שאלה ראובן מכר לשמעון ששת אלפים ליטרות פלפלין והיינו ג' אלפים ליטרות מפלפל שחור. וג' אלפים מפלפל לבן. וכולן לערך א' דהיינו ט"ו גרוסוס לכל ליטרא. ובתנאי שיקדים ויפרע לו שמעון תיכף ומיד בכ"כ מזומנים כל הסך שהיתה עולה הפלפל הנז"ל: והמכירה הנז' היתה בזמן שהיו מוכרים הבשמים בשוק והודה לו ראובן בשטר שמכר לו הפלפל הנז' לערך הנז' ושקיבל דמיו ונתחייב למסור לו ששת אלפים ליטרות פלפלין ג' אלפים מפלפל שחור וג' אלפים מפלפל לבן לכשיזדמן ספינה ראשונה ההולכת לעיר סאלוניקי יע"א אבל לא קנה מידו ולא עברו ימים רבים שנזדמנה תיכף ספינה ההולכת לעיר הנז"ל והלך שמעון לקבל כל סך הפלפלין שנתחייב ראובן בשטר הנז' וראובן השיבו שאין בידו כי אם ג' אלפים ליטרות פלפלין שחור ושגם בשעת המכר לא היו ברשותו הג' אלפים מפלפל לבן וכיון שכן המכר של הפלפל לבן אינו מנו כלל שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו דהוי כדבר שלא בא לעולם ומה גם שלא קנה מידו. והחיוב שנתחייב היה דוקא על זמן המס רה שקבע לו וכיון שמכר אין כאן במה שנוגע לפלפל לבן חיוב זמן נמי אין כאן ושמעון טוען שהוא אינו רוצה לקנות זה בלא זה ועוד שהוא לא נתרצה ליקח הכל בערך א' השחור והלבן כי אם בשביל הפלפל לבן ששוה יותר מהשחור וכיון שפלפל לבן אין כאן נתבטל המכר לגמרי ורוצה שיחזיר לו דמיו על כן למשפט נקרבו לידע הדין עם מי והסכימו ביניהם להקריב משפטם לפני א' מבעלי ההוראה. קום נא אחי ורעי החכם הנעלה לשם ולתהלה א' מהיושבים ראשונה במלכות מאן מלכי רבנן בר אבהן ובר אוריין כמוה"רר דוד מילדולה נר"ו שא נא כגבר חלציך להוציא לאור הדין הזה ולהשקיט המריבה בין שני בעלי דינים הללו כמנהגך הטוב ומה' תמ"ש:
תשובה. ליוסף אמר מבורכת ה' ארש"ו הוא השליט על הא"רש הוא המס'ביר סברה ישרה. בקי בתלמוד בסיפרי ובספרא. מקשה ומותיב בעוז וגבורה. חרבו שלופה וידו נטויה במלחמתה של תורה. ה"ה ידידי ואהובי. שאהבה נפשי אף רוחי בקרבי. אענדנו לעטרות צבי. החכם הנעלה. לשבח ולתהלה. כה"רר יוסף מונטיל נר"ו. דשאיל שאלתא. בבי מדרשא ערוכה בקו"ל ושמורה. והגם כי כז יבצר ממנו מזימה דכל רז לא אניס ליה ומה ידעתי ולא ידע ומה אנכי כי אעננו ולא לפלפולי ולא לסברתי הוא צריך כי כולא גליא קמיה עכ"ז מרוב ענוותנותיה רנה לעמוד על דעתי הקצרה והגם כי ידעתי בו"ני ידעתי מיעוט ערכי וקוצר השגתי ודעתו בל עמי כדי להעמיק ולהרחיב הדיבור כאשר עם לבבי דבר דבור על אופניו כאשר יהיה האופן בתוך האופן מ"מ משום אל תמנע טוב מבעליו אערוך שיחי ורחשי להשיב לשואלי דבר כאשר יורוני מן השמים:
ואען ואומר דלכאורה היה נלע"ד דטענת ראובן טענה דכיון שלא היה לו פלפל לבן בשעת המכר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ושהמכר היה בטל לגבי הפלפל לבן. אמנם כד מעיינינן שפיר נראה שטענות ראובן מהבל ימעטו משום שאע"ג דקי"ל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אדם מתחייב ומשתעבד בדבר שלא בא לעולם וראיה לדבר מדתנן במסכת כתובות בריש פרק אע"פי אם רצה להוסיף אפילו ק' מנה יוסיף וכתבו עלה התוספות וז"ל תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה ק' ליטרין אע"פי שאין לו שוה פרוטה דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב והואיל ונתחייב אפילו נאבדו נכסים אלו וקנה אחרים הם משתעבדים אע"פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אדם משעבד דבר שלב"ל כיון דכתב ודעתיד אנא למיקני כדאמרינן בפ' מי שמת אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דשלב"ל. והשיב רבינו אליהו דמצינן כענין זה בפ' השוכר את הפועלים דתניא מחנה חומר חינם להיות כשואל ופריך במאי ומשני בשקנו מידו משמע דבכל ענין איירי ואע"פי שאין מקנה לו שום נכסים אלא ששיעבד גופו לזה החוב מעתה. ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה ואין זה קנין דברים בעלמא וכו' ע"כ: וכן פסק שם הרא"ש ז"ל בהלכותיו וכן הביאו הטור ז"ל בח"מ סי' ס' וכתב עוד הטור וז"ל והמחייב את עצמו בדבר שלב"ל או בא לעולם ואינו מצוי אצלו חייב ואע"ג דקי"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חיוב חייב וכו' ע"כ: וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב י"ז וז"ל ואל תטעה כי יש הפרש בין מחייב עצמו בחוב למקנה כי המחייב עצמו יכול לשעבד עצמו ואע"פי שאינו ברשותו אבל מקנה שנותן או מוכר אינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו ומרן שם בסי' ס' בב"י כתב משם הרש"בא וז"ל שאלת מי שחייב עצמו לתת לחבירו כל מה שירויח מכאן ועד ל יום ושעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה אי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל: תשובה: דבר ברור שחייב שלא אמרו בדשלב"ל אלא כגון פירות דקל אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן וכו ע"כ:
הרי דפשיטא ליה להרשב"א ז"ל שכל שהוא מחיוב עצמו בדשלב"ל חייב: משום דגופו הוא המתחייב וגופו בעולם הוא וכן כתב הריטב"א ז"ל בתשובה הביאה מרן ז"ל שם בח"מ בסי' הנ"ל וז"ל וכן השיב הרמ"ה והסכים עמו הרמב"ן ז"ל כי אלו שנותנים לנשותיהם מתנות מעות צריך שלא תהא בלשון מתנה גרידתא אלא שיכתוב לה לשון חיוב שנתחייב לה בסך ההוא בתורת חוב הא לאו הכי אע"פי שכתב לה אחריות לא קנתה וכן נראים הדברים ע"כ: וכ"כ מרן ז"ל בב"י בסי' ר"ט וז"ל ומיהו כי אמרינן אין אדם מקנה דשל"בל או שאינו ברשותו היינו כשמקנה בתורת קניין אבל בלשון חיוב יכול לחיוב עצמו כל מה שירבה ואפילו בדשל"בל ואפילו בדבר שאינו מצוי בידו וכ"כ בעל התרומות בשער ס"ד והביא ראיות לדבר וכ"כ הרש"בא בתשובה וכתבתיה בסי' ס' וכ"כ רבינו ירוחם וכו' ע"כ: והרב בעל דברי ריבות בסי' ק"א וקל"ג ושי"ט האריך להוכיח בראיות כל הנ"ל: וג"כ מוהריט"ץ בסי' כ"ג ל"ז ול"ח ע"ש: וכן הסכים מעלת א"א מ"ו זל"הה בספרו מים רבים בח"ד סי' ל"ב ומ"ב ע"ש: והרב בעל בני אהרן ז"ל אחר שהביא דברי מרן הנז"ל כתב וז"ל ודבר זה מוסכם הוא מהכל כמו שכתבו כל האחרוני' ז"ל והביאם הרב מוהרש"ח ז"ל בתשובותיו סי' י' ודבר זה פשוט הוא ואין צורך להאריך ע"כ: הרי שכולם פה א' הסכימו לזה וכמו שכתב רבינו הגדול המאסף את כל המחנות בכנה"ג בח"מ סי' ס' בהגהת הטור אות כ"ט יעו"ש: ועיין בהרב בעל בנימן זאב ז"ל בסי' תי"ז ובמוהר"ם גאלאנטי ז"ל בסי' מ"ג ע"ש:
איברא שלהרמב"ם ז"ל לא מצאנו בשום מקום בפירוש מה דעתו בזה ולכאורה נראה שחולק עם כל הני רבוואתא דהא בריש פ"ד מהלכות שותפים כתב וז"ל האומנים שנשתתפו באומנות אע"פי שקנו מידם אינם שותפים וכו' שאין אדם מקנה דשלב"ל עכ"ל: והרמב"ן ז"ל הסכים לדבריו כמ"ש הרב בעל הטורים ז"ל בסי' קע"ו ע"ש דמדבריו נראה דבשותפין לא מהני שום תנאה אפילו בקנין והן אמת שהראב"ד ז"ל השיגו וכתב עליו וז"ל ורבותי הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין העבדים וכו' ע"כ ע"ש ומוהר"ם כתב בפ' הגוזל בחר על ההיא דרשאין בני העיר להתנות וכו' פי' שם דבלאו קנין איירי והא קמ"ל שהתנאי קיים בדברים בעלמא בלא קנין ומייתי ראיה מההיא דמחנה שומר חינם להיות כשואל וכ"כ המרדכי בפ' הגוזל בתרא הביאו מוה"רי קולון ז"ל בשורש קפ"ב וז"ל ויש להביא ראיה שתנאי השותפים מועיל בלא קנין ממה שכתב המרדכי בבבא בתרא בפ' הגוזל בתרא דף קי"ו וז"ל רשאים החמרים להתנות וכו' פירש הר"ם דבלא קנין איירי והא קמ"ל שהתנאי קיים בדברים בעלמא וכן הדין בכל אה שהשותפים מתנים כדאמרינן בפ' בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפירש בס"ה גבי דין השותפין דצריך להביא הכיס לשום מטות השותפין בתוכו ויגביהו אותה שניהם וכן פירש המיימוני בהלכות שלוחים עכ"ל: ומוה"רי קולון ז"ל כתב שם עליה וז"ל משמע דבכל ענייני תנאי קאמר דלא בעינן קנין ואפילו התנו על דשל"בל האריך בזה למעניתו להוכיח במישור לסברת ר"ת ורבינו קלונימוס והרב בעל העיטור ומוה"רם דכולהו ס"ל דאפילו בדיבורא בעלמא בלא קנין מהני דבההיא נאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי אפילו בדשל"בל. וסוף דבר כתב וראוי לנהוג כהנך רבוואתא דרבים נינהו וגם מוהר"ם דבתראה הוא ודלא כהרמב"ם והרמב"ן בההיא דהאומנים שנשתתפו באומנות וכו' ע"כ ע"ש:
הרי לך דמדמייתו דברי מוהר"ם ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל הנז' משמע דסבירא להו שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל כשאר רבוואתא הנ"ל בדין הנז"ל ולפיכך חולקים עליו ודוק: ומוה"רר בצלאל ז"ל בתשובה סי' י"א כתב שכל בעלי ההוראה הסכימו לזה שאדם מתחייב ומשתעבד עבד בדשל"בל וכו' ע"ש: וגם מוהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' כ"ח וס"ב כתב דכל הפוסקים מודים בזה אמנם בסי' רפ"ח כתב שמדברי הטור בסי' ס' נראה שהרי"ף חולק בזה וכו' ע"ש:
וקודם שנבא לענין שאלתינו ולפסקא דדינא נשא ונתן בדברים המסתבבים בענין זה ומינה יתברר דעת הרמב"ם ז"ל והרמב"ן וג"כ יתברר הדבר לדעת הרי"ף ז"ל אי חולק על זה כמו שכתב מוהרשד"ם או לא ונחקור ונדרוש ג"כ לענין הקנין שלא קנו מיד ראובן דנ"ד וכמו שטען בשאלה וזה החילי בס"ד:
הנה בחפשי באמתחות הפוסקים ז"ל מצאתי ראיתי שכבר מוהרי"בל ז"ל בח"ב סי' כ"ג עמד על זה לחקור ולדרוש לדעת הרמב"ם והרמב"ן אי סבירא להו הכי או לאו ואחר שהביא לשון הרמב"ם הנ"ל מריש פ"ד מהלכות שותפין ומה שכתבו עליה כל הנהו רבוואתא שהבאתי לעיל עלה על דעתו לומר דג' מחלוקיות יש בדבר. דהרמב"ם והרמב"ן ס"ל דאין שום צד להקנות דשלב"ל ואפילו במחייב את עצמו ושהראב"ד ס"ל דבקנין יכול להקנות את עצמו והתוספות והרא"ש ז"ל ממקום שבאו מההיא דפ' השוכר את הפועלים דמתנה שומר חינם להיות כשואל ופריך במאי ומשני בשקנו מידו ור' יוחנן אמר אפילו תימא דלא קנו מידו בההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וכתב הרא"ש וכן הלכתא נראה מדבריהם דאפילו בלא קנין כסברת מוהר"ם ז"ל (דפ' הגוזל בתרא שהבאתי לעיל) וכתב עוד שם מוהריב"ל הנ"ל וז"ל וכבר היה אפשר לומר דאפילו הרמב"ם והרמב"ן ז"ל מודו בכי האי גונא דבמחייב את עצמו אדם מקנה דשלב"ל ויוכל להתקיים ענין השותפות וכמו שכתב הרב בעל הטורים זאת הסברה בסי' ס בלי שום חולק והרב בעל המשרים כתב ג"כ וז"ל דע כי יש הפרש בין מחייב עצמו בחוב למקנה וכו' וכבר בא מעשה לידי במי שהקנה לחברו וחייב את עצמו בסחורות שלא היו בידו וברשותו וכתבתי בכל אלו החקירות אי הרמב"ם והרמב"ן מצו למימר כסברת הראב"ד והתוספו' והרא"ש וכו' ע"כ ע"ש: אבל בסי' ל"ז ול"ח הסכים בפירוש לדעת הרמב"ם והרמב"ן דודאי אדם מתחייב בדשל"בל וכתב שכיון דחזינן להרב בעל הטורים ז"ל שכתב דין זה בסתמא בלי שום חולק דמחייב אדם עצמו בדבר שאינו ברשותו ורבינו ירוחם קרא טועה למי שאינו מפריש בין המחייב למקנה דאי אפשר לומר שהרמב"ם והרמב"ן חולקים בחילוק זה אלא ודאי דס"ל להרב בעל הטורים ולרבינו ירוחם ז"ל דע"כ לא קאמרי הרמב"ם והרמב"ן ז"ל אלא דוקא כשאינם מחייבים את עצמם וכו' אבל במחייב את עצמו אפילו בדשל"בל כל אפייא שוים שהוא חייב ע"כ:
ומצאתי סיוע לדבריו ז"ל ממ"ש הרמב"ם עצמו בפ"ב מהלכות שכירות הלכה ב וז"ל וכן מתנה בעל הפיקדון על שומר חינם או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל שכל תנאי שבממון קיים ואין צריך קנין ולא עדים וכו ע"כ: נמצא דפסק כר' יוחנן משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה ומכאן ראיה לדעתו ז"ל דס"ל דהמחייב עצמו בדשלב"ל אפילו בלא קנין חייב דהא מסתמ' שמתחייב עצמו בדשלב"ל דהיינו לכשיאנס שישלם לו אעפ"י שאין לו נכסים עכשיו וכמו שכתבו התוספות והרא"ש בריש פ' אעפ"י וכן משמע מסתמיות לשון הרמב"ם ז"ל:
איברא דלכאורה נראה שזה הדין מנגד למאי שכתב הוא עצמו בריש פ"ד מהלכות שותפין שכבר הבאתי לשונו לעיל דהא בהשותפין פין נמי איכא האי טעמא דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני ואפילו בלא קנין וכדכתיבנא לעיל בשם מוהר"ם וגם הרב בעל העיטור הביאו בשמו כמו שהביאו מרן בב"י בסי' קע"ו ומוה"רי קולון ז"ל בשורש קפ"ב וכדכתיבנא: אבל כד דייקינן שפיר נלע"ד דיש לתרץ ולומר דשאני ההיא דהלכות שותפין דהתם הרמב"ם ז"ל מיירי דוקא היכא דאינו מחייב את עצמו ומשעבד את גופו אלא דבדיבורא בעלמא נשתתפו והקנו זה לזה בענין וכדכתיבנא לעיל בשם מוהריב"ל ז"ל אבל אה"נ דאם מחייב עצמו וגופו בכך שיהיה מודה הרמב"ם ז"ל שם דאף בלא קנין מהני בהצטרפות הטעם דבההיא הנאה דצייתי אהדדי דחשיבא כקנין וכההיא דמתנה שומר חינם להיו' כשואל דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וכדכתב הרב בעל התרומות בשער ס"ד דבההיא הנאה וכו' היא במקו' קנין יעו"ש וכ"ש לסבר' הריט"בא בתשובה דכתיבנא לעיל דחיוב עדיף מקנין ואף דהריט"בא ז"ל בשטר מיירי מצינן למימ' דהכא נמי מסתמא בשטר הוא דסתם תנאי השותפות בשטר הם נכתבים וגם אשכחן להרמב"ם עצמו בפרק י"ב מהלכות גזלה הלכה י"ב שכתב וז"ל רשאין החמרין להתנות ביניהן שכל מי שתאבד ממנו חמור מבני השיירה מעמידין חמור אחר וכו' ע"כ: ומדסת' לן סתומי ש"מ דאף בלא קנין תנאם קיים ומשעבדי נפשייהו בדיבורא בעלמא בההיא הנאה דצייתי אהדדי וכדפירש נן המרדכי בפרק הגוזל בתרא וכדכתיבנא:
נקטינן מכל הנז"ל בדעת הרמב"ם ז"ל דבמחייב את עצמו גם הוא ז"ל מודה דחייב אף בלא קנין אפילו בדשלב"ל וכדהוכחנו ממ"ש בפ"ב מהלכות שכירות הנ"ל וכו' ודוק: וגם מוהר"ש חאיון ז"ל בתשובה הסכים לזה בסי' י' וט"ו וכתב שכן נראה מדברי מרן ז"ל בב"י בסי' קע"ו ושכן מוכרח לדעת הרמב"ן מההיא תשובת הריטב"א ז"ל דכתיבנא לעיל שהביאה מרן ז"ל בב"י בסי' ס' דמוכח מינה שלדעת הרמב"ן אדם מתחייב בדשלב"ל על אלו שנותנים מעות לנשותיהן שצריך שיכתוב לה לשון חיוב וכו' ע"כ: וכן הסכימו מוהרש"ך ז"ל בח"א סי קצ"ז ומוהר"ש הלוי ז"ל בחלק ח"מ סי' ה' וח' והסכים עמו מעלת הרב אביו ז"ל: ומוהר"ם קלעי בתשובה נ"י הביאה הרב בעל כנה"ג הסכים לכל הנז"ל וסיים בדבריו דלא חיישינן למי שיאמר דאפי' בלשון חיוב לא מהני גם הרב בעל גידולי תרומה ז"ל בדף שמ"ח ע"ב הביא דברי מוהריב"ל ז"ל והכריח בראיות שכן דעת הרמב"ם ז"ל ומכ"ש הרמב"ן ז"ל יעו"ש:
ומעתה הנני חוזר למה שכתבנו לעיל בשם מוהרשד"ם ז"ל בסי' רפ"ח שכתב שמדברי הטור בסי' ס' נראה שהרי"ף חולק בזה שאין אדם מתחייב בדבר שלא בא לעולם ואח"כ נבא לשאת ולתת בנ"ד בענין אי בעינן קנין במוד' שמתחייב בדשלב"ל או לא הנה הטו' ז"ל כתב עוד שם בסי' ס' וז"ל אבל הנותן מתנה דבר שאינו מצוי אצלו או שלב"ל אפילו כתב לו שיעבוד וכו' על כל נכסיו אינו כלום וכו דמתנה אין כאן שעבוד אין כאן וכו' ע"כ ועל זה כתב תשובת הרי"ף וכו' ע"ש וכל דבריו ז"ל הם מועתקים מדברי הרב בעל התרומות בשער ס"ד ח"ב סי' ב' וג' אשר משם תרמן הטור ז"ל ושם מבואר דהיכא דכתוב בשטר מודה אני שאני חייב לך כך וכך מידות של פירות שיש לך בידי שהוא חייב אעפ"י שלא כתב שקבלם ממנו הרי הוא מודה מ"מ שהוא יודע שיש בידו משלו כך ולך לפיכך נתחייב בהן כדגרסינן האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא כתב ולא נתן הודאת בעל דין כק' עדים דמי וכו' עד אבל נתן לו דבר שאינו מצוי בידו כיון שהמתנה אינה מתנה אעפ"י שכתב לו שעבודו על שדה פלוני או קיבל מעות אחריו' על כל נכסיו לא יתחייב כלום וכן מצינו בתשובה להרי"ף ראובן שהוציא שטר על שמעון וכתוב בו מחמת שנתתי לו ק' זהובים וכתב בו שעבוד כל נכסיו שיגבה מהם זהובים אלו וכו' כיון שהמתנה אינו כלום גם השעבוד לא חל וכו' ע"כ:
הנה מבואר מדברי הרב בעל התרומות ז"ל דס"ל כדעת הרי"ף ז"ל דהיכא דמודה בשטר שמתחייב לחבירו בדבר אע"פי שאינו מצוי בידו או שלב"ל אפילו הכי חייב כיון שהוא מודה שיש לו והודאת בעל דין כק' עדים דמי אלא שבההיא תשובת דהרי"ף ז"ל לא חייב עצמו וגופו ליתן אלא הודה שנתן לו במתנה ק' זהובים וכיון שלא היו בידו באותה שעה מתנה אין כאן שעבוד אין כאן. נמצא לפי דברי הרב בעל התרומות ז"ל דעת הרי"ף כדעת הרא"ש ז"ל בריש פ' אעפ"י שאדם יכול להתחייב בדבר שאינו מחוייב אעפ"י שאין לו נכסים לפי שגופו ועצמו הוא מחייב ומשעבד שהכל תלוי בזה שיתחייב וישעבד גופו ואע"ג דליתא לשון הודאה מחייב דלא גרע מערב וכ"ש בלשון הודאה כגון מוד' אני לך שאני חייב לך כך וכך מידות של פירות שיש לך בידי שהוא חייב אעפ"י שאינם בידו דמ"מ מודה הוא שיש לו והודאת בעל דין כק' עדים דמי:
אמור מעתה דהטור ז"ל שכתב זאת הסבר' דהמחייב עצמו בדשלב"ל שחייב בסתמא בלי שום חולק מוכח שזה הדין אליבא דכ"ע אפילו לדעת הרי"ף דאם לא כן אחר שכתב כן הוה ליה למימר אבל הרי"ף ז"ל כתב בתשובה ראובן וכו' ומדלא כתב הכי שמע מינה דמאי דמייתי סמוך לזה הדין תשובת הרי"ף ז"ל מוכח שבא להורות בדעת הרי"ף כדברי בעל התרומות ממקום שתרם הוא דבריו ז"ל וכדכתיבנא אלא דמה שכתב הרי"ף בתשובה איירי שלא חייב גופו ליתן אלא הודה שנתן לו במתנה ק' זהובים ואם לא היו בידו באותה שעה בכה ג שלא חייב עצמו לא מהניא הודאתו לכלום ואין מתנתו מתנה וכיון דמתנה אין כאן גם שעבוד נכסיו אינו כלום וחזר הדין להיות מקנה לו דשלב"ל והראב"ד דפליג על הרי"ף ס"ל דאף בכה"ג מהניא הודאתו ואין זו כדין הקנאה דמקנה לו דשלב"ל אלא הודאה הוא ומהניא דכיון שהודה על עצמו אין בודקין אחריו היאך נתן דיש לו להעמיד השטר בחזקתו ולומר שזיכה אותו ע"י אחר ונשארו ביד אותו האיש ונעשה שומר עליהן וכתב לו אחריות עליהן בקנין והרי יש כאן זהובים ושעבוד חל עליהן ועל זה הביא הטור דברי הרא"ש ז"ל דפ' אעפ"י אחר דברי הראב"ד להורות שהוא כדע' הרי"ף ז"ל וחולק על הראב"ד ז"ל הואיל שלא מצא טעם בכתובה כי אם מפני שאדם משתעבד גופו לדבר שלב"ל ודחה דעת הי"מ ודר"ת דהטעם דהודא' בעל דין הוא דאי ס"ל להרא"ש כדברי הראב"ד לא היה צורך לזה כיון דהודאה בלבד מהניא אלא ודאי דס"ל להרא"ש כהרי"ף ז"ל דהודאה לא מהני אלא דוק' בחיוב ושעבוד גופו שלא כדברי הראב"ד ז"ל: והורה בזה נמי הטור ז"ל שהדין שכתב לעיל במתחייב עצמו בדשלב"ל שחייב שכתבו בסתמא בלי שום חולק שהוא אליבא דכ"ע להרי"ף והרא"ש והראב"ד והרמב"ם והרמב"ן ודלא כמו שהבין מרן בב"י ומוהרשד"ם בפי' רפ"ח ומוהריט"ץ בסי' רי"ט וגם הרב בעל כנה"ג ז"ל בהגהת הב"י אות ע"ד שכתב שלא נתברר בדברי הרא"ש אי חולק על הרי"ף וכו' כי לע"ד נראה לי אמיתות הענין בכונת דברי הטור ז"ל כדכתיבנא ודבריה' ז"ל צל"ע:
ברם מה שקש' לי טוב' הוא לדעת מרן בב"י במה שרצ' להוכיח מדברי הרא"ש ז"ל בתשוב' סוף כלל ל"ו היפך דברי הרי"ף שכתב דנותן נמי חייב אעפ"י שלא היו לו כיון שהוד' שיש לו והודא' בעל דין כק' עדים דמי וכו' ע"כ: דקש' דמדמייתי ראיה מדברי הרא"ש בתשוב' לייתי ראיה מסיום דברי הרא"ש בהלכות בריש פ' אעפ"י שדחה לסברת ר"ת והי"מ דלא מהניא הודאת בעל דין ומה גם שכב' אמרו שלעולם אין אנו סומכין על דברי הרא"ש כי אם על דבריו שבהלכות יותר מדבריו שבתשובות מפני שדבריו בהלכות היו באחרונה וכמ"ש הטור ומוהרימ"ט ז"ל בתשובה בחלק ח"מ בסי' כ"ג דף כ"ח ע"ג לענין ברירה ע"ש ודוק:
והנה ראיתי למוהריט"ץ ז"ל בסי' רי"ט ולרב בעל לחם רב בסי' קצ"ב שהקשו להרא"ש ז"ל דברי התשובה הנ"ל עם דבריו שבהלכו' וגם הרב בעל פרח מטא אהרן ז"ל בח"א סי' מ"ו הוקשה לו כן ותירץ דבפסקיו מיירי שיודעין ב"ד בבירור שאין לו והכי קאמר שאין טעם זה מספיק לנכסים הידועים שאין לו היינו דוקא הידועים לב"ד אבל בתשובה מיירי שהוא טוען שלא היו לו באותה שעה ולהכי לא קאמר אפילו ידעינן דלא היה לו מטבע אלא אפילו לא היה לו ר"ל שהוא טוען שלא היה לו מטבע וכו' ולזה מהני הודאת בעל דין וכו' ע"כ: ולע"ד אחר המחילה רבא אין ספק דאשתמיטתיה מיניה לשון הרא"ש ז"ל גופיה בב"מ עמ"ש בגמ' בריש פ' הזהב דף מ"ו ע"א וז"ל ולקנינהו ניהלי' אגב קרקע ומשני דלית ליה קרקע וכו' כתב שם הרא"ש בהלכותיו וז"ל והאידנא נהיגי עלמא למכתב ונתתי לו ד"א קרקע בחצרי אע"ג דידעינן שאין לו וכו' ונראה שפשט המנהג שלא לדקדק אם יש לו קרקע לפי שרוב המקנין מקנין לחובתן ליתן או לשעבד נכסיהן וסמכינן אהודאתו שהן מודים לחובתן ואין בודקין אחריו וכו' ע"כ: הרי לך בהדיא דהרא"ש ז"ל ס"ל דאפילו דידעינן בבירור שאין לו דסמכינן אהודאתו נגד מה שכתב הרב בעל פרח מטא אהרן ז"ל ודוק:
איברא הוא שמעתה יגדל התימה נמי על הרא"ש ז"ל דידיה אדידיה ממ"ש בב"מ בפ' הזהב הנ"ל למ"ש בפ' אע"פי כנז"ל אבל לע"ד נראה לי לתרץ ולומר דע"כ לא אמרה הרא"ש ז"ל למלתיה בריש פ' אע"פי כי אם דוקא על הק' מנה שכותב החתן בכתובה בלשון מתנה שזו היא מתנת מעות ידועים בעין ממש ולא בדרך שעבוד ועל המעות האלו הידועים דהיינו הק' מנה הנ"ל שיעבד לה כל נכסיו שיקנה אח"כ אעפ"י שאין לו נכסים עכשיו וכיון שהמתנה הנ"ל ממעות ידועים דהיינו הק' מנה אינם עתה ברשותו אם כן אין טעם זא דהודאת בעל דין מספיק לנכסים הידועים שהם הק' מנה הנ"ל כיון שאינם ברשותו: זו היא כונת הרא"ש במ"ש בריש פ' אע"פי אבל אה"נ אם יהיה המתנה דרך שעבוד לסך ההוא ולא בדרך מתנת מעות בעין ממש שאינם ברשותו אז ודאי כיון שהוא בדרך שעבוד והודה בשטר על זה אע"ג דלא הין ברשותו סמכינן אהודאתו ולא בדקינן אחריו. וההיא דפ' הזהב איירי בקרקע דאע"ג שאין לו קרקע כיון דרוב המקנים מקנים לחובתן אגב ד"א קרקע מהני דהאי טעמא שייך דוקא בקרקע לפי שהם מקנים עליה חובתן ולפיכך אמרינן דאע"פי שידעינן שאין לו קרקע הואיל והודה הודאת בעל דין כק' עדים דמי ויכול לחייב עצמו כל מה שירצה מה שאין במקנה מתנת מעות ידועים ממש בעין ואינם ברשותו שאינו מועיל הודאתו ותדע שכן הוא כונת דברי הרא"ש שהרי בפ' אע"פי לא חלק על הטעם דהי"מ שהביאו ראיה ממה שאנו כותבים אגב ד"א קרקע אע"פי שאין לו קרקע כי אם דוקא לענין הנכסים הידועים שאינם ברשותו שעל זה כתב ואין טעם זה מספיק לנכסים הידועים דמשמע דלענין הנכסים הידועים שאינם ברשותו דוקא הוא דלא ניחא ליה אבל לא לענין אגב ד"א קרקע אע"פי שאין לו דבהא ודאי אזיל ומודה וכמ"ש בפ' הזהב ודו"ק:
והשתא דאתינא להכי מעתה עם התירוץ הנ"ל יתורץ ג"כ סתירת דברי הרא"ש ז"ל ממה שכתב בתשובה סוף כלל ל"ו עם מ"ש בהלכותיו ונאמר דע"כ לא אמרה הרא"ש ז"ל למלתיה שם בתשובה הנ"ל דאפילו לא היו לו באותה שעה דאמרינן הודאת בעל דין כק' עדים דמי כי אם בההיא שהקנה לה מתן מעות אגב ד"א קרקע שכן נראה מלשונו שכתב וז"ל אבל אנו רואה בשאלתך שנתן לה אגב ד"א קרקע וא"כ אז היא קונה אפילו לא היה לו המטבע באותה שעה וכו' ע"כ דמשמע דעל דא קא סמיך הרא"ש לומר דקנה והיינו כמ"ש בפ' הזהב אבל לעולם אם המתנה הנ"ל היה ממעות ידועים שלא היו ברשותו ולא הקנה לה אגב ד"א קרקע שאז ודאי יהיה מודה הרא"ש ז"ל שהודאתו לא יהיה מספיק וכו' נח"ש בריש פ' אעפ"י וכדכתיבנא ודוק: ובחילוק הנ"ל בדברי הרא"ש ז"ל אזלה לה הסיוע במה שרצה להוכיח מרן ז"ל מינה שהרא"ש ז"ל היה חולק על הרי"ף ז"ל דע"כ לא איירי הרא"ש שם בתשובה אלא במקנה אב ד"א קרקע מה שאין כן בנידון של הרי"ף ז"ל ודככתינא ודוק:
ומעתה נבא לענין דינא ונחזור למאי דכתיבנא מעיקרא דטענת ראובן דנ"ד איננה טענה שהרי כבר הוכחנו דאע"ג שקי"ל שאין אדם מקנה דשלב"ל שמ"מ אדם יכול להתחייב ולהשתעבד בדשלב"ל: וגם מה שטען ראובן דנ"ד דלא קנו מידו. גם זו איננה טענה דהרי נקטינן לפי מאי דכתיבנא לעיל דלדעת הרמב"ם והרא"ש והטור ז"ל היכא דמתחייב עצמו בפירוש בדשלב"ל אף בלא קנין מהני מידי דהוה כההיא דמתנה שומר חינם להיות כשואל דלר' יוחנן דקי"ל כוותיה אף בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה דליפוק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כן נמי בנ"ד בההיא הנאה דליפוק עליה קלא דמהימן הוא במשאו ובמתנו גמר ומשעבד נפשיה ומה גם ששמעון האמינו ונתן לו כל דמי סך הששת אלפים ליטרות פלפלין ודאי דגמר ושעבד נפשיה אף בלא קנין וכ"ש לפי מ"ש מוהר"י קולון ז"ל בשורש קפ"ב דכתיבנא לעיל שהוכיח שכן הוא דעת רבינו קלונימוס והרב בעל העיטור ור"ת ומוהר"ם וכו' וכתב עוד שאפילו נימא דלדברי הרמב"ם והרמ"בן אינו מועיל תנאי השותפים שמ"מ מאחר שכל הנך רבוואתא חולקים עליהם וגם מוהר"ם שהוא בתרא וכו' דכוותייהו נקטינן דרבים נינהו ע"כ יעו"ש באורך ומוהריב"ל ז"ל בח"ב סי' ל"ז למד מדין זה דשותפין לענין מוכר ולוקח דלכ"ע אפילו לדעת הרמב"ם והרמב"ן היכא דמתחייב ומשעבד נפשיה שמודים הרמב"ם והרמב"ן דחייב יעו"ש: והגם שמדברי מוהר"י קולון ז"ל שכתב וז"ל אפילו נימא לדברי הרמב"ם והרמב"ן וכו' דנראה שלא הוה ברירא ליה מלתא לדעת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל ואילו מוהריב"ל ז"ל כתבו בפשיטות יש להליץ בעד מוהריב"ל ז"ל דכוונת מוהר"י קולו לומר דלדעת הרמב"ם והרמב"ן אינו מועיל בלא קנין דבהכי הוא דעסיק מוהר"י קולון ז"ל אבל אה"נ דס"ל לדע' הרמב"ם והרמב"ן דבקנין מהני ודוק בדבריו של מוהר"י קולון ז"ל דלא קאמר דאינו מועיל אפילו בקני וכו' אבל לפי האמת כבר הוכחנו לעיל מדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות בההיא דמתנה שומר חינם דסובר דמטעם דבההיא הנאה וכו דאף בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה ומכ"ש בנ"ד דהודה בשטר שנתחייב ואלימא מילתא דשטרא דאפילו בלא קנין מהני וכדאמר ר' יוחנן בכתובות בריש פ' הנושא בדף ק"א ע"ב. וגם מדברי הרמב"ם בפ' כ"א מהלכות אישות גבי פסיקת מזון הבת מוכח כן בהדיא שכתב שצריך שיהיו התנאים בשעת קידושין אבל שלא בשעת קידושין עד שיקנו מידו או עד שיכתבו בשטר וכו' ע"כ: הרי לך בהדיא דסובר דאלימא מלתא דשטרא דמהני במקום קנין: ואע"ג שהרשב"ש ז"ל סובר דהשטר אינו עולה ולא מוריד לפי שהמטלטלין אינם נקנים בשטר כדאמרינן בפ' הספינה שטרא למטלטלי לא עבדי אינשי ובקידושין אמרינן מטלטלי לאו בני שטרא נינהו כלומ' אינן נקנין בשטר וכו' מ"מ מודה הוא ז"ל שם בסי' ע"ב שאם נכתב השטר הנ"ל בלשון חיוב כהא דנ"ד דאז מועיל השט' שכ"כ וז"ל מיהו אם השט' הזה הוא שטר חוב שכתב לו אני חייב לו כך וכך כורין וכו' חייב שהרי אמר ר' יוחנן בפ' הנושא האומר לחבירו מנה אני חייב לך בשטר חייב דאלים כחא דשטרא וכו וכן הוכיח מדברי הרמב"ם ז"ל מפרק י"א מהלכות מכירה ע"ש ולדעת הריטב"א בתשובה הביאה הב"י בהלכות דיונים בסי' י"ב למד מההיא דכתובות דריש פ' הנושא דהיכא דאיכא שטר כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב אינו יכול לחזור בו כי אין אחר חיוב כלום ועדיפא דא מקנין יעו"ש: ובנ"ד איכא תרתי הודאה וחיוב. גם הרב בעל כנה"ג בסי' ס' בהגהת הטור אות ל"ב כתב שמדברי הרשב"א בתשובה יש להוכיח דבמתחייב עצמו אף בלא קנין מהני ושכן דעת רוב גדולי האחרונים ע"כ יעו"ש:
וכי תימא דהכא בנ"ר הוי מכר ואם כן הוא ליה מוכר דשלב"ל וכמו שכתוב בשטר והודה ראובן שמכר וכו' מ"מ להכי כתב אח"כ שעבוד שנתחייב למסור לו וכו' לכשיזדמן ספינה ראשונה ההולכת לעיר סאלוניקי ליפות כחו שאם לא יועיל משום מכר יועיל משום חיוב וראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל סוף פ"ה מהלכות זכיה הלכה ח' וז"ל ב' שטרות היוצאים על שדה א וכו' אם היה שטר א' מכר ושטר א' מתנה אם היה הראשון מתנה והב' שלאחריו מכר לא בטל אחרון את הראשון שיש לומר שלהוסיף לו אחריות חזר וכתב בשם מכר וכן אם הראשון מכר והב' מתנה קנה שלא כתב לו שטר מתנה אלא ליפות כחו ומשום דין בן המצר ע"כ אי נמי דאע"ג שבנ"ד מתחילה לא כתב כי אם לשון מכר כיון שכתב אח"כ ונתחייב למסור לו וכו' הרי יש כאן לשון חיוב ויש להביא ראיה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות הלכה ד' וז"ל היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לשאר יורשים בד"א באומר בלשון ירושה אבל אמר בלשון מתנה דבריו קיימים וכו' כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה אעפ"י שהזכיר לשין ירושה בתחילה ובסוף דבריו קיימים כיצד תנתן שדה פלוני לפלוני בני וירשנה או שאמר ירשנה ותנתן לו הואיל ויש שם לשון מתנה אעפ"י שהזכיר לשון ירוש' בתחילה ובסוף דבריו קיימים ע"כ:
הרי לך בהדיא דאע"ג דלשון ירושת מזיק אפילו הכי כיון דאיכא לשון מתנה בהדיה מהני הכא נמי בנ"ד נימא הכי דאע"ג דמתחילה כתוב לשון מכר כיון דשוב כתב לשון חיוב ונתחייב למסור לו וכו' א"כ הרי יש כאן חוב ומהני:
וכי תימא דלא נתחייב כי אם על קביעות זמן המסירה לחוד כמו שטען ראובן בשאלה הא ודאי ליתא דא"כ מאי אהניא ליה חיוביה אחר שהעיקר חסר שלפי דעתו מיקח אין כאן אלא ודאי שליפות כחו של לוקח נתחייב לקיים המיקח לזמן הקצוב ועוד דאי על קביעות זמן המסירה לחוד נתחייב הכי הוה ליה למכתב בשטר ונתחייב ראובן לשמעון לכשיזדמן ספינה ראשונה וכו' ואז אפשר דהוה אמינא דעל קביעות הזמן לחוד נתחייב אבל ממה שכתב בשטר ונתחייב ראובן למסור לו ששת אלפים ליטרות פלפלין וכו' מוכח דעל תרתי נתחייב על המסירה ועל קביעות הזמן וכדי ליפו' כחו של לוקח חזר וכתב אח"כ שעבוד: ועוד דאי הוה כתוב בשטר ונתחייב ראובן למסור לשמעון הששת אלפים ליטרות פלפלין לכשיזדמן ספינה ראשונה וכו' אז הוה אמינא דמדדייק וקאמר הששת אלפים ליטרות פלפלין בה"א הידיעה פירושו הוא הפלפלין הנז"ל שמכר לו וכיון שלא יש כאן מיקח שלא היה לו פלפל לבן בשעת המכר לא יש כאן חיוב אבל השתא שכתוב שנתחייב למסור לו ששת אלפים ליטרות פלפלין לכשיזדמן ספינה ראשונה וכו' מאי איכפת לן אם היו לו בשעת המכר או לא סוף סוף הוא נתחייב למסור לו ששת אלפים ליטרות פלפלין בין שהיו לו בין שלא היו לו ומצאתי הון לי בדברי מוהריט"ץ ז"ל בסי' שכתב כן בנדון שלו יעו"ש:
עוד מצאתי למוהרימ"ט ז"ל לחלק ח"מ סי' ס"ט שנשאל מעין נדון שלנו ומייתי ראיה בידיה מההיא שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות זכיה דכתיבנא לעיל וכתב עוד דמטעמא אחרינא חייב דהוי שטר הודאה הוא שמכר ת' עורות ואנן לאחר שהיו בעולם ובידו כהא דאמרינן במסכת גיטין בפ' השולח נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חוששין שמא זיכה לו ע"י אחר וכו' דכל טצדקי דמצי למעבד לקיים דבריו עבדינן וכ"כ ר"ת בבבא בתרא בפרק חזקת הבתים (דף מ"ד ע"ב בד"ה דלא הוה לוה ארעא וכו') בענין הקנאת ד"א קרקע מאחר שכותב הקניתי לו ד"א קרקע הרי הודה שיש לו ואע"ג דידעינן דלית ליה מהניא ההודאה והוי קנין כדמוכח בעובדא דאיסור גיורא דאמרינן (שם בב"ב דף קמ"ט) אדהכי נפקא אודיתא מבי איסור ואע"ג דידעינן שהמעות לא היו של רב מרי בנו קנינהו באודיתא כך כשאמר זה הקניתי לו ד' אמות קרקע אעפ"י שאין לו קנינהו אט באודיתא אף כאן באודיתא קנה מתחייב לתתם לו ואם אינו בעולם או שנאבד חיוב לקנותם ולתתם בזמנו כמו שנתחייב ואפילו אם לא היה כתוב בשטר קנין כל שהודה שמכר סגי ועיין בתשובה להריטב"א הביאה הרב ב"י בהלכות דיינים ס' י"ב דהשיב שאם השטר שקיים הנתבע עשוי כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב כההיא דכתובות ריש פ' הנושא שוב אינו יכול לחזור לחזור בו כי אין אחר חיוב כלום ועדיפא דא מקנין ע"כ יעו"ש ומינה ראיה לנ"ד נמי שחייב ראובן לקנות לשמעון הג' אלפים ליטרות פלפל לבן וכן הוכיח הרב בעל לחם רב בתשובה סי קצ"ב הן מתשובת הרשב"א שהביא מרן בריש הלכות קנין קרקע בח"מ סי' ר"א והן ממה שכתבו הרא"ש והטור בסי' ק"י על ענין הקנאת ד"א קרקע שכבר פשט המנהג שאפילו אין אנו יודעים שיש לו קרקע כותבין ושאין לנו לדקדק אם יש לו קרקע או לא דאנו אומרים כיון שהודה קרקע יש לו ושבכל כיוצא בזה אנו הולכין אחר המנהג וכתב שכן כתב הריב"ש ז"ל בסי' שמ"ה ע"כ יעו"ש:
ועוד דמלשון השאלה דנ"ד אני מבין שאין זה מקנה דשלב"ל כחו שטען ראובן אלא שראובן חייב לקנות לו לשמעון הג' אלפים ליטרות פלפל לבן שהרי כתוב בשאלה שכשמכר ראובן הפלפלין לשמעון היה בזמן שהיו מוכרים הבשמים בשוק ולא עברו ימים רבים בין המכירה להזדמנות הספינה שתיכף ומיד נזדמנה הספינה ונמצא לפי זה שעדין זמן מכירת הפלפלין ומצויה לקנות וכיון שכן ודאי שאין זה מיקרי דשלב"ל אף שלא היו ברשותו וחייב ראובן לקנות ואם חוזר בו קאי במי שפרע וראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בריש פרק כ"ב מהלכות מכירה הלכה ג' וז"ל אב הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות המוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חוזר בו מקבל מי שפרע ע"כ: והטעם בזה כמו שכתב שם מרן ז"ל בכ"מ דכיון דזה דבר הנמכר בשוק הוה ליה כאילו הוא ברשותו וז"ש הפוסק על שער שבשוק דמשמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה וכו' ע"כ:
הן אמת דממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק מהלכות מכירה הלכה י"ג וז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפילו לא היו לו דקל ם אם רצה לקנות לו ב' דקלים הרי זה נקנה המיקח ואין הלוקח יכול לומר לו איני לוקח אלא קרקע שיש בו דקלים וכו' ע"כ: וכן הם דברי הרי"ף ז"ל לפי נוסחתינו בהלכות וג"כ דברי הרמב"ן ז"ל: דלכאורה מדבריהם נראה שחלקו בין מוכר ללוקח ושס"ל שהמוכר יכול לחזור בו מטעם שאינו בעולם אבל הלוקח אינו יכול לחזור בו ושקונה בעל כרחו. והדברי' תמוהין דמלבד שהוא סותר לכל מה שכתבנו הוא מנגד לכל הנהו רבוואת' דכתבו סתם דאין אדם מקנה דשלב"ל ולא חלקו בין קונה למקנה: אבל כד כדדייקינן שפיר לק"מ לדעתייהו ז"ל לפי מה שכתב מוהריב"ל ז"ל בח"ב סי' ל"ז שהוא ז"ל ג"כ תמה עלייהו כנז"ל וכתב הוא ז"ל דהנכון בזה מה שכתב הריטב"א בחידושיו בשם הרא"ה דטעם הרי"ף ז"ל הוי דכי אמר ארטא ודיקלי ארעא הוא למכירה ודיקלי לתנאי וכשמוכר שדה ע"מ שיתן לו כך וכך ובתנאי יכול אדם לשעבד בכל דבר והיא הנותנת ג"כ שכל זמן שאינו נותן לו דקלים גם מכר השדה הוא בטל ככל מכר שהוא טל תנאי הא אילו הזכיר בפירו' מכר בשתיהם שתי מכירות הן ע"כ ע"ש:
אמנם תמיהא לי טובא על דברי מוהריב"ל ז"ל דקודם שהביא דברי הריטב"א הללו הוקשה לו על הרמב"ם ז"ל ועל פסק זה דהרי"ף ז"ל וכתב וז"ל ודברים תמוהים טובא הם דהא לא מצינו בשום מקום שלא ימכור המוכר ושיקנה הלוקח או איפכא וכו' אם לא שיפרשו דבריהם כההיא דאמרינן בפ"ק דקידושין אי בעינן בשטרא ואי בעינ' בכספא וע"ז הוקשה לו מדברי הרטב"א בפ' יש נוחלין דמוכח מדבריו דאף דלגבי לוקח המכר אינו קיים ויכול לחזור בו עכ"ז לגבי מוכר המכר קיים ואינו יכול לחזור בו שכת הריטב"א ז"ל בפרק יש נוחלין וז"ל מכר האב מכורין עד שימות פי' אם ירצה הלוקח שאילו אינו רוצה חוזר ומבטל המיקח דכיון דזבין ליה סתם. גוף ופירות משמע ליה ללוקח. וכיון דלא ידע שאין לו אלא פירות הוה ליה מקח טעות ולא שייך כאן אין הונאה לקרקעות ע"כ ועל זה כתב דמ"מ הדברים תמוהים דסתמא כתבו דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו ולא חלקו בין קונה למקנה ע"כ:
וקשה לי טובא בדבריו שהרי מלבד שדין זה שהביא מהריטב"א ז"ל הוא מוסכם ומשנה ערוכה היא בבבא בתרא פ"ח ופסקה הרמב"ם ז"ל בפשיטות בפי"ב מהלכות זכיה הלכה י"ג וז"ל הכותב נכסיו לבנו ולאחר מותו הרי הגוף של בן מזמן השטר והפירות לאב עד שימות לפיכך האב אינו יכול למכור מפני שהן נתונים לבן. והבן אינו יכול מפני שהן ברשות האב וכו': עבר האב ומכר מכורין עד שימות וכו' ע"כ: וג"כ הטור ז"ל בסי' רנ"ז כתב מכר האב הפירות מכורין עד שימות ע"כ: ומרן בב"י כתב שם וז"ל וכתב הנ"י פי' אם ירצה לוקח שאם אינו רוצה חוזר בו מבטל המכר ע"כ והרב בעל משנה למלך שם בפ' י"ב מהלכות זכיה כתב וז"ל משמע מדברי הנ"י דדוקא לוקח הוא דאם רוצה לחזור חוזר אבל המוכר לא דבשלמא לוקח מבי למימר איני רוצה מכירה זו לחצאין מאחר שהוא לקח מהאב גוף ופירות אבל מוכר שידע שאין לו בהם אלא פירות חל המיקח וכו' ע"כ: ומלבד כל הנ"ל שנראה שהוא מוסכם מכל הני רבוואתא הרי מצינו ג"כ בהרמב"ם עצמו בפ"ק מהלכות שילוחין הלכה ד' שכתב וז"ל האומר לשלוחו מכור לי משדה שלי בית סאה ומכר לו בית סאתים הרי זה מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד ע"כ ומדכתב הרי זה מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד מוכח בהדיא דאין המוכר יכול לומר הרי עבר על דברי ואין כאן מכר כלל אלא הרי זה מוסיף על דבריו ואין המוכר יכול לחזור בו והמכר מכר שקנה בית סאה בלבד ומיהו אם ירצו לוקח לחזור בו יכול לחזור ולומר איני רוצה לקנות אלא בית סאתים כמו שקניתי מתחילה או יתבטל המיקח וכמו שכתב הטור ז"ל בח"מ בסי' קפ"ב ומרן ז"ל בב"י דמייתו דברי הרמב"ם הנז"ל ושאר רבוואתא זל וכתבו דלכ"ע הסאה ממנו מכור ואין המוכר יכול לחזור בו אבל הלוקח יכול לומר או אקח בית סאתים כמו שקניתי מתחילה או יתבטל המיקח וכן פסק בשלחנו הטהור יעו"ש: הרי לך בהדיא דמשכחת לה שהלוקח יכול לחזור והמוכר אינו יכול לחזור נגד מ"ש מוהריב"ל ז"ל דלא מצינו בשום מקום שלא ימכור המוכר ושיקנה הלוקח או איפכא ותמיהני איך אשתמיטתיה ליה כל הנז"ל ודבריו צל"ע ודוק:
אמנם להראב"ד ז"ל נוסחא אחרת היתה לו בדברו הרי"ף בההיא הלכה דארעא ודיקלי שכן השיגו להרמב"ם ז"ל וכתב וז"ל אמר אברהם הרב ז"ל חיים להקנות לו ב' דקלים ועיקר עכ"ל: ובגמ' כתבו וז"ל ארעא ודיקלי חזינן אי אית לי דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא זבין ליה תרי דיקלי וכו' ע"כ וכתב עלה הרב המגיד וז"ל ובהלכות מהא שמעינן דמאן דזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה מחייב למיזבן ומיתן ליה וקיימא לן נמי ופוסקין על שער שבשוק ואע"פי שאין לו ואיתא נמי בתוספתא המוכר לחבירו פירות בחזקה שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה וזהו שכתב הר"א ז"ל והרב בעל העיטור כתב בשם רבינו ניסים ז"ל דלא אמרו דשל"בל אלא כגון פירות דקל דשניהם ידועים וכו' אבל אם המוכר מתנה בדבר שבא לעולם ועל דעת כן נותן לו לוקח מעות מחוייב הוא לקיים תנאו ואמרו שכן נמצא בתוספות דתרומות. ויש חולקים ופירשו השמועה כדברי המחבר וכו ויש מי שהקשה על זה ואמר דכיון שהמקח בדשל"בל שניהם יכולין לחזור בהם וכו' ועוד שאלו ב' ממכרים הם השדה והדקלין ואע"פי שאין לו דקלים מכר השדה קיים שאין זה תלוי בזה אלו דבריו. ואינם מוכרחין וכ"ש במה שאמר דאע"פי שאין לו דקלין מכר השדה קיים דמנא לך דמי שמכר לחבירו ב' דברים בערך א' ולא פרט לו ערך לכל א' ואין לו אלא א' שיתחייב הלוקח לקנותו והרי יכול לומר לא הייתי קונה הא' בלא חבירו וכו ע"כ:
והנה מוהריט"ץ ז"ל בסי' רי"ט תמה ג"כ על הרי"ף לפי הנסחא הנ"ל של הראב"ד והמגיד משנה הנז"ל דחייב הרב הנ"ל לקנות לו ב' דקלין וכו' וכתב וז"ל ודברי הרי"ף ז"ל סותרין למה שהביא הטור ז"ל משמו בח"מ סי' ס' דס"ל להרי"ף ז"ל דאם אינם ברשותו כשמקנה לו לא מהני וגם הראב"ד שהשיג לו בההיא חשובה משום דס"ל דהוי הודאה ובהודאה אין בודקין אחריו וכו' הא אי הוה הקנאה הוה מודה ליה להרי"ף ז"ל דלא מהני ואילו בהאי דינא דארעא ודיקלי דהוי הקנאה כתב הראב"ד דהעיקר כדברי הרי"ף שחייב לקנות לו ב' דקלים וכו' ע"כ יעו"ש:
ואנא זעירא דמן חברייא גברא קא חזינא ותיוהא לא קא חזינא דיש לומר דשאני האי דינא דדקלים דהוי מידי דשכיח למזבן כמו הפוסק על שער שבשוק דמצו לקנות וכמו שכתב הרב המגיד ז"ל, דקי"ל נמי דפוסקין על שער שבשוק וכו נמצא דדמו אהדדי וכיון שכן כברשותיה דמו מה שאין כן בתשובת הרי"ף ף בההיא דזהובים דלאו מידי דשכיח למיזבן נינהו דהרי אינם נושאים ונותנים באותה מדינה בזהובים הניתנים במתנה וכמו שכתב הרי"ף שם א"כ אם הם ברשותו מהני ואם לאו לא מהני ודוק:
ומעתה הדרינן לנ"ד ואתינן לסוף דינא דנקטינן מכל מאי דכתיבנא דהדין עם שמעון וחייב ראובן לקנות לו הג' אלפים ליטרות פלפל לבן דודאי שמעון לא נתן לו דמי כל הסך של הפלפלין מתחילה כי אם אדעתא לקנות ממנו ששת אלפים ליטרות פלפלין חציו שחור וחציו לבן ולאו כל הימנו לאבד זכותו דלוקח ולא מבעיא לנוסחת הרא"בד והרב המגיד ז"ל בהלכות דמחייבינן ליה למוכר לקנות לו הב' דקלים דודאי שבנ"ד יהיו מודים דחייב ראובן לקנות לו לשמעון הפלפל לבן אלא אפי' לנוסחא דילן בהלכו' וכמו שכת' הרמ"בם ז"ל מ"מ לפי דברי הרב המגיד שכתב שם לדעת הרמב"ם ז"ל דמי שמכר לחבירו ב' דברים בערך א' שיכול הלוקח לומר לו לא הייתי קונה הא בלא חבירו גם הכא נמי בנ"ד יכול ראובן לומר לשמעון לא הייתי קונה זה בלא זה וחייב ראובן להחזיר לו דמי הכל ואפילו הרב המגיד ז"ל יודה בנ"ד שחייב ראובן לקנות לו לשמעון הפלפל לבן אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל משום דשאני ההיא דארעא ודיקלי דאף שמכר לו ארעא ודיקלי בערך א' סוף כל סוף ב' מכירות הן אלא שמטעם שמכר הכל בערך א' כתב דלא מחייבינן ליה ללוקח לקנות השדה בלא דקלים אבל בנ"ד שמכירת הפלפלין מכירה א' היא שקנה ממנו ששת אלפים ליטרות פלפלין אפילו לדעת הטור בסי' רי"ו שחולק על הרמב"ם וסובר התם דב' מכירות הן הכא בנ"ד יודו כ"ע דחייב ראובן לקנות הפלפל לבן אם ירצה הלוקח דמכירה א' היא ואם לאו שיחזיר לו דמיו כולם דודאי לא קנה זה בלא זה: ועיין מה שכתב הסמ"ע בפי' ר"ט שאם הוא דבר המצוי למכור בשוק דאז אפילו ידע הלוקח שאין ביד המוכר ליתנו לו שמ"מ המוכר חייב לקנותו ולהשתדלו לו וכו' ע"כ: וכן כתב הרשב"ש ז"ל בסי' ע"א על המוכר פירות לחבירו שאע"פי שאינם ברשותו אם נמצאים ביד אחר דבר שבא לעולם הוא וכתב שכן נראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכות מכירה בפוסק על שער שבשוק שאע"פי שאין אותו המין שפוסק ברשות מוכר שחייב לקנותו וליתן ללוקח ע"כ ע"ש:
נמצא דבנ"ד כל אפיא שוין דלכ"ע הדין עם שמעון וחייב ראובן להחזיר לו דמי הכל כאשר טען שמעון דודאי לא קנה זה בלא זה ומה גם ששמעון נתן המעות כולם בכולל לערך א' רע וטוב הפלפל שחור בשביל הלבן שהוא יפה יותר ודמיו יקרים ודאי שיכול לומר לא הייתי קונה זה בלא זה ונתבטל המיקח לגמרי אם רוצה שמעון בכך שיחזיר לו ראובן כל דמיו ואם רוצה שיקנה לו הפלפל כאשר קנה ממנו מתחילה ודאי שחייב ראובן לקנותה כאשר הוכחנו מלשון השאלה דכיון דמצויה לקנות בשוק אחר שעדיין זמן מכירת הבשמים בשוק הוה ליה כההיא דפוסק על שער שבשוק ואם חזר ראובן קאי במי שפרע וכדכתיבנא לעיל: זהו הנלע"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמי מעלת מורנו ורבינו נר"ו היושב על כסא ההוראה שלו משפט המלוכה ויבחנו דברי אלה תחת מצרף כור חכמתו הרמה וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה בק"ק ת"ת ה"י הכותב וחותם בסדר ובשנת זאת חקת התורה לפ"ג בעיר אמשטרדם יע"א:
דוד בלא"א מ"ו כמוה"רר רפאל מילדולה זצוק"ל: