שאלה כג פרץ סוחר יהלומות הוצרך למעות והלך לבית זרח אוהבו והרהין בידו אבנים טובות לפקדון בעד שש מאות זהובים לשלשה חדשים ובמלאת הימים האלה שלם הת"ר זהובים לזרח ליקח פקדונו. ואחר קבלת המעו' מאן זרח להשיב לו הפקדון באמרו משמרת יהיו עמדי עד שתשלם לי סך ת"ר זהובים מוקדמים שהלויתי לך על אמונתך ופרץ כופר בו באמרו לא היו דברים מעולם. השתא מבעיא לן אם יהיה נאמן זרח בתביעתו או פרץ בכחישתו. יורה המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה מדברי החכם השואל נראה שאין ביד זרח שום שטר מפרץ אוהבו רק הוא מלוה על פה ולכן טוען פרץ לא היו דברים מעולם וכפי זה צריך להשיב לו פקדונו יען המוציא מחבירו עליו הראיה וזרח הוא המוציא. אמנם מכלל אחר שבידינו והוא דין מיגו והיינו מיגו דיכול זרח לומר החזרתים לך או חזרתי ולקחתים ממך אינו חייב להחזיר' וכיון שלכל אחד יש טענה אלימתא נלכה ונראה בש"ס ובספרי הפוסקים מי משניהם יצא זכאי בדינו וה' ינחנו בדרך אמת כי"ר:
כתבו הפוסקים ז"ל דהמלוה על המשכון יכול לטעון טענת חזרה או לקוח הוא בידי עד כדי דמיו הראשון שבקדושה הרמב"ם ז"ל בפרק י"ג מה' מלוה ולוה ה' ג' וז"ל וכן המלוה את חבירו על המשכון וכו' הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רצה לומר לקוח הוא בידי אומר ה"ז נשבע ונוטל וכו' ובסוף הדין כתב והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך כו' ע"כ:
והטור כתב בסי' ע"ב וז"ל ואם לא נאבד המשכון וחלוקים בעיקר ההלואה ואומר המלו' שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בענין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עד בדי דמיו בשבועה וכו' וגדולה מזו כתב ואם כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר וכו' ע"כ וכן פסק מהר"י קארו ז"ל בשולחנו הטהור בסי' הנז' עי"ש:
הרי לך שאם אין עדים שנתן הלוה החפץ בתורת משכון למלוה והוא מדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן בכל דבריו מי שהמשכון בידו משום מיגו. ומעתה בנ"ד האבנים טובות שנתן פרץ לזרח הן מדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר ואין עדים בדבר כמו שנראה מדברי השאלה ולא נודע שהן משכון כי אם לפי דברי זרח נראה דמהימן זרח במאמרו שפרץ חייב לו מזמן קודם סך ת"ר זהובים מיגו שזרח היה יכול לטעון לקוח וחזרה והכחשה:
וכ"ש לפי מה שכתב הרמב"ן סי' ע"ב על ראובן שלוה משמעון י' דינרין על משכון והיה עד א' בדבר שהיה יודע במשכון והחוב אבל לא היה יודע כמה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרים הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל מחלוקת ביניה' הדין עם ראובן וכו' אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה ההכחשה ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעה שטען עליו בב"ד שיש לו בידו עשרים דינרים מיד נאמן במיגו דאי דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אע"פי שהוציאו לבסוף וראינוהו תחת ידו לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע ונוטל ע"כ ואם בנדון של הרמב"ן שהיה עד בדבר שהיה שם משכון אבל לא ידע כמה היה החוב נאמן שמעון במיגו פשיטא בנדון דידן דאין יודע אם הוא משכון שזרח יהיה נאמן במיגו:
ולא יקשה בעיניך מ"ש הרמב"ם ז"ל בה' מלוה ולוה פי"ד ה' ו' וז"ל הוציא עליו שטר מקויים ואמר הלוה מזוייף הוא ומעולם לא כתבתיו או שטר אמנה הוא ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אע"פי שהמלוה הוא ששבר את שטרו ואילו רצה אומר אינו מזוייף שהרי נתקיים בב"ד אינו גובה בו כלום אלא נשבע הלוה הסת ונפטר שהרי זה השטר כחרש הוא חשוב ע"כ: דנראה דאפי' בשטר מקויים בב"ד סובר הרמב"ם ז"ל דלא אמרינן מיגו להוציא ממונא וכן פסקו גאוני עולם ר"י בעל התוספות בפ' חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב באמצע דבור והלכתא עי"ש וגם הרא"ש בחזקת הבתים בפסקיו כתב דס"ל הכי והטור ח"מ סי' ע"ב גם כן ס"ל הכי גם מר"ן פסק כן בשלחנו הטהור הרי רוב המפרשים סברי הכי ומיעוטם חולקים עליהם ה"ה הרמב"ן והרשב"א והריב"ש ז"ל ואומרים דאפי' להוציא ממונא אמרינן מיגו עיין בדברי הרב המגיד שם על הלכה ו' דהוציא עליו שטר מקויים ותמצא הכל מבואר. וכיון דנקיטינן כהרמב"ם וסיעתי' דלהוציא ממונא לא אמרינן מיגו תגזר אומר שבנ"ד זרח חייב להחזיר את האבנים טובות לפרץ הואיל שזרח הוא המוציא ואין לו שטר עליו:
לבך לא כן יחשוב דלעולם הדין עם זרח שאינו חייב להחזיר האבנים טובות לפרץ מגו שיכול לומר החזרתים לך או לקוחים הם בידי כדקאמרינן מעיקרא ופרץ חייב לשלם לו הת"ר זהובים וכל זמן שלא ישלם יעכב זרח בידו את את האבנים טובות לא מבעיא אליבייהו דהרמב"ן והרשב"א ז"ל וסיעתייהו דסברי דאמרינן מיגו להוציא אלא אפילו אליבא דהרמב"ם וסיעתיה דאמרי לא אמרינן מיגו אלא לפטור האדם מחוב ולא שיגבה מאחרים בטענת מיגו דעד כאן לא קאמרי היכא דאיכא זוזי לוקמי אלא אם כן שאין ביד התובע משכון ולא שום דבר אך בנ"ד דאיכא משכון ביד זרח בודאי שיזכה בדינו בטענת מיגו דאע"ג דזרח הוא מוציא ממון מפרץ הלוה לא מקרי מגו להוציא אלא מיגו להחזיק המשכון בידו עד שיקבל מעותיו:
ואביא לך ראיה מדברי הרמב"ם בה' שכירות בפ"ז ה' ז' שכתב וז"ל (גבי שדה הממושכנת) אכלה השוכר או הממשכן ג' שנים וכבש את השטר ואמר לה' שנים יש לי פירות ובעל השדה אומר שלש אמרו לו הבא שטרך ואמר אבד השטר השוכר או הממשכן נאמן שאילו רצה אמר לקוחה היא בידי שהרי אכלה ג' שנים ע"כ: הנך רואה שנאמן השוכר במיגו לאכול עוד הפירות שתי שנים מהלוה ולא תקשי לך דכבר כתב הרמב"ם דלא אמרינן מיגו להוציא כי זה אינו אלא מיגו להחזיק בשדה הממושכנת בשביל מעותיו ואע"ג דממילא מוציא פירות אף אתה אל תתמה בנ"ד דאיכא משכון ביד זרח נאמן במיגו להחזיק האבנים טובות עד שיגבה חובו ואינו נקרא מיגו להוציא:
ואם תאמר בנדון שהלוהו על המשכון נאמן ש המלוה לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו מיגו דיכול לטעון טענת לקוח הוא בידי כמו שהוכחנו אמנם בנ"ד שלא על האבנים טובות הלוה זרח לפרץ אהובו הת"ר זהובים הראשונים שתובע מפרץ לא יהיה נאמן בטענת מיגו דלקוחים הם בידו. גם לזה נביא ראיות דבנ"ד כמי שהלוהו על המשכון דמי:
בא וראה מ"ש מר"ן ז"ל בסו' ע"ב בשם הרשב"א ז"ל כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרין וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בעד ה' דינרין אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי שלו הוא ושהוא הפקידו ביד ראובן וששמעון חייב להחזירו בלא כלו' ושמעון מודה שהכלי של לוי והשיב הדין עם לוי ע"כ. הרי לך דשאלת הרשב"א דומה לנ"ד זולת שהמשכון של לוי ולא חייב הרשב"א לשמעון להחזיר הכלי שבידו ללוי אלא לפי שהודה שמעון שהכלי היה של לוי ואם היה הכלי מראובן היה מעכבו בידו עד שיתן לו הה' דינרין שמעינן מינה דכיון דתפישתו תפישה דינו כמלוה על המשכון ויהא נאמן לתבוע עליו עד כדי דמיו במיגו דלקוח הוא בידי או החזרתיו לך אם הם דברים שאין דרכם להשאיל ולהשכיר:
גם מדברי הטור בסי' ס"ד משמע ג"כ כדברינו שכתב וז"ל מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד וטוען הנפקד מחיים תפשתי אות' למשכון בשביל חוב שיש לי על המפקיד דאילו לגבותם לא היה מועיל תפישה בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפישה ואי לא לא ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראו אותם עתה בידו שאל"כ היה נאמן במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם וכו' ע"כ. ועיין בדברי מר"ן שפסק בש"ע שם כדברי הטור. דע כי מה שהצריך להיות תפישה המועלת לתפוש בחיי מפקיד ואי לא לא מהניא. מדינא דגמרא דוקא הוא דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ואינו יכול לגבות מהן והסתכל בג' דברים שכתב הטור אם לא תפשן מחיים והני מילי דאיכא עדים שהפקידם בידו ודאיכא נמי עדים שראו אותן עתה בידו. וסיים שאל"כ היה נאמן במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם וכו'. הנך רואה דיכול לתפוש הפקדון שתחת ידו למשכון בשביל חוב שיש לו על המפקיד ותפישה מעליא הוי אי איכא עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה הנפקד להחזיר למפקיד דנאמן במיגו:
ראיה אחרונה לדברינו אלה כתובה בעט מוהר"ם אלשקר בתשובת שאלה סי' קכ"א וז"ל השאלה יורנו מורנו הרב בענין ראובן שהיה תחת ידו חפץ של שמעון ואמר בפני ב"ד חפץ זה של שמעון הוא וכשאמרו לו ב"ד תן לו את שלו חזר ואמר יש לי עליו כך וכך מעות אם ראובן נאמן במיגו או לא: וז"ל התשובה דעו לכם כי השם אנה לידי פירוש סנהדרין מכתיבת יד טהרת הקדש הרמב"ם ז"ל וכתוב דבר זה בעצמו ואמר ר' יוסף הלוי דיינינן בכל יום בענין מיגו דלא הוי מיגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק אבל הפסיק לא הוי מיגו כגון מי שהוציא בגד מתחת ידו ואמר בגד זה של פלוני ויש לי עליו כך וכך ודאי הוי מיגו אבל אם הוציא הבגד ואמר של פלוני הוא ושתק ואמרו לו כיון שהודית שהוא של פלוני החזר לו את שלו עמד ואמר יש לי עליו כך וכך לא הוי מיגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ומסתייעא האי סברא מהלכה דבתראי ראה עבדו ביד אחרים וכו' ודאי מרגליתא היא ע"כ: הרי לך דראובן נאמן במיגו דלקוח וכו' לומר יש לי על חפץ שמעון כך וכך ובלבד שיסמיך דבריו ולא יפסיק אבל אם הפסיק אינו נאמן במיגו: ומעתה בנ"ד כאשר בא פרץ אצל זרח וישקול לו את הכסף סך ת"ר זהובים ותכף ומיד כאשר אמר פרץ אל זרח החזר לי את שלי זרח השיב אמריו לו בבת אחת בלא הפסקה משמרת תהיינה האבנים הטובות עמדי עד שתשלם לי סך ת"ר זהובים מוקדמים שהלויתי לך על אמונתך וכיון שהסמיך דבריו נאמן זרח במיגו דלקוח וכו' ויוכל לעכבן בידו עד אשר ישלם לו פרץ ת"ר זהובים כי יפה כח מי שהפקדון בידו והרי הוא כמו המלות על המשכון:
לא נשאר בלתי אם לבאר באיזה שבועה נתחייב זרח לישבע ליטול מה שהוא תובע כיון שהוכחנו ש כמי שהלוה לפרץ על המשכון דמי ודמלוה על המשכון איכא פלוגת' בין הפוסקי' איזה שבוע' ישבע דהרמב"ם ז"ל והגאוני' והטור פוסקי' דנשבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ ככל הנשבעים ונוטלים. והרב ן' מיגש ז"ל ואחרים חולקים עליהם ואומרים דנשבע שבועת היסת עיין בהרמב"ם בפ' י"ג מהלכות מלוה ולוה ה' ג' וסברת הגאוני' תמצא במה שכתב הרב המגיד שם וגם סברת ן' מיגש ואחרים החולקים עליהם ועיין שם דברי מר"ן שתקן לשון הרמב"ם שהיה משובש כמו שהשיג עליו הראב"ד והתבונן היטב ועיין בטור בסוף סי' פ"ט בדין אומן ס' ט' ונעתיק לשונו שכתב וז"ל (גבי הנותן טליתו לאומן) נאמן לטעון עליה עד כדי דמים ומיהו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע"ג דאילו משתבע לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא היסת ע"כ ועיין דברי מר"ן שכתב שם ותראה לפי דבריו דהרי"ף והרמב"ן והרא"ש ג"כ סוברים דנשבע שבועה חמורה כיון שמוציא ממון מתחת יד אחר אע"פ שהוא במיגו: עינינו הרואות דאיכא פלוגת' דרבוותא בדבר זה הגאונים והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרא"ש והטור ומר"ן בש"ע ח"מ סי' ע"ב ובית חדש סי' ע"ב ולפי מ"ש הב"ח גם הנ"י סוף המקבל והריב"ש סי' שצ"ג פוסקים דנשבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ ואע"ג דהרב ן' מיגש ואחרים חולקים ופוסקים דנשבע שבועת היסת נראה דנקיטינן דנשבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ כיון דרוב עמודי ההוראה פסקו כן ועוד שהרי הרב רבנו אפרים כתב שאינו נשבע אלא היסת וכתב דלענין דינא נקיטינן כהגאונים שהרי אמר ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים מפני שדבריהם דברי קבלה הם.
סוף דבר זו הלכה העלינו דבנ"ד זרח יצא זכאי בדינו ויפה כחו ויחזור ויתן לו פרץ עוד ת"ר זהובים אחרים וכל זמן שלא ישלם יעכב זרח בידו אבני חפץ של פרץ מיגו שהיה יכול זרח לומר החזרתים לך או לקוחים הם בידי כיון שהאבנים האלה אין דרך להשאיל ולהשכיר ולא היו שם עדים המעידים שראו שנתנן לו פרץ בתורת משכון אך בזאת יתחייב זרח לישבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ שפרץ חייב לו עוד הת"ר זהובים אחרים ואז יעכב האבנים הטובות בידו עד אשר ישלם לו פרץ את הכסף כפי מה שכתבנו והוכחנו מדברי הפוסקים ז"ל זהו הנלע"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו הרב מורנו ורבנו פאר דורנו עטרת ראשנו הכהן די אזיוידו נר"ו וכסאו נכון יהיה כי"ר:
כ"ד הצעיר שלמה ישורון:
אמשטרדם בשלהי חדש ניסן שנת התק"ן