שאלה ראובן הלוה לשמעון סך ה' אלפים פלורינוס וכתב לו שמעון שטר בשעבוד כל נכסיו הן מקרקעי הן מטלטלי שקנה ושיקנה וקנה שמעון סחורות מאלו המעות כדי להרויח בהם ואח"כ לוה גם כן מלוי כמו כן וגם ללוי כתב שטר בשעבוד כל נכסיו הן מקרקעי הן מטלטלי ובהגיע זמן הפרעון ראה מתוך חשבונותיו שלא היה לו לשלם שהורע מזלו שהוזלו הסחורות והפסיד הממון מלבד מעט סחורות שנשארו בידו ומתוך כך שמעון נחבא אל הכלים ושיבר ולוי שהיה זריז פגע בו ולקחו בדברים והפציר בו עד שנתן לו שמעון הסחורות ביד לוי בפרעון חובו וראובן לא ידע מזה כלום עד שראה הסחורות ביד לוי ותבעו בדין וטוען עליו כי הסחורות היו משועבדות אליו כי הוא קדם והלוה לו ואחר קניית הסחורות הלוה לו גם הוא ואם כן הוא קודם ולוי טוען כי הוא המוחזק ואין להוציא מידו יורנו המורה הדין עם מי ומהת"מש:
תשובה בראותי דברי ה"ה דאיכא לספוקי בהו אם כוונתו היה באומרו ששמעון שעבד כל נכסיו בשטר הן מקרקעי הן מטלטלי הית' ששעבד המטלטלין אגב הקרקעות או לא לכן גמרתי בעצמי להציג לפניך הדינין והסברות דשייכי לכל א' מן הצדדין כדי שהבוחר יבחר ואני אחווה דעתי לאיזה צד אני נוטה לענין כוונת ה"ה וזה החלי בעזרת צור גואלי:
עיקרא דהאי מלתא איתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (דף צ"ד) דקתני התם מי שהיה נשוי ד' נשים ומת הראשונה קודמת לשנייה ושנייה לשלישית ושלישות לרביעית וראשונה נשבעת לשנייה ושנייה לשלישית ושלישית לרביעית והרביעית נפרעת שלא בשבועה בן ננס אומר וכי מפני שהיא אחרונה נשכרת אף הוא לא תפרע אלא בשבועה ובגמרא במאי קמיפלגי אמר שמואל כגון שנמצאת שדה אחת שאינה שלו ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה קמיפלגי תנא קמא סבר מה שגבה לא גבה ובן ננס סבר מה שגבה גבה אמר ר נחמן אמר ר' בר אבוה דכולי עלמא מה שגבה לא גבה והכא בחיישינן שמא תכסיף קמיפלגי מר סבר חיישינן שמא תכסיף ומר סבר לא חיישינן שמא תכסיף:
ופר"שי ז"ל כגון שנמצאת אחת. מן השלש שדות שגבו שלש נשים ראשונות: שדה שאינה שלו. שנודע שגזלה וסוף שיבואו בעלים ויטלוה ממנה וכשבאה רביעית לגבות כתובתה משדה רביעית באה זו ועומדת לאמר למחר יבא הנגזל ויטול שדהו מידי ונמצאתי קרחת רצוני שתשבעי שלא גבית כתובתיך בחיי הבעל: ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה קמיפלגי תנא קמא סבר מה שגבה לא גבה הלכך למה תשבע אם יבוא הנגזל ויטרוף מזו תחזור היא על הרביעית ותטול ממנה מה שגבתה דהויא לה רביעית בעל חוב מאוחר: ובן ננס סבר מה שגבה גבה ואין השלישית חוזרת עליה לפיכך יכולה להשביעה: דכולי עלמא מה שגבה לא גבה. ושבועה דבן ננס טעמא מאי דקסבר חיישינן שמא תכסיף הרביעית הזאת את השדה שהיא גובה דכי חזיא דלא משבעינן לה ידעה דהדרא שלישית עילוה כשיטלו מה שבידה ולא חיישא הך רביעית לאשבוחי לארעה אלא שמטה ואכלה ותנא קמא לא חייש לשמא תכסיף:
ופסקו הפוסקים רובם ככולם כרב נחמן דתה שגבה בעל חוב מאוחר לא גבה ומהם הגדולים אנשי השם רבינו האיי גאון רבינו חננאל הרי"ף הרמב"ם הרא"ש הטור והב"י וזה על פי הכלל המסור בידינו דהלכתא כרב נחמן בדיני ועוד איכא טעמא אחרינא לפסוק כוותיה דאף שמואל דמוקי פלוגתא דמתניתין בבעל חוב מאוחר שגבה סבירא ליה כרב נחמן לענין הדין דמה שגבה בעל חוב מאוחר לא גבה דרבנן הכי סברי לדידיה ויחיד ורבים הלכה כרבים והר"ן הוסיף טעם לשבח לומר דמשמע דפליגי אי הוי שעבודא דאורייתא או לא דמאן דאמר מה שגבה לא גבה סבר דשעבודא דאורייתא ומאן דאמר מה שגבה גבה סבר דשעבודא לאו דאורייתא וכיון דאנן קיימא לן דשעבודא דאורייתא נקיטינן דמה שגבה לא גבה עכ"ל:
וזה לשון הרמב"ם (בפ"כ מה' מלוה ולוה) מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחילה בין מן הלוה עצמו בין מן הלקוחות ואם קדם האחרון וגבה מוציאין מידו שכל שקדם חובו זכה בד"א בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל בקרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובות הרבה אע"פי שכתב לכל א' מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהם דין קדימה אלא כולם שוים וכל שקדם וגבה זכה אע"פי שהוא אחרון עכ"ל יצא לנו מזה דכל הקרקעות שקנה הלוה קודם שלוה מאחר או שהיו לו בעת שלוה משועבדים לב"ח מוקדם ואם קדם השני וגבה בין מן הלוה בין מן הלקוחות מוציאי מוציאין מידו:
איברא דבנ"ד המחלוקת שיש בין ראובן ולוי לא הוי אלא באותן סחורות שגבה לוי משמעון ונראה דהנדון אשר אנו בו דהיינו מטלטלי אינו דומ' לראיה שהבאתי שהוא מדינא דמקרקעי אבל כיון שלפי דעתי כוונת ה"ה הוא בשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי באומרו ששעב' לו בשטר הן מקרקעי הן מטלטלי דמוכרח הוא לע"נ דאי לא שעבד המטלטלין אגב מקרקעי למה הטריח לסופר לכתוב המטלטלין בשטר הלא אין דין קדימה במטלטלין אף שיהיו כתובי' ומשועבדים בשטר ואם כן צלל במים אדירים להעלות חרס בידו ולאו בשופטני עסיקינן אלא ודאי דכוונת ה"ה היה בשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי וכיון שכן דינייהו דהני מטלטלי הוו כמו מקרקעי לכן הצגתי לפניך הדינים דשייכי למקרקעי כדי שתוכל לדון משם לנ"ד דכולא חדא מילתא הוא לענין הדין דיש לראובן בעל חוב מוקדם כח בהני מטלטלין כמו בקרקעות דאף שקדם לוי הבעל חוב מאוחר וגבה משמעון לא גבה ומוציאין מידו וזה מבואר בפ' חזקת הבתים.) דף מד) מימרא דרבא שם אמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי והיינו דוקא במטלטלין שהיו לו בעת שלוה או שקנה קודם שלוה מאחר ויש עדים בדבר דאי לאו הכי הוי כמו לוה ולוה באגב וקנה וחזר וקנה שזכה התופס בין אם הוא ראשון בין אם הוא אחרון ובנ"ד כפי מה שהניח ה"ה שמעון קנה הסחורות קודם שלוה מלוי באומרו שקנה הסחורות שמעון כדי להרויח בהם ואח"כ לוה מלוי וזהו דבר גדול ליפוי כחו של ראובן דאם היה הדבר בהפכו שקניית הסחורות היו אחר שלוה מלוי היו שניהם שוים בהם וכל הקודם זכה שכ"כ הרמב"ם בפירוש בדין שקדמתי זכרו וז"ל אבל הקרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובות הרבה אע"פי שכתב לכל א' מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהם דין קדימה אלא כולם שוים וכל שקדם וגבה זכה אע"פי שהוא אחרון עכ"ל אבל כשקנה הקרקעות או המטלטלין דהיו משועבדים אגב קרקע קודם שלוה מאחר הכל משועבד לראשון ואם כן הדין עם ראובן כיון ששעבד לו שמעון מטלטלין אגב מקרקעי והוו להו דינייהו דהני סחורות כמו הקרקעות והם משועבדים לראובן דהוי בעל חוב מוקדם ומה שגבה לוי שהוא המאוחר לא גבה ומוציאין מידו:
אבל אכתי איכא לספוקי במאי דכתבו הפוסקים ז"ל דיש מנהג שנשתרבב באיזה מקומות דמשום תקנת השוק אין מוציאין מיד הקונה אע"פי שהמוכר שעבד למלוה המטלטלין אגב. מקרקעי אם יהיה ה"ה בבעל חוב מאוחר שגבה דאין מוציאין מידו או לא לזה אני אומר דלא יהיה ה"ה דכבר האיר לנו בזה הרב מהרי"קא ז"ל בח"ה סי ס דאין לומר הכי בבעל חוב מאוחר דמה תקנת השוק שייך בזה והאריך לגנות הדיין שדן הפך זה ושראוי לסלקו מדיין מי שדן הפך זה ועם כל זה מצאתי ראיתי למהרש"דם ז"ל בפסקיו בח"ה סי' ע"א ובסי' ק"ח דנראה דחולק על זה ואם כן היה יכול לומר שאחר שהוא מחלוקת פוסקים ועם כל החרדה שהחריד מוהרי"קא ז"ל חולק עליו מהרש"דם ז"ל דאין להוציא: מיד המוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראיה ושב ואל תעשה שאני ואני אע"פי שאיני כדאי להכריע ביניהם נראה לי כדברי מוהרי"קא ז"ל והראיה מדברי הטור ז"ל שהנה בסי' ס' כתב דין זה דתקנת השוק: במטלטלין ובסי' קי"ג כשכתב דין טורף מן הלקוחות כתב דאם שעבד מטלטלין אגב מקרקעי יש להם דין קרקע לטרוף ועם כל זה כתב דמשום תקנת השוק אין נזקקין לטרוף ובסי' ק"ד כשכתב דין בעל חוב מאוחר כששעבד מטלטלי אגב מקרקעי שדינן כקרקע ואם גבה בעל חוב מאוחר מוציאין מידו לא כתב כלל מתקנת השוק נראה בהדיא דבהא ליכא תקנת השוק ועוד ראיה מדברי הרא"ש ז"ל דהנה בתשובותיו בכלל ע"ט סי' ג' השיב בדינא דגמרא דבעל חוב מאוחר אף אם גבה מוציאין מידו ואם איתא דגם בזה היה תקנת השוק למה לא ביאר דדין זה הוא מדינא דגמרא אבל לא נהגו כן משום תקנת השוק ואם כן הרי הר"אש ובנו דעיקר תקנת השוק יצא לנו מדבריהם וסבירא להו דבבעל חוב מאוחר לא שייך אין אנו נבדה מלבנו מה שלא עלה על אל דהבו דלא לוסיף עלה דדי לנו וזה שמצאנו בפירו' בדבריהם אחר שמדין תורה הבעל חוב מוקדם זכה בתו שמבואר בדברי הר"ן דשעבודא דאורייתא הוי ואם כן אינו בקו השוה דין טורף מן הלקוחות בדין בעל חוב מאוחר שגבה דבהא שייך תקנת השוק ובהא לא שייך ואם כן הדין עם ראובן ומוציא הסחורות מיד לוי:
ועדיפא מינה אני חומר דאפילו לדברי האומר דיש משום תקנת השוק בבעל חוב מאוחר מודה הוא בנ"ד דליכא משום תקנת השוק דעל כל פנים לא יהיה אלא כמו דין טורף מן הלקוחות ובדין טירפא כתב הרא"ש בשאלה כלל ע"ט סי' ד' דצריך שיהיה המנהג פשוט ומפורסם באותה העיר דאין מוציאין מיד הלוקח משום תקנת השוק ופה אין מנהג כלל ועיקר מזה ובמקום שאין מנהג אין אנו דנין כי אם על פי דינא דגמרא כמו שכתב הר"אש בכלל הנזכר והביאו הטור בח"ה סי' ס' וז"ל ואם שעבד לו מטלטלין אגב קרקע כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה על ששאלוהו בדיין שדן דין קדימה במטלטלין שמכר או משכן הלוה מדינא דגמרא או גם מכח המנהג שבררו שאותו דיין שהיה דיין בעיר הוציא פעמים מטלטלין שמכר הלוה ונתנם למלוה בחובו והשיב ודאי מדינא דגמרא יש למטלטלין דין המקרקעי לכל דבר לגבותו מן הלקוחות ויש בהם דין קדימה ואף אם היו ללוה שערות על אחרים ונתנם או מכרם לאחר המלוה גובה אותם דשטר בכלל מטלטלין הן ומשתעבדי אגב מקרקעי כמו שאר מטלטלין אמנם מיום בואי לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי שכותבין בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו ואמרו שאע"פי שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק על כן לבי נקפי כי מאחר שידוע הוא שפשט המנהג בכל הארץ שאין מגבין לב"ח מטלטלי של לוקח שאם היה מקום שלא פשט בו המנהג ראוי היה שבאותו מקום לא יקנה אדם מחבירו שום חפץ כי אם בשטר ובאחריות כמו קרקע והיה הרגש גדול בדבר כי דין זה היה נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל בני העיר גם מתוך דברי הדיין מוכח שידוע להם שפשט המנהג בכל הארץ אלא שראו לומר אחר שעשה מעשה הדיין המוקדם להוציא מטלטלי מיד הלוקח ונתנו למלוה זו היא ראיה שלא פשט המנהג בעיר ההוא ואני אומר שזו אינו ראיה שמא הדיין ההוא דן דין תורה ולא שם אל לבו המנהג ההוא שאילו לא פשט המנהג היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר על כן אנו אומר שאין להוציא המטלטלין מיד הלוקח עד שיתברר בודאי בירור גמור שלא פשט המנהג שם כי אומדנא דמוכח הוא שפשט המנהג שמה שאם לא פשט המנהג שם רבו הדינין בכל יום בנידון זה וכתב עוד דשאל השואל ואחר שאי אפשר לו לברר המנהג כצד נהגו ועל זה השיב לו סבור הייתי שאי אפשר שלא תוכלו לעמוד על המנהג לכן כתבתי שאין להוציא מיד הלוקח עד שיתברר המנהג וכיון שכתבת שאי אפשר לברר שפשט המנהג שם שלא להגבות לב"ח מטלטלי משועבדים אלא אדרבא אירע מעשה פעמים שהגבה הדיין מטלטלי משועבדים אומר אני כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה ויגבו לב"ח מטלטלין הידועין שקדמו ללוה קודם החוב שלוה עכ"ל:
ואם נפשך לומר דהדין עם לוי מכח דיכול לוי לטעון ולומר קים לי כגאונים דסברי דמה שגבה בעל חוב מאוחר גבה ואין מוציאין מידו לזה אני אומר דבנ"ד אין מקום לומר קים לי כהני גאונים כיון דכ"ע גילו דעתם בזה וחולקים עליהם ובטלי במיעוטייהו וכן כתב מוהרי"קו בסי' צ"ד שאין לומר קים לי היכא דכל חכמי ישראל חולקים עליו וכן כתב מוהרי"בל בח"א סי' צ"ט בתשובת הסירסור שמעון שהתנה עם ראובן הסוחר שאם יקנה לו הסחורות אשר ביד פלוני הגוי בסך כך יתחייב ליתן לו סך כך בעד כל ככר ועוד נתחייב ליתן צו מלבוש א' ואחר שנשתדל שמעון וטרח יום א' להביא התנין לוד גמר על פי הסך שאמר לו ראובן הנזכר והלך ראובן ולקח הסחורה מיד הגוי ובאה לידו ורשותו ועתה שמעון הנזכ' תובע מראובן שכר טרחו כמו שנתפשר עמו וראובן כחרש לא ישמע והיה דוחה אותו יום יום בקש ובתחילת דבריו כתב דהוה מצי למימר ראובן קים לי כמהר"ם ולא אפרע כי אם שכר טרחו ואע"ג שכחה מוהרי"קו דאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חולקים עליו אומר הוא דבנדון שלו לא שייך האי טעמא משום דגדולי המורים כהרי"ף והרמב"ם לא גילו דעתם באותה סברא ומינא דכל מקום שגילו דעתם גדולי המורים כגון הרי"ף והרמב"ם ודכוותייהו לא מצו למימר קים לי כפלוני הגאון ובנ"ד גילו דעתם הרי"ף הרמב"ם והרא"ש והטור והב"י בסי' ק"ד ובהיות שהטור מנהגו להביא סברות החולקות הביא דין זה בלי שום חולק ולא חש לסברת הגאונים כלל וכן פסקו כל האחרונים ז"ל ונראה דהכי נהוג עלמא כוותייהו וכן כתב מהרשד"ם ז"ל בפסקיו בח"ה סימן קמ"ה שאין לומר קים לי בזה ואם כן אין טענת לוי טענה בנ"ד כיון שגדולי המורים חולקים לסברת הגאונים וגילו דעתם בזה ולא חשו להם כלל והוי דומיא למה שכתב מוהרי"קו דלא אמרינן קים לי היכא דכל חכמי ישראל חולקים עליו ולכן הדין עם ראובן שהוא הב"ח מוקדם וכיון ששמעון שעבד לו המטלטלין אגב מקרקעי מוציא מיד לוי דהוי להו להני מטלטלי הדין כמו מקרקעי דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מוציאין מידו וכל זה בהנחה דהמטלטלין דהיינו הסחורות דנ"ד היו משועבדים אגב קרקע ושהיו עדים בדבר שהיו קנויים לו בעת שלוה מראובן או קודם שלוה מלוי ושהיה כתוב בשטר דלא כאסמכתא וכתופסי דשטרי דאם הדבר תלוי ומסופק יהיה הכל כפי ראות עיני הדיין:
אבל אם נאמר דמה שכתוב בשטר ששעבד לו הן מקרקעי הן מטלטלי לא היה שעבוד המטלטלין אגב מקרקעי אזי לא יהיה הדין כן אלא בהפכו דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מטלטלין זכה ואין הבעל חוב מוקדם מוציא מידו כמו שפסק הרי"ף בפ' מי שהיה נשוי ממימרא דרבא בב"ב ד' מד ד עשה שורו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה ממנו משום דמטלטלי נינהו ולא אית להו קלא וכן פסק הרמב"ם בפרק כ' מה' מלוה ולוה וז"ל אין דין קדימה במטלטלין אלא כל שקדם וגבה מהן זכה אע"פי שהוא אחרון וכן אם אמר הלוה זכה בחפץ זה לפלוני זכה לו ואין אחד מבעלי חובות יכולין לגבות מאילו המטלטלין שכבר זכה בהן אחר וכתב ה"ה דזה מוסכם מכל הפוסקים ואפילו לדעת הפוסקים בקרקעות מה שגבה לא גבה מודים במטלטלין וכ"ש בנ"ד דשמעון הלוה נתן הסחורות ביד לוי בפרעון חובו דליכא מאן דפליג דאין מוציאין מידו כיון דמטלטלי נינהו ואינם משועבדים לב"ח וכל הקודם זכה ואם כן הדין עם לוי ומה שגבה גבה:
הכלל העולה דבנ"ד דלפי ע"ד דמה שהניח ה"ה באומרו ששעבד שמעון לראובן הן מקרקעי הן מטלטלי ר"ל ששעבד המטלטלין דהיינו הסחורות אגב מקרקעי דמוציא ראובן מיד לוי כיון שהוא הבעל חוב מוקדם ולא שייך כאן דין תקנת השוק כיון שאין המנהג פשוט כמו שכתב הר"אש והטו"ר וכמו שכתב הרב דדיינא דדן דין תקנת השוק בבעל חוב מאוחר לאו דיינא הוא ואין ללוי לומר דקים ליה כגאונים דסברי דב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה דהא גדולי המורים גילו דעתם בזה דלא הוי דינא הכי וכן פסקו כל האחרונים ז"ל כמו שכתב מוהרי"קו ומהרי"בל ואם כוונת ה"ה הוא במטלטלין בלא שעבוד ממקרקעי אז יהיה הדין בהפך ולוי מה שגבה גבה ואין מוציא ראובן מיד לוי אף שהוא הב"ח מוקדם כמוסכם מכל הפוסקים כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה כי זה נאה ליושב על כסא ההוראה ואם הוא יסכים על ידי מה טוב ומה נעים ואם לאו אבטל דעתי מפני דעתו הרחבה:
בסדר ובשנת ועתה ישראל שמע אל החקים ואל המשפטים לפ"ג:
כ"ד הצעיר יהודה פיזא ס"ט:
בבית היתומים מהמנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל נדפסים ונמכרים כמקדם כל מיני ספרים: וגם נדפס אצלם מסכת סוכה עם פירש"י ותוספות ופסקי תוספות ורבינו אשר ופסקי הרא"ש ופי' המשניות להרמ"בם וגם נר מצוה ותורה אור ומסורת הש"ס וגם חידושי מהרש"א הכל כאשר נדפס בש"ס הגדולים באמשטרדם לא יחסר כל בו. בכרך קטן: