שאלה נז ראובן ושמעון היה לכל א' מהם בית א' סמוכות זו לזו והכותל האמצעי המפריד בין ב' הבתים היה משותף בין שניהם וקורות שניהם. היו נשענים וסמוכים על הכותל המשותף הנז' אלא שבית של ראובן היה גבוה מביתו של שמעון קומה א' באופן שגגי ב' הבתים אינם שוים כי גג ביתו של ראובן היה גבוה מבית שמעון. אמנם היה סמוך ונשען בכותל המשותף הנז' כי כן בנו הב' בתים הללו מתחילה והנה לעת עתה שמעון הנ"זל. רוצה להגביה ג"כ ביתו בשוה לביתו של ראובן ולסמוך ולטעון קורותיו בעובי חצי הכותל הנז' סמוך ונשען עם גג ביתו של ראובן באמרו שמי הגשמים הנוטפים ויורדים מהגג העליון להגג התחתון מזיקין את בנין ביתו. מלבד שהוא צריך להגין עליו מהרוח ומדברים אחרים הבאים לו מחמת היותו ביתו כ"כ נמוך וראובן רוצה לעכב ולמחות בידו: באמרו שכיון שהב' בתים הנ"זל בנו כך מתחילה שאין כח בידו של שמעון. לבנות עוד למעלה. במחצית עובי הכותל הנ"ל בהיות שבבנין הנז' ובטעינת הקורות החדשות יהיה מכביד על הכותל הנז' ויקלקל כל הבנין של ביתו. בהיותה סמוכה ונשענת על הכותל הנ"זל. ובהיותם מריבים על הדבר הנז' כדי להשקיט המריבה מביניהם נמנו וגמרו לבא אל מדרשו של ש"ם ולשאול מה הדין נותן על הנדון הזה ושכמ"ה:
תשובה יראה לי שאם שמעון בונה בשלו ר"ל שכל אותו עבר האחד מן הכותל המשותף אשר לצד ביתו של שמעון הוא שלו. יש לו רשות לעשות הבנין הנז' כדי שלא ירדו מי הגשמים מהגג העליון לגגו התחתון מבלי שיוכל ראובן למחות בידו. וזה אני למד ממה שכתב הריבש בסי' תקיז שנשאל על ראובן שקנה קצת בתי יעקב ואחר כך מכר יעקב עליותיו ללוי וטוען ראובן דלא ניחא ליה שמי גשמים היורדים בחלק גגו של לוי שיהיו שופכים דרך גגו של ראובן ובצינורו שהרי זה כשני אחים שחלקו שאין להם דרך זה על זה וכו' ולא אמת המים ועוד שכבר מכר המוכר לראובן חלקו ראשונה בעין יפה בלי שום תנאי ושיור בעולם ואם כן אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ולוי טוען שכיון שמימי קדם כשהגשמים היו יורדים היו שופכים בגגו ובצינורו לאו כל כמיניה לומר אחר חלוקת הגג שיפסקו הגשמים. ועוד שאין לך דרך אחר להשפיע הגג שירדו הגשמים כי אם לחלק גגו של ראובן וכו' וראובן חוזר וטוען שעם היות שאין לו דרך אחר להשפיע גגו מ"מ שיעשה גג אחר על הגג המגולה ההוא כדי שהמים היורדים על חלק הגג המגולה של לוי לא יזיקו לתקראותיו של ראובן:
והשיב אין ספק שלא נשאר למוכר שום זכות במה שמכר לראובן משום דקיימא לן מוכר בעין יפה מוכר ואין לו דרך עליו ולא אמת המים ולא שום שעבוד על החלק שמכר כדאמרינן בההיא דהאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה וכו' ומ"מ הסכימו המפרשים ז"ל שאין הכונה בכל אלה שיוכל האחר לכוף את האחר שיסלק הוא ההיזק ההוא אלא שהניזק יכול לבנות בשלו בענין שיסתלק השעבוד ההוא כגון שאם היתה אמת המים עוברת דרך שדהו שיכול לסתרה לפי שכל אחד יבנה בשלו מה שירצה מבלי שיוכל חברו לעכב עליו דומיא דמאי דאמרינן התם אמר ליה בדידי קא בנינא ואמרינן דדינא קאמר ליה אבל לא שיוכל הוא לכוף לחברו שיסתרנה הוא וכן הדין אם היו לאחד נטפי ושופכי על חצר חברו אין זה יכול  לכופו לסלקם אבל אם יכול לעשות איזה בנין בשלו בענין שלא ירדו המים ההם בחצרו הרשות בידו וזהו לשון הרמבם ז"ל שאם היתה אמת המים עוברת דרך שדהו יכול זה לסתרה וכן יש מי שפירש ג"כ אין להם חלונות אין להם דין חלונות זה על זה שיצטרך זה להרחיק מכנגדן ארבע אמות כדי שלא יאפיל אלא בונה בשלו כרצונו אבל אינו כופהו לסתמן משום היזק ראיה ולפי זה יכול ראובן לעשות איזה בנין בשלו בענין שלא יעברו מי גשמים דרך גגו ואין יעקב המוכר או לוי הבא מכחו יכולין לעכב עליו אבל שיכוף הוא למוכר או לבא מכחו לעשות בנינים כדי שלא יעברו המים דרך עליו הא ודאי לא אמנם הרמ"בם ז"ל כתב שאם היה לו חלון המשקיף על חברו יכול לכופו לסתמה. אף על פי שלא כתב כן באמת המים. והטעם לדבריו דשאני היזק ראיה דגיריה הוא ויש בו קצת אסור ואף על פי שכל אחד יכול לעשות בשלו מה שירצה אין מניחין אותו להיות יורה חיצים בחברו ומשום הכי יכול לכופו לסתום חלונותיו מה שאין כן באותן השעבודין האחרים ובנדון זה אין מי הגשמים העוברים דרך גגו דומיא דחלון המשקיף ומזיק בהיזק ראיה דהוי הזיקא דגופא אלא דומיא דאמת המים העוברת דרך שדהו וכי תימא מ"מ יסתם ראובן הצנור כדי שלא יעברו המים דרך גגו ואחר כן יתחייב לוי לעשות בנין כדי שלא יזיקו מי הגשמים הבאים לגגו את תקרתו של ראובן לא היא דבכי האי גוונא על התחתון לתקן משו' דקיימא לן כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו כדאמרינן בפרק הבית והעליה הנהו ביתרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי כי משי ידיה עליון מיא אזלי ומזקי לתחתון. מי מתקן רבי חייא בר אבא אמר עליון מתקן רבי אלעא ורבי חייא בר יוסף אמרי תחתון מתקן מאן דאמר עליון מתקן קסבר על המזיק להרחיק את עצמו מאן דאמר תחתון מתקן קסבר על הניזק להרחיק את עצמו וקא מפלגי בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן דתנן מרחיקין את האלן וכו' ואפסיקא הלכתא בהדיא התם כרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו והילכך הלכתא כמאן דאמר תחתון מתקן דקאי כרבי יוסי ואף על גב דאמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינן מודה רבי יוסי בגיריה דידיה הני מיא לאו גיריה דידיה דמיתם תיימי והדר אזלי כלומר שהמים היורדים מידיו בולע אותם המעזיבה ואחר כן באים אל התקרה שהיא של תחתון ומזיקין אותה. וכתוב בנדון זה כשיהיו הגשמים מרובין וירדו בשפע יקלקלו כל המעזיבה בענין שיזיקו בירידתם ממש על התקרה כי לא תוכל המעזיבה לבלוע אותם ואז הוי גיריה והוי כמאן דליכא מעזיבה דאז עליון מתקן כו' לא היא דהיינו התם שהיו באים מכחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל ידיו ואז הוו גיריה דידיה כשאין שם מעזיבה אבל בנדון זה שהגשמים יורדין מאליהן אין לומר כאן גיריה שאין באין מכחו אלא מן השמי' הן יורדין כדאמרינן בפרק לא יחפור גבי נפצי כיתנא ולכן אין מחייבין ללוי לסלק שלא יזיקו לראובן מי גשמים הבאים על גגו אבל אם ירצה ראובן לסתור או לסתום הצנור ברשותו כדי שלא יעברו הגשמים דרך גגו הרשות בידו אבל אם אחר כך יגיע נזק לתקרת עלייתו מחמת הגשמים אין אשם על לוי בזה כלל ואין מחייבין אותו רק לתקן המעזיבה כמו שהוא הדין בבית לאחד ועלייה לאחר עכ"ל:
הנה בהדיא מתו' דברי תשובה זו דהכא בנ"ד. אין שמעון יכול לכוף לראובן שיתקן הוא שלא יהיו מי הגשמים היורדים מהגג העליון להגג התחתון מזיקין את בנין ביתו כיון שאין באים מכחו שהרי הן המים אשר יורדים מן השמים ומגג ראובן נוטפין ויורדים על גג של שמעון אבל שיכול הוא לעשות הבנין שהוא רוצה כדי לסלק הנזק דהיינו להגביה ביתו בשוה לביתו של ראובן ולסמוך קורותיו במחצי' עובי הכות' הנז' כדי שלא ירדו מי הגשמים מהגג העליון לגגו. ולא יזיקו את בנין ביתו מבלי שיוכל ראובן שכנו לעכב עליו כיון דבשלו הוא בונה כדכתיבנא:
ומה שטוען ראובן שכיון שהב' בתים הנז"ל בנו כך מתחילה שאין כח בידו של שמעון לבנות עוד למעלה וכו' אינה טענה לעכב עליו דיש לומר שמתחילה היה רוצה בבית נמוך. כדי להגין עליו מן הרוח שאינו שולט כ"כ בנמוך כמו בגבוה או מאיזו סבה אחרת תהיה איך שתהיה. ולא הוצרך אז להגביה ביתו בשוה לביתו של ראובן מפני שלא ידע שיהיה הנזק מן הגשמים הנוטפין ויורדין מהגג העליון לגגו התחתון כ"כ וכיון שכל אותו העבר האחד מן הכותל הנז' אשר לצד ביתו שלו. אין כאן מקום לעכב עליו באמרו שכך בנו מתחלה שהרי יש לו רשות בשלו לסמוך קורותיו ולהגביה גגו לסלק הנזק כל זמן שירצה וזה ברור:
ומה שטוען עוד שבבנין הנז' ובטעינת הקורות החדשות יהיה מכביד טל הכותל הנז' אינה טענה ג"כ למחות ולעכב עליו. ולא דמי להא דאיתא בגמרא פרק הבית והעלייה תחתון שבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו כו' דמשמע דכל שבא להכביד אין שומטין לו שהרי כתב הנמוקי יוסף שם זה לשונו הא דאסיקנה הכא דלהכביד אין שומעין. איכא למידק דהא אמרינן בפרק השותפין אחזיק להורדיה אחזיק לכשורי ואמרינן בפרק המוכר את הבית בסתמא לא קני עומקא מאי ניהו שאם רצה מוכר לבנות עלייה על גביו בונה ותירץ הר"אבד ז"ל דהכא מדינא התם במנהגא דבמקום שנהגו להכביד ושלא להקפיד בונין ואינן ממחים בידם וכדתניא בתוספתא בית לאחד ועלייה לאחד ורצה בעל העלייה לבנות דיוטא על גבה מקום שנהגו לעשו' שנים ושלש עושה הכל כמנהג המדינה וכת' הרשבא ז"ל דודאי דינו של הר"אבד ז"ל אמת הוא ובמקום שנהגו אין ממחין בידו מיהו ההיא דאחזיק להורדיה בכל מקום היא דההיא בשהחור רחב לקבל כשורי הוא ומשום דכיון דאחזיק אחזיק לכל מילי דמקבל להו החור הא להרחיב חור קטן של הורדיה עד שיקבל כשורי לא וההיא נמי דפרק המוכר את הבית לאו על גביו ממש קאי אלא לבנות עמודים מבחוץ ויבנה על גביהן עלייה אם ירצה דהא עיקרא דמילתא התם לאשמועינן דלא מכר אויר שעל גביהן כיון שלא כתב ליה רומא ואת"ל שבונה טל גבה ממש היינו משום דכל שלא כתבו לו עומקא ורומא הרי הוא כמשיירו בפירוש לבנות על גבי הבית. וכן לא אמרו כאן אלא בבית לאחד ועלייה לאחר דאין לבעל העלייה בבית אלא שעבוד בלבד ואם שעבדו לו לשעבוד מועט לא שעבדו לו לשעבוד מרובה אבל כותל שבין שתי חצירות שהמקום והאבנים של שניהם כל אחד ואחד בונה ומגביה ומכביד בכל מקום כמה שירצה ובלבד שלא יהיה כותל רעועה וכדרך שאדם בונה אותו בשלו וזהו ששנינו כותל חצר שנפל עד ארבע אמות מחייבים אותו לבנותו למעלה מארבע אמות אין מחייבין אותו לבנותו אלמא לבנות עם חבירו אין מחייבין הא לעכב על חבירו אינו יכול ותדע לך שאם אתה אומר כן פשיטא השתא עכובי מעכב על ידו שלא לחייבו לבנות עמו צריכא למימר ועוד שהרי בכל משנתינו שנו שם מקום שנהגו וכאן שנו סתם ש"מ דדינא קתני ואפילו במקום שאין מנהג ידוע וטעמא משום דהתם בשלו הוא בונה דלאותן זה וזה חלק במקום ובאבנים אלא שאם רצה כל אחד לבנות ולהגביה אין ממחין בידו עכ"ל:
הנה כאן בהדיא מדברי הרשב"א ז"ל כפי מה שכתב בשמו הרב הנמוקי דרשאי השותף לבנות ולהגביה ולהכביד על הכותל המשותף החוצץ בין שניהם ואין חברו יכול למחות בידו והראיה מהא ששנינו כותל חצר שנפל וכו' כנזכר בסמוך ולפיכך בנ"ד אם אין הכותל רעוע. יכול שמעון להגביה גגו ולסמוך קורותיו כמה שירצה כל מה שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין ראובן מעכב עליו:
וכן כתב הוא הרשב"א עצמו בתשובותיו סי' תתקלא שנשאל על ראובן ושמעון שהיו שכנים וכותל מפסיק ביניהם והאחד היה סומך על הכותל קורות העלייה ומעזיבה וראשי הקורות באין בראש הכותל ובחוריו והאחר עד היום לא סמך שם רק ראשי קורות המעזיבה ועתה נפל הכותל ורוצה השני לסמוך בכותל קורות רבות כמו האחר והאחר מונע אותו:
והשיב לא בארתם מאיזה טעם מונעו ואומר אני שאם טענתו שאין לו במקום הכותל כלום אין שומעין לו דכיון דקיימא לן דהיזק ראיה שמיה היזק סתמא דמילתא שניהם בנו את הכותל אלא אם כן עשה האחד חזית וכמו ששנינו בריש בתרא ואף על פי שזה סמך בו קורות ותקראות ולא השני אין זו ראיה שדרך השכנים כן לעתים שזה צריך לבנות בנין וזה אינו צריך עכשיו כחברו ולכשיצטרך בונה וכ"ש כאן שהיה גם זה סומך ראשי קורותיו ועוד שגם זה בנה עם שכנו עכשיו הכותל החדש כל זה מוכיח שיש לו חלק בכותל כחברו. ואם יטעון שהכותל של שניהם אלא שהוא הורגל לסמוך וחבירו לא הורגל גם זו אינה טענה שהוא הוצרך וסמך בו וחברו לא הוצרך עד עתה ואם יטעון שחברו נתן לו רשות לסמוך ולהכביד והוא לא נתן רשות לחבירו אפילו היה כן אין לו להכביד על הכותל זה השני כי על הכותל הראשון נתן לו רשות ולא על זה שנפל. ואם יטעון שאין שומעין לחבירו להכביד יותר ממה שהיה מכביד על הכותל הראשון וכדגרסינן בפרק הבית והעלייה וכו' גם טענה זו בטלה שכבר זה תלוי במנהג המדינה שבכל מקום שנהגו שלא להקפיד השותפין בכך מותר ותדע לך מדגרסינן בריש פ"ק דבבא בתרא אמר רב נחמן אחזיק להורודיה אחזיק לכשורי אלא דההיא בשנהגו שלא להקפיד. וכן תירץ הר"אבד ז"ל וכן שנוייה בתוספת' בית לאחד ועלייה לאחר וכו' ואני מוסיף על דבריו ואומר אני שלא נאמרו דברים הללו שבפרק הבית והעלייה ושבתוספתא אלא שהבית לאחד ועלייה לאחר שאין לבעל העלייה בבית שום חלק בבית רק שעבוד בלבד שנשתעבד הבית לעלייה שיכול לבנות על גביו ולפי מה שנשתעבד נשתעבד. אבל להכביד ולהוסיף אין שומעין לו אבל שכנים שהמקום והאבנים של שניהם אין זה מדין שעבוד בלבד אלא כל אחד בונה בשלו ובשל חברו שעל מנת כן נשתתפו ובנו ולפיכך כל אחד מהם בונה כמו שירצה ובלבד שלא יכביד כל כך שיתקלקל הבנין לפי ראות הבקיאין בבניינים עכ"ל:
באופן דנמצינו למדין דהכא בנ"ד אם אין הכותל מתקלקל במה שרוצה שמעון לסמוך קורותיו במחצית עובי הכותל ולהגביה ביתו בשוה לביתו של ראובן. ודאי שיוכל שמעון להגביה ביתו ולסמוך קורותיו על הכותל הנז'. אמנם אם הכותל מתקלקל בסמיכת הקורות החדשו' מחמ' הכובד שהוא גדול או שהכותל אינו יכול לסבול כל כך יכול למחות עליו שלא בנה אמנם מטעם שהוא מכביד יותר על הכותל אינו יכול למחות אם לא יתקלקל הכותל מחמת הכובד. ומיהו כל זה לפי דין הגמרא ובעיר שאין בה מנהג ידוע. אבל בעיר שיש בה מנהג ידוע הולכים אחר המנהג דכלל גדול בדברים האלה הכל כמנהג המדינה זהו מה שנראה לעניות דעתי ואמר לי לבי להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מורינו ורבינו שלם ה' יאריך ימים ושנותיו אמן: נשלם ונגמר ביום ד' לחדש ניסן משנת התקל"ט:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש נ"ע:
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט