משיפולא ועד תחומה. ויעש דוד שם. מלמד שבהאי שתא השלים לנו את התורה פתח בוזאת הברכה ולעיני כל ישראל בירך בסיומה. ואכל ושבע מדשנה של תורה וגדולה לגימה. וכיון שראיתי שטבעתו קבועה וחלונו לאו סתומה וכי חזקתו בדוק בשמה. אמרתי אף כי אני אנוש רימה. עני הדעת והחכמה אד"ם לה"בל דמ"ה. ניחזי האי שאלתא ואימא בה מלתא בטעמא. זוהי סיבה זוהי ביאה שיצאתי ממחיצתי ואחזתי בקסת הסופר וכלי זייניה עמה. כדי לפרש האי פרשה סתומה. יען כי נפשי אותה למש"וך תו"רה ולגד"וש בכס"פא ולפסול במד"ברא ברא כדי להוציא לאור תעלומה. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי התולה אר"ש על בלימה:
וטרם שנבא לשאת ולתת בטענות הב' צדדין. ולראות אי זה מהם יצדק בדינו. צריכין אנו לחקור ולדרוש מצד אחר אשר לא שת לבו החכם השואל. לידע בעיקרא דהאי דינא. אם נוכל לקיים המקח הנ"ל או אם היא בטלה מעיקרא. ואין כאן מקח כלל. בהיות שכפי המוצע בשאלה בשעת המכירה לא מבעיא שלא נמצאו השקד ס הנ"ל ברשות המוכר. אלא שאפילו אם ישלחם אליו פקידו או לאו. לא היה יודע יששכר המוכר דנ"ד בבירור. שהרי התנה בתוך תנאיו. שאם חדל וחדל פקידו לשלחם אליו שיבטל המקח. וקי"ל שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. שהרי הוא כדבר שלא בא לעולם ואחר שיתברר לנו הדין ונוכיח שמצד הטענה הלז. המקח יתקיים. ויהיה מקח. אז נבא לשאת ולתת בטענות הב' צדדין הנז"ל. ולראות איזה מהם יצדק ויצא זכאי בדינו. וכדי לבא אל הכלות המבוקש. יצאתי לחפש בספרי הפוסקים זל"הה. ועליהם ש תיטוף מלתי. הלא כה דברי:
ראשון לציון. מצאתי בספר מקח וממכר לרבינו האיי גאון בשער ב' שכתב וז"ל מי שמוכר חפץ והוא בעולם והוא ביד אחר. ובא אדם א' ואמר אותו חפץ שהוא ביד פלוני. לכשאקחנו אני מוכר אותו לך מעכשיו. אע"פי שקנאו אחר מכאן. כיון שבשעה שמכרו לזה. לא היה ברשותו אותו החפץ. המכר אינו מתקיים. כדגרסינן אמר רב הונא אמר רב האומר לחבירו שדה זו שאני לוקח. לכשאקחנה קנויה לך. מעכשיו קנה. אמר רבא מסתברא מלתא דרב. בשדה סתם. אבל בשדה זו לא. מי יימר דמזבני לה ניהליה. והאמר רב אפילו בשדה זו. מכדי רב כמאן אמרת לשמעתיה. כר' מאיר. דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דתניא וכו'. והלכה כחכמים ודבר זה לא בא אלא לבטל ממכר שאינו בידו. שאע"פי שקנאו אחר מכאן אין המכר מתקיים עכ"ל: וכן פסקו הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכות מכירה הלכה ה' שכתב וז"ל. דבר שאינו ברשותי של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד:
מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך שדה זו לכשאקחנה קנויה לך. לא קנה כלים. וכן כל כיוצא בזה עכ"ל:
וקשה לי טובא בדברי הרמב"ם הללו. דמאחר שפסק דלא כר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אם כן הוה ליה לאשמועינן רבותא דאפילו באומר שדה סתם וכו' ולמה כתב רבינו ז"ל שדה זו וכו'. דהרי ממימרת רבא בגמ' בפ"ק דמציעא דף י"ו ריש ע"ב מוכח דטפי איכא רבותא באומר שדה סתם. מבאומר שדה זו. וכדפירש רש"י ז"ל שם. דבאומר שדה סתם. סמכא דעתיה דמקבל מתנה לסמוך עליו שיקח שדה ויתננה לו. שהרבה שדות מצויות ליקח. אבל אמר לו שדהו זו לא סמכא דעתיה דמקבל מתנה ולא האמינו וכו' ע"כ:
ועוד דממ"ש שם בגמ' והאלדים אמרה רב אפילו בשדה זו. דאמרה למלתיה כר"מ. דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מוכח דלרבנן דס"ל דאין אדם מדשלב"ל וקי"ל כוותייהו. בין שדה זו בין שדה סתם. אין אדם מקנה. ואם כן למה קפיד רבינו ז"ל. למינקט של זו דוקא:
והנה הרב בעל גידולי תרומה ז"ל בשער ס"ד בדף שמ"ב ע"א ראיתי שנסתפק בדברי הרמב"ם הללו. אם לשון שדה זו שכתב הוא בדוקא או לא. והניח הדבר בהן ולאו ורפיא בידיה. ע"ש:
גם לדברי התוספות בכתובות בפ' מי שהיה נשוי דף צ"א ע"ב גבי ההוא דזבנא לכתובתא דאמיה בטובת הנאה וג"כ הרא"ש שם בדף קמ"ג כתבו בשם ר"ת דההיא שאמרו בפרק יש נוחלין ובפ"ק דמציעא. ומה שאירש מאבא מכור לך לא עשה כלום. היינו כשאמר מה שאירש מאבא בסתם. אבל אם אמר שדה זו שאירש מכור לך קנה. אפילו למ"ד אין אדם מקנה דשל"בל. דכיון שהירושה עתידה דאתיא ממילא. וגם בירר הדבר. לא חשיבא כולי האי דבר שלב"ל. ואי לא תימא הכי. היאך מכר כל עיקר כתובת אמו. דהיינו מה שא רש מאבא מכור לך דע"כ המכ' היה מכר. שאם לא היה מכר מעיקרא. והיה חייב להחזיר לו הדמים וכו'. היאך ס"ד דרמי בר חמא למימר. שלא יחזיר הדמים וכו'. וההיא דבן שמכר מנכסי אביו וכו'. מיירי נמי כגון שאמר שדה זו שאירש מאבא שבירר המכר ע"כ:
וקשה לפירוש ר"ת ז"ל. מההיא דפ"ק דמציעא דאמרינן שדה זו לכשאקחנה קנויה לך קנה. ואמרינן כמאן. כר"מ. דאמר אדם מקנה דשל"בל. מכלל דאליבא דרבנן לא קנה:
ועוד דמוכח התם בהדיא. דטפי אמרינן בשדה סתם דקנה. מבאומר שדה וכדכתיבנא. ואילו לפירוש ר"ת הוי איפכא: ויש לומר דודאי ר"ת ז"ל לא אמרה למלתיה. כי אם גבי מה שאירש מאבא הירושה אתיא ממילא. ואהא חילק. בין אמר שדה זו. לאומר שדה סתם. דבשדה זו קנה. ובשדה סתם לא. מה שאין כן גבי מקח וממכר. דבין שדה סתם בין שדה לא קנה. וזה מבואר בדברי הרא"ש ז"ל שכתב וז"ל אבל אם אמר שדה זו קנה וכו'. כיון שהירושה עתידה ליפול מאליה וגם א המכר. לא חשיבא כולי האי דבר שלא בא לעולם. דמשמע דוקא בירושה משום ה ליפול מאליה. אבל גבי מקח וממכר לא. ודוק:
ומכאן תשובה מוצאת ג"כ לדברו הרמב"ם ז"ל. דטעמא שלא ך לפרש דבשדה סתם לא קנה. משום דבשדה זו איכא למימר טפי דקנה. משום דלא חשיב כ"כ דבר שלב"ל. שהרי השדה לפננו. ואמר ליה לכשאקחנה תהא קנויה לך וכו'. וכדי שלא תטעה בדבר. כתב לך בשדה זו דלא קנה. דלא תימא. דזה הוא דומיא למ"ש ר"ת. גבי מה שאירש מאבא. דבשדה זו קנה. ובשדה סתם לא. משום דבירר המכר. ותדין ותאמר. שהכא נמי בשדה זו טפי איכא למימר דקנה. משום דהרי בירר המכר כיון שאין כאן עוד שום דבר אלא שימכרנה לו וכו'. לכן כתב לך שבשדה זו לא קנה וכו' אבל בשדה בסתם שלא בירר המכר פשיטא דהוי דבר שלא בא לעולם דעל מה יחול הקנין והרי אין כאן שום שדה ידוע שיחול הקנין ולכך לא הוצרך הרמב"ם ז"ל לפרש דבשדה סתם לא קנה דכיון שכבר פסק דאין אדם מקנה דשלב"ל ופסק הכא נמי דבשדה זו לא קנה. מכ"ש דנפקא בשדה סתם דלא קנה. וכן נראה מדברי כל הפוסקים. דבין בשדה זו. בין בשדה סתם. דלא קנה. ודוק:
אך אכתי קשה בדברי הרמב"ם ז"ל דנראה מדבריו דסתר מיניה וביה. דהנה מהאי דכתיבנא לעיל משמיה מפ' כ"ב מהלכות מכירה. נראה בפירוש דסובר. שאין אדם יכול להקנות דבר שאינו מצוי ברשותו. וכן בפ"ו מהלכות זכיה מוכח שצריך שיהיו הדברים שפוסקים מצויים ברשותו וממה שכתב בסוף פ י"א מהלכות מכירה הלכה ט' מוכח איפכא שהמתחייב בדבר שאינו ברשותו שחייב:
אמנם לע"ד נראה לתרץ ולומר לדעת הריב"ש ומוהריב"ל והרב בעל גידולי תרומה ז"ל כמ"ש מרן מוהרי"קא ז"ל בתשובה סי' י"א דף נ"ה סוף ע"ד וז"ל הדבר מבואר שאין דברי הרמב"ם ז"ל אמורים גבי פוסק בשעת נישואין דצריך שיהיו אותם הדברים שפוסק ברשותו. אלא בפוסק דברים מסויימים כגון שדה פלוני. או בית פלוני. או שור. או פרה. שאם לא היה בידו באותה שעה. אע"פי שאח"כ באו לידו. לאו כלום. אבל מי שמתחייב סך מעות לחתנו (כמו בנדון דידיה) מתחייב הוא ומשעבד נפשיה לתת לו אותן המעות וכו'. ואפילו לא היו לו מעות. ולא נדוניא. מצוים בידו באותה שעה חייב ליתן לו כשיכנוס. דאז זכה בהם למפרע משעה שנתחייב בקנין כמו שמתחייב המודה שחייב לפלוני חנה לפרוע לזמן פלוני שכשיגיע אותו זמן חל עליו החוב למפרע משעה שנתחייב בקנין ואם מת קודם הזמן יורשיו חייבים לפרוע מנכסיו. כשיגיע אח"כ הזמן ע"כ:
נמצא אתה למד מדברי מרן ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל. דבמתחייב עצמו בדבר פלוני מתחייב הוא ומשעבד גופו וחייב ושאני ההיא שכתב דצריך שיהיו אותן הדברים שהם פוסקים ברשותו וכו' משום שהם דברים מסויימים וכו' ולפי זה לא קשה מידי ממה שמוכח מדברי הרמב"ם ז"ל בסוף פרק י"א מהלכו' מכירה. דבמתחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעולם חייב. דודאי הכי ס"ל להרמב"ם ז"ל כפי סברת הריב"ש ז"ל. ומוהריב"ל ז"ל בכמה תשובות מח"ב סי' כ"ג ל' ל"ז ול"ח. והרב בעל גידולי תרומה ז"ל בשער ס"ד ח"ב סי' ב' ע"ש ודוק:
אמנם הדבר הקשה אשר אני רואה בדברי מרן ז"ל הללו. דלפי הנראה מדבריו שהוא מחלק. דהא דאמרינן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אינו אלא. כי אם בשדה או בית או שור או שור או פרה. אבל במעות לא וזה תימה דהא ודאי בענין שאין אדם מקנה דשל"בל. לא שאני לן בין מעות לשאר דברים. ואם כונת מרן ז"ל לומר דבמעות דוקא שייך לשון חיוב. אבל בשאר דברים לא. גם זה תימה. דכיון שהוא בלשון חיוב לא שאני לן בין מעות לשאר דברים וכמבואר בתשובת הרי"ף שהביא הטור בסי' ס' ע"ש:
ואין לומר דס"ל למרן ז"ל שהרמב"ם ז"ל לא אמרה למלתיה אלא כשלא נתחייב עצמו רק שפסק לו דברים המסויימי' שאחר ליה דבר פלוני או שדה פלוני מכור לך או נתון לך ובזה הוא שכתב שאם אינם מצוים ברשותו לא קנה שהרי לא נתחייב גופו אלא הדבר עצמו הקנה לו. וכיון שלא היו ברשותו לא מהכי. ולאו דוקא שור או פרה וכיוצא. דה"ה מעות כשפסק לו מסויימים. שאמר ליה סך מעות מנכסי. אני נותן לך דלא קנה. כיון שלא היו ברשותו ולא חייב עצמו אלא לדוגמא בעלמא נקטיה. דרב פוסק דברים מסויימים הם בדברים אלו. וכל עיקר חילוקו הוא לומר דהתם לא נתחייב עצמו. אלא מתנה. והקנאה. הוא שנתן לו. אבל בנדון דידיה שנתחייב לתת מעות לחתנו וכו'. לכ"ע חייב. וכמו שתירץ הרב בעל בני יעקב ז"ל בדף צ"א ע"ג דמטי בה משם הרב בעל נתיבות משפט ומוהר"ש חאיון ז"ל סי' ט"ו יעו"ש:
דלפי עניות דעתי אחר המחילה רבא. הא ודאי לא מצינן למימר בכונת מרן ז"ל. דהדבר פשוט דכיון דבשטר פסיקתא מוקמינן לה בריש פרק הנושא. גבי פלוגתא דר' יוחנן ור"ל מסתמא. פתח פסיקתא בדרך חיוב הוא. דמטעם דבההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. וחשבינן כאילו גופו מחויב. ואף למאי דבעינן למימר לקמן לדעת הרמב"ם דהיכא דלא מתחייב ומשתעבד גופו בפירוש. אף דאיכא טעמא דבההיא הנאה לא הוי כאילו נשתעבד גופו היינו לענין דלא ליבעי קניין. אבל מ"מ כל כמה דאותם דברים איתנהו ברשותיה מחוייב לקיים דברו באותה אמירה. אף בלא קניין. דודאי מחוייב הוא. כשאותן הדברים מצויים ברשותו. וכן מוכח מלשון מרן ז"ל שם בתשובה הנז' שכתב. דמ"ש הרמב"ם ז"ל. ואין קונים באמירה זו עד נישואין וכו'. דכוונתו לומר לא זכה מאותה שעה לגמרי. רק כשיכניס. זכה למפרע מאותה שעה שנתחייב וכו' ע"כ:
הרי לך דס"ל למרן ז"ל דבדרך חיוב היא הפסיקא אלא דכד דייקינן שפיר. כונת הרב בעל בני יעקב ז"ל לומר בדעת מרן ז"ל. דהרמב"ם ז"ל לא אמרה למלתיה. אלא כשלא נתחייב עצמו בפירוש רק שפסק לו דברים המסויימי' ובזה הא שכתב דאם אינם מצויים ברשותו דלא קלל כיון שלא נתחייב עצמו וגופו בפירוש מה שאין כן בנדון של מרן ז"ל שנתחייב גופו בפירוש לתת לחתנו וכו': אבל אין הכי נמי דלדע' הרמב"ם ז"ל היכא דאיתנהו ברשותיה מחוייב ודאי הוא וק"ל:
אבל לע"ד נראה לי לעיקר הקושיא לומר דודאי מרן ז"ל הכי ס"ל. דלא שאני לן בין מעות לשאר דברים אלא דכונת מרן ז"ל לחלק ולומר. מלתא בטעמא. דבשלמא כשהפוסק פוסק בדברי המסויימי'. כגון בית פלו' או שדה פלוני או שור או פרה מסתמא דעת המקבל על תנאי זה. סבר וקביל עליה. לגמור הענין. דחושב בדעתו כאילו אותן הדברים שפסק לתת לו כבר קבלם והם בידו ממש:. הילכך בעינן שיהיו מצויין ברשות הנותן. שאם לא יהיה כן ודאי דהמקבל קפיד. ובידו לחזור דמצי אמר ליה אני לא סברתי וקבלתי עלי לגמור הענין ולא נתרציתי בזה הענין. כי אם שחשבתי שאותן הדברים המסויימים. מצויים ברשותך. אבל כשהפוסק לתת אינו על דברים המסויימים. מסתמא המקבל ידע מזה. ואפ"ה סבר וקביל לגמו' הענין. ואדעת' דהכי נחית לגמור היכא שמת חייב הנותן בהכי. כמו בנדון מרן ז"ל. שהיה המעשה כך שנתחייב בקנין. ודוק:
נקטינן מדברי מרן ז"ל הללו. דס"ל כסבר' הריב"ש ז"ל ומוהריב"ל והרב בעל גידולי תרומה ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל. דבמחייב עצמו בדבר פלוני. אף שהוא בדבר שלב"ל חייב. וגם מוהר"ש חאיון ז"ל בתשובה סי' ז'. וי'. הסכים לזה. וגם מדברי חרן ז"ל עצמו בב"י סי' ס'. על מה שהבין מדברי הטור ז"ל שהרא"ש בפ' אע"פי פליג על תשובת הרי"ף כתב הוא ז"ל דאינו ענין זה לזה דגם הרי"ף ז"ל מודה לדברי הרא"ש דהיכא דמתחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעולם חייב ושם לעיל מניה כתב דדברי הרמב"ם ז"ל הן דברי הרי"ף בתשובה ע"ש ודוק:
ואין להקשות לסברת הנך רבוואתא ז"ל דמדברי הרמב"ם ז"ל נראה היפך זה. ממ"ש בסוף פרק י"א מהלכות מכירה הלכה י"ו וז"ל. חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו'. אע"פי שקנו מידו לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא. ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכו' ע"כ: וממ"ש ואין כאן דבר ידוע ומצוי נראה דכונתו לומר שאין המתנה חלה אלא בדבר מיוחד בנותן דבר מסויים. כאומר בית בבתי. מנה מנכסי. דהיינו שהוא ידוע ומיוחד ומצוי ברשותו. מה שאין כן במתחייב בדבר שאינו קצוב. כגון לזון את חבירו ה' שנים. שאין כאן דבר ידוע ומצוי ברשותו. אלא ממה שירויח או יקנה ויזון. דהוי נמי דבר שלא בא לעולם. וכדכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה מוהריב"ל ז"ל בח"ב סו' ל"ז ע"ש:
נמצא שהרמב"ם ז"ל כלל בלשונו ג"כ דהוי נמי דשל"בל ואפילו שנתחייב עצמו ובקנין לא נשתעבד. ולפי זה קשה נמי מההיא דמתנה שומר חנם להיות כשואל דפסקה בפרק ב' מהלכות שכירות דאפילו בלא קנין משתעבד:
משום דכד מעיינינן שפיר מ"ש דאין כאן דבר מצוי לא בא לומר דמטעם דשלב"ל הוא אלא דכונתו לומר דכיון שהוא מתחייב על העתיד הנה אין כאן דבר שהוא ידוע ומצוי עתה. שנאמר דבר זה הוא נותן שאם הדבר היה ידוע ומצוי. אע"פי שאין דמיו ידועים וקצובים. מ"מ הוא יודע שכל מה שיש כאן הוא מקנה יהיה מה שיהיה. רב או מעט. ואם ירצה עתה לדעת אותו בכיוון. ידעהו. אבל הכא. כיון שאין הדבר ידוע ומצוי אין כאן שום ידיעה. ממה שיהיה כלל. ולפיכך לא קנה. שאינו מצוי לעת כזאת. שיוכל עתה. לדעת אם ירצה. כמה הוא הדבר שמקנה. זו היא כוונתו. וכן משמע מדברי הרב בעל גידולי תרומה ז"ל בשער ת"ד דף שמ"ח ע"ג שכן הבין דבריו ז"ל יעו"ש ודו"ק:
ומעתה נחזור לעניינינו הראשון ואתינח לפיסקא דדינא על הנוגע לנ"ד. שכפי האי דכתיבנא לעיל כיון שהשקדים הנז"ל לא היו מצויים ברשות המוכר בשעת המכר נראה לכאורה מכח כל הני טעמי דכתיבנא שהמכר הנ"ל היא בטלה מעיקרא מצד זה ושכל אפייא שוין שאין כאן מכר כלל וכיון שכן לא זכה זבולון דנ"ד במקחו כלל:
אבל אחר החקירה והדרישה כדקא יאות נראה דשאני נ"ד מההיא דכתבנו לעיל שהרי התם לא איירי אלא היכא שהקנה בלשון מכר או בלשון מתנה: אבל אם הקנה בלשון חיוב כהאי דנ"ד:. חייב לקיים המקח וכמו שכתב הטור ז"ל בח"מ סי' ס' דין זה בלי חולק והביא שם מרן ז"ל תשובת הרשב"א ז"ל מסכמת לזה. וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל בנתיב י"ו וכ"כ הרב בעל התרומות ז"ל בשער ס"ד וכן דעת הרא"ש והתוספות ז"ל והרב בעל דברי ריבו' בסי' ק"א קל"ג ושי"ט. ומוהרי"טץ בסי' כ"ג. ל"ז. ול"ח. וא"א מ"ו זלה"ה בספרו מים רבים ח"ר סי' ל"ב ומ"ב וע"ש שכולם האריכו להוכיח בראיות כל הנ"ל ואין חולק על זה: וכבר חתר מוהר"י ן' לב ז"ל. ליישב דברי הרמב"ם והרמב"ן ז"ל שלא יהיו חולקים על זה וגם הרב מוהרשד"ם ז"ל בכמה מתשובותיו כתב בסתם דבלשון חיוב חייב ואין פוצה פה ומצפצף לומר שיש חולקים על זה וכמו שקיבץ הרב המאסף לכל המחנות ה"ה הרב בעל כנה"ג ז"ל בסי' הנ"ל בהגהת הטור אות כ"ט ע"ש: וכדהוכחתי במישור בההוא פסקא דדינא שבא לידי על ענין הפלפלין. שמכר ראובן לשמעון ובכלל המכירה הנ"ל מכר לו ג"כ סך פלפל לבן שלא היה ברשותו בשעת המכר ומחמת הטענה הנ"ל היה רוצה המוכר לבטל המכר ושם באתי בארוכה כיד ה הטובה עלי והוכחתי שהדין עם הקונה ושהיה חייב המוכר למסור לו הפלפל לבן. כאשר נתחייב עמו בשעת המכר. וכנרא' הכל שם בארוכה בפסק דיני הנז"ל. ועליה בא בהסכמה לענין דינ' הרב המובהק המורה לבדקה ויושב על כסא ההוראה ה"ה המלך שלמה נר"ו: ושם העתיק והרחיב בשכלו הזך והבהיר. ובדעתו המלאה והרחבה. להסכים עמדו לענין דינא ולהסיק שמעתתא אליבא דהלכתא. במילין לצד עילאה. וכרע נפשי' להשביע בצחצחות נפשי באמרו כי השכל"תי עשה. וכיון שדברי הנז"ל נמצאו מכוונים לדעתו הרחבה. ועלו לרצון טוב לפני משב"חו. וכבר מוסכמים ועומדים הם לענין מסקנא דדינא לא אטריח את עצמי למשכוני אנפשין לע"ע לחזור ולהעתיק הראיות הנז"ל אשר כבר כתבתי שם להוכיח עליהם ולקיים המקח דנ"ד אשר משם תקחם. כי ככחי אז כחי עתה אלא כיון שלע"ע בא לידי הנדון הלז. שהוא דומה בדומה בהאי צד לההוא כדון אחרתי לחזור על המקר"א. ולחדש דבר מעתה על מה שלא כתבתי שם:
הן אמת דלכאורה נראה דשאני האי נדון דנ"ד מההוא נדון של הפלפלין. שהרי התם איירינן שא' מהטענות שהיו מזכין לשמעון הקונה היה שהמכירה הנז' היתה בזמן שהיו מוכרים הבשמים בשוק. והביאותיה שם. לסניף לראיות אחרות לזכות הקונה מההיא שפסק הרמב"ם ז"ל בריש פ' כ"ב מהלכות מכירה הלכה ג' על הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו אותו המין שפסק עליו ברשות המוכר. חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק וכו' ע"כ: מה שאין כן בנ"ד דליכא האי טענה לומר שמכירת השקדים דנ"ד היתה בזמן שיצא השער עליהם וכיון שכן איך נלמוד משם לנ"ד כיון דמשונה מכירה זו מההיא דפלפלין:
אלא שיש לומר דאי משום האי טענה לחוד לא אירייא כדי לבטל המקח דנ"ד. חדא. דבשקדים ליכא בהו שער קבוע: כדי שנוכל לומר עלייהו יצא השער. זאת ועוד שאפילו נניח דאיכא בהו שער קבוע. לאו משום האי טענה בלבד. היינו יכולין להכריח למוכר לקיים המקח. כי אם דוקא לקבל עליו מי שפרע כי כן הרמב"ם ז"ל לא אמר למלתיה כי אם דוקא לקבל מי שפרע אבל קנין ליכא להכריח למוכר לקיים המקח דעל מה יחול הקנין. כיון שאינם ברשותו. ואילו התם באותו נדון של הפלפלין. לא הייתי מסתייע מצד טענות וראיות אחרות כדי לחייב למוכר לקיים המקח וכו' מההיא ראיה שהבאתי שם ממ"ש הרמב"ם ז"ל לבדה. לא היתה כדאי לחייב המוכר לקיים המקח. כי אם דוקא לקבל עליו מי שפרע. כיון שלא היה לו פלפל לבן בשעת המקח. ובפרט שבאותו מקח לא קנו מידו. כנראה שם מהצעת השאלה. ולא הביאותיו שם. כי אם דוקא לסיוע ולסניף בעלמא לשאר ראיות שהבאתי שם: אבל בנ"ד שהמקח הנ"ל היתה בקנין חייב המוכ' לקיים המקח. וכדכתב הרשב"ש ז"ל בסו' ע"א וז"ל. ומ"ש רבינו ז"ל שמקבל מי שפרע הא דוקא במעות. אבל אם קיבל בקנין חייב ליתן לו את שלו ע"כ וכן כתב הרב בעל גידולי תרומה בדף רנ"ח ע"ד על לשון הרמב"ם הנז"ל וז"ל ואם חזר מקבל מי שפרע וכו'. כ"כ הטור ז"ל בח"מ סי' רי"א וכן כמה רבוואתא ז"ל ז"ל דפסקו בהדיא דמדינא קנה. אלא דמשום דליכא אלא מעות אין כאן לחזור. אלא מי שפרע ע"כ: ועיין מ"ש מוהריט"ץ ז"ל בסוף סי' קס"ו וז"ל. וצריך שתדע. דמאי שכת' הרמב"ם ז"ל אבל הפוסק על שער שבשוק וכו'. אינו שתתחייב לתת לו דבר פלוני. דאם הוא כן היה קונה קנין גמור. כמ"ש הטור בח"מ סי' ס' בשם הרא"ש. דהמתחייב לתת לחבירו דבר פלוני קנה וחייב לתת אע"פי שלא היה ברשותו באותה שעה וא"כ לא היה כותב הרמב"ם דחייב לקבל עליו מי שפרע בלבד אלא קנין גמור היה אלא ודאי דאיירי שלא מתחייב לתת לו אלא במוכר לו. הילכך כיון שאין הדבר ברשותו לא קנה קנין גמור. אלא מהני לענין מי שפרע ע"כ:
וכיון שכן בנ"ד שנתחייב יששכר המוכר למסור לזבולון אמתחות השקדים הנ"ל בהגיעם מואלי"נסיאה לעיר הזאת אמשטרדם וקנה מידו אע"פי שלא היו או ברשותו הרי זבולון קנאם בקנין גמור. וחייב יששכר למסור אותם לו. אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל ודוק:
יצא לנו מזה שאין לסתור הדין דנ"ד מחמת חיסרון האי טענה שיצא השער ואדרבא בנ"ד נוכל לומר שהשקדים הנ"ל הו"ל כאילו היו ברשותו בשעת המכר. דכללא כייל לן מרן ז"ל בכ"מ בריש פ' כ"ב מהלכות מכירה דכל דבר הנמצא למכור בשוק בכל שטה חשבינן ליה כאילו הוא ברשותו ממש ולא מיקרי שאינו ברשותו אלא מלתא שאין כמוה נמכר בשוק בכל שעה וכו' ע"כ ע"ש: וכתב שם ה"ה וז"ל ובהלכות שמעינן. דמאן דזבין לחבריה. מידי דשכיח למיזבן. אע"ג דליתי לההוא מידי ברשותיה. מחייב למיזבן ומיתן ליה וכו'. עד וכן נמצא בתוספות דתרומות ע"כ:
וכן מצאתי ג"כ בתשובת רבינו ניסים גאון ז"ל שהביאה המרדכי ז"ל בפ' המוכר את הבית ומרן בח"מ סי' רי"א שכתב וז"ל אם ראובן מכר כור חיטים לשמעון בדינר וקנו מידו וקבל הדמים ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היה לו חיטים בשעת הקנין שחייב להעמיד לו מקחו. ואפי' נתייקר. דתניא בתוספתא דבב"מ. המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו. ונמצא שאין לו. לאכל הימנו לאבד זכותו של זה וכו' ע"כ: ואע"פי שהיה נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות שותפין. ומדברי הרמב"ן ז"ל שהביא הטור בח"מ סי' קע"ו. שחולקים על זה. כבר כתב ן' לב ז"ל בכמה תשובות מח"ב סי' ל' ל"ז ול"ח. דלא פליגי. וכאשר הוכחתי שם בפסק דיני הנז"ל. מדברי הרמב"ן עצמו שהביא הריטב"א בתשובה. והביאה מרן ז"ל בח"מ סי' ס' ע"ש: וג"כ הרב בעל העיטור במכירת קרקעות כתב סברה זו דרבינו ניסים גאון והזכירה ה"ה ז"ל בפרק כ"ד מהלכות מכירה. והר"ן בפ' המוכר את הבית בשם העיטור ע"כ: הרי דלדעת רבינו ניסים גאון ז"ל חייב המוכר להעמיד מקחו אי קנו מידו. ואפשר שטעמו דרבינו ניסים גאון ז"ל היא כמ"ש הרב בעל בני אהרן ז"ל בסי' דכיון שקנו מידו. אלים כח הקנין להתחייב במאי דלא מתחייב מדינא וכו', וכמ"ש כל זה מרן בב"י בסי' קצ"ה. וכיוצא בזה נראה מדברי הריב"ש ז"ל בסי' י' ע"ש:
כלל העולה מכל זה דבנ"ד כיון שהעסק הזה נעשה בלשון חיוב וקנו מידו שחייב המוכר הנ"ל להעמיד לו לזבולון הנ"ל מקחו וזה פשוט
ואם בההוא פסקא של הפלפלין אע"ג שלא קנו מידו הוכרחתי למשכוני אנפשין להוכיח דלדעת הרמב"ם והרא"ש והטור ז"ל דהיכא דמתחייב עצמו בפירוש בדבר שלא בא לעולם דאף בלא קטן מהני. מידי דהוה כההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל. דלר' יוחנן דקי"ל כוותיה. דאף בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה. בההיא הנאה דליפוק עליה קלא. דגברא מהימנא הוא. וכההוא כללא דכייל לן הרמב"ם ז"ל בההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל. משום דכל תנאי שבממון קיים הוא מכ"ש הכא בנ"ד דאיכא קנין כמוצע בשאלה: שמכר והקנה כדרך התגרים. שיהיה חייב המוכר להעמיד לו מקחו וכדכתיבנא:
וכיון דאתא לידן האי כללא דכתיבנא לעיל. דכייל לן הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות שכירות. בההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל. דכל תנאי שבממון קיים. ראיתי לדקדק עליו. דאמאי הרמב"ם ז"ל תלי התם טעמא בדלא טעמא. דהא ר' יוחנן קאמר בגמ'. דטעמא דמלתא. דאפילו בלא קנין מהני הוא. משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. וא"כ. אמאי לא יהיב הרמב"ם ז"ל האי טעמא הכא. וכדאשכחן ליה גופיה בפ' כ"ג מהלכות אישות גבי שטרי פסיקתא. שכתב דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרי ומקנו בלא קנין: והנה. ראיתי להרב בעל גידולי תרומה ז"ל בדף קכ"א שהוקשה לו ג"כ בדעת הרמב"ם ז"ל כעין זה והניח הדבר בתימא:
ובאמת שלע"ד קושיא אלימתא היא ומה גם דאשכחן לסמ"ג ז"ל. שרגיל ללכת בפסקיו בדרכי הרמב"ם ז"ל. והזכיר הטעם הזה שאמר ר' יוחנן בגמ' דבההיא הנאה וכו': אם כן גם הרמב"ם הוה ליה למימר הכי ולא לומר הטעם דכל תנאי שבממון קיים. דמשמע דאף בלא טעם דבההוא הנאה נמי לא בעי קנין:
וע"כ אומר אני. דודאי דעת הרמב"ם כדעת הסמ"ג והתוספות דבין בשומר חינם ובין בנושא שכר ושוכר. שייך האי טעמא דבההיא הנאה דמאמינו וכו', וכמו שכן מצאתי ראיתי למוהר"ש חאיון ז"ל בתשובה ל"א. שהביא דעת הרמב"ן והתוספות והרא"ש והסמ"ג מסכימים בזה. ושומר שכר נמי. אם התנה להיות חייב באונסין תנאו קיים. ואפילו בלא קניין. מטעמא דמאמינו. ושכן נראה מסתמיות דברי הרמב"ם. והטור ז"ל. דאם איתא דטעם שומר שכר לא הוי מטעם שמאמינו. היה להם לפרש. כיון שלא הוזכר הטעם בגמ' ע"כ: אלא שכונת הרמב"ם ז"ל במה שכתב דכל תנאי שבממון קיים. הוי כמ"ש מוהר"ם ז"ל הביאו המרדכי בפ' הפועלים וז"ל. פסק. כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה. תנאו קיים בלא קנין. ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות. ואפילו למאן דאמר אסמכתא לא קניא. משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו'. ומהאי טעמא מסקינן הכא מתנה שומר חינם להיות כשואל בדברים וכו'. ולא אמרינן אסמכתא היא. דכל דאי לא קני דשאני הכא דבתחילת מסירתו. עליה סמיך. והמוני המניה וכו'. דכל תנאי שבממון בזה תנאו קיים וכו' ע"כ ע"ש:
אי נמי נלע"ד לומר שבשביל שהרמב"ם ז"ל כלל כאן בלשונו הנז"ל שכן מתנה נושא שכר ושוכר. להיות חייבים בכל כשואל. דלא שייך בהו לומר טעם דבההיא הנאה וכו'. דבשוכר פועל לשמור שנותן לו שכרו כדרך הפועלים. מה נאמנות שייך בזה דליפוק עליה קלא דמהימן הוא: ומשום הכי נקט טעמא דשוה בכולהו ודוק:
ומעתה נחזור למאי דכתיבנא לעיל. לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ו מהלכות זכייה הלכה י"ז והביאו ג"כ הטור בא"הע סי' נ"א בסתמא. גבי פוסק בשעת נישואים דצריך שיהיו אותם הדברים שפוסקים מצויים ברשותו משום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם:
דקשה דמאי שנא מההיא שכתב בפ"ב מהלכות שכירות הלכה ט' גבי שומר חינם דמתנה להיות כשואל דהא מסתמא משמע דאע"ג דלית ליה נכסים עכשיו ואינו מחוייב דהוי דבר שלב"ל לכשיאנס ואפ"ה מטעם דבההיא הנאה וכו'. הוי כאילו נתחייב גופו וכדמוכח מדברי התוספות והרא"ש ז"ל בריש פ' אע"פ. ואם כן הכא נמי אמאי צריך שיהיו אותן הדברים מצויים ברשותו. דהא הכא נמי מטעם דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי הוי כאילו נתחייב גופו:
וכן קשה נמי על הטור שהביא סברא זו באה"ע סי נ"א בסתמא. וזה היפך דברי הרא"ש אביו ז"ל בפ' אע"פי. דמדבריו שם מוכח בההיא דמתנה שומר חינם. דמטעם דבההיא הנאה וכו' הוי כאילו נתחייב גופו לדבר שלב"ל וחייב:
אלא שלע"ד נראה שיש לומר לדעת הטור ז"ל דבההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל דפסק הרמב"ם ז"ל דאפילו בלא קנין מהני דמיירי באומר בפירוש שמשעבד גופו מה שאין כן גבי הפוסק בשעת נישואין וכדכתיבכא לעיל ואפ"ה ס"ל לשמוט דדוקא בקנין יכול לשעבר גופו לכשיאנס שישלם. אבל בלא קנין לא ולר' יוחנן דקי"ל כוותיה ס"ל דכיון דנשתעבד גופו אף בלא קנין מהני משום דבההיא הנאה וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל: אבל אה"נ דהיכא דלא נשתעבד גופו בפי' כההיא דהפוסק בשעת נישואין. אף דאיכא טעמא דבההיא הנאה. לא הוי כאילו נשתעבד גופו ודוק. וכן ראיתי להרב בעל בני יעקב בדף פ"ג ע"ג יעו"ש:
ואגב שאינה ה' לידי ספר בני יעקב הנ"ל ראיתי שבדף ק ע"א שהרב הנ"ל ז"ל הרגיש בההיא סתירה מיניה וביה מהר"אש ז"ל שהרגשתי התם בההוא פסק דיני של הפלפלין הנז"ל. ממ"ש בב"מ בפ' הזהב. למ"ש בכתובו' בפ' אע"פי. ובתשובותיו. ועלה בדעתו של הרב בעל בני יעקב ז"ל לתרץ האי סתירה ולומר. שהיש מפרשי' שבפ' אע"פי. באו ליישב ההיא דפרק הזהב. דמתנה שומר חינם להיות כשואל. דמטעם הודאת בעל דין מחייבינן ליה. ושאהא. היא שכתב הרא"ש בפ' אע"פי. דליתא דהאי טעמא לא מהני. לנכסים הידועים שלא היו לו באותה שעה. שהרי הי"מ כתבו כן. ליישב גם ההיא דמתנה שומר חינם. דבמתנה שומר חינם לא מצינן למימר דמטעם הודאתו מחייבינן ליה. דהרי בזמן התלמוד אע"ג דאיכא הודאת בעל דין. היו רגילין לדקדק שאם לא היה לו קרקע לא היו מקנין אע"ג דאיכא הודאת בעל דין. כמו שכתב שם בפ' הזהב וכיון שכן היכי מצינן למימר דההיא דמתנה שומר חינם דמטעם הודאת בעל דין הוא דמחייבינן ליה וכו' כיון דבימי חכמי התלמוד אפילו בקנין אגב קרקע היו רגילין לדקדק אבל אה"נ דבזמנינו זה דס"ל להרא"ש כהיש מפרשים דאע"ג שידעינן שאין לו נכסים כלל הודאת בעל דין כמאה עדים דמו עכ"ד: ואחר בקשת המחילה הראויה מאת הרב בעל בני יעקב הנ"ל ז"ל. לע"ד נראה דאי אפשר כלל ליישב דברי הרא"ש ז"ל הנז"ל כדבריו ז"ל דאם איתא דבההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל מטעם הודאת בעל דין הוא דאתינן עלה אם כן למה ליה לר' יוחנן למיהב טעמא אחרינא דאפילו בלא קנין. בההיא הנאה דמהימן ליה. גמר ומשעבד נפשיה. ותיפוק ליה דמטעם הודאת בעל דין הוא דמחייבינן ליה וא"כ איך ועלה על הדעת לומר כן בכונת היש מפרשים דבאו ליישב נמי ההיא דמתנה שומר חינם. דמטעם הודאת בעל דין הוא דמחייבינן ליה:
ואין לומר דהודאת בעל דין בלא קנין לא מהני. ושלכך אמר שמואל דבדברים בעלמא שהודה. לא מהני אם לא שקנו מידו. ור' יוחנן נמי דלא בעי קנין. היינו משום דס"ל דבההיא הנאה דמהימן ליה חשיבא כקנין. לשעבד נפשיה בהודאתו. דהרי אשכחן להריט"בא ז"ל בתשובה הביאה מרן בב"י בהלכות דיינים סי' י"ב וז"ל. שאלת. פשרה שאין בה קנין. אבל אחר שגזרו הפשרנים ביניהם קבל הנתבע גזרתם. וקבל בשטר בלא קנין אם הוא יכול לחזור בו תשובה זה נראה לי פשוט שאם השטר שקיים הנתבע הוא עשוי כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב כאותה שבריש פרק הנושא דשוב אינו יכול לחזור בו כי אין אחר החיוב כלום ועדיפא דא מקנין ע"כ יעו"ש:
נמצינו למדין מדבריו דבלשון הודאה לא בעי קנין ואע"ג דהריטב"א ז"ל התם בשטר איירי כההיא דאמר ר' יוחנן בפ' הנושא מצינן למימר דר' יוחנן גופיה דקאמר אתם בפ' הפועלים. על מתנה שומר חנם להיות כשואל. דאפילו בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה בהודה בשטר מיירי. דמסתמא סתם תנאים בשטר הם כותבים.
אם כן ודאי שכונת הרא"ש ז"ל להביא ראיה למנהג שלנו מההיא דמתנה שומר חינם שאדם יכול להתחייב ולשעבד גופו מעתה על הנכסים שיקנה אח"כ. אע"פי שאין לו עתה שום נכסים. וכשיקנה הנכסים. חל עליהם השעבוד:
נמצא שטעם הרא"ש ז"ל הוא משים שמחייב ומשעבד גופו ועצמו. ומעתה חל השעבוד על גופו. והי"מ ס"ל דלא צריכנן להביא ראיה למנהג שלנו. מההיא דמתנה שומר חינם. שבזמן התלמוד. דהא בלא זה מהני למנהג שלנו שבזמננו. דבהודאתו מתחייב. ואין אנו בודקין אחריו. אלא אע"ג דידעינן בבירור שאין לו. הואיל ומודה הודאת בעל דין וכו'. והרא"ש ז"ל חלק על זה וכתב דאין טעם זה מספיק וכו'. ושהראשון עיקר. וממ"ש שהראשון עיקר. מוכח דדחה בהחלט סברת היש מפרשים. ודלא כמ"ש הרב בעל פרק מטה אהרן ז"ל בתירוצו האחרון וגם תירוצו הראשון שחילק בין סך גדול לסך מועט. ליתא. דמההיא דהרא"ש ז"ל בריש פ' אע"פי. מוכח דמסתמא קאמר. בין עלסך גדול בין על סך מועט. ועם תירוצי שתירצתי בחילוק שעשיתי בדברי הרא"ש ז"ל בפסק דיני הנז"ל ע"ש. בא הכל על נכון וכדכתיבנא:
ומה גם שלע"ע מצאתי סיוע לדברי מההיא שכתב הריב"ש ז"ל בסי' שמ"ד בשם הרמב"ן ז"ל בפרק חזקת. שיכול אדם לשעבד נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי ואע"פי שאין לו עתה לא קרקעי. ולא מטלטלי. חל השעבוד על המלטלין שיקנה. משום שכתב לו מטלטלי אגב קרקעי וכו' ע"כ ע"ש ודוק:
ונחזור לעניינינו הראשון במאי דכתיבנא לעיל. דעדיפא כח המקח דנ"ד מההיא דהפלפלין. ואם התם הוכחנו שה"ה חייב המוכר לקיים המקח אע"ג שלא קנו מידו. מפני שנשתעבד עצמו בלשן חיוב. מכ"ש בנ"ד שמלבד שנתחייב עצמו המוכר וקנו מידו. מצינו שנשתעבד ג"כ בשטר ובעדים. ואלימא מלתא דשטרא דאפילו בלא קנין מהני. וכדאמר ר' יוחנן בפ' הנושא בדף ק"א ע"ב. וגם מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות אישות גבי פסיקת מזון הבת מוכח כן. וכדהוכיח הרשב"ש ז"ל בסי' ע"ב. מדברי הרמב"ם ז"ל מפ' י"א מהלכות מכירה ע"ש. ולדעת הריט"בא בתשובה דכתיבנא לעיל. עדיפא שטר בלשון חיוב מקנין ע"ש: ובנ"ד דאיכא תלתא. חיוב. שטר. וקנין. בתלתא הוי חזקה לקיים המקח הנז"ל. ואין לפקפק כלל בדבר:
זאת ועוד שבנ"ד איירינן שהמוכר מכר והקנה כדרך התגרים ומענשיו. כפי המובא בשאלה. וכל המקנה מעכשיו גומר ומקנה. ואין כאן אסמכתא כלל. דאי לא גמר לקנות. לא הקנהו מעכשיו. וכדפסיק מרן ז"ל בשלחנו הטהור בח"מ סי' ר"ז הלכה י"ד ע"ש:
נמצא דלענין האי דינא דנ"ד. מלבד שיש לנו לדמותו לכולי מלתיה. לההוא פסקא דדינא של הפלפלין דכתיבנא. ביתר שאת וביתר עוז יש לנו מקום לחייב ליששכר דנ"ד לקיים המקח הנז' מצד האי דינא מכמה טעמים: הא' שכפי הצעת השאלה יששכר דנ"ד מכר והקנה ונתחייב למסור החמשים אמתחות שקדים לזבולון. בהגיעם מעיר ואלי"נסיאה לעיר הזאת אמשטרדם. וכבר הוכחנו שהמתחייב עצמו בדבר פלוני. אף שהוא בדבר של"בל. או שאינו מצוי אז ברשותו. כיון שמכר או נתן. או הקנה. בלשון חיוב. שחייב לקיים דברו: ב'. שהמקח דנ"ד היתה בקנין. ואם התם בענין הפלפלין הוכחנו דאע"ג שלא קנו מידו. דלדעת כמה רבוואתא. שהיכא שמתחייב עצמו בפירוש בדבר שלב"ל. דאף בלא קנין מהני. וכנראה שם בארוכה. מכ"ש בנ"ד. שהקנה המוכר כדרך התגרים. וכיון שהקנה. שוב אינו יכול לחזור בו. ונקנה המקח. ועיין בח"מ סי' קל"ה ע"ש: ד. שהמכר הנ"ל נעשה בשטר ובעדים. וכבר הוכחנו כמה אלימא כחא דשטרא דאפילו בלא קנין מהני. לדעת כמה רבוואתא כנז"ל: ה'. שיששכר דנ"ד. מכר והקנה השקדים הנז"ל מעכשיו. דאין כאן אסמכתא כלל אליבא דכ"ע: הו'. דכיון שהשקדים דנ"ד הוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה. הוי כאילו הוו ברשותו בשעת המכר. דכל מידי דשכיח למיזבן. אע"ג דליתי לההוא מידי ברשותיה. מחייב למיזבן ומיתן ליה וכו':
באופן דבנ"ד דאיכא כל הני. כל אפייא שוין. דלכ"ע הדין עם זבולון הקונה מצד האי טענה. וחייב יששכר דנ"ד להעמיד לו המקח הנז"ל. ואין לו שום צד לבטל המקח מכח האי טענה שלא הוו ליה ברשותיה בשעת המקח. וכדכתיבנא ודוק:
ומעתה נבא לשאת ולתת בצד השני. והיינו בטענות הב' צדדין. אשר לע"ע מתווכחים. זו לבטל המקח בטענה שלא הגיע האניה בנמל העירה כפי תנאו. וזה לקיים המקח. מאחר שנטענו השקדים הנז"ל תוך האניה הנז'. לבא פה העירה כפי תנאם. אלא שמחמת אנסה. הוכרחו לשלוח הנכסים בספינה אחרת. אבל שסוף סוף השקדים שהם המבוקשים. הגיעו פה אל הארץ הזאת וכו'. הכל כפי הצעת השאלה:
והנה אינני צריך למשכוני אנפשין לברר ולפרש דברי הטענו' הללו. מאחר שמתוך משמעות דברי השאל' עצמה. כד דייקינן בלישניה ובתנאיה. ממילא הדבר ניכר. שהדין עם זבולון הקונה. ושכל טענות יששכר המוכר מהבל ימעטו. ואת כולם ישא רוח:
דהלא ידענו. מאי דאמרי רבנן והוא מוסכם מכל הפוסקים. שמדקדקין בלשון השטר ודנין עפ"י אותו הלשון. ולא אמרינן דבשלא בדקדוק נכתב. ושאין הולכין אחר לשון הכתוב. אלא אחר הכונה. כמ"ש בש"ע סוף סי' ס"א ע"ש:
והנה בנ"ד. אם אנו באים לדון כפי משמעות לשון התנאים. כיון שאינו עשוי כפי דין משפט התנאים שלימדונו רז"ל. הרי התנאי בטל. והמכר קיים. ובנ"ד מצינו שיששכ' מכר השקדי' הנז"ל. בתנאי שאם חדל יחדל פקידו לשלחם אליו וכו'. או שלא תבא ותגיע האניה הנז' וכו שתבטל המקח: ולא מצינו שכפל תנאו כפי דין משפט התנאי'. דהוה ליה לכפול ולומר. אם פקידו ישלחם אליו וכו'. ותבא ותגיע האניה וכו'. שיקויים המקח ואם לא ישלחם וכו' שהמקח יהיה בטל וכו' שזהו כפילת התנאי כפי דעת כל הפוסקים ז"ל וכבר הסכימו כולם שאם לא עשה כן שהתנאי בטל והמעשה קיים. ואפילו בגט: ולא מבעיא נדון כזה דנ"ד שלא עשה התנאי. כי אם כך פשוט. בלי שום כפילה. נגד משפט התנאים דנהיגי בד"י. אלא שאפילו היה כותב בסוף השטר הנ"ל. ושטר זה בריר וקים והרי הוא כתנאי בני גד ובני ראובן וכו' לא היה הדבר הזה מועיל כלום כיון שאנו רואים שלא עשה כתנאם. וכדומה לזה כתבו הגאונים והרא"ש ז"ל. והביאו הרשב"ש בסי' קפ"ז ע"ש. דשטר שיש בו אסמכתא וכתוב בו דלא באב. כאסמכתא שאינו כלום. שכיון שאנו רואים שיש בו אסמכתא מה מועיל אם כתוב דלא כאסמכתא. וכן בנ"ד כיון שאנו רואים שהתנאי אינו כתנאי בני גד ובני ראובן. אפילו היה כתוב ביה והרי הוא כתנאי בני גד ובני ראובן. כיון שאנו רואים שאינו כתנאם. התנאי בטל והמעשה קיים:
זאת ועוד שהמכירה דנ"ד. קדם לתנאי. שכן נראה מדברי השאלה. שכתב וז"ל יששכר מכר והקנה וכו' ואח"כ עשה התנאי שאם חדל יחדל וכו'. וקי"ל שכל תנאי שקדמו מעשה. לא הוי תנאי כדתנן בב"ח בסוף פ' השוכר את הפועלים שכל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו. תנאו בטל. ובמשנה זו אין בה מחלוקת לכן פסקה הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות אישות ע"ש:
אלא בהיות שמנהג התגרים לקיים מכירות ותנאים כאלו. אפילו בלא כפילא ואפילו שהמעשה קדם לתנאי. וכבר השמיענו הרמב"ם ז"ל בהרבה מקומו' בפי' י"ז וכ"ו וכ"ז מהלכות מכירה. ובפ"ב מהלכות שכנים. ובריש פ"ט מהלכות שכירות. שבכל אלו הדברים הולכים אחר מנהג אנשי המקום וכן כתב הרי"ף ז"ל דבאתרא דאיכא אנהגא. כמנהגא עבדינן. דקי"ל כל כי האי גוונא אזלינן כמנהג המדינה. וכן משמע בתוספות בשלהי בב"ק ע"ש:
מוכרחים אנו לחקור ולדרוש. משפט משמעות התנאים הנז"ל שעשו ביניהם בשעת המכר כדי שעל פיהם יתבררו הדברים ויצא הדין לאורה וכדכתב הריב"ש ז"ל בסי' קמ"ח שדורשין לשון השטר. ושאין הולכין בדרישה הזאת אחר לשון המקרא ולא אחר לשון חז"ל אלא אחר לשון בני אדם ולפי מקומותיהם וכו' ע"ש:
והנה מצינו שכפי משמעות לשון השאל'. ג' תנאים התנה המוכ' עם הקונה דנ"ד: א': שאם חדל יחדל פקידו לשלוח אליו השקדים הנז"ל באניה הנז"ל כאשר כתב לו שיבוטל המקח וכו'. שבמשמעות התנאי הנ"ל. יובן ג' דברים. הא'. שלא ירצה רב החובל של האניה הנ"ל לקבל השקדים הנ"ל תוך ספינתו: ב': שאף אם ירצה לקבלם אפשר שיתחרט פקידו ויחדל מלשלחם אליו. וישלחם לסוחר זולתו: ואז אין ברשותו למסרם אליו: ג' שאף שלא יתחרט פקידו מלשלחם אליו. שיתחרט לשלחם לע"ע תוך האניה הנז"ל. כי ירבה לשלחם תוך אניה אחרת שיזדמן לבא כאן לאחר זמן. ובהיות שלא היה רצונו של יששכר המוכר הנ"ל להיות קשור ומחוייב לזבולון ע"ד מכירת השקדים הנז"ל לעולמי עולמים. ושבכל עת וזמן ובכל אניה שיבאו לו שקדים מאת פקידו הנ"ל. שיהיה חייב למסרם לזבולון. לכן התנה ופירש שבכל א' מהמקרים הללו. יהיה המקח בטל. שכל הנז"ל נשמע מהדברים הנז' בתוך השאלה:
התנאי הב' המוכ' הנ"ל הוא. שאם לא תבא ותגיע האניה הנז"ל בנמל העיר. שתבטל ג"כ המקח: שבמשמעות התנאי הנ"ל ג"כ יובן ב' דברי'. הא'. שאם לא תבא האניה כלל בגמל העירה הזאת. כי אם ישכור עצמה לילך לנמל אחר. הגם שפקידו יטעון בה סך השקדים הנז"ל. כדי שיומכרו במקום אשר הולך בו האניה הנז"ל. וע"פי ציוויו של יששכר הדר בעיר הזאת. שתבטל ג"כ המקח. כיון שלא היו באים השקדים בעור הזאת: והב'. שאף אם הושכרה האניה לבא פה לנחל העירה. וגם פקידו יטעון בה סך השקדים הנ"ל לשם יששכר הנ"ל. אלא שלא יספיק האניה הנז"ל להגיע פה העירה. מחמת איזה אונס. דהיינו שנטבעה. או נשברה. או נאבדה בים עם כל נכסיה. או שבאו שוללים ולקחוה. באופן שע"י א' מהמקרים הרעים הללו. לא תוכל להגיע פה בנחל העירה. והשקדים הנז"ל הלכו לטמיון. ולא נשארו בעולם כדי שיוכלו לבא ברשותו לקיים המקח. התנה בתנאי הנ"ל. שאם יארע א' מהמקרים הנז"ל שתבטל המקח. ויששכר המוכר לא היה מפסיד בזה כלום. כיון שכבר היה הוא מובטח עליהם מן החתומים בשטר הביטחון. כמנהג כל התגרים:
והתנאי הג' שהתנה המוכר הנז"ל: הוא שאם יארע שיתקלקלו השקדים הנז"ל בסערות ים במים המלוחי'. שישלם ישלמו לו לקונה המבטיחים החתומים בשטר הביטחון אשר ביד המוכר. ערך הקלקלה וכו' ע"כ. שמשמעות התנאי הלז הוא. שאם באיזה מן המקרים הנז"ל. יארע שהשקדים הללו לא יאבדו מן העולם. ויגיעו לרשות המוכר. אלא שמחמת איזה מקרה רע שיארע לספי' הנז"ל יגיעו השקדי' מקולקלי' מהמים המלוחים או מסערות ים וכדומה. במקרה כזה. רצה יששכר שיתקיים המקח. ושלא יוכל זבולון ליפטר ממנה. ולכן פירש דבריו והתנה בפי' בתנאי הב' הלז. שאם יארע איזה קלקול בשקדים וכו'. ששלם ישלמו לקונה המבטיחים וכו' ערך הקלקלה וכו' ע"כ. שנראה בפירוש שבמקרה כזה סילק המוכר עצמו מהן והניח הכל לרשות הקונה. שכיון שמקרה כזה הוא אונסא דשכיח רצה לאתנויי מעיקרא. כדי שלא להפסיד אנפשיה ויבוטל המקח. ויש להביא ראיה לזה מאההיא דאמרינן בפ"ק דכתובות. ובפ"ג דגיטין ובפ"ד דנדרים. וז"ל ההוא דאמר להו. אי לא אתינא עד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא אפסקיה מברא. אמר להו חזו דאתאי. אמר שמואל לא שמיה מתיא. והוינן עלה. והא מינס אניסא. ומשנינן שאני מברא. אונס דשכיח הוא. והוה ליה לאתנויי מעיקרא. ומדלא אתני אפסיד אנפשיה וכו'. ע"כ:
ולכן בנ"ד נוכל ג"כ לומר. שבהיות שהמוכר הנ"ל ראה שאונס כזה שכיח הוא. כדי שלא להפסיד אנפשיה. שלא יבוטל המקח. התנה בפירוש שאם יארע איזה קלקול בשקדים הנז"ל וכו'. שהיה מוכרח הקונה לזכות במקחו. אלא ששלם ישלמו לו המבטיחים החתומים ערך הקלקלה וכו'. וכך הוא משמעות לשון השאלה. שכל זמן שפקיד יששכר הדר בעיר ואלינ"סיאה ישלח לעיר הזאת תוך האניה. אשר שמה הצלחה. ורב החובל שלה דרקון בן גדל. חמשים אמתחות שקדים לרשות יששכר הדר פה העירה. ויגיעו השקדים לנמל בריאים וטובים. או מקולקלים. שיארע לספינה איזה מקרה רע שמחמתו יתקלקלו. שחייב יששכר למסור אות' לזבולון. וזבולון חייב לקבלם כמו שהם. אלא שחייב יששכ' הנ"ל או המבטיחי' בעדו. לשלם לו דמי ערך הקלקול הנז"ל.
והנה לע"ע שאירע שפקיד יששכ' הנ"ל. מילא דברו ושלח לו ליששכר הנ"ל סך השקדים הנז"ל. וע"י האניה ורב החובל הנ"ל. הבאה לעיר הזאת כפי תנאם. אלא שאירע שבאמצע הדרך בחוף א' ממלכות צרפת נשברה האניה. ובחמלת ה' עליהם. ע"י אנשים נאמנים שעמדו על המשמר לילה ויום הצילו כל הנכסים אשר היו בתוכה. ובכללם החמשים אמתחות השקדים הנז"ל. וסוף סוף הגיעו כל הנכסים פה. לידי בעליהם הנקובים בשמות בשטרי רב החובל הראשון. אע"פי שהוצרכו לשלוח אותם ע"י רב החובל ואניה אחרת. למה יגרע זבולון דנ"ד מלקבל ג"כ הוא החמשים אמתחות של השקדים אשר קנה מיששכר. אין זה כי אם רוב לב מיששכר. שעינו הסעתהו. בהיותו להוט אחר הממון. בראותו לע"ע שנתייקרו השקדים. תואנה הוא מבקש לבטל המקח הנ"ל. להביא הברכה הנ"ל בתוך ביתו. בטענות של הבל אשר לע"ע בדה מלבו. באמרו שלא נתקיים התנאי שהתנה. שתבא ותגיע האניה בנמל העירה. דמאי איכפת לן או להו אם תגיע גוף האניה אל הנמל או לאו. כדי שיתקיים המקח הנ"ל. כיון שאנן סהדי שכל כונתם בתנאי הנ"ל לא היתה כי אם ע"ד הגעת השקדים הנ"ל. כדי שתתקיים המקח. והנה השקדים כבר באו לרשותו מיד פקידו ובתוך האניה הנז"ל. אלא שלא הספיק ליכנס גוף האניה תוך הנמל מחמת אנסה הנז"ל. מאן ספין ומאן רקיע. לומר שיתבטל המקח בשביל זה. ואמדינן דעתיה שכך היתה כונתו בתנאי הנ"ל. שלא היה קפיד כי אם דוקא להגעת השקדים ולא לגוף האניה. ואומדנא דמוכח היא דסמכינן עלה. שידוע ומפורסם הוא שבכל דוכתא דאיכא אומדנא דמוכחא אע"ג שלא פירש. כפירש דמי. ולא אמרינן דברים שבלב אינם דברים. אלא כשהם דברים שבלבו לבד. אמנה היכא דידיעינן באומדנא דמוכח מאי דהוה בלביה. נמצא שאינם דברים שבלבו לבד. אלא הם בלב כל אדם. וחשבינן להו שפיר כאילו פירשם בהדיא. מאחר דאיכא למימר. אנן סהדי דעל דעת כך עשה. וכדאמרינן בפ' הגוזל קמא גבי ההיא דתנן. נתן הכסף לאנשי משמר ומת אין היורשים יכולי' להוציא מידם וכו'. קאמר אביי עלה בגמ' ש"מ דכסף מכפר מחצה דאי לא. תימא הכי ליהדר כסף ליורשים דאדעתא דהכי לא יהיב ופריך עלה אלא מעתה חטאת שמתו בעליה תיפוק לחולין דאדעתא דהכי לא מפרשא וכו'. יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה וכו ע"כ יעו"ש:
הרי דאפילו גבי איסורא אזלינן בתר אומדנ' דאדעתא דהכי לא קידשה את עצמה ואע"פי שלא פירש ולא אמרינן דהוו להו דברים שבלב וכן גבי נדר ושבועה אמרינן בפ' מרובה מעשה באשה א' שהיה בנה מוצר לה וקפצה ונשבעה כל מי שיבא איני מחזירתו. וקפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים וכשבא הדבר לפני חכמים אמרו לא נתכוונה זו אלא להגון לה ע"כ: ומכאן למד הרשב"א ז"ל בתשובה ופסקה מרן בש"ע י"ד סי' רפ"ח. דמי שנשבע לתת בתו לפלוני לאשה לזמן פלוני ובתוך הזמן הנ"ל קלקל המשודך מעשיו דפטור הלה משבועתו. דלא נתכוון אלא להגון ע"ש:
הרי דאע"ג שלא פירש כלום. כיון דאיכא אומדנא דמוכח הו"ל כאילו פירש. וכן מצינו ג"כ בפ' יש נוחלין. אא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו. מתנתו מתנה. שמעון ן' מנסיא אומר אין מתנתו מתנה. שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה נותנם. ואמר רב נחמן הלכה כר' שמעון ן' מנסיה ע"כ: ופסק הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ו מהלכו' זכיה ע"ש: וה"ה בשכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים. אם עמד חוזר. משום אומדנא דמוכח הוא. דלא שביק איניש נכסיה ויהיב לאחריני:
ועוד בכמה דוכתי אחריני אזלינן בחר אומדנא. וכמה רבי וגדולי הפוסקים ז"ל אזלי בתר אומדנא דמוכח: הילכך הכא נמי כמה אומדני דמוכחי איכא. שכל כונתו של המוכר לא היה. בכל התנאים הנז"ל. כי אם דוקא ע"ד הגעת השקדים הנז"ל אל הנמל. כדי שיתקיים המקח. וכיון שנתקיים תנאו שהשקדי הנז"ל נטענו ע"י פקידו מואלי"נסיא לרשותו. על שפתי דופני האניה הנ"ל. וע"י רב החובל ההוא. והגיעו לנמל העירה כפי תנאו מאי אכפת ליה אם הגיע ג"כ גוף האניה או נשברה ונאבדה. כל זמן שהשקדים הגיעו לרשותו. דמה לו עם גוף האניה כדי לתלות קיום או ביטול המקח הנ"ל בה: והרי כבר הוכחנו שבתנאי הג' שהתנה שאם יארע שיתקלקלו השקדי' הנז"ל בסערות ים וכו' ששלם ישלמו לו המבטיחים ערך הקלקול. הרי הוא כמאן דאמר בפירוש. שאם יארע שישבר האניה בלב ים ויצילו השקדים שיתקיים המקח. אלא שהמבטיחים החתומים בשטר הביטחון ששלם ישלמו לו לקונה הקלקול שיתקלקלו וכו': והגם שלא התנה כן בפירוש. פשיטא דסתמו כפירושו: והרי הוא כמאן דהתנה כך בפירוש. שמלבד שכך ג"כ הוא משמעות לשון התנאי. אמדן דעתיה כדכתיבנא:
ופוק חזי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ט מהלכו' מכירה הלכה ו' וז"ל. כל תנאי שבממון אומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא הדברים הידועים שבכללן היה התנאי הזה. בדעת המתנה כשהתנה וכו' ע"כ ע"ש: ומה גם בנ"ד שראינו שכבר משך יששכר המוכר ידיו מהשקדים הנז"ל. בהנחיל לזבולון זכות שטר הביטחון אשר לו. כפי הצעת השאלה וכו' ודוק: וכן מצינו בההיא בצורתא דהות בנהרדעא דזבנינהו כ"ע לאפדני. לסוף אתו חיטי ואמר רב נחמן דינא הוא דאדרי אפדני למרייהו וכו'. דטעמא הוא דמשום אומדנא דמוכח אהדרינהו רב נחמן: והכא בנ"ד מלבד דאומדנא דמוכח הוא. שכך היתה כונתו דמוכר כדכתיבנא. אנן סהדי שהלולי נתייקרו השקדים הנז"ל. או אם הוזלו. שיששכר המוכר לא היה פוצה פה ומצפצף נגד זבולון הקונה. ואדרבה היה מחזיק בכל עוז בממכרו. כדי לחייב לזבולון לקבלם כפי תנאם:
וליכא למימר דשאני הכא בנ"ד. שאיכא קצת ידים מוכיחות כפי הנראה מלשון השאלה. שיששכר בתנאי הנ"ל קפיד דוקא. על הגעת גוף האניה לנמל העירה. מדלא פירש ואמר שאם לא יגיעו השקדים לרשותו וכו'. כי נראה שתלה המכירה דוקא בהגעת האניה אל הנמל וכו'. שהרי מלבד שמשמעות כונת לשון התנאי הוא כפי מאי דכתיבנא לעיל. בודאי שאם כונתו היה כך. דהוה קפיד דוקא על הגעת גוף האניה לנמל העירה. הוה ליה לאתנויי בפירוש מעיקרא ולומר. שאם יארע איזה מקרה רע לספינה הנ"ל שלא תוכל ליכנס בנמל העירה. אע"ג שהשקדים יבאו אח"כ לידו. שהמקח יהיה בטל ומדלא התנה כן בפירוש אלא סתם שאם יארע שיתקלקלו וכו'. ששלם ישלמו לו המבטיחי' ערך הקלקול ההוא. בודאי שסתמו כפירושו שכן משמע מתוך דבריו שכל האחריות שיארע על השקדים הנז"ל עד הגיעם לידו קבילתיה עליה. או על המבטיחים. ומשהגיעו סילק המוכר עצמו מהן והניח הכל לרשות הקונה ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה:
ועל מה שנראה לכאורה שתלה המכירה בהגעת האניה אל הנמל וכו' יש לומר שכן דרך לשון בני אדם ודרך התגרים לדבר ולומר כן. שכשיגיע ספינה פלוני' אמסור לך סחורה פלונית. או מתחייב אני ליתן לך כך וכך והטעם שתולין הדבר על הגעת הספינה שאין כונתו עליה. ולא על הגעת הסחורה שהוא העיק'. לנוי שאין לך אד' שיעל' על דעתו שיגיעו לידו הסחורות שהם טעונות תוך ספינה בלתי שיגיע הספינה תחילה. וה"ה כאן. וכבר ידוע שבשטרות ותנאים הולכין בהם אחר לשון בני אדם וכדפסק הרשב"ש ז"ל בארוכה בסי' רפ"ח יעו"ש:
ובר מן דין יש בידינו להוכיח שהשקדים דנ"ד ביום הגיעם פה לנמל העיר. כבר קנה אותם זבולון למפרע מיום המכירה שעשה לו יששכר. והרי הם כאילו כבר היו ברשותו מיום שטען אותם פקיד יששכר הדר בואלי"נסיאה תוך האניה הנ"ל. ואם נתייקרו או הוזלו הם לזכות הקונה דוקא. שהרי מכר והקנה אותם לזבולון מעכשיו. וכבר הוכחנו לעיל. דאליבא דכ"ע כשאמר מעכשיו דקנה למפרע. ושלא שייך ביה אסמכתא. וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהלכות מכירה הלכה ז' כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך. הרי זה קנה ע"כ:
נמצא בנ"ד שהשקדים הנ"ל כבר קנה אותם זבולון למפרע מיום המכירה והו"ל כאילו היו כבר ברשותו מיום שטען אותם תוך האניה הנ"ל פקיד יששכר הדר בואל"ינסיאה. ועכשיו שנתייקרו. נתייקרו לזכות זבולון כיון שהם ברשותו. וכיון שכן אין כח ביד המוכר לבטל המקח:
והטעם הוא דכשאמר מילת מעכשיו דמהני. הוא בשביל שהמוכר אמר לקונה קני מעכשיו וכו' אבל אי הוה אמר ליה כשיגיע האניה הנז' לנמל אמכור לך מעכשיו כך וכך וכו' או אם תעשה כך אתן לך מעכשיו כך וכך לא מהני משום דהאומר אמכור או אתן משמע לעתיד. ואז אע"פי שאמר מעכשיו לא מהני. דהוו תרתי דסתרי אהדדי. דאמכור. או אתן. משמע לעתיד. לא עכשיו. ומעכשיו הוא תיכף ומיד. ואם כן כיצד נקיים מילת מעכשיו. והרי הוא התרה ואמר אמכור או אתן לעתיד. לא מעכשיו הילכך לא מהני ודוק בדברי הרמב"ם ז"ל. ותמצא שכתב כהאי גונא דוקא. וז"ל כל האומר קני מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו'. כיצד. אם באתי מכאן עד יום פלוני. קנה בית זה מעכשיו. וקנו מידו על כך הרי זה קנה וכו' ע"כ: הרי שאמר קני מעכשיו משום הכי מהני. אע"פי שאמר אם באתי מכאן ועד יום פלוני. אבל כשאומר אם אבא ביום פלוני אתן. אע"פי שאמר מעכשיו לא מהני. דהא סתר דבריו במה שאמר אתן. דמשמע לעתיד. לא עכשיו. וכן נראה בפירוש בדברי הרמב"ם שם בהלכה ב' שכתב וז"ל אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה וקנה ואם לא נתקיים לא יקנה דאע"פי שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא וכו' ע"כ:
יצא לנו מזה בנ"ד שיששכר מכר והקנה מעכשיו השקדים הנז' לזבולון. ונתחייב למסר' אליו בהגיעם מואלי"נסיאה לעיר הזאת אמשטרדם. האי דהקנה לו מעכשיו. מהני להיות זוכה בהם זבולון למפרע. מיום המכירה. ונמצא שנתייקרו ברשותו ומזלו גרם. ואין כח ביד יששכר להתחרט ולבטל המקח בטענות של תוהו וכדכתיבנא. ועיין במוהרי"טץ בסי' רפ"ג שפירש דברו הרמב"ם כעין זה ודוק:
ועל מה שטוען עוד יששכר. שאלולי התייקרו השקדים. היה זבולון מתאמץ בטענתק זאת. לנתו מוסרות קניינו וכו'. גם זה הבל ורעות רוח ודברים שבלב שאינם דברים דמי הגיד לו שזבולון יטעון כך. ואף את"ל שיטעון כך יחדיו למשפט יקרבו והדיינים יגזרו עליו ג"כ לקיים המקח וכבר אשכחן כעין זה בהרב בעל פנים מאירות בח"ב מתשובותיו סי' ס'. שנשאל לברר דין מאי שעשה מקח. עם חבירו שימכור לו במשך שנה תמימה. כ"כ עורות בערך שקצב עמו וג"כ נתחייב ליקח כ"כ יין שרף. כל מדה בסך ידוע ואח"כ אם נתייקרו העורות והיין שרף או הוזלו מאד לפי דמי המקח שנעשה ביניהם אם כל א' מחוייב לקיים מקחו. או לא וכו'. והוכיח שם הרב הנ"ל. דאע"ג שנתחייב המוכר בדבר שלא היה ברשותו. אם הקונה נתן כל המעות על המקח שחשבינן כאילו קנה מיד ואשתכח דכי אייקר ברשות דלוקח אייק'. וצריך המוכר לקיים תנאו וכמו כן אם הוזל. ברשות לוקח הוזל. ואם לא נתן שום מטות אלא עשו שטר התחייבות. והתקשרו עצמם באופן המועיל. שאינם יכולין לחזור. דחשבינן כאילו הוי ברשותו דלוקח ושקנה בדרכי הקניה ושחייב המוכר ליתן כשעת הפסיקה וכמו כן אם הוזלו חייב הלוקח לקבל כפי אשר פסקו ביניהם וכו' ע"כ ע"ש:
והרי זה דומה לנ"ד וכיון שכן הושוו המוכר ללוקח כדי לקיים המקח הנ"ל בין אם נתייקר בין אם הוזל ומינה שנתבטל טענת יששכר הנ"ל וכדכתיבנא:
ועל מה שנסתפק עוד החכם השואל נר"ו שאם מחמת משברי ים נתלחלחו האמתחות והושמו השקדים בשקים חדשים. כדי שלא יפסדו טרם הגיעם עד הנה. דמי אמרינן פנים חדשות באו לכאן והדין עם המוכר וכו': גם זה אין צריך לפנים שמכירת השקדים אינה תלויה בשקים ואם הוכרחו לשנות השקים מחמת לחלוחם. וכדי שלא יפסדו השקדים. זה נכנס תחת סוג הקלקול שחייבים לשלם המבטיחים החתומים בשטר הביטחון יען שזה הוא לתועלתם כיון שהשקים מועילים לבלתי שיפסידו או יקלקלו השקדים כל זמן שהם חייבים לשלם כל הקלקול שיקלקלו בדרך. עד הגיעם ליד בעליהם. וכך הוא מנהג התגרים. ופוק חזי מאי עמא דבר והדברים הם פשוטים וכדכתיבנא:
כלל העולה מכל מאי דכתיבנא שגם מצד הזה השני. יצא זבולון זכאי בדינו ולהיות זוכה במקחו. מכל הני טעמי דכתיבנא לעיל. חדא. שמתוך משמעות דברי השאלה עצמה. כדדייקינן שפיר בלישניה ובתנאיה. הדבר ניכר שכל כונתו של המוכר מתחילה כך היה. להקנות לזבולון סך השקדים הנז"ל תיכף הגעתם לנמל. באופן שיהיה. אלא שעכשיו שראה שנתייקרו. בעלילה רצה לבא עליו. ובעקיפין. כדי לבטל המקח. ולהביא הברכה אל ביתו: ב'. שכיון שהתנאים הנז"ל אינם עשויים כמשפט דין התנאים דנהיגי בישראל שלא מצינו שכפל תנאו ועוד שהמכירה קדם לתנאי. הרי התנאי בטל והמכר קיים. ואף אם יהיה כתוב בסוף השטר ושטר זה בריר וקיים והרי הוא כתנאי בני גד ובני ראובן. ודלא כאסמכתא וכו'. כל זה אינו מועיל כלום. כל זמן שאנו רואים בו שיש בן אסמכתא ושאינו עשוי כתנאם. ואף את"ל שמנהג התגרים לקיים מכירות בתנאים כאלו. אע"פי שאינם כמשפט דין התנאים. וקי"ל שבדיני ממונות צריכין אנו לילך כפי מנהגי המקומות והתגרים: שאני נ"ד. שכפי משמעות לשון השאלה ותנאיה. משמע שכל כונתו של המוכר לא הוה קפיד כי אם דוקא ע"ד הגעת השקדים שיגיעו לרשותו. וזו אחר שיוטענו מפקידו באניה הנז"ל כדי להעמיד המקח הנ"ל. ואמדינן דעתיה וכו'. ג' דכל אומדנא דמוכח סמכינן עליה כדהוכחתי דאזלינן בתר אומדנא אפילו גבי איסורא: ד' שכיון שהמכירה הנז"ל היתה מעכשיו. הו"ל כאילו היו השקדים הנז"ל ברשותו של זבולון ביום הגיעם לנמל. למפרע משעת המכר. דנמצא שאם הוקרו או הוזלו הוה ברשותיה ולחשבונו. ואין לו למוכר עוד שום זכות בהם דכבר סילק ידיו מהם למפרע משעת המכר וכמה טעמי אחריני איכא לחייב ליששכר דנ"ד לקיים המקח הנז"ל וכדכתיבנא לעיל: באופן דכל אפייא שוין דזכה זבולון דנ"ד בדינו ובמקחו. ושחייב יששכר דנ"ד להעמיד לו המקח הנז"ל כפי תנאו ולית דין צריך בשש. זהו הנלע"ד לדון בנדון הלז להלכה ולמעשה. אם יסכים עמי מורנו הרב היושב על כסא המלוכה נר"ו. כי לו נאה ולו יאה להורות. וה' יצילנו משגיאות. ויראנו מתורתו נפלאות. נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה. פה בק"ק ת"ת ה"י. אשר בעיר אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת זאת בריתי אשר. תשמרו ביני וביניכם לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצו"קל