שאלה ראובן היה איש עשיר ובעל נכסים רבים היו לו שלוש בנות והשיא הגדולה בחייו ונתן לה לנדונייתה ארבעים אלף זהובים ואחר זמן מה נפל למשכב ובראותו כי קרבה עת פקודתו למות עשה צוואתו כדת וכהלכה וז"ל רצוני הוא ששתי בנותי הקטנות תשבנה אצל אמן וכאשר תבקש להן מנוח כאשר עם לבבה תתן לכל אחת מהן לנדוניתה סך ארבעים אלף זהובים כאשר נתתי לבתי הגדולה ושאר הנכסים ישארו ביד אשתי שתהא רשאה ושלטאה בהם כפי רצונה ונפטר לבית עולמו וחל"יש ואחר עבור שנה אחת נפטרה הבת הקטנה בעודה קטנה ואמר מיתתה בא בעל הבת הגדולה ותבע מחמותו עשרים אלף זהובים המגיעים לאשתו מירושת אחותה וחמותו ממאנת בדבר באמרה כי לא הניח בעלה לבנותיו אלא לנשואיהן וכיון שלא זכתה בתה הקטנה להנשא ישאר הסך הזה עם שאר הממון תחת ידה כפי צוואת בעלה ועל זה רבתה הקטטה ביניהן לכן המורה יורה הדין עם מי ומהת"מש:
תשובה לכאורה נראה דטענת האלמנה היא היותר צודקת דכלל גדול בידנו בתלמוד ובפוסקים לעולם אומדין דעת הנותן ואם כן כפי זאת ההנחה השוברת וסותרת טענת בעל הבת הגדולה היה מקום להליץ בעד האלמנה ולומר דאמדינן דעת ראובן הנ"ל ומה שצוה לאשתו שתתן לכל אחת ואחת מבנותיו סך ארבעים אלף זהובים לנדונייתה כוונתו הוא לנשואיהן וגילה דעתו מתוך לשון זה דלא פסק זה הסך אלא על מנת לכנוס וכיון שמת ולא כינסה וגם הבת לא הגיע להנשא אחר מיתת האב יחוייב לנו לומר דאין ליורשים כלום באלו הנכסים מאחר שלא החזיקה עדין בזאת הנדונייה בשביל המיתה שקדמה לה והראיה על זה ממה ששנינו בכתובות פרק מציאת האשה דף ס"ז וז"ל תנן הפוסק מעות לחתנו ומת חתנו אמרו חכמים יכול הוא שיאמר לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך אי אפשי ליתן ע"כ הרי מבואר בזאת המשנה באר הטיב שאין ליבם כלום מפני שלא נתכוון לפסוק לחתנו אלא על דעת נישואין ומעתה יובן מעצמו המכוון בענין שאלתנו ולפום ריהטא איכא סברא למימר דכי היכי דהתם אמרינן דלא קנה החתן מה שפסק האב לבתו מפני שלא פסק אלא על מנת שתבא לידי נישואין אשר על כן אין ליבם שום זכות לירש חוב זה מאחיו ה"ה והוא הטעם שייך נמי בנ"ד וכשצוה ראובן הנ"ל שתתן אשתו לכל אחת מבנותיו הסך הנזכרת לנדונייתה הוא גילוי דעת גמור שכוונתו ורצונו הוא כפי משמעות הלשון שאינו פוסק להן זה הסך אלא דוקא על מנת לכנוס וכיון שלא באו אלו הנכסים ליד הבת הקטנה לא מפקינן ממונא מחמותו ליתנם לבעל הבת הגדולה בלי ראיה מספקת ואל תשיבני דמ"מ מה שטוען בעל הבת הגדולה שאלו הנכסים מגיעים לאשתו מירושת אחותה הדין עמו וטענה חזקה היא מצד אחר והוא מה שקי"ל שיש דברים הנקנים באמירה ויתחייב מזה דחשבינן לאלו הנכסים כאילו כבר באו לרשות הבת הקטנה ומה שטוען אחר כך שאלו הנכסים מגיעים לאשתו מירושת אחותה. אי משום הא לא אריא דעל כל פנים האומדנא היא גלויה ומפורסמת דעל מנת לכנוס היתה כוונתו כשפסק כמדובר באופן שנמצינו למדין דאף שיהיו דברים הנקנים באמירה לא משגחינן עלייהו כשנתברר לנו שכוונתו ודעתו הוא על מכת לכנוס ואמיתת זה החילוק למדנו ממה שפסק הרי"ף שם באותה מתניתין עצמה וז"ל ירושלמי ולאו דברים הנקנים באמירה הן תני בר קפרא פוסק על מנת לכנוס פירוש כל הפוסק לחתנו דעתו על מנת לכנוס הוא וכיון שמת חתנו ולא כנס אינו חייב לתת לאחיו וחזינן מאן דפריש בה פירושא אחרינא ואנן לא סבירא לן אלא האי דכתיבנא:
הרי שמעינן מהאי שמעתתא לדעת הרי"ף דליכא קפידא כלל ועיקר אם הם דברים הנקנים באמירה דזה לא מעלה ולא מוריד כל היכא דאיכא אומדנא דמוכח דאדעתא דנישואין פסק לחתנו:
ואם יעלה על הדעת דיש לחלק בין פוסק לחתנו לפוסק לבתו וההבדל מבואר בעצמו דכשפוסק לחתנו נהי דיכול לומר ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך אי אפשי ליתן אך אמנם כשפוסק האב מעות לבתו כיון דקי"ל דדעתו של אדם קרובה אבל בניו איכא סברא נכונה למימר דתכף ומיד קנתה הבת אותם נכסים שפסק לה אביה וקודם שנבא לעיקר הדין צריך שתדע דזה החילוק אינו מוסכם וסברא יחידה היא כמו שביארו לנו רבנן בתראי דהפירוש האחר שדחה רב אלפס היינו פירוש של הרב רבינו האיי גאון שמחלק בין מתנה עם חתנו למתנה עם בתו והיינו טעמא דבחתנו התנה והשתא פנים חדשות באו לכאן דהיינו היבם אבל בתו דדעתו של אדם קרובה אצל בניו לעולם נישואי החתן והיבם עמה הם וכבר קנתה דאילו להרי"ף דקאמר דכל הפוסק על מנת לכנוס הוא מה לי חתנו ומה לי בתו וגם הרמ"בם הסכים לדעת זו שכתב בהלכות אישות פרק כ"ג וז"ל האב שפסק על יד בתו לא קנתה הבת אותה מתנה עד שיכנוס אותה בעלה וכן הבן לא קנה עד שיכנוס שכל הפוסק אינו פוסק אלא על מנת לכנוס לפיכך הפוסק מעות לחתנו ומת קודם שיכנוס ונפלה לפני אחיו ליבם יכול האב לומר ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך איני רוצה ליתן אפילו היה הראשון עם הארץ והשני חכם ואע"פי שהבת רוצה בו עכ"ל וה"ה שם ביאר לנו כוונת הרי"ף במאי דקאמר וחזינן מאן דפריש בה פירושא אחרינא ואנן לא סבירא לן אלא מאי דכתבינן וז"ל הפירוש האחר הוא שיש מי שפירש הירושלמי דדוקא בפוסק מעות לחתנו שאומר לו כשתכנוס את בתי אתן לך כך וכך שפסק מפורש על מנת לכנוס אבל הפוסק לבתו בשעת קידושין כך וכך אני נותן לבתי קנתה הבת ואע"פי שמת חתנו לבתו פסק ובתו קנתה ודברי ההלכות ורבינו עיקר:
משמע מדברי הרב המגיד במאי דקאמר בסוף דבריו ודברי ההלכות ורבינו עיקר שדחה סברת רבינו האיי גאון ובין לדעת הרי"ף ובין לדעת הרמ"בם נימוקם עמם ושאין שום חילוק לבין פוסק לחתנו לבין פוסק לבתו דתרווייהו כי הדדי נינהו דלעולם לא זכתה הבת כיון דפסק האב על דעת לכנוס וגם הראש דחה סברת הרב רבינו האיי גאון והביאו הטור בא"הע סימן נ"ג וז"ל וכתב א"א הר"אש ז"ל משמע מתוך דבריו שאם מת החתן אפילו לא יבמה אחיו שחייב ליתן לבתו מה שפסק לה והא לא מסתבר כלל דודאי לא פסק לה אלא על מנת שתנשא בהם ואם לא ניסת ומתה והיה לה בן לא ירש הבן אותו ממון אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך הייתי רוצה ליתן שהרי לבתו פסק ולא פקעי הקידושין שמכחם יבמה אחיו ע"כ:
נמצינו למדין לדעת הר"אש דלא מפקינן ממונא מיד המוחזק בה בלי שום ראיה ברורה ויוכרח לנו דין זה מפיאת הנפקותא עצמה שכתב הר"אש שם בהדיא ואם לא ניסת ומתה והיה לה בן לא ירש הבן אותו ממון ה"ה והוא הטעם שייך למימר בענין שלפנינו שאם מתה זאת הבת הקטנה ולא הגיעה להנשא לא זכו יורשיה בנכסים האלו דאיכא אומדנא דמוכח דאדעתא דנשואין נתכוון ראובן הנ"ל כמו שמבואר משטחיות לשון השאלה זה היה נראה לכאורא:
אמנם לפום קושטא דמלתא אחרי ההשקפה הנכונה מה שיאות לנו להתבונן ולחשוב מחשבות לבלתי ידח ממנו בעל הבת הגדולה הוא החילוק שיש לחלק בענינים האלו והיינו מה שמבואר לנו דהתם שאני משום דהתם מיירי כשפסק האב לתת לבתו סך מנכסיו דפסק בשעת קידושין דוק ומשום הכי יחוייב לנו לומר דאמדינן דעתיה דלא פסק לה אלא על מנת לכנוס אבל הנותן מתנה לבתו הארוסה שלא בשעת קידושין והקנה לה באחד מדרכי ההקנאות ומת החתן. זכתה הבת וחייב לתת לה בשעת כניסתה לחופה עם מי שיהיה כל הסך שפסק לתת לה:
ואם מתה קודם כניסתה לחופה יורשיה יורשים זכותה ובזה לא נחלקו הרי"ף ורבינו האי גאון דלכולי עלמא דזכתה הבת וזכו יורשיה וטעמא דמסתבר הוא דדוקא בשעת קידושין איכא למימר דזמנו מוכיח עליו ולא כתב לה אלא על מנת שתכנס לחופה אבל שלא בשעת קידושין ודאי לגמרי הקנה לה אפילו אם לא הגיע לינשא ובזה החילוק זכינו לדין בנדון שלפנינו שפסק לבתו הקטנה ארבעים אלף זהובים קודם שתתארס שיתנו לה כך וכך לנישואיה ולנדונייתה והקנה לה במתנת שכיב מרע מצוה מחמת מיתה ואחר כך מתה הבת ודאי זכו יורשיה דהן שתי בנות הנשארות בחלק הקטנה של אותה נדונייה באופן שמבואר לנו דשאני התם והיינו כשפסק האב בשעת קידושין לתת לה סך מעות מנכסיו דהיא אומדנא דמוכח בלי שום פקפוק דאדעתא דנישואין פסק דמעיקרא לא נתקנה כתובה אלא לאיש הכונס את האשה ואינו כותב שום אדם אלא לאשתו שהוא כונס אותה ולהכי אפסיקא הלכתא בריש אע"פי כר' אלעזר בן עזריה דקאמר מן הנישואין גובה הכל מן האירוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה אבל באב הנותן מתנה לבתו או שכיב מרע שצוה מחמת מיתה כענין שלפנינו אע"ג דקאמר לנדונייתה מראה מקום הוא לה וכל אדם נותן מתנות לבניו ולבנותיו בכל עת ובכל שעה ומזכה להם מעכשיו כדי שיהא כאילו הנכסים האלו כבר באו לידה ולא יהא רשאי שום אדם לשלוח יד בנכסים כדי שיהיו מזומנים לעת הצורך אשר על כן כפי זאת הסברא הנכונה ואמיתת הדברים גזרנו אומר בנ"ד דכיון דזכתה בת ראובן הנ"ל באלו הנכסים מחמת הסיבה הנזכרת אף שמת אחר כך לא יפסידו יורשיה לירש אותה ואגב ארחין איכא למימר דזה החילוק מוכרח מצד עצמו דאי לא תימא הכי לא הוה משתמיט תלמודא דידן מלהזכיר סברא זו והיינו דאף כשפסק האב לתת לבתו שלא בשעת קידושין דאדעתא דנישואין פסק דהוי רבותא טפי אלא ודאי כדכתיבנא נראה לי עיקר:
ועדין לא נתקררה דעתי דיש להסתפק אי האי נדון שלפנינו תליא בפלוגתא דרבוותא והוא המוזכר במרדכי בפרק אעפ"י וז"ל מעשה באחד שנדר מעות להשיא יתומה אחת והרויח בהם ונפטרה היתומה ותבעוהו יורשיה ופטרו הרב רבינו חיים כה"זל והביא ראיה מפרק אעפי' שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה ומסקינן בגמרא הלכה כר' אלעזר בן עזריה וק"יל כוותיה כ"ש הכא דלכולי עלמא לא יתן שלא כתב ושלא נדר אלא על מנת להשיאה ולראביה נראה כיון דאמר בירושלמי עלה דההיא בפרק הזהב האומר לחבירו מתנה אני נותן לך יכול לחזור בו ואמרינן מותר לחזור בו שאין בו משום מחוסרי אמנה ואמר ר' יוחנן במתנה מועטת לא יכול לחזור בו דסמכא דעתיה עילויה דגרסינן בירושלמי אמר לחבירו מתנה מרובה אני נותן לך מותר לחזור בו הדא דתימא בעשיר אבל בעני נעשה נדר וזכו בה היורשים מדתני' שילהי נגמר הדין מותר המת ליורשיו אעג' שלא נתנו הנותנים וגם הגובים לא גבו לצורך היורשים מכח המת ולההיא דפרק אעפי' לא דמי שלא כל האומדנות שוות עכ"ל:
הרי מכאן היה לנו מקום להשוות העניינים ולומר דכיון דאשכחן איזה צד דמיון ושווי לההיא דמרדכי מכח אותו מעשה רב באחד שנדר מעות להשיא יתומה אינו רחוק מן השכל שנאמר דנ"ד נראה דתליא בפלוגתא דרבוותא וכי היכי דפליגי התם רח"ך וראביה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה שמא בנ"ד נמי פליגי:
אמנם אחרי ההתבוננות וטרם כל דבר אומר דאין להאי פלוגתא שייכות עם נדון שלפנינו כלל ועיקר דהתם גביה נדר להשיא יתומה היינו מטעמא אחרינא שכתוב שם בשלטי הגיבורים משם ר' יצחק מוזייא דאין ליורשים בהם כלום דאומדן גדול הוא שזה לא הפריש מעותיו אלא לצורך מצוה אבל לא לדבר הרשות שיאכלום היורשים ויעשו בהם צרכיהם ולראביה דפליג היינו מטע' נדר ומשום הכי זכתה היתומה וזכו היורשים אכל הנותן מתנה לבנו או לבתו או מי שצוה מחמת מיתה שיתנו סך נכסי' לבתו לנדונייתה ודאי אליבא דכ"ע לזכותם מעכשיו נתכוון דכל הפוסק לבנו או לבתו דעתו של אדם קרובה אצל בניו הלכך נראה לי דפשוט הוא דכל שלא פסק בשעת קידושין ודאי שכיון לזכותם מעכשיו כמבואר:
ובחפשי באמתחות שיחות ספרי הפוסקים מצאתי בכיוצא בזה החילוק סעד לדברי במה שכתב הרב בעל תרומת הדשן בסימן שן וז"ל ראובן צוה מחמת מיתה שינתן מנכסיו לבת בנו עשרי' ליטרא ותקנ' בהם חגורה אחת יפה ונפטר ראובן אחר כך כמו חדש ימים נפטרה גם האשה בת בנה קודם שהגיעו המעות לידה והניחה בן קטן והיה חי אחר פטירתה כמו שנה ונפטר גם הוא והנה בעל האשה תובע העשרים ליטרא מחמיו בן ראובן כי עדין לא הוציאם מידו השיב לו בן ראובן אבי לא צוה אלא שתקנה בתו חגורה עבור אותם כ' ליטרא והלא נפטרה בזמן מועט אחר פטירתו ועל כן נתבטל מחשבתו וצוואתו והבעל טוען לא נתבטל בשביל כך הדין עם מי והשיב הרב ז"ל דלא דמי לההיא דרבינו חיים כהן דקאמר דלא נדר אלא על מנת להשיאה דהתם איכא אומדנא דמוכח שלא כיון לעשות זה במעות הללו אלא חפצי שמים ולא ליתנם במתנה לאינשי מעלמא מה שאין בן בנ"ד דאמרינן בפ' יש נוחלין ובפרק מי שמת דעתו של אדם קרובה אצל בניו וה"ה מסתמא אצל בת בנו ונוכל לומר דגמיר ודאי להקנות לה כ' ליטרא מנכסיו בלי תנאי ומה שצוה שתקנה בהם חגורה יפה כדי להראות לה חבה יתירה שהוא זוכר על קישוטיה בשעת פטירתו וא"כ איכא למימר בענין זה דכולי עלמא מודו דאמרינן עלה לא כל האומדנות שוות ועם זאת ההוכחה נתברר לנו שאלתינו ואין ספק אבלי דגמיר להקנות לבנותיו אותו הסך הנזכר בשאלה יען הם דברים הנקנים באמירה ועוד דכלל גדול בידינו דעתו של אדם קרובה אצל בניו וא"עג דקאמר שנותנם לנדונייתה לא הוי קפידא אלא מראה מקום הוא לה וכיון שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמו כמבואר בהרמבם בהלכות זכיה ומתנה פ"י וכן הוא מסקנת הפוסקים אף אם מתה קודם נישואיה זכו יורשיה בנכסים ולית דין צריך בשש ולרווחא דמלתא יש להוכיח עוד דמוכרח לומר כן מצד הסברא הנכונה שאם תאמר שלא כיון לזכות לבתו עד שעת נישואין ובמותה קודם הנישואין המתנה חוזרת נמצאת אומר שלא זכו יורשי הנותן במעות שלו אלא שיהיו ביד אשתו שתהא אפוטרופא עליהן זה לא יעלה על הדעת וגם בלי ספק ינגדהו השכל שיהא הנותן הזה מעבורי אחסנתא לפי שעה ללא יועיל שכל זה שצוה ראובן הנ"ל ששאר נכסיו ישארו ביד אשתו שתהא רשאה ושלטאה בהם אינו אלא לשון אפוטרופוסות וכיון שלא כיון ראובן הנ"ל אלא לתכלית זה והוא שתהא אפוטרופא על הנכסים אין לך אומדן דעת גדול מזה דודאי לא רצה ראובן הנ"ל לסלק היורשים מאותה מתנה ולתתה ביד האלמנה ללא יועיל ואם באת לומר דרצה לזכותה בפירות המתנה במה שצוה עוד ושאר הנכסים ישארו ביד אשתי שתהא רשאה ושלטאה זה רחוק מן הדעת ולא מפקינן מן היורשים לזכות לאחרים מן הספק במה שלא פירש הנותן:
עוד נראה טעם אחר לומר דטענת בעל הבת הגדולה היא היותר צודקת משום דאין סברא לומר דלא ירשו אותה יורשי הבת הקטנה ויהיה המעות ביד האלמנה כדי שתהא אפוטרופא עליהם דהא האפוטרופוסות של האלמנה לא היה אלא על השאר שבנכסי ראובן כמו שמפורש בשאלה והשאר יהא מונח ביד אשתו שעשה אותה רשאה ושלטאה על השאר דוקא נמצא דבחיי הבנות לא עשה אותה רשאה ושלטאה על נכסי הנדונייה ואחר שנה שמת הבעל מתה היתומה ובאותה שעה כיון שמת הבעל קודם מיתת הבת הקטנה ולא עשאה אפוטרופא על המעות של הבנות מהיכא תיתי לומר שתהא רשאה ושלטאה מאליה בלי שום מנוי מהבעל ואם תאמר והרי לפי הנראה מהשאלה זאת הבת שמתה היתה קטנה וכיון שכן לית לה יד ולית לה זכיה א"כ הדרא קושיא למקומה דנמצא דלא זכתה עד זמן הנישואין הא ליתא דק"יל קטן שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו כל שיש דפת אחרת מקנה אותו זוכה זכיה גמורה כמו שבהדיא פסק הרמבם בהלכות זכיה ומתנה פ"ד ודברי ה"ה מבוארים שם כמדובר ומעתה זכינו לדין כיון דק"יל דברי ש"מ ככתובים וכמסורין דמו הוה ליה כאילו זוכה להם אביהם וכאילו מסר המעות מידו לידן ועוד היה מקום להאריך בדין זה אלא שטרדות הזמן לא נתנוני השב רוחי אשר על כן מה שנראה לע"ד כתבתי בקיצור להלכה ולא למעשה עד שיראה וירצה בעיני מורי ורבותי העומדים על כסא ההוראה:
בשנת ובסדר כי כל העשר אשר הציל אלקים מאבינו לנו הוא ולבנינו לפ"ג:
נאם הצעיר שבצעירים יצחק סרוק יצ"ו אכי"ר: