שאלה טו ראובן היה לו שדה תבואה ומכר חציו לשמעון והתנה שמעון עמו לפני עדים שיעשה ראובן מכיסו מחיצה בין חלקו לחלק שמעון כדי שלא יזיקנו בהיזק ראייה וראובן סבר וקביל והחזיק שמעון בחלקו ושילם דמיו לראובן כדחזי ויהי לתקופת הימים בא ראובן הנז"ל כעשות המחיצה הנז' אשר התנו ביניהם והיה רוצה לעשותה באמצע דהיינו חציה בחלקו וחציה האחרת בחלק חבירו וכראות שמעון זאת רוצה למחות בידו באמרו שראובן הנ"ל חייב לעשות המחיצה הנ"ל כולה בחלקו ולא להכניסה בחלק שלקח ממנו וראובן טוען שזה לא התנה עמו אלא מה שהתנה הוא שהוא לבדו יוציא כל ההוצאות וג"כ העדים מעידים שכן הוא כדברי ראובן ושמעון משיב שאף שלא דיברו בדבר הזה כיון שנתחייב להוציא כל ההוצאות מכיסו מינה נשמע שג"כ נתחייב לעשותה בחלקו דוקא ומה גם שהוא להנאתו מה שאין כן אם היו עושין אותה לאמצע שאז אם היה נופל הכותל המקום והאבנים של שניהם וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות שכנים הלכה י"ו וראובן חוזר וטוען ואומר שלא נעלם ממנו הדין הזה של הרמב"ם ז"ל אבל שהוא יעשה חזית מבחוץ להודיע שהכותל הוא שלו והשיב שמעון שאף גם בזה אין רצונו בכך לפי שאף אם הוא היה חייב בדין לסבול שיעשה המחיצה הנ"ל מקצתה בחלקו גם הוא היה צריך לעשות חזית אחר בצד האחר כדי לזכות גם הוא בחלק האבנים אם יפול הבנין כי בחינם לא יבטל רשותו אשר על זה נתעצמו כל א' בטענותיו ובאו לבית המדרש של ש"ה לדרוש משפט הדין הנז"ל יורנו המורה ומאת ה' תמ"ש:
תשובה טרם בואי להשיב טל עיקר הדבר שנשאלתי עליו איכא למידק במה שכתוב בשאלה דהתנה שמעון וכו' כדי שלא יזיקנו בהיזק ראיה. יען כי אין הכותל בשדה תבואה לזה התכלית רצוני לומר למנוע ממנו היזק ראיה אלא בחצר וכיוצא היכא שדרים שם בני אדם ועושים מלאכתם כדי שלא יראהו חבירו בשעה שמשתמש בחלקו אבל בשדה תבואה שאין דרים שם בני אדם אין הכותל שבונין ביניהם כדי שלא יזיקנו חבירו בהיזק ראיה כי אם כדי למנוע הבהמות שלא יכנסו לשדה כמו שכתוב בהגהות רש"י על משנה המקיף את חבירו מג' רוחותיו וזה לשונו ואע"ג דאמרינן לעיל דסתם בקעה מקום שנהגו שלא לגדור הוא ה"מ בין בקעה לבקעה וכותל גבוה ארבע אמות הוא דלא בעינן מאי טעמא דליכא היזק ראיה אבל בשביל היזק בהמות שלא יכנסו לשדה צריך לגדור גדר שלו עשרה טפחים המונע מליכנס הבהמות עכ"ל. ואף דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות שכנים נראה ממה שכתב בגינה שאין כותל הבקעה משום היזק ראיה אלא שנחלק לומר שהוא לשמירה מגניבה שהרי כתב שם וזה לשונו וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוהה עשרה טפחים עכ"ל. וכתב הרב המגיד דעת המחבר שאין היזק ראיה בגינה ולפיכך די בעשרה טפחים כדי שיתפס כגנב ולשמירה בעלמא ומה שאמרו אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעת שעומדת בקמתה אינו אלא מידת חסידות ולא נכריח לגדור ארבע אמות בשביל כך ודברי טעם הם ע"כ ונראה ברור כי ה"ה דאין היזק ראיה בבקעה. ואין הכותל בה גם כן אלא משום שמירה מגניבה כמו בגינה ובכותל עשרה טפחים נמי סגי ובהדיא מצאתי כן בהרב הנמוקי על הרי"ף ז"ל בפרק קמא דבתרא שהביא בשם הרמב"ם וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל בתשובותיו שאין מחייבין לגדור בגינה ובקעה אלא מחיצה עשרה כדי שיהא נתפס כגנב אבל משום היזק ראיה אין בהן ואף על גב דמינה מקשה תלמודא למילף היזק ראיה היינו לפום מאי דקס"ד וכן דקאי אהיזק ראיה אבל כיון דמסקינן וכן אגויל וגזית קאי הדרינן דלאו משום היזק ראיה הוא ואף על גב דהאי תירוצא אליבא דמאן דאמר לא שמיה היזק איתמר מכל מקום קושטא הכי עכ"ל וכן נראה שהיא דעת הטור ח"מ בסימן קנ"ח וז"ל שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותם לגדור ביניהם אפילו סתמא שאין מנהג ידוע דמסתמא הוי כמקום שנהגו לגדור אבל אם נהגו שלא לגדור אין מחייבין איתו ובבקעה סתמא אין מחייבין אותו אלא אם כן יש מנהג ידוע לגדור וכתב הרמב"ם ז"ל דשיעור גובה הגדר בגינה ובבקעה עשרה טפחים עכ"ל והשתא מדלא כתב הטור שיעור המחיצה בגינה ובבקעה שהוא ארבע אמות ואדרבה על מה שכתב מביא מיד דברי הרמב"ם שכתב דבגובה עשרה טפחים סגי משמע דהכי סבירא ליה וגם יש דסבירא להו כי מחיצת הגינה והבקעה הוא משום שלא ישלוט בהן עין הרע והיא דעת הרשב"א יען אשר הוא הרב הנמוקי כתב בשמו וז"ל וכתב הרשב"א ז"ל דמדלא אדכר תנא גבי חצר מקום שנהגו כלל כמו בגינה ש"מ דלמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק חמיר טפי היזק דחצר מהיזק דגינה וטעמא דמילתא דהיזק ראיה דחצר שהוא מקום תשמישו של אדם חמיר טפי דמקפידים בו יותר מבגינה שהוא משום עין רעה בלחוד הילכך אפילו נהגו שלא לגדור אם רצה אחד מן השותפין כופה את חבירו לגדור או בגויל או בגזית או בכפיסים או בלבנים באיזה מאלו שירצה אבל בהוצא ודפנא לא אלא דוקא במקום שנהגו כן וכו' באופן כי יהיה מן הטעם שיהיה הצד השוה הוא כי נמצינו למדין מכל הני רבוותא שאין היזק ראיה בגינה ובבקעה כי אם בחצר וכיוצא שדרים שם ועושים מלאכתם ונפקא מונה כי בחצר יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנות מחיצה באמצע אפילו במקום שנהגו שלא לגדור אבל לא בבקעה. דהא אפילו בגינה במקום שנהגו שלא לגדור אם רצה אחד מהם לבנות מחיצה אינו כופה את חבירו לבנות ואין בין גינה לבקעה אלא בסתם כי גינה סתם הוי כמקום שנהגו לגדור ובבקעה סתם הוי כמקום שלא נהגו לגדור: וכן בחצר משום שיש בו היזק ראיה חייבים לבנות ביניהם כותל גבוה ארבע אמות אבל בגינה ובבקעה שלא יש בהן היזק ראיה כדכתיבנא אין חייבין אלא בכותל גבוה עשרה טפחים סגי:
ומיהו אחר כך מצאתי ראיתי כי אף טעמא דבקעה משום היזק ראיה דתנן וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו ע"כ ואקשינן בגמרא דף ד' הא גופא קשיא אמרת וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו הא סתמא אין מחייבין אותו איתא סיפא אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו הא סתמא מחייבין אותו השתא סתם גינה אמרת לא סתם בקעה מבעיא ומסקינן אלא אמר רבא הכי קתני וכן סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שלא נהגו דמי ואין מחייבין אותו ט"כ ושם לפני זה בדף א' דס"ד בלישנא קמא דמחיצה דקתני במתניתין גודא ודוקא אם רצו לעשות מחיצה עושין ואם לאו אין עושין דהיזק ראיה לאו שמיה היזק פריך ת"ש וכן בגינה גינה שאני כדרבי אבא דא"ר אבא אמר רב אסור לאדם לעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה והא וכן קתני אגויל וגזית ע"כ יש ללמוד מזה דלפי מאי דמסקי הלכתא כלישנא בתרא דהיזק ראיה שמיה היזק ממילא האי וכן בגינה הוא כמשמעו דחצר וגינה חד טעמא אית להו ולפיכך כתב הרב המגיד על דברי הרמב"ם שהעתקתי לעיל. ודברי טעם הן אלא שהסוגיא של תחלת הפרק קשה עליו. וכבר שאלו ממנו חכמי לוניל למה לא כתב ארבע אמות מדין היזק ראיה ודעת הרמב"ן ז"ל בחדושיו שארבע אמות גודרין. וכן דעת הראב"ד בהשגות וכיון שכן טעמא דבקעה נמי משום היזק ראיה וחיוב הוא למגדריה ושיעוריה נמי ארבע אמות כמו גדירה דחצר. ותדע כי רבינו יוסף קארו ז"ל חלק כבוד לאלו השתי סברות שכתבתי והביאן בש"ע ח"מ סי' קנ"ח בזה הלשון שיעור הגדר בגינה ובקעה עשרה טפחים ויש אומרים ארבע אמות עכ"ל:
ומעתה הנה אנכי בא בעב עיוני להשיב אליבא דכ"ע על הענין שנשאלתי. בין לדעת האומרים שאין בבקעה משום היזק ראיה. ובין לדעת האומרים דאף בבקעה איכא משום היזק ראיה. אי לדעת האומרים כי אין בבקעה משום היזק ראיה. מ"מ חודו שחייבין לבנות בה כותל ביניהם מפני איזה מאלו הטעמים שכתבנו. ובונין אותו באמצע. דהיינו חציו בחלקו וחציו האחר בחלק חבירו. לא מבעיא במקום שנהגו לגדור בבקעה דהא יש לכל אחד לכוף את חבירו לבנות כותל זה. אלא אף במקום שנהגו שלא לגדור בבקעה אם נתרצו שניהם ומנא אמינא לה דתנן אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה לו חזית מבחוץ לפיכך אם נפל הכותל: המקום והאבנים שלו. אם עשו מדעת שניהן: בונין את הכותל באמצע. שזה נותן מחלקו חצי מקום טובי הכותל וכן זה ועושין חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. ע"כ הנה למדנו ממשנה זו דבמקום שאין מנהג ידוע לגדור בבקעה אם רצה אחד מהם לגדור כונס בתוך שלו ובונה ואם רצו שניהם לגדור בונין את הכותל באמצע כדכתיבנא וא"כ הדין עם ראובן: ושמעון אין יכול למחות בידו כי הוא לא התנה עמו אלא שיעשה ראובן מכיסו מחיצה להבדיל בין חלקו לחלק שמעון אבל לא התנה שיעשה ראובן המחיצה כולה בחלקו ושלא יכניסנה בחלק שלקח ממנו בי מזה לא דברו כלום:
ומה גם לדעת האומרים כי אף בבקעה איכא משום היזק ראיה כמו בחצר כדכתיבנא. דאי לדעתם ז"ל מכ"ש דאין שמעון יכול למחות כיון שהכותל דהתנה שמעון שיבנה ראובן הוא לתועלת שמעון ולטובתו כדי שלא יהא ניזוק מהיזק ראיה שהוא היזק דחמיר טפי יותר משאר היזקים שכתבנו:
הן אמת כי אחר שכתבתי עד כאן נזכרתי כי בסוף פרק בית כור תנן האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהן ונוטל חצי שדהו וכו' ומקבל עליו מקום הגדר חריץ ובן חריץ וכו' ופירש רשב"ם ומקבל עליו מוכר לחת מחצי שדהו מקום הגדר לגדור זה הלוקח חצי שדהו מכל צד מפני החיות שלא יכנסו לתוכו דסתם מוכר חצי שדה מוכר לו כל צורכי שדה וכו' וכן כתב הטור ח"מ בסי' רי"ח וז"ל האומר לחבירו חצי שדי אני מוכר לך רואין כמה שוה כל השדה ונותן לו כדי דמי חצי השדה ממקום הגרוע שבה והמוכר נותן לו מחצי הנשאר לו מקום לעשות לו גדר וכו' ע"כ ואם היה הדבר כן בלי חולק דהמוכר הוא שנותן מחלקו המקום לעשות בו גדר וידו על התחתונה א"כ בנ"ד נימא כי ראובן המוכר חצי שדהו ידו על התחתונה והוא נותן לו מחלקו הנשאר לו מקום לעשות בו הכותל כולו והדין עם שמעון הלוקח:
אבל ראיתי כי רבינו עובדיה פירש בהפך וז"ל ומקבל עליו הלוקח לתת מקום בחצי שדה זה שקנה לעשות גדר וחריץ. ובן חריץ תרוייהו אחורי הגדר מבחוץ כדי שלא תהא חיה קופצת ונכנסת בשדה וכו' וכן פירש הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק כ"א מהלכות מכירה דין כ"ב וז"ל האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך שמין כמה שוה כל השדה ונותן לו מן הכחוש שבה מה ששוה חצי הדמים של כל השדה וכו' ומקבל עליו הלוקח לעשות בחלקו מקום הגדר וכו' וכן פסק רבינו יוסף קארו בש"ע ח"מ בסי' הנזכר יען אשר הפירוש הזה מוכרח והוא פשט המשנה ודוק ולפי זה שהמוכר חצי שדהו. הלוקח הוא החייב לתת מחלקו המקום לעשות בו הכותל אם כן נמצא כי הראיה אשר חשבנו נגד ראובן וסיוע לשמעון. אדרבה הוא כי היא נגד שמעון וסיוע לראובן: באופן כי מן הדין יכול ראובן להכניס החצי האחר מהכותל בחלק שלקח ממנו שמעון ואין שמעון יכול למחות ביד ראובן כלל במכ"ש מהא דאמרן:
ולענין אם שניהם עושים להם חזית נראה לומר שאינו עושה חזית אלא ראובן בלבד דעד כאן לא קתני מתניתין ששניהם עושים להם חזית אלא כשבנו הכותל בהוצאת שניהם משום דאיכא חשש רמאות אם לא יעשוהו שניהם כמו שיתבאר בסמוך דהא על הא דקתני מתני' ועושין חזית מכאן ומכאן פריך רבא מפרזקיא לרב אשי ולא יעשו לא זה ולא זה והרי סימן שלא עשאה האחד בשלו שאלו עשאה היה עושה חזית מבחוץ ותירץ ליה רב אשי לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד דידיה כלומר שנכנס בתוך של חבירו ועשה שם חזית ואי לא עביד חבריה אמר דידיה הוא. אכי הא אצטריך למתני שיעשה גם השני. ואף על גב דפריך על האי תירוצא וקאמר ותנא תקנתא לרמאי קא משמע לן. וכי מפני דאגת רמאין איכפל תנא למיתני הא. דבשלמא רישא דקתני ועושה לו חזית מבחוץ. תנא דינא הואיל ובקעה אין מנהג לגדור אין יכול לכופו אלא כונס לתוך שלו ובונה ואיידי דתנא דינא תנא תקנתא ועושה לו חזית משום רמאי. אלא סיפא דינא לא תני דהא פשיטא דאם עשו מדעת שניהם תעשה משל שניהם. ותירץ רבינא הכא בהוצא עסיקינן דהוה אמינא הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא קא משמע לן דבחזית סגיא. ואם כן משמט שלא משום חשש רמאות עושים להם חזית אלא מדינא ולא קאי תירוצו דרב אשי. לאו מילתא היא. דאיכא למימר דרבינא לא בא לפרק בפרוקא אחרת אלא לאוקמיה תירוצו דרב אשי ולתרץ קושיא ותנא תקנתא לרמאי אתא לאשמועינן תדע ך שהרי לא קאמר אלא אמר רבינא. ש"מ דתירוצא קמא קאי. ואם כן כיון דמן הדין לא הוה צריך להו לעשות חזית כלל. אלא משום החשש רמאות דאמרן הוא שתקנו שיעשה שניהם חזית להודיע שהכותל הוא משל שניהם. ודאי שלא תקנו כן אלא כשהוא אמת דבין שניהם עשו הכותל. אבל בנ"ד כי ראובן לבדו עושה הכותל כולו מכיסו. ושמעון אינו מוציא עליו כלום. לא יתכן ששניהם יעשו חזית דהיאך יעשו שניהם חזית שהוא סימן להודיע שהכותל משל שניהם. והרי אם יעשוהו לזה התכלית הוא שקר יען אשר לא משל שניהם הוא הכותל כי אם מהוצאת ראובן לבדו. והם ז"ל לא תקנו שיעשו שניהם חזית משום החשש שאמרו שאם לא יעשו לא זה ולא זה דלמא קדים חד מנייהו וכו' אלא כשעשו הכותל בהוצאת שניהם מטעמא דכתיבנא. מה שאין כן הכא בנ"ד. ואדרבה אם שמעון יעשה ג"כ חזית הוי כרמאות שמודיע לכל שנעשה הכותל ג"כ משלו. מה שאינו כן באמת. על כן יראה כי ראובן בלבד יעשה לו חזית. ואם אחר זמן יפול הכותל. האבנים הם של ראובן. אלא אם כן התנה שמעון עמו שיהיה לו ג"כ חלק באבנים דכל תנאי שבממון קיים. ומה שטוען שמעון שאף אם הוא היה חייב בדין לסבול שיעשה ראובן המחיצה מקצתה בחלקו. גם הוא היה צריך לעשות חזית לזכות בחלק האבנים כי בחינם לא יבטל רשותו. אינה טענה כלל כדי לזכות מכחה בחלק האבנים. דכיון שהוכחנו דמן הדין אינו יכול שמעון למחות ביד ראובן. והכותל שרוצים לעשות הוא לתועלת שמעון ולטובתו כמו שכבר כתבנו. אין כאן מקום לומר כו בחינם לא יבטל רשותו. כי אין זה נקרא בטול רשות בחינם באמת. ושאר הטענות אשר באו בשאלה אינן ראויות להשגיח עליהן כי אין בהן ממש. כמו שיראה המעיין במעט מהעיון. הנראה להלכה ולא למעשה כתבתי עד שיסכים עמדי מורינו הרב כהן די אזיוידו נר"ו ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן:
באמשטרדם כ"ו מחדש אלול משגת התקמ"ג לפ"ק:
כח דברי הקטן צעיר ונבזה משה בן לא"א דוד רודריגיש לופיש נ"ע:
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהל שטראט