שאלה ראובן שעשה שטר צוואה כשהיה ש"מ כדת וכראוי ובכלל צוואתו כזה שינתן מעזבונו סך עשרה אלפים זהובים לאחד קרוביו שיבא ראשון לעיר שבה נפטר ואירע שאחר זמן מה נולד בן לבן דודו באותה העיר עצמה ונקרא על שם הנפטר ובא יעקב אבי הבן הנולד לבית דין לתבוע העשרה האלפים שהניח קרובו שכבר זכה בהם בנו הנולד שהרי מתחילה בא לשאר קרובים ומבעיא לן השתא אם יש זכות ליעקב אבי הבן הנולד בתביעתו מי אמרינן דעת ראובן המצוה ג"כ היתה על אותם שיולדו אחר פטירתו ואמרינן ביאתו לעולם באותה העיר מקרי נמי בא לעיר א"ד דעת המצוה לא היתה אלא על אותם קרובים שהניח בעולם אחריו ואין לנולד זכות בהם ונמתין עד שיבא אחד מאותם קרובים שהניח אחריו מחוץ לעיר ראשון ויקח העשרה האלפים מעזבון ראובן יוציא דין זה לאור ומהתמ"ש:
תשובה גלוי וידוע לכל מביני מדע התלמוד שדברי הצוואות יתבארו הן כפי מה שיורה עליהם הגדר ומהותם הן כפי דעת המצוה אף שכוונת הלשון מתנגדת אליו והנה על הרוב נלך בזה כפי מה שיורו הדברים בעצמם בי הם מודיעים לנו דעת המצוה ואולם אם יש סבה עצומה שתעיר לנו בבירור דעת המצוה אוי נבאר אותם באופן שיסכימו עם דעתו או לא נחוש לכוונתם כלל וכמו שכתב הרמב"ם בחלק רביעי פרק ששי מהלכות זכייה ומתנה וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על כי האומד אף על פי שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחד מתנה גלויה גמורה ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחים באילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת וכן הכותב כל נכסיו מתנה לאחד מבניו בין שהיה בריא בן שהיה שכיב מרע אפילו היה כן קטן המוטל בעריסה לא עשהו אלא אפוטרופוס והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו אומדן דעת הוא שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעין לו ואם שייר כל שהוא כין קרקע בין במטלטלין זכה הבן במתנה עכ"ל:
והנה בנושא שאלתינו הדברים מבוארים בתכלית הביאור שלא היה דעת המצוה כי אם על אותם קרובים אשר הם חיים על האדמה ולראשון אשר יבא מהם בעיר אשר הוא מת שם כי מה שצדד החכם השואל שהביאה לעולם מיקרי בא לעיר הוא דעת זר בעינינו ולא מצאנו שמץ מנהו לא בתלמוד ולא בפוסקים אשר הגיעו אלינו דבריהם גם אין לנו סכה שתכריחנו לבאר הדברים נגד מה שיורה עליהם עצמותם וגדרם ולא עוד אלא שנוכל ללמוד מדברי השאלה סבה מה שתוכיח הפך זה סהדי המצוה ידע שהיה לו קרובים בעיר ההיא ואם דעתו היה על הנולדים מהם היה ראוי שיכתוב זה בבירור בצוואתו ולא שיעלה על ספר דברים אשר שטח הבנתם מנגדים דעתו שהרי בצוותו שינתן מעזבונו שך עשרה אלפים לאחד מקרוביו שיכא ראשון לעיר שבה נפטר נראה ששלל בזה אותם קרובים אשר היו שוכנים בארץ ההיא:
ומלבד כל זה אין לבן הנולד ליעקב אחר פטירת ראובן זכות כלל בהם אף שיעלה על הדעת שכוונת המצוה היתה גם על הנולדים מקרוביו כאותה העיר וזה דגרסינן בבבא בתרא פרק מי שמת (דף קמ"א) ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי להאי דמעברת א"ר הונא הוי מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קנה איתביה רב נחמן לרב הונא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה א"ל משנתינו איני יודע מי שנאה ומקשה שם ולימא ליה דאמר לכשתלד רב הונא לטעמיה דאמר רב הונא אף לכשתלד לא קנה דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה ורב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה ופרש"י והמזכה לעובר ע"י אחר לא קנה עד שיולד ואפילו היכא דאמר נכסי להאי עובר כשיולד דאמר רב הונא לקמן אף לכשתלד לא קנה איתביה רב נחמן לרב הונא אמתניתין דתנן האומר אם ילדה אשתי וכו' דהיינו מזכה לעובר: איני יודע מי שנאה לא מצינו לא יחיד לא רבים: ולימא רב הונא מתניתין דאמר אם תלד אשתי זכר תנו לה מנה לכשתלד דלא זכי ליה כלום עד שיולד ואין זה מזכה לעובר דאמרינן לעיל דלא קנה ומשני רב הונא דאמר איני יודע מי שנאה ולא אוקמה כשתלד לטעמיה דאמר רב הונא אף המזכה לעובר בכה"ג דאחר לכשתלד כלומר נכסי להאי דמיעברת לכשיולד לא קנה דכיון דבשעת הקנאה עובר הוא ואינו יכול לזכות לא יקנה לכשיולד על ידי אמירה דאמר לכשתלד: לכשתלד קנה אע"ג דפליג רב נחמן בהמוכר פירות דקל לחבירו דאמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דכר שלא בא לעולם הכא גבי עובר מודי דחשיב ליה כישנן בעולם וגם הנכסים שנותן לו הרי הן בעולם אלא שצריך לתקן לשונו ולומר נכסי להאי עובר לכשתלד דאז ראוי לקנות לגמרי עכ"ד ונפסקה ההלכה בתלמוד המזכה לעובר לא קנה וזה לשון הרמב"ם בפרק כ"ב מהלכות מכירה כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אבל בנו קנה: האומר לאשתו נכסי לבנים שתלדי ממני הרי אלו לא יקנו כלום שכיון שלא נתעברה בהן בשעת המתנה עדיין לא באו כדי להיות קרובה להם עכ"ד והנה כיון שהוא מן השרשים האמיתיים שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם לא יוכל לזכות הבן הנולד ליעקב בעשרה האלפים שהניח ראובן ומזה הטעם הרשב"א כתב בתשובה הביאה הבית יוסף בחושן משפט סימן רנ"ג וז"ל ראובן מת בלא בנים והיו לו שני קרובים שמעון ונפתלי שמעון ממשפחת האב ונפתלי ממשפחת האם וצוה נאמר שתי שדות שיש לי במקום פלוני יהיו לבני שמעון הזכרים אם יהיו לו בנים זכרים ואם לא יהיו לו בנים וכרים יהיו השדות לזכרים ממשפחת נפתלי ונפתלי היו לו בנים זכרים ומיד ירדו בני נפתלי לשדות ואחר פטירת ראובן היו בנים וכרים לשמעון תשובה אין אחד מאלו זוכה בשדות בני שמעון לא זכו לפי שלא היו בעולם ואין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ובני נפתלי ג"כ לא זנו שהרי לא נתן להם אלא אם לא יהיו בנים זכרים לשמעון והנה נולדו לו בנים זכרים ואע"פי שלא היו באותה שעה בעולם אין בכך כלום דאדם מתנה בדבר שלא בא לעולם הילכך הנכסים חוזרים ליודש ואם אין יורש קרוב יותר מבני שמעון יפלו השדות מכח ירושתן עכ"ל:
בסדר ובשנת אשר דברת אעשה לפ"ק:
אלה דברי דוד הרופא בלא"א מהר"ר יעקב די מיזה מ"כ: