שאלה ראובן הלך למדינת הים והניח אשתו ובניו במדינה ובתוכם כת קטנה ואחרי שנה באו שני עדים והגידו בתורת עדות גמור שראובן הנ"ל נפטר לבית עולמו והלכו אחיה ואמה והשיאו הכת הקטנה על פי בית דין מפאת העדות הנ"ל ואחר זה בא ראובן אביה ממדינת הים ועדיין הבת נערה נסתפק לנו עתה אם ראובן יכול לעכב ולעקור הנישואין אם לאו אם נאמר הואיל והתורה נתנה רשות לאב לקדש את בתו הנערה ולעקור הקידושין עתה גם כן יכול לעקור אלו הקידושין או אם נאמר בנושא שלנו לא השיאוה אחיה ואמה לבד אלא על פי בית דין כאשר ביארנו יורנו דרך הנכוחה ומה' שכרו כפול:
תשובה אמרו בפרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ד ע"ב) איתמר קטנה שנתקדשה שלא לדע' אביה אמר שמו צריכה גט וצריכה מיאון אמר קרנא דברים בגו אם גט למה מיאון אם מיאון למה גט אמרו ליה הא מר עוקבא ובית דיניה בכפרי אפכוה שדרוה לקמיה דרב אמר להו האלקים צריכה גט וצריכה מיאון וחס ליה לזרעיה דאבא בר אבא דנימא הכי וטעמא מאי אמר רב אחא בריה דרב איקא צריכה גט שמא נתרצה האב בקידושין צריכה מיאון שמא לא נתרצ' האב בקידושין ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה אמר רב נחמן והוא ששדכו עולא אמר אפילו מיאון אינה צריכה אע"ג דשדכו מאן דמתני הא לא מתני הא איכא דאמרי אמר עולא קטנה שנתקדשה בלא לדעת אביה אפי מיאון אינה צריכה מתיב רכ כהנא וכולן אם מתו או מיאנו או נתגרשו או שנמצאו אילונית צרותיהן מותרות דקדשה מאן אילמא דקדשה אביה במיאון סגי לה גט תעליא בעיא אלא לאו דקדיש איהי נפשה וקתני דבעיא מיאון הוא מותיב לה והוא מפרק לה כגון שנעשו לה מעשה יתומה בחיי האב מתיב רב המנונא אין מוכרה בקרובים משום רבי אלעזר אמרו מוכרה לקרובים ושוין שמוכר' אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט האי אלמנה היכי דמי אילמא דקדשה אביה מי מצי מזבין לה הא אין אדם מוכר את בתו לשפחות אחר אישות אלא לאו דקדיש איהי נפשה וקא קרי לה אלמנה אמר רב עמרם אמר רבי יצחק הכא בקידושי יעוד ואליבא דרבי יוסי בר יהודה דאמר מעות הראשונות לאו לקידושין נתנו עכ"לה:
ופירש רש"י קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה לא אמר לה אביה לקבלם ולא ידע ובקטנה הכל מודים שאין קידושיה קידושין שלא לדעתן: צריכה גט וצריכה מיאון. כדאמר טעמא לקמן: אמר קרנא דברים בגו. כך אמר קרנא יש דברים בתוך דבר זה כלומר יש תשובה ותימה בדברי שמואל: אמרו ליה. בני בית המדרש לקרנא: הא מר עוקבא ובי דיניה בכפרי. שם מקום סמוך לנו אם נהרדעא ששמואל שם רחוק ממנו ונשאל למר עוקבא והוא היה אב ב"ד בימי שמואל כדאמר במ"ק: אפכוה ושדרוה לקמיה דרב' בשם קרנא צריכה גט ומיאון ובשם שמואל דברים בגו ושדרוה לקמיה דרב לידע אם יודה לדברי שמואל שהיה חלוק על הדבר משום דרב אוהבו של שמואל היה אפכוה אולי יודה לדברי קרנא שאמרו בשם שמואל: אבא בר אבא. אבוה דשמואל הוה וצריכה מיאון שמא לא נתרצה האב בקידושי: ויאמרו וכו'. הרואה שהצרכנוה גט הבור שנתרצה האב בקידושיה והוה ליה גרושתו מעליא ושוב אין קידושין תופסין לו באחותה שאחות גרושתו בכרת דכתיב בחייה כל שבחייה ואי קדיש אחותה אתי לאפוק' בלא גט: והוא ששדכו הא דאמר צריכה גט כששדך בה לאביה קודם קידושין דאיכא לספוקי שמא נתרבה כששמע והוו להו קידושין למפרע: אפילו מיאון אינה צריכה. שאין מעשה קטנה כלום בחיי אביה ומתרצה גמרא אפילו שדכו אמר עולא דאף מיאון אינה צריכה ומשני דמתני הא לא מתני הא מאן דמתני פלוגתא דעול' אדשמואל לא מתני אדשמואל האי פירושא דפריש בה רב נחמן והוא ששדכו: איכא דאמרי' אמר עולא מילתא באפי נפשיה הוא מתני לה ולא אדרב ושמואל וסתמא קאמר ליה ולא שנא ששדכו ולא שנא לא שדכו: וכולן. ט"ו עריות ששנינו ביבמות שפוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן הייבום ויליף לה מקר' שהערוה הנופלת ליבום לפני קרוב שהוא עליו בכרת פטורה ופוטרת ברת וכולן העריו' אם מתו קודם שמת הבעל או מיאנו בבעל או נתגרשו קודם מיאון דכשמתה ונפלה הצרה לפני היבם לא צרת ערוה היתה ולא פטר ערוה צרותיה ומותרות ליבם וקתני בתו באותן ט"ו וקאמר דאם מיאנה בחיי אחי אביה שהוא בעלה ומת לאחר מיאון ברתה מתיבמת לאביה אלמא יש לנו בתו ממאנת בחיי אביה והיכי דמי אי דקדשה אביה לאחיו במיאון סגי לה בתמיה והלא זיכתה תורה לאב בקידושי בתו: דקדשה איהי נפשה. שלא לדעת אביה: מעשה יתומה בחיי האב כגון שהשיאה אביה לאחר ונתארמלה או נתגרשה בקטנותה שהרי היא בחיי אביה כיתומה דכיון שהשיאה אין לאביה רשות בה ואחרי כן קדשה היא את עצמה לאחי אביה דהני קידושין בעו מיאון שלא היה לה להמתין את דעת אביה ובמיאון סגי להו דאין מעשה קטנה כלום אלא מדרבנן דתקון נישואין לקטנה שאין לה אב שלא ינהגו בה מנהג הפקר: אין מוכרה לבתו לקרובים שאין להם קידושין בה דבעינא ראויה ליעוד: מוכרה לקרובים. כדילפינן בפ"ק בתו לאמה פעמים שאינה נמכרת אלא לאמהות: ושוין שמוכרה אלמנה וכו'. הואיל ויש לו בה קידושין אע"פי שהן בעבירה דקידושין תופסין בחייבי לאוין: אילמא דקדשה אביה לאותו שנתאלמנה הימנו לפני מכירה זו: בקדושי ייעוד. שנתאלמנה מקידושי ייעוד ואם תאמר הלא ע"י אביה באו לה והוה ליה מוכר לאישות ושוב אינו מוכרה לשפחות הא מתניתא אליבא דרבי יוסי דאמר מעות הראשונות שמקבל על המכירה לאו לקידושין נתנו אלא לשפחות ויעוד שתופס בה מחמת שפחו' פרוטות שיש לו עליה הוא בא ולא ע"י אבוה באו לה דלהוי הך מכירה בתרייתא שפחות בתר אישות עכ"ל:
ורוב הפוסקים פסקו כעולא דכל בת המתקדשת שלא לדעת אביה אפילו מיאון איננה צריכ' ולא חיישינן לדרב ושמואל שאמרו צריכה גט וצריכה מיאון שמא נתרבה אביה דהא רבינא שהוא בתרא סובר כעולא כמו שמיירו שם (קידושין דף מ"ה ע"ב) אמר ליה רבא בר שימי (לרבינא) בפירוש אחר מר דלא סבר להא דרב ושמואל ולפסק הזה הסכימו כל הגאונים כמו שכתב כל זה הרי"ף ז"ל בהלכותיו וכתב עוד שאפילו ידענו בברור שנתרצה האב בשעת השמועה אין חוששין לקידושין וכן כתוב גם כן בהלכות גדולות וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכות אשות וז"ל נתקדשה קודם שתבגור שלא לדעת אביה אינה מקודשת ואפי' אם נתרצה האב אחר שנתקדשה ואפילו אם נתאלמנה או נתגרשה מן אותן הקידושין אינה אסורה לכהן עכ"ל וכן כתב רב אחא גאון בשאלתות בפרשת משפטים דבקטנה לכולי עלמא לא חיישינן שמא נתרצה דודאי לא נתרצה כי פליגי בנערה וכן בלא שידוכין כולי עלמא לא חיישינן כי פליגי בנערה ובשידך דלרב ושמואל חיישינן שמא נתרצה ולרבינא לא חיישינן עכ"ד: אמנם יש בת מן החכמים שחולקים על זה וסוברים דלא פליג רבינא אדרב ושמואל אלא בסתם ואז אין מקום לחוש שמא נתרצה האב אבל אם ידענו בברור שנתרצה האב בריכה ממנו גט ואפילו בקטנה וזו היא דעת הרא"ש והרמ"ה כמו שימצא המעיין בטור א"ה סי' ל"ז וכיון שמחלוקת וה לא מעל' ולא מוריד לעניננו וכמו שיתבאר לא רצינו להאריך בזה זולת ראינו לגלות אוזן המעיין שה"ה כתב בפרק ג' מה"א שהרש"בא תירץ כל הקושיות שהקשו על ההלכות בענין זה ודי בזה:
הנה למדנו מכל מה שכתבנו שלדעת כל החכמים שקדם זכרם וכולם שוים בזה שכל קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה ולא נתרצה האב בקידושיה שאינה צריכה אפילו מיאון ולפי זה נראה ברור שבנושא שאלתנו בת ראובן אינה מקודשת כיון שאביה מעכב על ידה ורוצה לעקור הקידושין לגמרי והדין עמו כי לאב בלבד היא שנתנה לו התורה רשות לקדש את בתו ולא לזולתו כל זמן שהוא בחיים ואע"פי שקבלה הבת הזאת קידושיה על פי בית דין אין כאן כח בית דין יפה כי בטעות הרשוה לכך בחשבם שכבר מת ראובן כפי אה שהעידו העדים וכיון שעודנו חי לו לבדו היכולת וכיון שאינו מתרצה בקידושי בתו הוי כאלו לא נתקדשה מעולם:
אכן יש לאומר שיאמר שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיתקדשה הבת ואביה עמה בעיר או שהיה במקום קרוב שהיו יכולין לשאול את פיו ולדעת אם הוא מסכים בדבר אזי היכולת בידו לעכב ולעקור הקידושין כיון שנתקדשה שלא מדעתו ובלי הסכמתו אכל בנושא שלנו שהיה ראובן במדינת הים וחשבו בו שמת נראה שאשתו ובניו רשאים לקדש את הבת קידושין דרבנן ככל היתומות כי כיון שהוא במקום רחוק הרי הוא כמי שמת לגבי דבר זה ונראה שכן הוא דעת הלכות גדולות שכך כתבו בשמו הגהות מיימוניות בפרק ג' מה"א ז"ל כתב בה"ג קטנה דאיתיה לאביה במדינת הים ואינסיבתה אמה אשתאילת הדא מילתא קמי רבנן כמה זימנין ואמרי דשפיר עבדא דנישואין תקינו לה לקטנה אי איתא לאב מקדשא לה קידושי תורה ואי לא מינסבא בתקנתא דרבנן וכמה דגדלה גדלי נישואי דידה בהדה וכדאתא אב לא צריכין לקידושין ע"כ וכן כתב הרא"ש בפסקיו בשמו אמנם סברה זו אין הכל מודים בה ויש לערער עליה וככר כתב הרא"ש ז"ל בשם השאלתות וז"ל ועוד כתוב בשאלתות הא דאמרינן דיכולה אמה לקדשה או אחיה היינו היכא דשכיב אב אבל אי אביה קיים לא יכלה ולכאורה משמע דחלוקות השאלתות על ה"ג דמשמע דוקא היכא דשכיב אב מצי אמה לקדשה אבל הלך למדינת הים לא ומיהו מצינו למימר דה"ה הלך אבוה למדינת הים ובלא הלך איירי ע"כ ואני אומר שודאי השאלתות חולקים כל ה"ג וכן כתב הריב"ש בשם השאלתות וכמו שיתבאר ולא ידעתי מי הכריחו להרא"ש ז"ל להוציא דברי השאלתות מפשטן כדי להשוותן הם דברי בה"ג כיון שאין פירוש זה במשמעות לשונו וכ"ש שהוא ז"ל חולק על דברי כה"ג וכתב ז"ל ומה שכתב כהלכות גדולות שתקנו רבנן נישואין היכא דהלך אביה למדינת הים כאלו מת על זה קשיא אמאי דחקינן לעיל כגון שנעשה בה מעשה יתומה בחיי האב ודחקינן נמי לשנויי בקידושי יעוד ואליבא דר' יוסי בר יהודה הוה ליה למימר כגון שהלך אביה למדינת הים וקידשוה אמה ואחיה הילכך נראה דאין לה נישואין ואפי' מדרבנן מכל מקום אין לאסרה משום שתחשב כפנויה ועומדת אצלו בזנות דכיון דדרך קידושין ונישואין היא אצלו אין זה זנות מידי דהוה אקטן שהשיאו אביו דלא חשיב כאלו היא בזנות אצלו אפילו היא גדול' ובת עונשין אע"ג דלא תקנו ליה רבנן נישואין כדתנן בפרק האשה רבה כן תשע שנשא אשה ומת פטורה מן החליצה ומן היבום ועתה לפי ה"ג צריכה מיאון אם רוצה לצאת מבעלה ולפיכך פירשו התוספות אפילו מיאון אינה צריכה ביון דלא תקנו לה רבנן נישואין וה"ר מנחם ז"ל היה אומר דאסו' לקיימה משום דשמא קדשה אביה לאחר וכו ע"כ גם הגהות מיימוניות כתבו בשם ר"י שאין נישואיה נישואין ואפילו מדרבנן והריב"ש כתב בתשובת שאלה סי' י"ד שחכמי הצרפתים ז"ל דחו דברי בעל הלכות ז"ל בשתי ידים שלא תקנו נישואין לקטנה אלא כשמת אביה או ליתומה בחיי האב דהיינו השיאה ונתגרשה או נתאלמנה אבל בעודו חי אע"פי שהוא במדינת הים לא ואיך יתקנו לה נישואין ואדרב' אסור לישב תחת וה שמא יקבל בה אביה קידושין מאחר במדינ' הים וכן דעת הרמב"ן ז"ל כמו שכתב זה בחדושיו בפרק האיש מקדש וכן כתוב בשאלתות וכו' גם הרמב"ם ז"ל בפרק י' מה' גירושין לא הביא מיאון בקטנה אלא ביתומה או בנתגרשה מן הנישואין ולא הזכיר כלל הלך אביה למדינת הים עכ"ל הנך רואה שאין סברה זו מוסכמת ומקובלת ורוב בנין ורוב מנין חולקים עליה ולפי זה אין בת ראובן מקודשת כלל כיון שנתקדשה בחיי ראובן אביה בעודה קטנה:
אמנם יראה לו שאפי' לדעת בה"ג יכול ראובן לעכב על בתו ולעקור הקידושין כי דבריו ז"ל אינן אלא לומר שאם הלך האב למדינת הים שהרשות ביד אמה או אחיה לקדשה ובעודה תחתיו אינו נחשב בזנות ואם יבוא אביה יקדשה קידושי תורה ואם לא חזר אלא עד אחר שגדלה אין בידו לעכב דכיון שנבעלה אחר שגדל הרי בעל לשם קידושין ואינה צריכה קידושין אחרים אבל אם חזר בעודה קטנה והוא אינו מתרצה בדבר יודה בה"ג שהיכול' בידו לעכב ולעקור הקידושין כיון שאם ירצה הרי בידו לקדש' קידושי תורה ולהוציאה מבעלה בעל כרחם וזה פשוט ומוכרח אצלי אחר כך מצאתי שכתב הריב"ש ז"ל בתשובה הנ"ל כן וז"ל ועוד דלעולם כל שידע האב ולא נתרצה אין כאן קידושין ולא נישואין ולא בא לומר בעל הלכות ז"ל אלא שיכולה לעמוד תחת זה ואין ביאתו זנות ואם בעל אחר הנישואין קודם שיבוא האב וימחה אינה צריכה לקידושין שעתה אמר שהגדילה הוא בועל לשם קידושין עכ"ד:
העולה מכל מה שכתבנו שלדברי הכל אין כאן קידושין כלל כיון שנתקדשה בת ראובן בחיי אביה שלא מדעתו בהיותה קטנה וכשחזר מצאה עדיין בקטנותה והוא אינו מתרצה במה שעשו אשתו ובניו היכולת בידו לעקור קידושין או ואלו היה רוצה הרי בידו לקדשה קידושי תורה לכל מי שירצה ולהוציאה בעל כרחם מבעלה ואין כאן כח בית דין יפה כי אין להם עסק כלל כדבר הוה זהו הנראה לע"ד ונשאל מהעוזר האמיתי יאיר עינינו בתורתו וידריכנו לעבודתו אכי"ר:
נשלם ונגמר ביום א' ד' לחדש כסליו בשנת ובסדר ותאמר אל אביה אל יחר בעיני אדני לפ"ק:
כ"ד הצעיר יעקב בן לא"א אברהם בשן סי"ט