שאלה ו נכרי שמת והוריש לבנו גזלה שגזל מישראל. והיא בעינה ואותו הבן נתיהד ונמצאת בידו אותה הגזלה כמו שהיתה בלתי שינוי ותמורה. מבעיא לן אם מחוייב היורש הזה על פי הדין להחזיר הגזלה לבעליה כמשפט בן הגזלן הישראל א"ד הבן הנכר הזה פטור מפני שאביו לא היה בתורת השב בגיותו: הואל נא וגלה דעתך בזה ושכמ"ה:
תשובה גרסינן בבבא קמא דף צ"ד ע"ב ת"ר הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן והמקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו כו' מתיבי הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פי שהן יודעין שהן ריבית אין חייבין להחזיר אינהו הוא דלא הא אביהם חייב להחזיר בדין הוא דאביהם נמי אינו חייב להחזיר והא דקתני בדידהו משום דקא בעי למתני סיפא הניח להם אביהם פרה וטלית וכל דבר המסויים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהם תנא רישא נמי בדידהו כו' ע"כ:
אני טרם אחלה לדבר דברים שבלב דבר הנוגע בנ"ד אמרתי אעלה בספר בדיו חזות קשה דשלטא ביה עינא דשפיר חזי בהילין מילי מעליתא דנפקי מנהר דנור רש"י ז"ל קו"ל היוצא מן הטהור עלה דההיא שמעתתא ואמינא הואיל ואתא לידן נימא ביה מילתא וזה לשון הרב ז"ל אין חייבין להחזיר דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל והני לא גזול מידי דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי עכ"ל ואשתומם על המראה דלקמן בר"פ דהגוזל בתרא דף קי"א ע"ב פליגי רמי בר חמא ורבא בהא מילתא אי רשות יורש כרשות לוקח דמי או לא ורבא הוא דס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ומשום הכי מוקים למתני' דהתם דקתני אם הניח לפניהם פטורין מלשלם דמיירי כשאין הגזילה תו בעין לא דיתמי אכלוה אחרי מות אביהם וכולה מתני' מוקים לה כדתני ר' הושעיא דתני ר' הושעיא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין. אין הגזילה קיימת פטורין הניח להם אביהן אחריות נכסין חייבין לשלם (פיר' אם הניח להם אביהן קרקע משלו אזי אפי' אכלו הגזילה חייבין לשלם שהרי אותה קרקע ושאר נכסי דאבוהון אשתעבדו כבר מחיי אביהן לנגזל) זהו היוצא מהך סוגיא דתמן ולאהבת הקיצור סמכתי על המעיין הלוך ילך באותו פרק ובאותו מקום. השתא יש לומר כיון דק"ל כרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמו שפסק הרמ"בם ז"ל בהלכות גזילה ואבידה פ"ב הלכ' ב' וז"ל הגזיל' שלא נשתנית אלא הרי היא כמו שהיתה אע"פי שנתיאשו הבעלים ממנה ואע"פי שמת הגזלן והרי הוא ביד בניו הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה ע"כ וכתב הרב המגיד וז"ל הגזילה וכו' דקיימא לן כרבא וכרבי הושעיא דאמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכן פסקו ההלכות עכ"ל וכן פסק הרא"ש והטור ומרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' שסא סעיף ז'. יע"ש א"כ איפא אמאי פירש הכא רש"י ז"ל כרמי בר חמא דהוי דלא כהלכת' ותו דרבא גופיה מוקים לקמן בדף קי"ב להך בריית' דהכא דהניח להם אביהן מעות של רבית כו' (לפי לישנא בתרא דרב אדא בר אהבה) דלא כרש"י ז"ל דגרסי' הת' רב אדא בר אהבה מתני להא דרמי בר חמא אהא הניח להם אביהן מעות של רבית כו' אין חייבין להחזיר אמ' רמי ב"ח זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי רבא אמ' לעולם אימא לך רשות יורש לא כרשות לוקח דמי ושאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו וכו' ע"כ וכיון שכן אמאי השמיט רש"י ז"ל טעמא של רבא ועוד דהני מילי דר"שי ז"ל יש בהם בנותן טעם לענין גזילה ברם הכא דמיירי לענין רבית לא ולפיכך אמאי הרכיב בגווה ענין גזל עד שכתב והשיב את הגזילה וכו' לא ליתי' הך קרא ולימ' טעמא דרבא:
ויש לומר דעל כורחין הך תירוצא דקמתרץ השתא משום דקא בעי למתני סיפא וכו' אזלא דלא כרבא שהרי על כורחין סיפא דקתני הניח להם אביהן פרה וטלית וכל דבר המסויים חייבין להחזיר וכו' הוי דלא כרבא שהרי לדידיה אף דבר שאינו מסויים חייב להחזיר כל שהגזילה היא קיימת דס"ל כדתני רב הושעיא לקמן (שם) והך סיפא דהכא דתלי החזרה דוק' בדבר המסויים אתי' כדמתני ליה רבי לר"ש בריה לקמן קי"א ע"ב ורמי ב"ח הוא דס"ל כוותי' וכדאית' לשם ואע"פ שהתירוץ דמשום דקא בעי למתני סיפא כו' (פירש דמיירי בדידהו) תנא רישא נמי בדידהו אתי' שפיר בין שיהיה סיפא אליבא דר' הושעי' וכרבא ובין שיהיה אליבא דרבי וכרמי ב"ח מ"מ משמע ודאי שהתרצן בשיט' המקשן קאי וכי היכי שהמקשן לא שנא ליה בין גזלן למלוה ברבית מדקמותבנהו אהדדי הכי נמי לתרצן ובמונח הזה הוא שתירצץ לו בדין הוא כו' וא"כ ש"מ דמאי דקתני בסיפ' דבדבר המסויים מחזיר מיירי נמי בגזילה וזה ודאי אליבא דרמי בר חמא ודלא כרבא ועוד מדקמסיק תלמודא לבסוף והשתא דאמר רב נחמן בשאין גזילה קיימת כו' אפילו תימא כו' ול"ק כאן בגזילה קיימת כאן בשאין גזילה קיימת מכלל דעד השתא עדין לא סליק אדעתי' לחלק בין קיימת לאינה קיימת כדמחלק רבא לקמן דאי ס"ל לחלק בהא לשני הכא באב נמי הכי כי היכי דמחלק רבא לקמן בבנים בקיימת לאינה קיימת ועוד דלפום מאי דמתרץ הכא משמע שדין הגזלן והמלוה ברבית שוו בשעוריהן מדפריך מדין ריבית לההיא דהגזלנין ומלוה ברבית ואילו לרבא לא כך היא שהרי לקמן (קי"ב) תרגם רבא לההיא בריית' דריבית שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית אהדר ליה כי היכי דנחי בהדך לדידי' קא מזהר רחמנא לבריה לא מזהר רחמנא כו' משמע ודאי דבגזלן דליכא קרא אפילו בן הגזלן חייב במידי דפטור בנו שלהמלוה ברבית הלכך משמע ודאי דהך סוגיא דהכא הוי דלא כרבא דאי כרבא הו"ל לתרוצי שאני ריבית דאמר קרא אל תקח כו' וכרמי בר חמא אזלא שלא תירץ התם טעם הבריית' מההי' קרא דאל תקח מאתו נשך ותרבית ואע"ג דיש לומר דהכא נמי בהך סוגיא לא פריך כלל לההיא דהגזלנין אלא דוק' למלוה ברבית ממלוה ברבית רש"י ז"ל לא ס"ל הכי שהרי בהך בריית' דריבית אמר מר וז"ל אין חייבין להחזיר דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל והני לא גזול מידי כו' עכ"ל ומדכתב ז"ל בענין ריבית קרא אשר נכתב גבי' גזילה משמע דראי זה כראי זה וטעמו של הרב נ"ל דלקמן בסמוך פריך ת"ש הגזלנין ומלוה ברבית כו' אלא אימא הגזלנין ומאי ניהו מלוה ברבית כו' ע"כ נמצא דמלוה ברבית נמי גזלנין אקרו ועל כורחין לומר דהיינו דוק' אליבא דרמי ב"ח ודלא כרבא כדאמרן ועוד מדקמתרץ הכא בדין הוא כו' אע"ג דנימא דלא פריך אלא מרבית לריבית שמעינן מיניה בפירוש שהאב והבן דינן שוה וכמו זה כמו זה אינן צריכין להחזיר מידי ממה שלקחו בריבית וזה ודאי דלא כרבא דהא איהו קאמר בפה מלא לדידי' קא מזהר רחמנא כלומר שהאב מצווה להחזיר הריבית שלקח:
מכל זה למדנו דהך סוגיא דהכא עד השתא לא ס"ל כרבא אלא אליבא דרמי ב"ח אזלא וכיון דאשכחן לקמן דרמי בר חמא ס"ל דרשות יורש כרשות לוקח דמי להכי כתב רש"י ז"ל בהך סוגיא דכוותי' אזלא מאי דסבר רמי ב"ח בדין יורש שהרי סברת רבא לא היה אפשר ליה למינקט משום דהך סוגיא דהכא עד השתא דלא כוותיה: ואחרי כתבי זה ראה ראיתי דברי התנא משנה למלך בפ"ד מה' מו"ל הל' ד' ותמה כי קושיין בשם ב' גדולי תרומה בח"ד סי' א' ואמנם תירוץ הרב ז"ל דחה אותו ותירץ באופן אחר והמעיין ירא' שבסיגנון ובתוכן תירוצו כיוונתי לדעתו ז"ל:
ומיהו גם רש"י ז"ל לא פירש כן אלא לפום הך תירוצא דקאמר בדין הוא דאביהן כו' אבל לפי מאי דמסיק לקמן והשתא דאמר רב נחמן כו' כאן בגזילה קיימת כאן בשאין גזילה קיימת השתא ודאי דאתי' כרבא שהרי השתא נמי מתורץ שפיר ההיא בריית' דריבית כפשטיה וכדדיקינן אינהו הוא דלא הא אביהם חייב להחזיר ולא קשה כלל לההיא דלעיל דהתם מיירי כשאין הגזילה ומעות הריבית קיימים והכא מיירי כשהכל קיים ומשום הכי גם האב חייב להחזיר:
נקטינן דלרבא דק"ל כוותי' בזמן שהגזילה או הריבית קיימת חייב האב להחזירם דבכי האי גוונא הוא דאתה מצווה להחיותו ואע"ג דלקמן (דף קי"ב) קאמר רבא לעולם אימא לך רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ושאני הכא דא"ק כו' אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך לדידי' קא מזהר רחמנא כו' דמשמע לכאור' אע"פ שאין הריבית קיימת ליתא דאם איתא דהתם מיירי כשאין הממון קיימת למה ליה לרבא לשנויי הכי כלל לישני לעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והטעם שהבנים פטורי' להחזיר הוא דכיון דהאי גברא דיהיב רבית' לאבוהון מדעת נתנם לו ליתנהו גביה המקבל בתורת גזילה אלא בתורת הלואה ומשום הכי אין הבנים חייבים להחזיר דקיימא לן מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אלא ודאי דאע"פי שמדעת ניתן הממון לאביהם אפילו הכי איתנהו גבי' בתורת גזילה דהוי כנתינה בטעות שהרי לא ניתנו לובשם מתנה אלא בתורת ריבית ומקרי גזילה בעיניה כיון שהמעות בעין והיו חייבין להחזיר אי לא גזירת הכתוב דלבריה לא מזהר רחמנא תסתיים דרבא נמי לא מיירי אלא דוק' בזמן שממון הריבית עודן הן בעין והתירוץ הלזו למדתי מדברי התוס' ז"ל דלקמן (דף קי"ב) ד"ה אע"פי וכו' וא"ת והיכי מדקדק כו' עכ"ל ואע"פי שהתוס' ז"ל לא הקשו זה אלא לרמי בר חמא מ"מ גם לרבא יש להקשות כך וכאמור כנ"ל ודוק:
ודע כי על פי הדברים אלו הן הנאמרים דהך מסקנא דהכא הוי כרבא אין להקשות דהכא מסיק שהגזלן גופיה אינו חייב להחזיר ואפילו בא להחזיר אין מקבלין ממנו אם אין הגזילה קיימת ואילו לרבא דמוקים לקמן לההיא דהגוזל ומאכיל והניח לבניו פטורי' מלשלם דמיירי כשאכלום א"כ כי תידוק מיניה אינהו הוא דלא הא אביהם חייב שמעינן שהגזלן חייב להחזיר אפילו גזל הנאכל דיש לומר כמו שכתבו התוס' ד"ה בימי רבי נשנית משנה זו כו' בשם ר"י ז"ל ושנוי הוא בפסקי הרא"ש ז"ל דהא דקאמר הכא פטורים מיירי באותם בני אדם שרוב עסקם ומחייתם בכך ופרנסתם היתה מזה כל או רוב ימיהם ואם יבואו להחזיר אפי' אבנט שלהן צריכים להשיב וכלישנא דבריית' דקתני הגזלנין וכו' אבל מתני' מיירי במי שאינו רגיל בכך ולפיכך החמירו עליו שאם בא לטהר שצריך להחזיר אפי' ממון הנאכל. והיא גופא טעמא דלא חש הכא בשמעתין כלל לאותובי מההיא דהגוזל ומאכיל משום דההיך מתני' מיירי במי שפשע פעם אחת ושתים ואין אומנותו בכך ברם הכא מעשה דרבי מיירי באדם שהורגל בזה כל ימיו ואע"ג שהתוס' לא זכרו כלל לההיא דהגוזל ומאכיל כי אם מתני' דר"פ הגוזל עצים וכו' משלם כשעת הגזילה י"ל דניחא להו טפי לדייק מההיא משום דקתני בה בהדיא משלם כשעת הגזילה והוה מצי שפיר תלמוד' לאותובי ממנה בלי דיוקא מה שאין כן באידך דהגוזל ומאכיל דלא אפשר למותיב ממנה אלא מכח דיוקא וכדאמרן והן אמת דכי מותיב בשמעתין גופא מההיא דהניח להם אביהם מעות של ריבית דהוי נמי מכח דיוקא ולבתר הכי פריך מההיא דהרועים דקתני בהידיא מחזירין היינו טעמא משום דתלמוד' מהדר לאותובי' מכולהו הברייתות דמיירו במי שאומנותן לגזול או ללות בריבית וכיון דלאו טובא נינהו פריך מכולם ולא חייש בין דהוי מכח דיוקא או לא אבל הנך דמיירי התוס' דהוו באדם שחטא ושנה ואין אומנותו בכך הרבה משניות וברייתות שונים הם שחייב להחזיר וכיון שהתוס' לא בעו להקשות מכולם כיון שרבים הם אלא מחדא או תרתי מינייהו מהדרי טפי בתר הנך דתנו בהידי' משלם ולא בתר הנך דאתו מכח דיוקא אי נמי י"ל שהתוס' ז"ל לא זכרו כי אם מתני' דר"פ הגוזל עצים כו' אלא לרבות' משום דהתם איכא שינוי בגוף הגזילה וכדקתני צמר ועשאן כלים כו' ואעפ"כ קתני משלם כשעת הגזילה וכ"ש שהיו יכולים לאתויי ההיא דהגוזל ומאכיל דלא קתני ביה דקנינהו בשינוי מעשה אלא דמההיך הוי רבות' טפי וכדאמרן כנ"ל:
ואגב אורחין חזה הוית מילי דמר הרב הגדול מוהר"שא ז"ל פי צדיק יהגה על דברי התוס' הללו שלא כתבו תירוץ ר"ת ור"י ז"ל אלא לפום תירוצא דבדין הוא כו' אבל בתר דמסיק והשתא דאמר רב נחמן כו' כאן בגזילה קיימת כאן בשאין גזילה קיימת אין אנו צריכין לתירוצם יע"ש ולע"ד קשה דא"כ למה כתב הרא"ש מסקנת הגמרא וגם תירוצי התוס' ז"ל כיון שלפי המסקנא תו לא נצרכה חילוקם על כן נראה כדכתיבנא שגם לפי המסקנא אכתי בעינן לתירוצם מפני שמההיא דהגוזל ומאכיל שמעינן לפי האוקמת' לרבא דק"ל כוותי' שהאב שהוא הגזלן חייב להחזיר אפילו גזל הנאכל כאמור לעיל ואילו מההיא דהגזלנין וכו' גם לפי המסקנא לא למדנו שהגזלנין חייבין להחזיר אלא גזילה קיימת וא"כ אכתי תקשה מתני' דהגוזל ומאכיל לההיא בריית' דהגזלנין אלא ודאי שצריכין אנו לחלק דבריית' מיירי בגזלן כל ימיו אבל מתני' מיירי במי שפשע פעם אחת ושתים ככתוב בתוס' ז"ל הלכך כיון דהך מתני' דהגוזל ומאכיל שמשמעות הלשון גוזר דמיירי באקראי וממנה למדנו שחייב להחזיר אפילו גזל הנאכל ה"ה נמי ההיא דריש פרקין דקתני משלם כשעת הגזילה דמיירי נמי באקראי שישלם נמי אפי' גזל הנאכל והשתא אתי שפיר מה שזכר הרא"ש ז"ל תירוצי התוס' ז"ל גם בתר שכתב המסקנא מכיון שגם לפי המסקנא אכתי אנו צריכין לתירוצם ז"ל כנ"ל:
זאת תורת העולה היא העולה על מאי דאתינן עלה דלרבא דק"ל כוותי' בזמן שהגזילה או הריבי' קיימת חייב הגזלן והמלוה ברבית להחזירן ובני הגזלן אם לא אכלום אחרי מות אביהן חייבים גם כן להחזירם כיון שהם קיימים בין שיהיה הדבר אשר תחת ידם נודע לרבים שהוא זה אשר גזלו אביו כגון קרקעות ובעלי חיים וטלית וכסות שהם מסויימים בעיני הבריות בין שיהיה אותו דבר אשר תחת ידם דבר שאינו מסויים (וטעמו של דבר הוא משום דרשות יורש איננו כרשות לוקח ואע"פי שכבר נתיאשו הבעלים יאוש לחוד לא קני) ואם אכלו אותו הדבר הגזול אשר ירשו מאביהם פטורי' להחזירם בתנאי שלא ירשו ג"כ קרקע מאביהן אשר קנה בקנין כספו אבל אם ירשו כך חייבי' להחזיר לנגזל או ללוה שוה דמיהן (וטעמו של דבר שהרי אות' קרק' אשר קנה אביו בקנין כספו נשתעבד כבר בחיים חיותו לנגזל וללוה להגבות ממנה וקדמה זכותן לזכות היורשין) ולענין בני המלוה ברבית אפילו לא אכלום אלא הכל קיים פטורים להחזיר ואמנם אם הוא דבר מסויים כגון פרה וטלית חייבין להחזיר כפשט' דבריית' דהניח להם אביהם מעות של רבית דמוקמינן בשמעתין בשממון הרבית קיימת וקתני אין חייבין להחזיר ומיהו דבר מסויים כגון פרה וטלית כו' חייבין להחזיר כדקתני בסיפ' ואף זה לא מיירי אלא כשאביהן עשה תשובה כדאית' באיזהו נשך דף ס"ב וכן כתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל לשם וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ד מה' מלוה ולוה הלכ' ד':
ומן הבאר הזאת נשאוב מי משפט נ"ד ונחקורה אם בן נכר שנתיהד שירש מאביו הנכרי גזלה מה שגזל מישראל חייב להשיב אותה לבעליה בהיותה בידו בעינה אע"פי שמת מורישו. שגזלה בגיותו. כחובת איש ישראל היורש מאביו הישראלי מה שגזל לפני מותו מישראל כבשמעתתין. או לאו:
העולה על דעתי לכאורה היא היתה לחייב הגר המתגייר הזה להחזיר הגזל לבעליה. כמשפט כתוב לבני ישראל בשכבר בא בקהלם וזה בכח אלה הטענות: ובמה יסמוכו:
הטענה הראשונה היא מפני שאסור הגזל והגניבה רמיא עילויה ועל אבוי בגיותן. בשגם הנה הנם משבע מצות בני נח המוטלות על נפש כל חי. מהאומות כעל כל ישראל. אלא שבן נח חייב עליהן מיתה אפי' פחות משוה פרוטה ואין צריך לאזהרה. והישראלי בהשב הגזול מתכפר:
כדתנינן ביבמות פ' החולץ דף מ"ח ע"ב תניא ר' חנניא בנו של רבן גמליאל אומר מפני מה גרים בזמן הזה מעונין ויסורין באין עליהן מפני שלא קיימו שבע מצות בני נח רבי יוסי אומר גר שנתגייר כקטן שנולד דמי אלא מפני מה מעונין לפי שאין בקיאין בדקדוקי מצות כישראל ע"כ ומצינו שדינם חמורה מדין ישראל דגרסינן בעירובין דף ס"ב אמר רבי חייא בר אבא אמר ר' חנינא בן נח נהרג על פחות משוה פרוטה והא דעירובין מיירי עודנו בגיותו אבל לאחר שנתגייר ישתנה דינו וכדי לברר זה אציע לפניך סוגיא דסנהדרין ונאריך בה קצת אף על פי שאין האריכות צריכה כל כך לנ"ד מכל מקום אמרתי אגלה דבר מה שחדשתי בה:
גרסינן בסנהדרין דף ע"א ע"ב אמר רבי חנינא בן נח שבירך את השם ואח"כ נתגייר פטור. הואיל ונשתנה דינו נשתנה מיתתו כו' ת"ש בן נח שהכה את חבירו ובא על אשת חבירו ונתגייר פטור עשה כן בישראל ונתגייר חייב ואמאי נימא הואיל ואישתני אישתני דינו ומיתתו בעינן. והאי דינו אישתני מיתתו לא אישתני. בשלמא רוצח מעיקרא סייף והשתא סייף אלא אשת איש מעיקרא סייף והשתא חנק בנערה המאורסה דאידי ואידי בסקילה והא עשה כן בישראל דומיא דאשת חבירו קאמר. קלה בחמורה מישך שייכא. לימא מסייעא ליה סרחה ואח"כ בגרה תידון בחנק. בסקילה מ"ט לא. לא משום דהואיל ואישתני אישתני. וכ"ש הכא דאישתני לגמרי. האמר ליה רבי יוחנן לתנא. תני תידון בסקילה ע"כ בגמרא וכתבו התוס' ז"ל בד"ה בן נח שבירך וז"ל תימא אי הוה מילתי' דרבי חנינא כתנאי דפליגי בהחולץ דף מ"ח מפני מה גרים מעונין בזמן הזה מפני שלא קיימו ז' מצות שקבלו עליה' בני נח אלמא מיענשי ורבי יוסי פליג התם ואמר גר שנתגייר כו' ולא מיענשי ועוד קשה דסוגיא דהכא דלא כחד דאמרינן עשה כן בישראל חייב ואי כרבי יוסי כקטן שנולד דמי ונראה שיש לחלק דכולה שמעתין בדיני אדם. והתם בדיני שמים עכ"ל:
כוונתם להקשות בתחילה כי כפי הנראה דמילתי' דר' חנינא בן נח שבירך כו' פטור במחלוקת הוא שנויה דאמרינן בהחולץ כו' ולר' חנינא דאמר גרים מעונין בן נח שבירך כו' איננו פטור אלא דמיענש ומיהו ר' חנינא דקאמ' פטור ס"ל כר' יוסי דהתם דכקטן דמי אמאי אישתיק הכא בשמעתין לאוקומי הך מילתא דר' חנינא כתנאי ולמימר בפירוש דהא דר' חנינא תנאי היא ובתר הכי הקשו דהסוגי' דהכ' דשקיל וטרי אליב' דר' חנינא הוי דלא בחד שהרי כר' חנניא דיבמות לא אתי' מדקאמ' ר' חנינא ב"נ שבירך כו' פטור מאי אמרת דהך מילתא אתי' כר' יוסי דהתם דכקטן שנולד דמי הא מדאמרינן עשה כן בישראל חייב משמע דאתי' כר' חנניה דאמר דמיענשי דאי כר' יוסי אמאי חייב הא כקטן שנולד דמי וא"כ הסוגי' הוי דלא כחד דאי כר' חנניה אמאי קאמר ברישא פטור ואי כר' יוסי אמאי קאמר בסיפא חייב:
והנה בכוונת תירוצם ראה ראיתי דברי הרב הגדול מוהרש"א ז"ל ולפי שיש לי לי עסק עמהן אציגה נא עמך מילי דמר ניהו רבה וז"ל מיהו ע"כ לא אתי שמעתין ככ"ע אלא אי כרבנן דהתם דבדיני שמים מיענשי והכא בדיני אדם הקילו בו ואי כר' יוסי דהתם דבדיני שמים הוה כקטן שנולד דמי והכא בדיני אדם יש להחמיר יותר ולהכי ליכא למימר כתנאי דזיל הכא קמדחי ליה וזיל הכא קמדחי ליה. אבל ליכא למימר דאתי' שמעתין ככ"ע דא"כ הויא סברת ר' יוסי הפוכה מסברת רבנן דלר' יוסי החמיר בדיני אדם טפי מבדיני שמים ולרבנן הקילו טפי בדיני אדם מבדיני שמים וק"ל עכ"ל:
מדברי הרב ז"ל משמע לפרשו כך דרישא דאמר פטור מסתמא ס"ל כר' יוסי דכקטן שנולד דמי ומאי דקאמר עשה כן בישראל חייב מיירי בדיני אדם דהחמיר ר' יוסי בדיני אדם טפי מבדיני שמים: והבבא שניה דקאמר עשה כן בישראל חייב מסתמא אתי' כר' חנניה דיבמות דהרי ס"ל דגרים נענשין והא דקאמר בריש' בן נח שבירך כו' פטור מיירי בדיני אדם דמקיל ר' חנניא (או רבנן כגירס' מהרש"א ז"ל) טפי בדיני אדם מבדיני שמים ועל פי הדברים האלו כתב הרב ז"ל שלא חדשו בתירוצם אלא שאפשר לפרש הך שמעתת' כחד מהני תנאי אי כרבנן ואי כר' יוסי אבל לא ככ"ע דאם נאמר שהסוגי' ס"ל כר' יוסי בעינן למימר דהא דקאמר בבא שנייה חייב מיירי בדיני אדם והא דקאמר ברישא בן נח שבירך פטור מיירי בידי שמים מטעם דכקטן דמי דס"ל דחמיר דיני אדם מדיני שמים וכדי לאוקומי הסוגיא כר' חנניא צ"ל בהפך דס"ל דקילי דיני אדם מדיני שמים וא"כ היאך אפשר דזה הסוגי' אתי' ככ"ע כיון שהסברות ס"ס הפוכות הן ופליגי בדיני אדם ודיני שמים איזוהי קלה או חמורה מחבירתה:
ומלבד הדחיה שדחה הרב ז"ל יראה לי שאין בזה העמדה כלל כי לפי זה מה זה שכתבו התוס' דכולה סוגיא מיירי בדיני אדם הא לדברי הרב ז"ל לא מיירי כולה סוגיא בהכי שהרי לר' חנניא סיפא דקאמר חייב לא הוי תיובתיה וא"כ תו לא נצרכה לאוקומ' בדיני אדם והכי נמי לר' יוסי דס"ל דגר שנתגייר כקטן כו' לא הוי רישא דקתני פטור תיובתיה וא"כ כמי לא נצרכה לאוקומא בדיני אדם ואם כוונת התוספות היה לומר דהא דכל הסוגי' מיירי בדיני אדם לא הוי אליבא דחד תנא אלא רישא משום ר' חנניא וסיפא משום ר' יוסי הוה להו לפרש כן ואילו מפשט דבריהם משמע דבין לר' חנניא ובין לר' יוסי מיירי כולה סוגיא בדיני אדם ותו דעיקר פירוש הרב ז"ל בדבריהם דוחק גמור הוא בעיני שהרי פירש דהסוגיא אתי' אי כר' חנניא אי כר' יוסי וכבר הרגיש הרב ז"ל דא"כ קושי' במקומה עומדת דאמאי לא קאמר כתנאי אלא שתירץ ז"ל משום דזיל הכא קמדחי לה כו' כלומר משום דליכא למיקם כמאן מהינהו תרי תנאי ס"ל הך סוגיא דאי מוקמינן ליה כרבי חנניא דאמר גרים מעונין ומיענשי וכמו דקאמר סיפא עשה כן בישראל חייב ופטור דאמר ברישא מיירי בדיני אדם היינו יכולין לדחות זה ולמימר מנא לך דר' חנניא היא דלמא ר' יוסי היא ומשום הכי קאמר ברישא פטור והא דקאמר בסיפא חייב מיירי בדיני אדם הילכך כיון דלא בריר כמאן סבר הך סוגיא להכי אשתיק מלומר כתנאי הן הנה דברי הרב ז"ל ואין זה מספיק לע"ד דכיון דסוף סוף הוי הך מילתא כתנאי לימא בפירוש דכתנאי היא ובתר הכי נימא נמי דליכא למיקם עלה דמילת' דכמאן מהני תרי סביר' ליה על כן נראה לי לפרש דבריהם ז"ל באופן דליכא סברות הפוכות כלל והכי נמי לאשר ולקיים דכל הסוגיא ממש מיירי בדיני אדם בין לר' חנניא ובין לר' יוסי:
והכי פירושו הא דאמר ביבמות ר' חנניא מפני מה מה גרים מעונין מיירי בדיני שמים אבל בדיני אדם פטורין ומשום הכי אמרינן הכא בן נח שבירך כו' פטור דמיירי בדיני אדם ולרבי יוסי אפי' בדיני שמים מיפטר משום דס"ל גר שנתגייר כקטן שנולד דמי ולפי זה הך בבא דמיירי בדיני אדם אתי' ככולי עלמא והא דאמרינן בבבא שנייה עשה כן בישראל חייב מיירי נמי בדיני אדם ואפי' לר' חנניא ואע"ג דלר' חנניא אמרנו לעיל דבדיני אדם פטור הכא חייב משום דקלה בחמורה מישך שייכא כדאית' בשמעתין וכ"ש שגם כן מחוייב בדיני שמים ואם לא יסרוהו שיהי' מעונה ולר' יוסי נמי חייב הכא מהך טעמא דמישך שייכא ולא תימא דוק' בידי אדם חייב אלא שגם בדיני שמים הוא חייב ואם לא יסרו אותו יענו אותו מן השמים ואע"ג דלעיל פטר ר' יוסי אף בדיני שמים היינו דוקא כשאין בידו חטא מות שיחוייב עליה מיתת בית דין דכיון שעונו איננו גדול כל כך גם בשמים אין פונים אליו ליסרו בעונשין ויסורין ובזה הוא דפליג עליו ר' חנניא שסובר שאע"פי שעונו קל שאינו חייב עליו מיתת בית דין מכל מקום עונשין אותו מן השמים כנ"ל בכוונתם וכל דבריהם סלקו שפיר וכולם באות כדקא יאות:
המורם ממאמר רבי חנינא דק"ל כוותי' (וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' מלכים הל' י' ובסמוך נעתיק לשונו) וממאי דשקיל וטרי הגמרא הוא זה שבן נח שעבר איזה עבירה שנתחייב עליה מיתה ואח"כ נתגייר רואין אם כשנדון אותו כדהשת' דהיינו כדין ישראל באשר כבר קיבל עליו דת משה יחוייב עפ"י התורה מיתה יותר מנוולת ממה שיחוייב עודנו בגיותו שהיה בסייף כדין בל בני נח אזי יצא זכאי בדינו ונפטר לגמרי מפני סיבת שני שנויים שגרמה דבקותו בתורת משה האחד הוא שבגיותו נידון ע"פ עד אחד בלא התראה ובדיין אחד ועכשיו נשתנה דינו ואינו נידון אלא עפ"י שני עדים והתראה ובסנהדרין של כ"ג והשני שעודנו בן נח אחת דתו להמית לפי חרב ועכשיו נשתנה דינו ולפי גודל העון דינו בסקילה וכיוצא בה ובעבור זאת נפטר דאמרינן הואיל ונשתנה דינו ונשתנה מיתתו נפטר לגמרי והמשל בזה הוא מאי דאמר ר' חנינא בן נח שבירך כו' ואומנם אם יגרום החטא אשר חטא שישתנה דינו עפ"י תורת מ"ר ע"ה שלא להמיתו לפי חרב אלא במית' קלה הימנה כגון בחנק ימיתוהו כדין ישראל ע"פי התורה אשר דרך בה וטעמו של דבר הוא (מה שאמרו בגמרא קלה בחמורה מישך שייכא ולפי תירוץ האחרון שלרבותינו בעלי התוס' ז"ל בד"ה קלה הכי פירושו) שאע"פי שנשתנה דינו ומיתתו ג"כ נשתנה שבתחילה היה בסייף ועכשיו בחנק סוף סוף כיון שנהרג במית' קלה שהיא בחנק אין לומר שלא נתחייב בזה המית' עודנו בן נח דלית' דכיון שנתחייב מעיקרא בחמור' מזו כ"ש שנתחייב בקלה אבל בדין הראשון דהיינו בן נח שבירך כו' שבעודנו בן נח מיתתו בקלה ואחר שנתגייר מיתתו במנוולת אין הדבר כן ולפיכך פטור שאם יהרג כדין ישראל שהיא במנוולת הרי לא נתחייב במית' כזה בשעת חטאו שהיה בן נח ואם יהרגוהו כדין בן נח כאשר היה בשעה שעשה החטא הלא עכשיו ישראל הוא ודין הוא שיהרג במיתת ישראל שהיא החמורה הילכך יען נמצא בו שלשה דברים שונים לאחר התגיירותו ממה שהיו לו בתחלה אחד שנשתנה דינו כאמור לעיל ב' שנשתנה מיתתו ג' ששינוי המיתה היא מסייף לסקילה שהוא מיפה למנוולת נפטר לגמרי ואולם בדין השני בעשה כן בישראל ונתגייר שלא גרמה לו התגיירותו כי אם שני דברים בלבד א' שינוי דינו כמדובר ב' שינוי מיתתו אבל לא נשתנה ממיתה יפה למנוולת אלא נהפוך הוא דמעיקר' היה בסייף שהיא החמורה והמנוולת ועכשיו מיתתו הוא בחנק שהיא הקלה דין הוא שיומת בקלה כדין ישראל שהרי גם מעיקר' כ"ש שג"כ נתחייב בה והלכך עכשיו שהוא יהודי דין הוא שינהגו בו דין ישראל כיון שנשתנה דינו ג"כ להיות נדון כמוהו בעדים והתראה ובסנהדרין של כ"ג:
ואכתי קשה כי על פי האמור דאפילו היכא דאיכא שינוי מיתה קטלינן כדמעיקרא כשהמיתה הראשונ' היתה יותר חמורה מהך דהשת' מטעם מישך שייכא קלה בחמורה כדאמרן אמאי אמרינן גבי סרחה ולבסוף בגרה שתידון בסקילה והלא כשזנתה בימי נעוריה דינה בחמורה שהיא סקילה כשהעידו עליה באותה שעה ומיהו כיון שלא באו עדים אלא אחרי בגרות' היה לנו לדונה בחנק כדין כל אשת איש שהרי אע"פי שנשתנ' מיתתה מכל מקום מיתת' הראשונה היא יותר חמורה מחנק וקלה בחמורה מישך שייכא והילכך בתר שדחה תלמודא דההיא דסרחה איננה מסייע' ליה לר' חנינא מדאמר ליה ר' יוחנן לתנא תני תידון בסקילה אמאי אינו מקשה השתא ממנה לר' חנינא כי קושיין וי"ל דשאני ההיא דבן נח כו' עשה כן בישראל דדינינן ליה כדהשת' שהיא הקלה משום דס"ס נשתנה דינו דבעי השת' עדים והתרא' וסנהדרין של כ"ג ואיכ' מיהא חדא לטיבות' ואולם ההיא דסרח' וכו' משום שבגרה לא נשתנה דינה ודע שקושייתי הלזו ותירוצה כתבוה התוס' ז"ל בתחילת זה הדיבור וז"ל והא דאמר ר' יוחנן לתנא תני תידון בסקילה והכא לא דיינינן ליה במיתה קמיית' משום דהתם לא אישתני דינה כי הכא כו' עכ"ל ואע"פי פי שגם לפי תירוצם האחרון צריכין אנו ג"כ לחלק בהכי לא רצו לכפול שנית מה שכבר כתבו וכיון שכבר כתבוה סמכו על המעיין בה סוף סוף מכלל הדברים אתה למד דנהי דההיא דסרחה ולבסוף בגרה לפי האוקמ' דר' יוחנן לא הוי סיוע לר' חנינא מיהו תיובתי' נמי לא הוה לפי דגביה סרחה ליכא שינוי הדין לפי שבין בימי נעוריה כמו בבגרות' לעולם נידונת ע"פי עדים והתרא' וסנהדרין של כ"ג הא למדת דהא דאמר ר' חנינא בן נח שבירך את השם ואח"כ נתגייר פטור והא דעשה כן בישראל חייב והא דסרחה ולבסוף בגרה דאמר ר' יוחנן תידון בסקילה לא פליגי חדא אחבירת' ולפיכך פסק הרמ"בם ז"ל לכולהו שהרי בפ' ג' מה' אסורי ביאה הל' י' כתב וז"ל באו עדים אחר שבגרה כו' אע"פי שהעידו שזינתה בבית אביה כשהיתה נערה הרי זו נסקלת כו' עכ"ל דברי הרב ז"ל ברור מללו שפסק כדאמר ליה רבי יוחנן לתנא תני תידון בסקילה:
ובפרק עשירי מה' מלכים הל' ד' כתב וז"ל בן נח שבירך את השם או שעבד עבודה זרה או שבא על אשת חבירו או שהרג חבירו ונתגייר פטור הרג בן ישראל או שבא על אשת ישראל ונתגייר חייב והורגין אותו על בן ישראל. וחונקין אותו על אשת ישראל שבעל שהרי נשתנה דינו עכ"ל הראית לדעת שכל דברי הרב ז"ל נלמדין הן מסוגית סנהדרין הנזכרת וכן כתוב על יד מרן לשם בכסף משנה:
ואגב אורחין עיני ראו מאי דמקשה מרן כ"מ ז"ל על סיום דברי הרמ"בם ז"ל והילך דברי הרב כ"מ ז"ל וז"ל ומה שכתב רבנו שהרי נשתנה דינו אילו היה אפשר לפרשו דלא קאי אלא אבן נח שבירך את השם פטור וכדאמרינן בגמרא הואיל ונשתנה דינו נשתנה מיתתו הוה אתי שפיר: אבל כיון שכתבו בבבא שהרג בן ישראל קשה לומר דקאי אבבא דרישא וגם א"א לומר דקאי אבבא דהרג בן ישראל וכו' שהטעם שהוא חייב אינו מפני שנשתנה דינו אלא מפני שלא נשתנית מיתתו למיתה חמורה ממנה וצ"ע עכ"ל:
ואנכי הוא הרואה דזה יתורץ ע"פי דברי התוס' ועל פי הדברים האמורים בפירוש הסוגי' דלעיל שהרי כתבנו דכי היכי דלא תקשי מאי דאמר ר' יוחנן תידון בסקילה גבי סרחה ולבסוף בגרה דקטלינן לה כדמעיקרא לההיא דבן נח כו' עשה כן בישראל חייב דקטלינן ליה כדהשת' בחנק ולא כדמעיקר' שהיה בסייף משום דקלה בחמור' מישך שייך דאמאי לא נימא הכי גבי סרחה כו' ותידון בחנק דקלה בחמור' מישך שייך יע"ש על כורחין הוצרכנו לחלק דההי' דבן נח כו' שבעל אשת ישראל ונתגייר חייב דלא קטלינן ליה בסייף כדמעיקר' אלא בחנק דשאני בן נח שנשתנה דינו בהתגיירותו דהשת' בעינן עדים והתראה וסנהדרין של כ"ג והשינוי הזה הוא שגרמה לו להקל מיתתו יען נמצא בו חדא לטיבות' מה שלא מצינו כן גבי סרחה וכו' והלכך הרמ"בם ז"ל שפסק כר' יוחנן גבי סרחה ולבסוף בגרה שהרי כתב הרי זו זו נסקלת כשכתב דין בן נח שבא על אשת ישראל שנתגייר ובא לכתוב ולגזור עליו כמו שאמר וחונקין אותו על אשת ישראל הוקשה לו ז"ל מ"ש מההיא דסרחי דהוי' בסקילה כדמעיקר' על כן סיים הרב ז"ל וכתב שהרי נשתנה דינו כדי לתרץ זה והוא התירוץ שאמרו התוס' ז"ל כאמור:
וכן כתב בפירוש הרב לחם משנה וז"ל הרכ"מ הקשה דאי הך טעמא כו' ואני אומר לתרץ הקושי' דכונת רבינו לומר דחולקין אותו על אשת ישראל אע"ג דקודם שנתגייר היה בסייף מ"מ השת' חונקין אותו והוקשה לו מההיא דסרחה ואח"כ בגרה בפ' בן סורר דף ע"א ע"ב דאמר רבי יוחנן לתנא תדון בסקילה והוי במית' קמיית' וה"נ אמאי לא הוי במית' קמיית' כו' וכי היכי דלא ליקשי לר' חנינא צריכים אנו לתרץ דשאני הכא דנשתנה דינו מה שאין כן בסרחה ואח"כ בגרה דהתם לא נשתנה דינה וכן כתבו שם התוס' וז"ל והא דאמר ר' יוחנן לתנא תידון בסקילה וכו' משום דהתם לא נשתנה דינה כי הכא וזו היא כונת רבינו ובאו דבריו על נכון עכ"ל:
ואע"פי שהתוס' ז"ל לא כתבו כן אלא על דברי תירוצם הראשון וכבר דחו אות אין זה כלום שגם לפי תירוצם בתרא על כורחין צריכים אנו גם כן לחלק כך וכמו שאנכי הקשיתי למעלה לאחר שפירשתי טעם הסוגיא על פי דבריהם האחרונים והוצרכתי לחלק כדבר האמור וכדכתיבנא לעיל ודוק:
ומיהו תימא דלמה להו להינהו תרי אשלי רברבי הרמ"בם ז"ל והתוס' ז"ל לחלק בהא ולמימר דשאני ההיא דסרחה ולבסוף בגרה כו' משום שלא נשתנית דינה לימרו דשאני ההיא דגזירת הכתוב היא דהכי גרסינן בכתובות דף מ"ה ע"ב האמר ליה ר' יוחנן לתנא תני תידון בסקילה ואמאי נערה המאורסה אמר רחמנא והא בוגרת היא א"ר אילעא אמר קרא הנערה הנערה שהיתה כבר ע"כ משמע לכאור' מזה דגזרת הכתוב היא וא"כ לימרו הינהו דלא דמי לההיא דבן נח דגבי סרחה ולבסוף בגרה שאני דגזירת הכתוב היא וי"ל דמדלא קאמר ר' אילעא שאני התם דאמר קרא אלא אמר קרא לחוד משמע דלאו גזירת הכתוב הוא כלומר ולא גמרינן מיניה בעלמא דלית' אלא בנין אב הוא וגמרינן מיניה שפיר דבכל מקום דאיכא שינוי הגוף דאזלינן בתר מעיקרא וכ"כ התוס' שם בד"ה הנערה וז"ל הנערה שהיתה כבר ומהכא שמעינן דכל היכי דאישתני גופא לא אישתני קטלא דכתר מעיקרא אזלינן עכ"ל הילכך הוה קשיא לן דליגמר נמי מיניה לדין בן נח שבא על אשת ישראל ונתגייר שהרי ג"כ נשתנה גופו בהמולו בשר ערלתו והיה לן לדונו בסייף כדמעיקר' כדאמרינן גבי סרחה ולבסוף בגרה אלא ודאי שמוכרחין אנו לחלק כחילוק הרמב"ם ז"ל והתוס' ז"ל דשאני ההיא דסרחה כו' דס"ס לא נישתנית דינה:
ומכל מקום צריך טעם יותר מי הכריחם להתוס' ז"ל לומר ומהכא שמעינן דכל היכי דאישתני ותו האי כל היכי שכתבו היכא קאי שהרי בבן נח שבא על אשת ישראל ונתגייר שנשתנה גופו בהמולו בשר ערלתו לא גמרינן מיניה כדאמרן וא"כ האי כל היכי דקאמרי היכא קאי וי"ל דקאי אמאי דקמן אסרחה ולבסוף בגרה והוקש' להם ז"ל דהאי קרא דמייתי ר' אילעא גבי מוצי' שם רע כתי' והוציאו את הנער' וגו' והיכי מייתי מינה לההיא דסרחה ולבסוף בגרה דמיירי שהועד' עפ"י עדים ולא מיירי בהוציא בעלה עליה שם רע להכי כתבו ז"ל דאע"ג דהך קרא גבי מוציא שם רע כתיב' מ"מ לא לא גזירת הכתוב היא דלא גמרינן מיניה אלא מהכא שמעינן כלומ' מהך קרא שמעינן דכל היכי דאישתני גופא כו' פירוש כגון ההיא דסרחה ולבסוף בגרה דבתר מעיקרא אזלינן:
הא למדת דההיא דסרחה ולבסוף בגרה היא גופה צריכה ללמוד דאזלינן בה בתר מעיקרא מהאי קרא דכתוב' גבי מוציא שם רע ולהכי הוקשה להרמב"ם ז"ל והתוס' ז"ל שפיר דמאי שנא ההיא דבן נח דאזלינן ביה בתר השת' דליכא למימר דההיא דסרחה שאני דגזרת הכתוב היא דליתא דהיא גופא לחדה דינה מקרא דכתיב' גבי שם רע ואילו בדידה לא כתיב' קרא כלל וכיון דאשכחן דאזלינן בה בתר מעיקר' הכי נמי נימא גבי בן נח ולהכי הוצרכו לחלק כאמור לעיל:
ומיהו קצת קשה דמנ"ל לר' יוחנן ולר' אילעא ליגמור מקרא דכתוב' גבי מוציא שם רע נימא היכא דגלי גלי וגזירת הכתוב היא והיכא דלא גלי לא גלי וי"ל דבשלמא אי הוה גמרינן הך דרשא דהנערה שהיתה כבר מגופא דקרא אין הכי נמי דלא הוה גמרינן מיני' בעלמא דהוה אמרינן היכא דגלי גלי כו' אבל כיון דמייתורא אתינן עלה דהוה מצי למיכתב והוציאוה ואנן ידעינן דאנערה קאי וכמו שפרש"י ז"ל לא ללמד על עצמו יצא לחוד אלא ללמד על הכלל כלו יצא כנ"ל:
נחזור לעניננו ונאמר אשר עין בעין יראו שבן נח שעבר על אחת מכל מצותיו אשר לא תעשינה ודתו הוא להמית מיתת סייף ואח"כ נתגייר נידון כדין ישראל אם יהיה זה המית' קלה מן המית' שנתחייב בתחילה על פי הדברים האלו יש מקום לנו לדון גם כן שבן נח שגזל וכבר נודע כי בן מות הוא ואח"כ נתגייר דדיינינן ליה נמי כדהשתא כדין ישראל ויחוייב להחזיר הגזילה לבעליה שהרי נישתנה דינו להקל וכי היכי דהתם קטלינן ליה במיתה קלה כדין ישראל הכי נמי הכא בגונב או גוזל כיון שעפ"י תורתנו אין בם חטא מות רק צריך שישיבם לבעליו ונשתנה דינו לקולא דיינינן ליה נמי כדהשתא מידי דהוה אמאי דאמרינן קלה בחמורה מישך שייכא שהרי גם קודם שנתגייר היה חייב להחזיר הגזילה אי לאו דקם ליה בדרבה מיניה:
וכן פסק הרב בעל חוות יאיר בתשובת שאלה ע"ט שנשאל על גר צדק אם מחוייב להחזיר גניבה שגנב מישראל בגיותו וכתב בסוף התשובה וז"ל נקוט מיהא דאם בידם גזל וה"ה גניבה דהוי ג"כ אביזריה דגזל כו' חייב להחזיר כו' ונ"ל דמקבלין הגזילה חידו אם ישיב כמו שמקבלין מישראל אם אינו גזלן מפורסם כו' עכ"ל:
וביתר שאת יש להוכיח כן מדברי התוס' ז"ל בעירובין דף ס"ב ד"ה בן נח המעיין שם בדבריהם בלבבו יבין דס"ל דבן נח שגזל מחברו אפילו פחות משוה פרוטה ואין הגזילה עוד בעין אע"פי שנהרג משלם ואם גזל מישראל פחות משוה פרוטה אם הגזילה בעין אע"פי שנהרג מחזיר ואם אינו בעין נהרג ואינו משלם יע"ש [ואומנם אם גזל מישראל שוה פרוטה ואינו בעין לא פורש בדבריהם אם ישלם או לא ומיהו נ"ל שדינו כפחות משוה פרוט' דהא דאמרינן בן נח נהרג על פחות משוה פרוטה אין פירושו דוקא אלא כלומר אפילו כו' הילכך כי אמרינן שאינו בתורת הישבון שפירשו התוס' שר"ל שכשאינן בעין אינו משלם אהא נמי קאי ויותר נ"ל דמדדייקינן מהא דאמר ולא ניתן לישבון דבישראל מיירי דאי בנכרי אפי' פחות משוה פרוטה חייב דהא לא מחיל משמע מזה שהמימרא בפחות משוה פרוט' דוקא מיירי ומשום הכי אינו בתורת השבון כלומר שאינו צריך לשלם דמיו כשאינו בעין מפני דלא חשיבא גבי ישראל ומחיל ומינה משמע הא בשוה פרוטה כיון דחשיבה גבי ישראל אינו מוחל וחייב לשלם דמיו כשאינו בעין] ומדבריהם למדנו שכל שהגזילה בעין שגם בגיותו צריך להחזיר הן לישראל ובין לחבירו עפ"י הדין וכיון שכן נראה דפשיטא שיחוייב להשיב לאחר שנתגייר שהרי לא נשתנה דינו בזה:.
גם הרב בעל יד אליהו בתשובת מ' שקיל וטרי בדברי התוס' הללו ואולם חזיתי' למר שבדין השבת גזל בענין הגר שם פלוגתא בין רש"י והתוס' ז"ל וכתב שאליבא דתוס' חייב להחזיר ואליבא דרש"י לא והנה מה שהעלה הרב לדעת התוס' ניחא אכן מה שהעלה לדעת רש"י ז"ל איננו מוכרח לע"ד וז"ל הרב בבבת המתח' אך לדעת רש"י ביבמות אין צריך להחזיר בגיותו א"כ גם בגרותו נראה דאין צריך להחזיר אפילו לישראל אם אין הגזילה בעין דהא בשעת גזילה בדמי קננהו (וכשנתגייר ה"ל כקטן שנולד דמי) וה"ל כמ"ש בסנהדרין שם גבי אם בא על אשת חבירו ונתגייר פטור הואיל ואישתני דינו כו' וליכא למימר דהשבת הגזל שייך בחמורה דהיינו הריגתו ולומר כמ"ש קלה בחמורה מישך שייכא דמה ענין ממון אצל מיתה כו' עכ"ל ובבבת המתחל' וכן לענין גזל כו' החזיק עוד זאת הסברה באומרו וז"ל ולא דמי לבא על אשת ישראל דחייב כו' משום דהשתא כשהוא גר ומעקרו כשהיה גוי היה חייב אבל בגזל מעקרו לא היה חייב בתשלומין רק הריגה לבד ופטור עתה כמו בא על אשת חבירו או הרג לגוי ותשלומין ליכא למרמי עליה דהא הוה פטור מזה ואי אתה רשאי להחמיר לדונו בדין ישראל. וממון במיתה לא מישך שייכא אבל להתוס' דגוי איתא בחזרה א"כ חייב בתשלומין עכ"ל:
ולע"ד נראה דגם לרש"י ז"ל חייב להחזיר לאחר שנתגייר כי מה שהקשה הרב ז"ל דמה ענין ממון אצל מית' והאריך עוד בזה דהשתא כשהוא גר ומעקרו כשהי' גוי היה חייב אבל בגזל כו' עכ"ל י"ל דהיא היא דכיון שבן נח שנתגייר דינו הוא דאזלינן בתר השתא וקטלינן ליה כדהשתא הכי נמי כשגזל ונתגייר אזלינן נמי כדהשתא ומחזיר דאין לומר דשאני התם לפי שעל כל פנים חייב מיתה הילכך שייך לומר קלה בחמורה מישך שייכא כיון דהוי מיתה במיתה אבל ממון אינו נכנס בגדר מיתה כלל דיש לדחות ולומר דכי היכי דבמית' קלה אמרינן דשייכא בחמור' ומשום הך טעמא הוא דס"ס קטלינן ליה ואי לאו הך טעמא הוה פטרינא ליה לגמרי כ"ש דאזלינן נמי בתר הך טעמא לחייבו ממון הקל ושייך ביה שפיר טעמא דקלה בחמורה מישך שייכא שהרי אם בהיותו בן נח נתחייב קטלא כ"ש שהיה חייב בחזרה אלא שבהשבת הגזילה לא היה נפטר והחמיר' התורה עליו יותר דהיינו להמיתו ומכיון שנתחייב הריגה פטרוהו מלשלם דקם ליה בדרבא מיניה וזה הוא מה שפיר"שי ז"ל ביבמות דף מ"ז וז"ל בן נח וכו' ולא ניתן להשבון משום שאינו בחזרה אלא נהרג דגבי' ישראל כתיב והשיב כו' אבל אבני נח אמרינן בסנהדרין אזהרתן זו מיתתן כו' ע"כ ויש לדקדק כיון דקים ליה דקרא דוהשיב בישראל דוק' מיירי למה האריך עוד במאי דאיתא בסנהדרין אלא ודאי דס"ל ז"ל דמכח ההיא דסנהדרין דאמר אזהרתן זו מיתתן למדנו דקרא דוהשיב מיירי דוק' בישראל משום דכיון דבן נח חייב מיתה קם ליה בדרבה מיניה ונפטר מלהחזיר הא למדת שמכח מיתה דוקא הוא דמוקמינן קרא בישראל הילכך לאחר שנתגייר ודינינן ליה כדהשתא ולא קטלינן ליה דליכא למימר קם ליה בדרבא מיניה למה יפטר מלהחזיר חדא דאין זה שינוי כלל ועוד דשייך ביה שפיר קלה בחמורא מישך שייכא כדאמרן הילכך לא דמי כלל לההיא דבא על אשת חבירו שפטור דשאני התם דלאחר שנתגייר ודיינינן כדהשתא כדת ישראל אין כאן עון חטא כלל ברם הכא הא מיה' לפי דת ישראל חייב להשיב ומה שכתב הרב ותשלומין ליכא למירמי דהא היה פטור לא נהירא שבודאי לא היה פטור אלא דקם ליה בדרבה מיני' ומה שכתב עוד הרב שבימי גיותו נפטר מתשלומין משום דקני' בדמי' אין זה מספיק לפוטרו לאחר שנתגייר שהרי נשתנה דינו ומה שכתב עוד דגר שנתגייר כקטן דמי אינו ראייה דא"כ אמאי אמרינן עשה כן בישראל חייב והלא כקטן דמי אלא ע"כ לומר דכקטן דמי לענין הדברים שעפ"י תורתנו פטור לאחר שנתגייר כלומר שלא ישא עון על מה שחטא בגיותו כגון בא על אשת חבירו וכיוצא אבל לענין הדברים שגם נתחייב לאחר שנתגייר עפ"י תורתנו איננו חשוב כקטן א"נ הא דכקטן דמי היינו לומר דלא דיינין ליה כדמעיקרא דומיא דקטן שאין בו דין כלל הכי נמי הני דינין שהיו לו מקודם ספו תמו: מכל זה נראה שאין דברי הרב מוכרחים כלל ונראה כדכתיבנא דלרש"י ותוס' שווין ולתרווייהו נתחייב הגר להשיב הגזילה לבעליה:
הגם הלום ראיתי בדברי הר"ב יד אליהו שדעתו לפטור את הגר לשלם מה שגזל וז"ל ויש לי ראיה דפטור הגר ממ"ש ספ"ט דכתובות דף צ' גר שנתגייר ואשתו עמו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה ומפרש בגמרא לא שנו אלא מנה מאתים פר"שי שהן תנאי ב"ד אבל תוספת אין לה דשטרא חספא בעלמא וכן גבי קטן כו' הרי לפנינו דאין צריך לשלם החוב שהיה עליו אפילו בשטר ומוכח דמצד הדין פטור משום דהוי כקטן דתני שם כו' עכ"ל:
ולע"ד אין ראיתו מכרחת חדא דשאני התם דבהך מילתא דכתובה הוא דבר שלא נצטוו בה כלל ומשום הכי דין הוא שגם לאחר שנתגיירו ליהוי חשיב ובטיל כעפרא דארעא שמעשהם הראשון אינו אלא כמעשה קוף בעלמא והא שנתחייבו במנה ומאתים אינו מכח שטר הכתובה אלא מתנאי ב"ד אבל במידי שיש להם כח לשעבד זה את זה כגון שטר הלואה שהוציא המלוה על הלוה שיכול המלוה לאשתעויי דינא בהדיה (שהרי הם חייבים בדינים) וכמו שכתב מר"ן כ"מ בפ' ט' מה' מלכים הל' ד"י בשם הרמ"בן ז"ל יע"ש מי שמעת שיפטר לאחר שנתגייר הילכך בגזילה שגזל בגיותו שנתחייב עליה גם בעודו בן נח מאן לימא לן דפטור:
ואי לא מסתפינא אמינא דהך מסייעא לן שהרי כתבו התוס' אהא דאמר רב הונא ל"ש אלא מנה מאתים כו' וז"ל וא"ת א"כ מאי קמ"ל מתני' שעל מנת כן קיימה אפי' לא כתב לה מעולם יש לה כתובה כו' וי"ל דאשמועי' היכא דנשאה בתולה אף ע"ג דכשגדלה או נתגיירה כבר היא בעולה אפי' הכי יש לה כתובה מאחים שעל מנת כן קיימה שיהא עכשיו כתחילת נישואיה עכ"ל ולכאורה איכא למידק על מה שתקנו לזאת הגיורת מאתים ממאי דשנינו בריש כתובות דף י"א ע"ב במשנה הגיורת והשבויה כו' שנשתחררו ונתגיירו יתירות על בנות ג' שנים ויום אחד כתובתן מנה וכי היכי דלא תקשי אההיא צריכין אנו לחלק דטעמ' דהכא הוא משום שזה כנסה בתולה וכתב לה כדין בתולה לפי דת ישראל אמרינן דלאחר שנתגייר על מנת כן קיימה ואילו התם מיירי סתם בגיורת שבא לינשא ואשמועינן שאין לה אלא מנה אלא דלפי זה אכתי יגדל התימה דמאי שנא דלגבי' תוספת נמי לא סמכינן אכתובת' ונאמר גם כן שעל מנת כן קיימה אלא מכאן יש להוכיח כדאמרן ודלא כדברי הרב ז"ל והיינו שאם נשאה בתולה וכתב לה כתובה מאתים ותוספת ואח"כ נתגיירו דיינינן להו כדהשת' כדין ישראל שנשא בתולה וטעמא דמילת' דזה שיש לבתולה הוא דין ממש ולא סגיי' דלאו הכי וכיון שזה מודה שנשאה בתולה וכתב לה מאתים אזלינן בתר הכתוב' כיון שעל מנת כן קיימה כיון שהיא כדת ישראל והוא ג"כ ישראל וגם שבתחילת עשייתה שכתב לבתולה מאתים לא נעש' שלא כדת ישראל במוהר הבתולה הילכך כיון שהוא בעצמו חייב את עצמו במאתים וגם אחר שנתגייר מעיקר הדין יש לבתולה מאתים אזלינן בתר השתא ולא דמי לתוספת שאין איש ישראל מחוייב בה על פי הדת אלא רשות היא וסגיא בלאו הכי וכיון שאין חוק ישראל הוא לא חייבו לגר לשלמו ואע"פי שעל הרוב דין התוספת ודין עיקר הכתובה שוו בשיעוריהן וכדאית' בפ' אע"פי דף ד"ן ונ"ה וכמו שפסק הרמ"בם ז"ל בפ"י מה' אישות הל' ז' וז"ל ודין התוספת ודין העיקר אחד הוא לרוב הדברים כו' עכ"ל מ"מ כיון שזה חובה וזה רשות לא הטילו על הגר מה שהוא רשות והילכך גבי מה שגזל בגיותו שמשועבד הוא להשיבו לבעליו וגם מעיקר דין ישראל כך הוא משום הכי כשנתגייר אזלינן ביה נמי בתר השתא:
ומלבד כל זה יראה לי שאין מהך סוגיי' ראייה כלל לדברי הרב ז"ל כי אע"פי שאין לזאת תוספת משום דשטרא חספא בעלמא מה ענין זה לענין גזילה. ואע"פי שנודה כי כל מה שנתחייב עצמו ע"פי שטר לא נחשב לאחר שנתגייר אלא כמעשה קוף בעלמא מטעם שאין קנייה לגוי מ"מ לא דמי לגזלה דהתם לא בא חיובו מצד שטר דאמרינ' ביה חספא בעלמא הוא כיון שאין לגוי קנייה. אלה הכא כיון שגזל נתחייב ממילא בהשב' על כרחו שלא בטובתו והילכך אע"פי שאין לגוי קנייה דין הוא דליקום בחיובו לאחר שנתגייר דהא לא מכח שטר או משום מילת' דבעי קנייה אתינן עלה. ומשום הכי גבי תוספת שמכח שטר נתחייב בה אמרינן שטרא חספא בעלמא הוא ופטור. מה שאין כן הכא גבי השבת הגזילה שנתחייב בה בעל כרחו שלא בטובתו ולית בה לתא דשטרא כלל דין הוא שגם כשנתגייר לא פקע חיובו ממנו:
כל היוצא מן המקובץ לנ"ד הוא שהנכרי הזה אשר גזל אחת דתו להשיב את הגזילה בעצם או לשלם דמיה אילו נאכל כפי דברי רבותינו בעלי התוס' הניתנין למעלה ומעתה לדעתם ז"ל נראה שהבן הזה היורשו אשר קם תחת אביו אשר נמצא אתו אותה הגזילה שחייב להשיבם לבעליה:
ואולם לדעת רש"י ז"ל הנכרי הזה קנה הגזילה הואיל ונתחייב מית' דס"ל ז"ל דגם בבני נח אמרינן קם ליה בדרבה מיניה ואע"פי שהנכרי הזה של נ"ד לא נהרג אין זה כלום דאמרינן בדמי נפשו קנה הגזילה הואיל ונתחייב מית' בלקיחתו דאמרינן בסנהדרין דף ע"ב הבא במחתרת ושבר את החבית אם יש לו דמים חייב ואם אין לו דמים פטור ופיר"שי ז"ל בד"ה חייב לשלם החבית כו' ואע"ג שינצל פטור מן התשלומין כו' עכ"ל ואית' עוד שם אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור יע"ש הילכך כיון שלדעת רש"י ז"ל נפטר הגזלן מלהשיב נראה דכ"ש שנפטר בנו היורשו ומיהו אפשר שהא דפטר רש"י ז"ל לגזלן היינו מדיני אדם ואולם מדיני שמים חייב להחזיר דאית' התם בסנהד' רבא איגניבו ליה דיכרי במחתרת' אדרינהו ניהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומי' דרב וכתבו התוס' תימא הא מחייב לצאת ידי שמים כו' וי"ל דכאן לא היו רוצים להחזיר אלא א"כ יתחייבו בדיני אדם עכ"ל א"כ גם לדעת רש"י ז"ל הא דפטר נימא דוק' בידי אדם אבל כדי לצאת ידי שמים חייב להשיב ומעתה בנו היורשו נמי חייב להחזיר כדי לצאת ידי שמים:
ועוד יראה לי טעם אחר כדי לחייב בנ"ד לנכרי שגזל בחזרה אפי' לדעת רש"י ז"ל משום דאית ביה תרתי מילי המביאים לו לידי כך הא' שלא נהרג והב' שהגזילה היא בעין כי אע"פי שהוכחנו שבדמי נפשו קנאה הואיל ונתחייב מית' כשגזלה מיהו הני מילי כשאין הגזילה בעין אבל כל שהגזילה בעין ברשותי' דמרה קיימה וחייב להשיבה וראייה לדבר דעלה דההיא דאמר רב (בסנהדר' שם) הבא במחתרת וגזל כלים ויצא פטור קאמר רבא מסתברא מילתי' דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא ופי"רשי ז"ל בד"ה אבל נטל לא מסתברא בהא מילת' דרב דפטור בה דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו ואין זה חייב בתשלומין (פיר' דלא חשבינן אותו הדבר שמחזיר כאילו משלם זה מממונו כי היכי דתקשה אמאי משלם והא קם ליה בדרבה מיניה דלית' דהינך כלים) דפקדון בעלמא נינהו עכ"ל וכן פסק הרמ"בם ז"ל בסוף פרק ט' מה' גניבה יע"ש הילכך בנ"ד נמי כיון שלא נהרג והגזילה היא בעין אמרינן נמי ברשותי' דמרה קיימא וחייב מן הדין להחזירה לבעלה ואם כן ה"ה שבנו היורשו ונמצא בידו עצם הגזיל' שחייב להחזירה לבעל' ולא תשיבני לחלוק ולומר דס"ס לא דמי ההיא דבא במחתרת לנ"ד דהא דחייב לחזור הגזילה כשהוא בעין היינו משום שכיון שלא הרגו בעל הבית בשעת החתירה נפטר לגמרי ממיתה ושום אדם אין לו רשות להורגו אחר שיצא מחתירתו שכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ט מה' גניב' הל' י"א וז"ל וכן הגנב שגנב ויצ' או או שלא גנב ומצאו יוצא מן המחתרת הואיל ופנה עורף ואינו רודף יש לו דמים כו' ואצ"ל אם בא לב"ד שאינו נהרג עכ"ל אבל בנכרי של נ"ד שגזל כל שעת' ושעת' להריגה קאי ע"י ב"ד וכיון שכן נימא שאפילו הגזילה שהוא בעין שנפטר להחזיר דקם ליה בדרב' מיניה דלית' חדא דאי טעמא דמחתרת משום הכי הוא אמאי נפטר להשיב גניבה שאינו בעין ועוד דגבי' ההיא דהגונב כיס בשבת דמותיב מיניה רב ביבי בר אביי עלי' דרבא (בסנהדר' שם) ומסיק תלמודא והלכת' דשדנהו בנהר' משמע בהידיא שכל שהגניבה בעין אע"פי שנתחייב מיתת ב"ד ונהרג ממש חייב להחזיר וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ג מה' גניבה ה"ל א' ב' וז"ל כבר בארנו בהל' נערה שכל העושה עבירה שיש בה עון מיתת ב"ד ותשלומין אינו משלם אע"פי שהיה שוגג כו' בד"א שנתחיי' בתשלומין עם עון מיתת ב"ד כאחת כו' אבל אם נתחייב בתשלומין ואח"כ נתחייב במיתת ב"ד כו' ה"ז לוק' ומשלם ומת כיצד זרק כו' או שגנב כיס בשבת והיה מגררו עד שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רה"י לר"ה ואבדו שם ה"ז פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גניבה והיזק באין כאחד כו' עכ"ל וכתב ה"ה באמצע ד"ה כיצד וז"ל ומ"ש רבינו או שגנב כיס בשבת והיה מגררו זכו' ואבדו שם דמשמע דוק' אבדו הא אם היה בעין חייב להחזירו כך מבואר בגמר' בסנהדרין בפ' בן סורר ומורה והלכת' דשדינהו לנהרא אבל איתנהו בעין מהדר להו כו' עכ"ל וא"כ דון מינה נמי לנכרי דנ"ד שאע"פי שמחוייב הריגת ב"ד ממש מחוייב להחזיר ר הגזילה שהוא בעין וה"ה בנו היורשו:
הטענה השני' לחייב הבן דנד"ן בחזרה. לפום ריהטא היא. לבלי יקל בעיני בני אדם גם בני איש חובת בן ישראל מחובת בן נח כמו שלמדונו רבותינו בכתוב מפורש דגוי אסור בשאר האם אחר שנתגייר מדברי סופרים: וביבמות דף כ"ב אמ' לי' רבא לרב נחמן חזי מר האי צורב' מרבנן דאת' ממערבא ואמר בעו במערבא גזרו שניות בגרים או לא גזרו שניות בגרים אמ' לי' השת' ומה ערוה גופה אי לאו שלא יאמרו באין מקדושה חמורה לקדושה ושה קלה לא גזרו בהו רבנן שניות מבעיא וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ' ד"י מה' איסורי ביאה הל' יב' עד הל' י"ג בכלל וז"ל: גר שהיה נשוי לאמו כשהוא גוי או לאחותו מאמו ונתגייר מפרישין אותן: והטור ובית יוסף ושלחן ערוך יורה דעה סי' רצ"ד סעיף ב' דין תורה דמותר לגר שישא אמו או אחותו מאמו אחר שנתגיירו אבל חכמים אסרו דבר זה כדי שלא יאמרו באנו מקדושה חמורה לקדושה קלה: ומינה בנד"ן נמצא למד חובת הנכרי שנתגייר להשיב גזלת אביו שגזל מישראל אף שגזלה בגיותו. בהמצא בידו הגזלה בעין בלי השתנות. כמוטל על בני ישראל. לבל יאמר היום שבא הבן נכר מקדושה חמורה לקדושה קלה:
ברם כד דייקינן שפיר אין מכל מה שכתבנו עד הנה ראייה לחייב את הגר של נ"ד להשיב את הגזילה אשר ירש מאביו הנכרי ואילו מה שצדדנו למעלה בחד צד דאפשר דרש"י ז"ל לא פטר אלא דוק' מדיני אדם ואולם מדיני שמי' חייב להחזיר וכמו שכתבו התוס' ז"ל גבי' הנהו דכרי כדאית' לעיל יש לדחות ולומר דמנ"לן שגם בבן נכר אמרינן שמחוייב לצאת ידי שמים דילמא שזה הכלל לא נאמרה אלא לבן ברית ומסתמא הינהו דברי דאיגניבו במחתרת' דעלה אמרי התוס' הא דלצאת ידי שמים וכן בכל דוכת' שנאמר זה מיירי בישראל ובר מן דא אפי' את"ל דאמרינן נמי בבני נח שמחוייבים לצאת י"ש אנא הוא דאמרי דאין זה אלא לגזלן עצמו אבל לא לענין שמאותו הטעם יתחייב בנו לשלם אחריו אלא הבן נפטר לגמרי שהרי כתבו התוס' ז"ל בבא קמא דף ד"ץ ע"ב על הא דאית' התם הגזלנין כו' שהחזירו אין מקבלין מהן ומותיב עלה מהא דהניח להם אביה כו' חייב להחזיר וז"ל וא"ת דילמא לצאת ידי שמים כו' עכ"ל משמע מזה דאילו הוה אמרינן הכי דחייב דקתני מיירי מדיני שמים הוה אתי' שפיר ולא קשי' לן ולא מידי ואי אמרת שאחרי מות הגזלן נשאר לבנו אחריו חיובא מדיני שמים להשיב הגזילה תחת אביו מאי מקשו התוס' והלא אי אפשר לאוקומי הך ברית' בהכי דהא תני בהידיא הניח להם אביהם כו' פטורין לשלם אלא דסביר' להו ז"ל דאי מיירי בדיני שמים דוק' הגזלן חייב לצאת י"ש אבל בניו אחריו פטורין לגמרי הלכך אם התם שהגזלן ובנו שניהם ישראלים הם ואפי' הכי נפטר הבן גם מדיני שמים כל שכן הכא בנ"ד דמיירי שהגזלן הוא נכרי שיפטר בנו גם כן לגמרי:
הנה כי כן ממוצא דבר אתה למד שבנ"ד שהגזילה בעיני' לא פליגי רש"י ז"ל והתוס' ז"ל אלא כל אפיין שווין שהנכרי הזה שגזלה חייב להחזירה ומיהו אפי' הכי לא רמיי' חיובא דחזרה עלוי' דגר אחרי מות הגזלן באשר הוא בנו. כי יודע כל שער עמי מאי דאמור רבנן בקומתן ובצביונן אין אבות לעכו"ם כלומר שאין הנולד ממנו מוחזק לבנו ומכ"ש שאין יוצאי ירכו מוחזקי' כלל לבניו להיותם מוחזקים באחוה מצד אביהן וזו היא סיבה שגם לאחר שנתגיירו בניהם ונשותיהם שאין פוגעים כלל באיסור אשת אח וכ"ש שמותרין לעלמ' בלא חליצה ויבום כדאית' ביבמות דף צ"ז ע"ב מתני' הגיורת שנתגיירו בניה עמה לא חולצין ולא מיבמין אפי' הורתו של ראשון שלא בקדושה ולידתו בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה וכן שפחה שנשתחררו בניה עמה: גמ' בני יודן אמתא אשתחרור שרא להו רב אחא בר יעקב למנסב נשי דהדדי ופירש"י ז"ל נשי דהדדי אשת אחיו ולאו משום ייבום אלא אפילו במקום בנים דקסבר אין קורבה לגר דכקטן שנולד דמי עכ"ל אמר ליה רבא והא רב ששת אסר אחר ליה הוא אסר ואנא שרינא מן האב ולא מן האם כ"ע ל"פ דשרי מן האם ולא מן האב כ"ע ל"פ דאסיר כי פליגי מן האב ומן האם מאן דשרי בתר אב שדינן דהא בני פלני' קרו להו ורב ששת קרי להו נמי בני פלונית ואיכ' דאמר פליג רב אחא בר יעקב אפי' באחין מן האב ומ"ט גר שנתגייר כקטן שנולד דמי תנן הגיורת כו' לא חולצין ולא מיבמין מ"ט לאו משום דאסירי (ופי'רשי ז"ל משום אחוה ואשמועינן מתני' דלא שייכה בהו ייבום וקיימא עליה באשת אח) לא דאינן בתורת חליצה וייבום ושריא לעלמא ואינהו נמי שרו. והא קתני אפילו אי אמרת בשלמא אסיר' היינו דקתני אפילו דאע"ג דראשון הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדוש' והב' הורתו ולידתו בקדושה וכשתי אמהות דמו אפי' הכי אסירי אא"א שרו מאי אפילו. דאע"ג דתרוייהו לידתן בקדושה ואתי לאיחלופי ופי בישראל אפילו הכי אסיר' ופי"רשי ז"ל וז"ל דאע"ג דתרוייהו לידתן בקדוש' ואתי לאיחלופי בישראל ולמישרי יבמה לשוק בלא חליצה אפי' הכי שרו לעלמא דמידע ידעי דייבום מן האב הוא וכותי אין לו אב ודוק' לעלמא אבל לדידהו מודה רב אחא דאפי' כרת דאשת אח איכא כיון דלידתו בקדושה הרי כאן אחוה מן האב ודקא משני רב אחא ולדידהו נמי שריין ארישא קאמר ולא אסיפא עכ"ל רצון הרב ז"ל דמדקתני אפילו הורתו של ראשון שלא בקדוש' ולידתו בקדוש' מכלל דרישא דמתני' הגיורת כו' לאו בהכי מיירי אלא שלפחות אחד מן האחין הית' הורתו ולידתו שלא בקדושה ובהא דוק' קאמר רב אחא ולדידהו נמי שריין אבל לא בסיפא דהתם כיון שגם הראשון נולד בקדושה מודה רב אחא דלדידהו אסירי משום אשת אח ומיהו לכ"ע שריין:
ולכאורה יש לתמו' אמאי פירש כן נימא דרב אחא שרי לגמרי בכולי' מתניתין ונ"ל שטעמו ז"ל דבתר הכי פריך ת"ש שני אחים תאומים גרים וכן משוחררים לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משו' אשת אח הית' הורתן שלא בקדוש' ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מייבמין אבל חייבין משו' אשת אח כו' קתני מיהת אין חייבין משום אשת אח חיובא ליכא הא איסורא איכא הוא הדין דאפילו איסור' נמי ליכא כו' ע"כ בגמר' עינינו הרואות דקתני בהדיא דכי נולדו תאומים בקדושה שחייבין משום אשת אח ואין ספק דמודה בזה רב אחא מדלא פריך מינה תלמוד' לרב אחא אלא מריש' דוק' פריך ואדרבא מהך אמבצעית' מתרץ רב אחא למילת' דלא תקשי ליה נמי אפילו רישא וכדקאמר ואיידי דבעי למיתני סיפא אבל חייבין תנא רישא אין חייבין וכיון שכן סובר הרב ז"ל דאי אפשר לומר דרב אחא ס"ל גבי גיורת שאם לידת בניה היתה בקדושה דלדידהו נמי שריין ואין חייבין משום אשת אח דא"כ תקשי ליה נמי מהך אמצעית' דקתני היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה כו' אבל חייבין משום אשת אח דסובר רש"י ז"ל דאין לחלק בין תאומים לשני אחים בעלמא דכיון שהדבר תלוי בלידתן בקדושה מה לי שיהיו תאומים או בלתי תאומים.
ואין להקשות דלפי זה תקשי להרמ"בם ז"ל שהרי בפ"א מה' יבום וחליצה הל' ח' אמר מר וז"ל גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו אין להן אחוה כלל והרי הן כזרים זה לזה ואפילו אחד מהם הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה כו' ולפי מאי דכת' לקמן ה"ה בפ' י"ד מה' איסורי ביאה הל' י"ג דהרמ"בם ז"ל פסק כרב אחא יע"ש משמע דהרמ"בם ז"ל ס"ל דכי קאמר רב אחא לדידהו נמי שריין דארישא נמי קאי שהרי כתב הרי הן כזרים ואפילו אחד מהם כו' ולידתו בקדושה ומדקאמר אין להן אחוה והרי הן כזרים משמע שאין פוגעין כלל באיסור אשת אח ודלא כרש"י ז"ל דליתא דאי הכי מה זה שכתב עוד הרמ"בם באותו הדין וז"ל ואפי' תאומים ונולדו בקדושה אין ביניהן אחוה עד שתהא הורתן ולידתן בקדושה עכ"ל והלא זהו הפך הברייתא דקתני היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה כו' וחייבין משום אשת אח אלא על כורחך דהכא לא נחית הרב כלל אלא ללמדנו מי ומי הם שיבמתם נזקקות להם ואסורות לאיש זר בלתי שיחלוצו וכבר בתחילת הפ' לימדנו רבנו שמצות יבום וחליצה תלויה דוקא באחים מצד אביו אבל אחים מצד האם אינם זוקקים כלל וכן כתב ז"ל בה"ל ז' וז"ל אחים מן האם אינן חשובין אחין כו' לענין ירוש' או לענין ייבום וחליצה הרי הן כמי שאינן שאין אחוה אלא מאב עכ"ל ומילת' דפשיט' היא ג"כ דלענין חיוב אשת אח לא שנא מן האב או מן האם כדגרסי' ביבמות דף נ"ה ואשת אח גופי' מנ"ל דתני' ערות אשת אחיך לא תגלה בין מן האב בין מן האם כו' וכן הרמ"בם ז"ל בפ"ב מה' איסורי ביאה הל' ב' וז"ל אחד אחיו מאביו או אחיו מאמו אשתו ערוה עליו כו' עכ"ל ואחרי הודיע כל זאת באו דבריו ממש אליבא דר"שי ז"ל דהא דקאמר אין להן אחוה והרי הן כזרים היינו משום שהגרים אינן מתייחסים כלל אחר האב ומ"ה כל הקרובי' שמצד האב מותרות להם מן התור' וזה הוא דאמרינן בשמעתין מן האב ולא מן האם כ"ע לא פליגי דשרי נמצא שאין להם יחס כלל עם אביהם ואם הם אחים מצד אמם זה לא מעלה ולא מוריד לענין יבום וחליצ' וכמו שכתבנו הלכך שפיר קאמר הרב ז"ל דכזרים נחשבו ומיהו דוקא לענין שמותרות לעלמא וללמדנו שאין להן זיקה כלל עם אחי המת אבל לא נחשבו זרים להתירן גם להם תדע שהרי בהלכ' ז' כתב הרב ג"כ שאחים מן האם אינן חשובים אחים כו' ואע"פי כן חייבי' משום אשת אח וכמו שפסק הרב גופי' בפ"ב מה' איסורי ביא' הל' ב' העתקנו לשונו לעיל וא"כ פשיט' דהכא נמי דוקא להתירן לעלמא כתב הרב ז"ל שאין להם אחוה וכזרים נחשבו (עד שתהיה הורתן ולידתן בקדושה שאזי הם כישראלים לכל דבריהם) ואין להן זיקה כלל אפילו שאחד מהאחים הורתו שלא בקדוש' ולידתו בקדושה משום דס"ס ליכא זרע אב כיון שבא עליה בגיותו ומה שלא כתב הרב כאן שחייבי' משום אשת אח לפי שאין זה מקומו אלא הן הן גופי איסורי ביאה ובהלכות הללו בפ' די' הל' די' כתבו ז"ל וז"ל שני אחים תאומי' שהיתה הורתן שלא בקדושה והורתן בקדוש' חייבין משום אשת אח עכ"ל וכתב ה"ה וז"ל שם ברייתא עכ"ל והטעם הוא משום דאע"ג דהורתן שלא בקדושה דליכ' השתא זרע אב מ"מ כיון שנולדו בקדושה אחים מצד האם הם והלכך חייבי' משום אשת אח דגבי איסור אשת אח ל"ש אחים מן האב אומן האם וכמו שפסק הרב ז"ל בפ"ב מה' א"ב הל"ב כדאיתא לעיל וכן כתב רש"י ז"ל ג"כ בהך ברייתא דלעיל וז"ל אבל חייבין כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים עכ"ל:
והשתא אתי נמי שפיר שהטור ומר"ן ז"ל בש"ע א"ה סי' קנ"ז משום דקיימי בהלכות יבום וחליצה העתיקו לשון הרמ"בם ז"ל מה' יבום וחליצה הל' ח' אות באות אבל בי"ד סי' רס"ט דמיירו בדיני גרים כתבו שאם היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה שחייבים משום אשת אח יע"ש ועיין בלבוש א"ה סי' קנ"ז סעיף ג':
ומיהו אע"פי שהאמת הוא כאשר כתבנו שאין במשמעות אין להם אחוה והרי הם כזרים דנקט הרמב"ם ז"ל להתיר היבמה לאחין מ"מ אפשר לומר דמאי דפיר"שי ז"ל דמאי דתירץ רב אחא ולדידהו נמי שריין דארישא קאי ולא אסיפא שאין הרמב"ם ז"ל מודה לו שאילו מדברי רש"י ז"ל מוכח דלרב אחא לא שנא ליה תאומים שלידתן בקדושה לאם אינן תאומים אלא כל שלידתן בקדוש' אפי' הורתן של אחד מהאחין שלא בקדושה שוו בשיעוריהן והכל חייבים משום אשת אח איברא דכן משמע ג"כ בהידי' מדברי הטור י"ד סי' רס"ט וז' הגיורת שנתגיירו בניה עמה לא חולצין ולא מייבמין אפילו הם תאומים אפי' היה לידתן בקדושה כיון שאין הורתן בקדושה אבל חייבים משום אשת אח כו' עכ"ל אבל מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' ד"י מה' א"ב הל' ד"י הכתובי' לעיל לא משמע הכי שהרי הרב ז"ל לא כתב כי אם תאומים וא"כ משמע שדוק' תאומים שלידתן בקדושה חייבים משום אשת אח ואם אינן תאומים לא וכן משמע ג"כ מדברי מרן ז"ל בש"ע י"ד סי' רס"ט שהרי העתיק ממש לשון הרמ"בם ז"ל יע"ש:
ברם בקושטא חזה הוית מילי דמר מר"ן ז"ל ביתה יוסף י"ד (שם) והנה שם אלה הדברים וז"ל ומ"ש אפי' הם תאומים ברייתא שם ומ"ש אבל חייבים משום אשת אח היינו דוקא כשלידתן בקדושה וכן מפורש שם בבריית' ומדברי נמקי יוסף בספ"ק דיבמות נראה דהיינו דוקא כשהן תאומים ואינו נראה בעיני כו' עכ"ל והנה הרב ב"ח לא בלבד שהודה לו למר"ן ז"ל וסבר וקבל סברתו ז"ל אלא שכתב עוד דלא ידע מאין ולאין משמע כן מדברי הנמקי יוסף יע"ש:
ותמיה לי מילת' דאדמוכח מר"ן ז"ל כן מדברי הנמקי יוסף (שלא ידענו איה מקומו) לוכח כך מדברי הרמב"ם ז"ל מפ' ד"י מא"ב הל' ד"י מדכתב דוקא תאומים:
אלא דפשיטא לי דמר"ן ז"ל ס"ל דתאומי' דנקט הרמב"ם ז"ל לאו דוק' דא"ל ת"ה אלא דס"ל דהרמב"ם ז"ל דוקא נקיט תאומים א"כ תימה על עצמך דכיון שלמר"ן ז"ל לא יישרו בעיניו דברי הנמקי יוסף על כורחין דס"ל כדעת רש"י והטור ז"ל וא"כ אמאי בשולחנו הטהור י"ד (שם) העתיק דברי הרמב"ם ז"ל אות באות אלא ודאי כדאמרן:
ומיהו על דא ודאי קא מתמינא כי לא ידעתי מהיכן למד מר"ן ז"ל דתאומים שכתב הרמב"ם הוי לאו דוקא ובזה תמה ג"כ הרב בעל שפתי כהן בו בפרק (ס"ק ו') וז"ל חייבים משום אשת אח דעת הב"י דאפי' אינן תאומים כיון שלידתן בקדוש' חייבים משום אשת אח וכן דעת הב"ח וצ"ע דמדברי המחבר משמע להדי' דדוקא תאומים וכן משמע בעט"ז וכן משמע להדי' בהרמב"ם ס"פ ד' מה' איסורי ביאה ע"ש עכ"ל [וט"ס יש בדברי הרב ש"כ ז"ל וצריך לתקן ס"פ י"ד מה' א"ב]:
ועל כל פנים מחוורת' דמלתא כפשיטותי דכתיבנא דס"ל ופשיטא ליה למר"ן ז"ל דהרמב"ם ז"ל ל"ש ליה בין תאומים לאינן תאומים וכל שלידתן בקדוש' חייבים משום אשת אח ותאומי' דנקט הרמב"ם ז"ל לאו דוקא וטעמם ז"ל יראה לי כדבעינ' למימר דנחזי אנן מאיזה הצד יחשבו אחים התאומים הללו כדי לחייבם משום אשת אח אם תאמר מצד האב הא ודאי ליתא דכיון שהורתן הית' שלא בקדושה אין כאן אחוה ואפי' הם תאומים דגרסי' ביבמות דף פ"ח אמר רבא הא דאמור רבנן אין אב למצרי לא תימא משום דשטופי בזמה דלא ידיע אבל ידיע חיישינן אלא אפי' דידיע נמי לא חיישינן דהא שני אחין תאומים דטפה אחת היתה ונחלקה לשתים וקתני סיפא לא חולצין ולא מייבמין ע"כ למדנו מזה שהיותן תאומים אינו מועיל כילום למולידם העכו"ם לקרוא בשם אב ונמשך מזה שגם הם ביניהם כמו זר נחשבו וכיון שכן אין לחייבם משום אשת אח אלא מוכרחי' אנו לומר שהאחוה בא להם מצד אמם אחרי שילדתם בקדושה והלכך חייבים משום אשת אח וכפרש"י ז"ל ביבמות דף צ"ז סע"ב וז"ל אבל חייבים כרת משום אשת אח מן האם כו' עכ"ל א"כ איפה שכל עצמו של החיוב בא להם מצד אמם מכיון שילדתן בקדושה מה לי שיהיו תאומים או לאו הילכך פשיטא לי דל"ש תאומים שנולדו בקדושה או אחד שנולד בקדושה ואחר שנה או שנתים ימים נולד אחיו שכולם חייבי' משום אשת אח ומרוב פשיטותיה למר"ן ז"ל זה בדברי הרמב"ם ז"ל תפס לשונו ושנאה בשולחנו הטהור בלתי תוספת כלל דחש לה משום בל תוסיף והרמב"ם ז"ל שלא כתב אלא תאומים משום שנמשך אחר הברייתא כדרכו ז"ל וס"ל ז"ל שהברייתא גופא דנקט תאומים לרבות' נקטיה דמהו דתימא כיון שתאומים הם וטפה אחת היה ונחלק' לשתים והוה אמינא שאב אחד להם ואלו השנים אחין הם מצד האב והוה לן למימר דקיימי במצות חליצה וייבום קמ"ל דאפי' הכי אין חולצין ואין מייבמין ולאשמועינן הך רבותא נקט הברייתא דוקא תאומים ולעולם שלענין חיובא דאשת אח אין התאומיות מעלה ולא מוריד כנ"ל:
ודע שלענין עדות הכשירו אפי' אחין מן האם דגרסי' ביבמות דף כ"ב אמר רב נחמן גרים כו' אחין מן האם לא יעידו ואם העידו עדותן עדות אחין מן האב מעידין לכתחילה אמימר אמר אפי' אחין מן האם נמי מעידין לכתחילה ומאי שנא מעריות (ופר"שי ז"ל מ"ש עדות מעריות דאמר לקמן בפרק נושאין (דף צ"ח) גר שהיה נשוי אחותו מן האם יוציא עכ"ל) ערוה לכל מסורה עדות לבית דין מסורה וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ע"כ ופסקו הפוסקים כאמימר:
ואנכי הוא הרואה חד צורבא מרבנן מחכמי העיר עז לנו איהו יאה וגולתיה יאה קא פסיק ותני מהני מילי דאין אבות לגוי לפטור את הגר בנ"ד מלהשיב הגזילה לבעליה וז"ל אמור מעתה מאחר ששני אחים אפי' תאומים שנתגיירו יחד מעידים זה לזה ולא חולצין ולא מייבמין ונושאים נשי אחיהם אפי' במקום בנים דאחים מן האב בעינן והגר אין לו שאר אב משום דאין לגרים קורבה דאין לגר דנ"דן חיוב להשיב מה שגזל זולתו שאפי' קרובו איננו ומאחר שאין לו אב נפקא מינה דזכה הגר דנ"דן בגזילה שתחת ידו כבמציאה כו' עכ"ל:
ולא נהירא לי כלל כו אחר העיון אין זה הטעם של אין אבות לגוי ראייה כלל וכלל לפטור את הגר דבנ"ד מלהשיב את הגזילה אשר תחת ידו שאביו גזלה ולו נאמר דיש כאן שינוי רשות באשר באם תחת רשות הגר וכי שינוי רשות לחוד סגי לקנות את הגזילה ולהפסיד לנגזל הישראלי ממונו ומה ענין גר שנתגייר כקטן שנולד דמי להקנותו את הגזילה והלא יאוש בעלים בעינן ומאן לימא לן שכבר נתייאשו דמסתמא לא אמרינן דאייאוש עד דשמעינן להו לבעלים בפירוש שנתייאשו ואמרי ווי ווי לחסרון כיס שכן פסק הטור ח"מ סי' שס"א וז"ל בד"א בידוע שנתייאשו הבעלים אבל סתמא קיימא לן סתם גזילה לא הוי יאוש וכתב על זה מר"ן ז"ל בב"י וז"ל דבפ' כ"ו דמס' כלים דף נ"ג איפליגו תנא קמא ור"ש במילתא ומייתי' לה בפ' מרובה דף ס"ו וידוע דהלכה כת"ק עכ"ל וכן פסק ג"כ בש"ע בו בפרק סעיף ג' וכן נראה מדברי הרמ"בם ז"ל בפ' כ"ד מה' כלים הל' ז' וז"ל אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אלא אם כן נתייאשו הבעלים כו' עכ"ל ומהלשון הזה מוכח דבידוע מיירי ועוד שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גזילה הל' ג' והן הנה ג"כ דברי מר"ן ז"ל בש"ע ח"מ סי' שס"ח וז"ל המציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ואם ידע שלא נתייאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד לסטים עכו"ם או מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים ואם ידע בודאי שנתייאשו הרי אלו שלו ומפני מה סתם לסטים ישראל נתייאשו הבעלים וסתם עכו"ם לא נתייאשו מפני שהבעלים יודעים שהעכו"ם מחזירין מיד הגזלן אע"פי שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועות ובאומד הדעת עכ"ל וא"כ דון מינה בנ"ד שהגזלן הוא נכרי דודאי לא אמרינן בסתם דאייאוש בעלים וכי היכי שהמציל מיד לסטים עכו"ם חייב להחזיר הכי נמי בנ"ד זה הגר שבאה תחת ידו גזילת אביו הנכרי חייב להחזירה לבעליה:
ברם בקושטא דברי הרמב"ם הללו צריכים ביאור אשר ע"כ נקדים דברי הגמרא הנוגעים בזה הענין אית' בפ' הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"ד) במשנה נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו לסטים אח כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן. המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו וכו':
ופיר"שי ז"ל הרי אלו שלו. דמסתמא נתייאשו הבעלים וקננהו האיך ביאוש ושינוי רשות: אם נתייאשו. הבעלים דשמעינן דאייאוש דאמר ווי לחסרון כיס אבל סתמא לא וקשי' לסטים דסיפא אליסטים דרישא ובגמר' פריך ומשני לה חדא בליסטים נכרי וחדא בליסטים ישראל דמייאש מסתמא עכ"ל:
גמ' תנא כו' ואיכא דאמרי אם בא להחזיר יחזיר לבעלים הראשונים מ"ט יאוש כדי קני מיהו אי אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים הרי אלו שלו כו' אמר רב אשי כו' מתקיף לה רב יוסף כו' אלא אי אתמר אסיפא איתמר המציל מן הנכרים ומן הליסטים אם נתייאשו הבעלים אין סתמא לא לא שנו אלא נכרים משום דדייני בגיתי אבל לסטים ישראל כיון דאמרי מימר מייאש תנן התם עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן ושל עבדן אין מחשבה מטמאתן של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן של גנב אין מחשבה מטמאתן לפי שלא נתייאשו הבעלים אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני רבה אמר בידוע נמי מחלוקת כו' תנן נטלו מוכסין חמורו כו' מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא דאמר בידוע קני הכא נמי בידוע ודברי הכל אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוק' הא מני לא רבנן ולא ר"ש בליסטי' מזויין ור"ש היא אי הכי היינו גזלן תרי גווני גזלן ת"ש הגנב והגזלן והאנס הקדשן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר מני אי רבנן קשי' גזלן אי ר"ש קשי' גנב בשלמ' לעולא דאמר בידוע קני הכא נמי בידוע ודברי הכל אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת הא מני לא רבנן ולא ר"ש הכא נמי בליסטים מזוין ור"ש אי הכי היינו גזלן תרי גווני גזלן ואי בעית אימא הא מתניתא רבי היא דתניא ר' אמר גנב כגזלן וקיימ' לן כגזלן לר"ש ע"כ בגמ':
ופיר"שי ז"ל אם בא להחזיר. שחסיד הוא: יחזיר לבעלים הראשונים. ולא למוכס: בגיתא. בגאוה ובזרוע: אמרי מימר. צא ותן לו ואין חובטין במקלות לשון אחר דאמרי לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שגנבו ממך: מחשבתו מטמאתו. חישב עליהם בדבר שאין בו חסרון מלאכה כגון לעצבא ולמיטה ירדו לטומאה מיד: ושל עבדן. שאומנותו בכך סתמיה למכירה הלכך אין מחשבתו מחשבה שאם יבאו בני אדם לקנותו ימכרנו להן ונמצא שסופן למנעלין ועדיין לא נגמרה מלאכתן לכך: של גזלן אין מחשבתו מטמאתן דלאו דידיה הוא דכיון דידע מאן שקלי' מיניה לא מייאש: ושל גנב מחשבתו מטמאתן. דאייאוש מרייהו דלא ידעי למאן יתבעו: חילוף הדברים. גזלן כיון דשקליה מיניה בהדיא ולא מצי קאי באפיה מייאש גנב סבר בחישנא ליה ומשכחינ' ליה: בסתם דלא שמעינן דמייאש דבהא פליגי דמר סבר סתם גניבה יאוש בעלים הוא ולא סתם גזילה ומר סבר חילוף הדברים כדפריש': אבל בידוע. דשמעינן דמייאש: דברי הכל יאוש כדי קני. ואפי' גנב לר"ש וגזלן לרבנן: בידוע נמי מחלוקת. דאי נמי דשמעינן דמייאש אמרי רבנן בגזלן דלא הוי יאוש דכל שעתא דעתיה למנקטיה בדינא וכן גנב לר"ש: דתנן במתניתין הך מתניתין דעורות דטהרות דקתני לפי שלא נתייאשו בעלי': שאין יאוש לבעלי': אין יאושן יאוש: מוכס גזלן ליסטים גנב: ומשני בליסטים מזויין. דגזלן הוא: היינו גזלן. והא תנא לי' מוכס: אנס דקתני גבי גזלן הוי חמסן דיהיב זוזי: ור"ש היא. דאמר גזלן קני: וקיימא לן. לקמן דהא גנב כגזלן דקאמר ר' כגזלן לר"ש קאמר דקני ולא כגזלן דרבנן דלא קני עכ"ל:
היוצא מן המשנה וממה שנאמר' עליה בגמ' דרישא מיירי דוקא בליסטים ישראל ומשום הכי הוא דמסתמא אמרינן דאייאוש בעלים וסיפ' דמתני' המציל כו' מיירי בליסטי' עכו"ם הלכך בסתמא לא נתייאשו הבעלים עד דשמעינן להו דאייאוש והא דשני לן בין ישראל לעכו"ם אינו אלא בליסטי' כי היכי דלא תקשה ליסטים דסיפ' אליסטי' דריש' אבל הא דתנן נמי בריש' נטלו מוכסין דשמעינן שמוכס שהוא גזלן [כאשר פיר"שי ז"ל בגמ' וז"ל מוכס גזלן. לסטים גנב] דמסתמא אייאוש בעלים בזה ל"ש לן בין ישראל או לא דהא ל"ק לן מידי מסיפ' שנצריך לחלק במוכס כמו בליסטים נמצא שבגזלן בין ישראל ובין עכו"ם מסתמא נתייאשו הבעלים עפ"י פשטא דמתני' אבל בגמר' מתוקמא ריש' דמתני' אליבא דעולא דוקא בידוע ויראה לי דהך אוקמתא דבידוע לא נאמר' בש"ס אלא דוקא אמוכס דרישא דקשיא לרבנן אבל לסטים שהוא גנב דלא קשיא להי לרבנן מיירי אפי' בסתם כפשטא דמתני' ואי נמי כוונת הש"ס הוא לאוקומי' לכולה מתני' בידוע היינו כדי לאוקומי למתני' אליבא דכ"ע אפילו לר"ש ולר"ש קשיא גנב והילכך כדי לאוקומ' כד"ה צריכא לאוקומי' לסטים נמי בידוע אליבא דעולא ואולם לרבנן [דק"ל כוותייהו וק"ל נמי כעולא] דוקא מוכס שהוא גזלן מתוקמ' בידוע אבל בסתמא לא נתייאשו הבעלים ואפי' בגזלן ישראל דבהך בבא דמוכס ל"ש לן בין ישראל לנכרי כאמור ברם ליסטי' דמתני' כפשטי' קאי דבסתמא אייאוש בעלים ומיהו דוקא גנבי ישראל דהיינו לסטים אבל לסטים נכרי' בסתמא לא נתיאשו הבעלים עד דשמעינן להו בהדיא דאייאוש ואין להקשות דמאי דוחקי' דסתמ' דתלמודא דכי היכי דליתיה מתני' ככ"ע דמוקי' לה בידוע לוקמ' למתני' דוק' בישראל וא"כ תו לא קשיא מוכס לרבנן וליסטים לר"ש דמאי דקתני במתני' דמוכס מסתמא אויאוש בעלים מיירי במוכס ישראל [וכגון שהעמידו המלך ולא נתן לו קצב' דבכ"הג אפי' ישראל הוי גזלן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' גזילה הל' י"א] ומשום הכי הוא דמסתמא אייאוש בעלים והא דאמרי רבנן במתני' דעורות דגזלן מסתמא לא אייאוש בעלים מיירי בגזלן נכרי והכי נמי מאי דתנן במתני' דהכא שליסטים דהיינו גנב מסתמא אייאוש בעלים מיירי בישראל ומאי דאמר ר"ש במתני' דעורות דגנב מסתמ' לא אייאוש בעלים מיירי בגנב נכרי דלא קשה מידי דעל כורחין הך מתני' דעורות לא מתוקמ' אלא בישראל מדמיירי לענין טומאה וטהרה כדקתני מחשבה מטמאתן ואין מחשבה מטמאתן ואין זה ענין כלל בנכרים והלכך לא מתוקמ' כלל בגוים אלא בישראל דוקא ומשום הכי הוכרח הסתמא דתלמודא לאוקומי מתני' דהכא אליבא דעולא דוקא בידוע:
וזה הוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גזילה ואבדה הל' ג' אשר כבר העתקתי כל דבריו לעיל וכתב עליו ה"ה וז"ל זה מפורש במשנה דף קי"ד פ' הגוזל ובגמ' מבואר החילוק בין לסטים ישראל לליסטים עכו"ם כו' עכ"ל וזו היא ממש נמי דעת היש מפרשים שכתב הטור ח"מ בסי' שס"ח וז"ל וי"מ הא דבגנב הוי סתמא יאוש דוקא בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם לא הוי סתמא יאוש ולפ"ז בליסטים אפי' אם הוא ישראל סתמא לא הוי יאוש וכתב על זה מר"ן ז"ל הב"י וז"ל ונראה שדעת היש מפרשים דהא דבגנב הוי סתמי' יאוש דוקא בגנב ישראל וכולי. לומר דכיון דחזינן דיש חילוק בין גוים לישראל א"כ כי אמרי רבנן סתם גניבה יאוש בעלים לא אמרו אלא בגנב ישראל אבל בגנב גוי כיון דדייני בגייתא לא מייאש מריה מיניה וכיון דלרבנן סתם גניבה יאוש בעלים וסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ תרויהו בחדא גונא קאמרי' להו וכיון דנתבאר דסתם גניבה יאוש בעלים מיירי בגנב ישראל א"כ כשאמרו סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים בההוא גוונא נמי הוא דאע"ג דהוא גזלן ישראל סתמא לא הוי יאוש כו' עכ"ל מזה מוכח בפירוש כאשר כתבתי דהך אוקמת' דבידוע דאמרינן אליבא דעול' דק"ל כוותיה דלא צריכא לרבנן אלא דוקא גבי מוכס אבל אידך בבא דליסטים בסתמא מיירי כפשטא דמתני' וכמו שכתבתי לעיל מזה יע"ש:
אלא שדברי מר"ן ז"ל האחרונים תמוהים הם בעיני וז"ל ולפי זה מתני' דקתני בליסטים דסתמא לא הוי יאוש בעלים ואוקמינא דוקא גוי אבל ישראל הוי יאוש ע"כ ר"ש היא דאמר סתם גזילה יאוש בעלים הוא ולא אמר הכי אלא בישראל אבל בגוי לא הוי יאוש עכ"ל ואנוכי לא הבינותי מה זה קשיתיה למר"ן ז"ל בסיפא דמתני' לאוקומי כר"ש מכדי פירוש ליסטי' היינו גנב כאמור לעיל נמשך מזה דכי קתני מתני' בליסטים דסתמא לא הוי יאוש בעלים ואוקמינא דוקא גוי דבגנב מיירי וא"כ איך יתכן לאוקומה כר"ש הא אמר סתם גניבה לא אייאוש בעלים ומסתמא בישראל מיירי מדלענין טומאה פליגי ומה זו נתינת טעם דיהיב מר"ן ז"ל דמשום דאמר ר"ש סתם גזילה יאוש בעלים ולא אמר הכי אלא בישראל אבל בגוי לא הוי יאוש לאוקומה למתני' דאמר דבגניבת גוי לא הוי הוי מסתמ' יאוש אליבא דר"ש וכי מה ענין גזילה אצל גניבה והלא מתני' מכרזת דאתי' כרבנן דהם אמרו דסתם גניבה אייאוש בעלים ולא אמרי הכי אלא בישראל אבל בגוי לא ולא נטלם ממני שיש לדחות זה ולתקן דברי מר"ן ז"ל ולומר דמר סבר דליסטים דמתני' הכי קרא שמם גזלן ולא גנב וידעתי בי"ני ידעתי שמשמעות דבריו מוכיחין כך אלא דזה לא יתכן כלל דפירוש ליסטים אינו אלא גנב מדפריך בשמעתין אי ר"ש קשיא גנב וקאמר בשלמא לעול' כו' אלא לרבא כו' הא מני כו' ולא ר"ש ומוקי לה בליסטים מזוין ור"ש היא ואם איתא דלסטים היינו גזלן ע"כ למימר דכי פריך אי ר"ש קשיא גנב היינו מוכס דרישא דמתני' ומה ענין לתירוץ ליסטים מזוין אצל מוכס דהא ליכא למימר דס"ל דפירוש מוכס הוי ליסטים מזוין דהשתא גזלן הוא דליתא שאם ליסטים מזוין גזלן הוא א"כ ליסטים סתם גנב הוא ומאי פריך אי הכי היינו גזלן אלא ודאי דפי' ליסטים אינו אלא גנב וכן פי"רשי ז"ל וז"ל מוכס גזלן. ליסטים גנב עכ"ל ועיין בדברי הרב שפתי כהן בח"מ סי' שס"ח ס"ק ב' שהוכיח במישור ברוב עוז ותעצומות שפי' ליסטים אינו אלא גנב יע"ש ועוד שאם כדברי הרב שליסטים הוא גזלן א"כ כשחילק רב אשי בין ישראל לגוי בגזלן אמור ומנ"ל א"כ להפוך הדבר אליבא דרבנן ולחלוקי בגנב בין ישראל לגוי דבר שנישנית בגמרא בגזלן ומה זה שכתב מר"ן לעיל מזה וז"ל דכיון דחזינן דיש חילוק בין גוים לישראל א"כ כי אמרי רבנן סתם גניבה כו' בגנב ישראל עכ"ל והלא החילוק נאמרה בגזלן ואיך נהפוך הדברים לחלק אליבא דרבנן ולאוקומה בגנב מה שנאמר בגזלן וצל"ע:
הגם הלום ראה ראיתי בדברי הרב בעל לחם משנה שהקשה על מילי דמר הרמ"בם ז"ל הללו הניתנין למעלה וז"ל קשה דהא בגמ' אמר עולא כו' ואמרו בשלמא לעולא בידוע ודברי הכל משמע דלא מתוקמא כד"ה אלא בידוע ואי הוי סתמא. לרבנן הוי מוכס לאו יאוש בעלים וליסטי' יאוש בעלים ולר"ש איפכא וא"כ רבנו ז"ל דפסק כעולא כדמפורש בה' כלים פ' כ"ד שכתב שם אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אלא א"כ נתייאשו הבעלים איך כתב כאן בין במוכס שהו' גזלן בין בליסטי' שהוא גזלן שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים הא סתם גניבה יאוש בעלים הוא לרבנן כו' עכ"ל והא לק"מ דפשיט' דכי אמרי רבנן בגנב דמסתמ' אייאוש בעלים אינו אלא בגנבי ישראל כמו שמחלק רב אשי אסיפ' דמתני' ומסתמא דלא פליגי רבנן אהך אוקמת' ועוד על כורחין פלוגת' דרבנן ור"ש אינו אלא בישראל ולא בעכו"ם מדפליגי לענין טומאה כמו שכתב ג"כ הרב שפתי כהן (בח"מ סי' שס"ח ס"ק ב') וז"ל ועוד תימ' לפי הבנת הטור הא דפליגי רבנן ור"ש כו' היינו בכותי כו' והא ודאי ליתא דהא לענין טומאה פליגי והיינו בישראל כו' עכ"ל אשר על כן קושי' מעיקרא ליתא דהרמ"בם ז"ל כי כתב בגנב שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים בגנב גוי מיירי וז"ל אבל המציל מיד ליסטי' עכו"ם או מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא יתייאשו הבעלי' עכ"ל וכי אמרי רבנן בליסטי' דסתם אייאוש בעלים מיירי בישראל:
אלא אי קשיא הא קשיא דהכא פסק רבנו ז"ל שמוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים ואילו לעיל בפ"ה ה' י' כתב וז"ל נטלו מוכסים כסותו והחזירו לו אחרת (נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר) הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקה שנתייאשו הבעלים ממנה כו' עכ"ל וא"כ קשיא מוכס אמוכס דלעיל פסק דסתמא אייאוש בעלים והכא פסק דמסתמא לא נתייאשו הבעלים וזאת הקוש' הרב לחם משנה (שם) הקשה גם כן. וכן הרבה להשיב הרב בעל מאירת עינים (על דברי הש"ע ח"מ סי' שס"ח ס"ק ג' שהעתיק דברי הרמ"בם ר"פ ה' ופ' ו' אות באות) תו קשה לי בדברי רבינו ז"ל דהא לעולא דק"ל כוותי' כמו שפסק הרב בפ' כ"ו מה' כלים הל' ז' מוקמינן הך רישא דמתני' דנטלו מוכסין חמורו כו' דוקא בידוע דאייאוש בעלים כדקאמר בשלמא לעולא דאמר בידוע כו' הכא נמי בידוע וכיון שכן מנ"ל להרמ"בם ז"ל דס"ל כעולא לשנות ולכתוב דבסתמא אייאוש בעלים והלא זה הפך מסקנת הגמ' אליב' דעולא:
ועל הקושיא הראשונה תירץ הרב בעל מאירת עינים (שם) וז"ל ונראה לישב אחר שנקדים לכתוב שני דקדוקים שיש לדקדק בדברי הרמ"בם הנ"ל במ"ש ז"ל מפני שזו כמכירה היא וחזקת' שנתייאשו הבעלי' ממנה הא' במה שהקדי' לכתוב מפני שזו כמכירה קודם וחזקתה שנתייאשו הבעלים דמשמע דהייאוש תלוי במפני דהוי כמכירה הב' במ"ש תיבת ממנה שנתייאשו הבעלים ממנה וע"פ הדקדוקים נראה דס"ל דודאי סתם נגזל מליסטין כותי' או מהמוכסן כותי אינו מייאש מטעם דכותים דייני בגיתי ומה"ט המציל מהן צריך להחזירו ודוקא בזה שנטלו המוכס ונתנו לו אחר תחת כסותו דה"ל כמכירה בזה קאמר דנתייאשו הבעלים ממנה דכיון דרואה דהו"ל כאילו כבר נמכר ויצא מתחת יד המוכס אזי מייאש נפשו. מלהדר אחר כסותו או חמורו זה. שהן ביד זה שקיבל מהמוכס. ודעתו להעמיד המוכס בדין על דמי הטלית וז"ש נתייאשו הבעלי' ממנה. דדוקא ממנה נתייאשו ולא מדמיה להוציא מיד המוכס. והרמ"בם לטעמא דס"ל דיאוש ושינוי רשות קונה אפילו הוי היאוש אחר שינוי רשות כו' עכ"ל ודברי מר"ן כ"מ על לשון רבנו נוטין כך:
ויש לדקדק על זה דכיון דבריש' דמתני' נישנית מוכס וליסטים אשר שם האחד גזלן ושם השני גנב וקתני בתרויהו והחזירו לו אחר דמשמע השתא דהוי דרך מכירה מהיכן יצא לו להרמ"בם ז"ל לכתוב שבגנב ישראל אפילו שלא בדרך מכירה בסתם אייאוש בעלים שהרי כתב בפ' ו' הל' גזילה ואבידה הל' ג' וז"ל המציל מיד ליסטי' ישראל הרי אלו שלו שסתם הדבר שנתיאשו הבעלים כו' עכ"ל והלא מציל לא הוי דרך מכירה ואיך כתב דסתמא אייאוש בעלים שהרי לפי מה שמחלק רב אשי דסיפ' דמתני' דקתני המציל כו' אם נתייאשו דמשמע דסתמא לא אייאוש דמיירי בגוי מכלל דרישא דמתני' מיירי בישראל דבזה מתורץ ליסטים דסיפ' אליסטי' דרישא וכמו שפי"רשו בהדיא בפי' המשנה ד"ה אם נתייאשו כו' כדאיתא לעיל ואם כן כיון דרישא דמתוקמא בגנב ישראל מיירי דוקא בדרך מכירה מהיכן למד הרמ"בם ז"ל נמי למימר הכי במציל מיד ליסטים ישראל דמיירי בשאינו דרך מכירה ועוד נמצא לפי זה שלהרמ"בם ז"ל בגנב ישראל אין חילוק בין בדרך מכיר' או לא דבכל גוונא בסתם אייאוש בעלי' ומאי שנא א"כ גביה מוכס שהוא גזלן שחילק בין דרך מכיר' או לא לפי התירוץ של הסמ"ע הא במתני' ברישא נשנו שניהם מוכס וליסטי' דוקא בדרך מכיר':
ויראה לי דאין הכי נמי שאם הרמ"בם ז"ל היה מפרש וסובר כרש"י דליסטי' דסיפא דמתני' קשי' אליסטי' דרישא ולא סגיא אי לא מוקמינן רישא בישראל דהוה קשה כי קושיין מיהו יש לומר שרבינו ז"ל ס"ל דלא בעינן להאי חילוק' כלל דבלאו הכי לא קשי' רישא אסיפא דריש' מיירי בדרך מכירה כדקתני והחזירו לו אחר כדברי הסמ"ע וסיפא לא מיירי בדרך מכירה אלא במציל לחוד ולפיכך ברישא קתני דסתמא אייאוש בעלים ובסיפא דוקא בידוע ורב אשי שחילק בין ישראל לגוי בא לפרש סיפא דמתני' דוקא ולא קאי ארישא כלל כדברי רש"י ז"ל אלא רישא מיירי בין בישראל בין בנכרי וכמו זה כמו זה בין שיהיה מוכס שהוא גזלן או ליסטי' שהוא גנב כיון שהוא בדרך מכירה מסתמא אייאוש בעלים והשתא עולים דברי הרמ"בם ז"ל כהוגן דמ"ש המציל מיד ליסטי' ישראל כו' שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים הם דברי רב אשי דאמר אסיפא דמתני' לא שנו אלא נכרי' כו' אבל ליסטי' ישראל כיון כו' מייאש ולא קאי רב אשי כלל ארישא דמתני' אלא ליסטי' דרישא ומוכס מיירי בין בישראל ובין בנכרי והדין הזה כת' הרב ז"ל בפ' דלעיל ה"ל י' וז"ל נטלו מוכסים כסותו והחזירו לו אחרת (נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר) הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקה שנתייאשו הבעלים ממנה כו' בד"א שמוכס כליסטי' בזמן שהמוכס עכו"ם או מוכס העומד מאליו או מוכס העומד מחמת המלך ואין לו קצבה כו' עכ"ל עיניכם הרואות דלא שנא ליה לרבנו כשהוא בדרך מכירה בין גוי לישראל שהרי כתב או מוכס העומד כו' והני תרי בבי אפי' בישראל קא מיירו ואנכי לא ידעתי אמאי המדפיסי' תלו ביני שיטי להורות דכנטול דמיין הנך תיבות נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר יותר היה להם להוסיף תיבת ליסטי' על כל התיבות האלו דהוא בבא שניה של המשנה הנ"ל שלע"ד כך היה בדברי הרמ"בם אלא שהמדפיסי' השמיטוה בבלי דעת וזה גרם להם שעשו כוונים להנך תיבות נטלו חמורו עד אחר שכיון שלא מצאו כתוב תיבת ליסטים חשבו דהני מילי מוסיבים על בבא דמוכס והוקשה להם ל"ל דקתני תרתי כסות וחמור והא ודאי לית' לע"ד אלא שצריך להוסיף על המילות הללו תיבת ליסטים ואע"פ שמ"מ במתני' כתוב גבי מוכס תמור וגבי ליסטים כסות ובספרי רבינו איפכא אין זה השינוי מעלה ולא מוריד ועוד דאפשר שכך היתה גרסת הרב בסדר המשנה.
אבל אין לומר שכדין עשו המדפיסי' להוציא תיבות הללו ומכ"ש שלא להוסיף עליהם תיבת ליסטים דסביר' להו שאין לגרוס בספרי הרמ"בם ז"ל רק נטלו מוכסים ותו לא כי נראה להם דסובר הרב דדוקא בגזלן אמרינ' דכשהוא בדרך מכירה דמסת' אייאוש בעלים ובזה הוא דל"ש בין ישראל לנכרי ומשום הכי כתב הרב ז"ל נטלו מוכסים אבל ליסטים שהוא גנב השמיט הרב משום דלא ס"ל ז"ל דבגנב גוי אייאוש בסתם הבעלים ואפי' כשהוא בדרך מכירה דלא נהירא כלל חדא שהרי בפ' ו' הל' ג' לא קאמר דבגנב גוי לא אייאוש בעלי' בסת' אלא כשאינו בדרך מכירה וז"ל אבל המציל מיד ליסטים גוי כו' חייב להחזיר דמסתמא לא נתייאשו הבעלים כו' עכ"ל ומשמע דדוקא גבי מציל לפי שאין זה בדרך מכירה הוא דבגוי לא אייאוש אבל כשהוא בדרך מכירה אפי' בגנב גוי נמי אייאוש בעלים בסתם דא"לת"ה הא דאשמועינן רבנו גבי מציל לישמועינן דאפי' בדרך מכיר' לא נתייאשו הבעלי' מגנב גוי מן הסתם ועוד שהרי ממקום שלימד דין המוכס דל"ש ליה בין ישראל לגוי דהיינו מרישא דמתני' שהוא דין הגזלן בהך רישא אית' בהדיא נמי ליסטים שהוא הגנב וא"כ ע"כ משמע שדיניהם שוה בשוה אלא ודאי כדאמרן:
ואכתי איכא למידק בדברי הרמ"בם ז"ל במה שכתב בפ' ו' הל' ג' אבל המציל מיד ליסטים עכו"ם או מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתייאשו כו' עכ"ל למה כתב דוקא מוכס עכו"ם והלא מוכס ישראל גם כן כל המציל ממנו חייב להחזיר כיון שאינו בדרך מכירה כאמור לעיל דכל דהוי שלא כדרך מכירה לא שני לן בין ישראל לעכו"ם ולא קשה מידי שהרב ז"ל לא בא למעט באמרו מוכס עכו"ם דבסת' לא אייאוש בעלים למימר שאם הוא מוכס ישראל שעמד מאליו או שהעמידו המלך ואין לו קצבה דהשתא נמי גזלן הוא ואפילו הכי המציל ממנו הרי אלו שלו דבסת' אייאוש בעלים דליתא דאי הכי ליערבינהו ולכתבינהו בהדי ליסטים דרישא ולימא הכי המציל מיד ליסטים ישראל או מיד מוכס ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים אלא כוונת הרב למעט באומרו מוכס עכו"ם לאשמועינן דאילו מוכס ישראל אין לו דין ושם גזלן כלל כלומר שבאותו הסיגנון שהמוכס גוי נקרא גזלן מיעט לן דכיוצא בו מוכס ישראל איננו גזלן וכגון שהעמידו המלך ונתן לו קצבה ול"מ שאין הישראל המוכס הזה נקרא גזלן אלא כל מי שאינו פורע לו דמיו הקצובים איהו הוא דהוי גזלן מדין דינא דמלכותא כמו שפסק הרב בפ"ה הל' י"א יע"ש ולמעט זה כתב הרב ז"ל מוכס גוי וסתמו כפירושו שגם מין מוכס הנזכר כלול בלשון מוכס עכו"ם שכתב הרב ז"ל שהרי גם בזה המין של מוכס כגון שהעמידו המלך ונתן לו קצבה נקרא העכו"ם גזלן מה שאין כן בישראל ומודה רבנו ז"ל דכשיש למוכס ישראל שם גזלן שדינו שוה למוכס עכו"ם והמציל מהם כיון שאינו בדרך מכירה חייב להחזיר דמסתמא לא נתייאשו הבעלים ומה שלא האריך ז"ל לכתוב ג"כ בכאן מוכס ישראל כשבשם גזלן יקרא משום דלא צריך דכיון דכבר השמיענו בפ"ה דמוכס ישראל כשעמד מאליו או שהעמידו המלך ולא נתן לו קצבה ששוה למוכס עכו"ם בשם גזלן סמך על מה שכתב שם דכיון דלשם בכי איכ' דרך מכירה דינם שוה ה"ה הכא גבי מציל דכי יש לישראל שם גזלן שדינו שוה לגוי ועוד שכל מגמתו של הרב היה בכאן למעוטי מוכס ישראל ולומר שאיננו גזלן באותו האופן שהמוכס עכו"ם הוי גזלן וכדכתיבנא כנ"ל:
ועדיין יש לדקדק בסוגיא דשמעתין על פי דרכו של הרמב"ם ז"ל כי על פי הדברים הניתנין למעלה דלא ס"ל כרש"י ז"ל אלא שרבנו מפרש דבמתני' לא קשיא ליסטים דסיפא אליסטים דרישא משום דרישא מיירי כדקתני שהחזירו לו אחר דהשתא הוי דרך מכירה והלכך דין הוא שמה שנטלו מהנך ליסטים הרי אלו שלו דמסתמא אייאוש בעלים מה שאין כן בסיפא כיון דלא הוי בדרך מכירה כמדובר אמאי מוקי' תלמוד' מתני' אליבא דעולא בידוע לישני דגזלן שהוא מוכס ל"ק לרבנן משום דמיירי בדרך מכירה והלכך מסתמא אייאוש בעלים וכי אמרי רבנן במתני' דעורות דשל גזלן אין מחשבתו מטמאתן דמוכח אליבא דעולא דבסתמא לא אייאוש בעלים מיירי כשאינו בדרך מכירה אלא מציל לחוד כדקתני המציל מן כו' וי"ל דודאי אליבא דרבנן ל"ק מידי גזלן דרישא דמתני' שהוא מוכס לגזלן דמתני' דעורות מפני ההפרש רב שיש ביניהם כאמור אלא דסתמא דתלמודא רצה להעמיד מילתיה דעולא אפי' כר"ש כי היכי דתיתי אליבא דכ"ע ומשום דכיון דלר"ש ס"ס קשיא גנב דהיינו ליסטים דרישא מדקתני דבסתמא אייאוש ואיהו קאמר במתני' דעורות דשל גנב אין מחשבתו מטמאתן דמוכח אליבא דעולא דבסתמא לא אייאוש בעלים משום הכי העמיד הש"ס כולה מתני' בידוע דהשתא אליבא דעולא מודה ר"ש דאייאוש בעלים:
והשתא דאתית להכי גם מה שהקשינו לעיל בדברי רבנו דאמאי לא כתב גבי מוכס דמיירי דוקא בידוע כאוקמתא דגמרא ל' ק"מ שהרי רבנו פסק כרבנן וכעולא כדמשמע בפ' כד' מהלכות כלים הל' ז' וז"ל אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אלא אם כן נתייאשו הבעלים כו' עכ"ל וכיון שלרבנן לא קשה כלל גזלן דרישא דהיינו מוכס דמתני' דקתני דבסתם אייאוש בעלים אמאי דאמרי רבנן במתני' דעורות ושל גזלן אין מחשבתו מטמאתן דמוכח אליבא דעולא דבסת' לא אייאוש בעלים מפני ההפרש גדול שיש ביניהם דמתני' מיירי בדרך מכירה מה שאין כן בההיא דעורות כאמור להכי לא כתב הרמב"ם ז"ל מסקנת הגמרא דבידוע שזה האוקמ' לא אתיא אלא לאוקומ' מילתיה דעולא אפילו אליבא דר"ש וכיון דלא קיימא לן כר"ש תו לא בעינן להאי אוקמתא כנ"ל:
והנה על מה שפי"רשי בפי' המשנה גבי המציל מן הנהר ומן הגייס ומן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו דקשיא לסטים דסיפא אלסטים דרישא ובגמ' פריך ומשני לה חדא בלסטים נכרי וחדא בלסטים ישראל דמסתמא אייאוש בעלים יע"ש כתב הרב הגדול מוהר"שא ז"ל וז"ל ליתא מפורש בהדיא בגמ' אבל מדקאמר רב אשי אסיפא דקתני אם נתייאשו אין אבל סתמא לא ל"ש אלא נכרים כו' א"כ ע"כ רישא דקתני מפני שהבעלים מתייאשין מיירי דוקא בישראל ואע"ג דסתמא דתלמודא לא משמע ליה לישנא דרישא מוכרח הכי כדקאמר בשלמא לעולא כו' ה"נ בידוע וד"ה היינו לפי סברת המקשה אבל למאי דמסיק תלמודא בלסטים מזוין ור"ש היא שפיר איירי לכ"ע רישא דמתני' נמי אפילו בסתמא דהכי משמע לישנא מפני שהבעלים כו' ולא קתני אם נתייאשו כו' עכ"ל:
ודוחק גמור הוא בעיני לומר שר"שי ז"ל יפרש רישא דמתני' אליבא דר"ש דלא ק"ל כותי' ויותר היה לרש"י ז"ל לפרש דמתני' מיירי בידוע כאוקמתא דתלמודא אליבא דרבנן על כן יראה לי דס"ל לרש"י ז"ל שגם לרבנן מיירי רישא דמתני' בלסטים ישראל ואע"ג דסתמא דתלמודא מסיק אליבא דעולא דמתני' מיירי בידוע היינו דוקא במאי דקתני נטלו מוכסים את כסותו דהאי בבא לחודא הוא דקשיא לרבנן כדפריך אי רבנן קשיא גזלן דהיינו מוכס אבל מלסטי' דרישא דהיינו גנב לא קשה מידי לרבנן דהא אינהו נמי סברי במתני' דעורות דשל גנב מחשבתו מטמאתן דמוכח דמסתמא אייאוש בעלים והלכך תו לא צריכא לאוקומי הא דליסטים דרישא נמי בידוע ואי נמי דס"ל לתלמודא דגם בבא דלסטים מיירי בידוע היינו משום דקמהדר לאוקומי נמי אליבא דר"ש כי היכי דליתי כוליה מתני' כדברי הכל אבל לרבנן דק"ל כוותייהו הך בבא דלסטים כדקאי קאי דמסתמא אייאוש בעלים וזה הוא מה שהקש' רש"י ז"ל במתני' דלרבנן דק"ל כוותיהו ליסטים דרישא דקאמר בסתמא אייאוש בעלים קשיא אסיפ' דקתני המציל מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים ופריק לה דרישא מיירי בלסטים ישראל והלכך רבנן דאמרי במתני' דעורות דשל גנב מחשבתו מטמאתן דמוכח דבסתמא אייאוש בעלים מיירי נמי בלסטים ישראל:
כתב עוד הרב הנ"ל וז"ל ואין להקשות דא"כ אמאי לא פריך בפשיטות מההיא דעורות לרב אסי דמוקי רישא דמתני' דהכא אפילו בסתמא לרבנן קשיא גזלן לר"ש קשיא גנב דאיכא למימר דהך מתני' דהכא מיירי בלסטים ישראל דמייאשי אפילו לר"ש והך דעורות איירי בגנב נכרי דלא מייאש לר"ש בסתמא כו' עכ"ל כוונת הרב ז"ל לומר דאי אמרת בשלמא דרב אסי לא נחית כלל לתרוצי רישא דמתני' אלא דמיירי דוקא אבבא דקאי בה דהיינו אסיפא דקתני המציל מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים כו' ומיניה וביה הוא דקאמר אם נתייאשו הבעלים אין סתמא לא כו' ולא נחית כלל בזה לתרוצי ריש' דמתני' דלא אסיק אדעתיה כלל דרישא איירי בסתמא א"כ אתי שפיר דלא פריך תלמודא בפשיטות לרב אשי מהך מתני' דעורות אי רבנן קשיא גזלן ואי ר"ש קשיא גנב דל"ק מידי דפשיטא דכרבנן אתי דהא לא סליק אדעתיה דרב אסי דרישא מיירי בסתמא וא"כ שפיר מתוקמא רישא כרבנן דעורות דאמרי דשל גזלן אין מחשבתו מטמאתן לפי שאינן שלו דהתם מיירי בסתם ובסתמא לא אייאוש בעלים ורישא דמתני' מיירי בידוע כאוקמתא מתא דעולא אלא אי אחרת כפר"שי ז"ל דרב אסי נחית ג"כ לתרוצי רישא דמתני' משום דמשמע ליה לרב אסי דמתני' בסתמא איירי דהשתא קשיא לסטים דסיפא אלסטים דרישא א"כ הו"ל לתלמודא למפרך בפשיטות מההיא דעורות לרב אסי רישא דמתני' מני אי רבנן קשיא גזלן ואי ר"ש קשיא גנב דכי היכי דלרבה אי אפשר לפרש רישא דמתני' בסתמא עד בתר דמוקמינן לה בלסטים מזוין הכי נמי לרב אסי דס"ל דמתני' בסתמא איירי הו"ל לתלמודא למפרך בפשיטות מההיא דעורות ולאוקומי מתני' דהכא בלסטים מזוין כדמוקמינא מינא לה לקמן אליבא דרב' ותירץ הרב ז"ל דאימא לך רב אסי דכיון דרישא דמתני' מתוקמא בישראל אתי מתני' שפיר כר"ש דבלסטים ישראל בסתמא מייאשי הבעלים אפילו לר"ש והך דעורות איירי בגנב נכרי דלא מייאשי בסתמא הבעלים וכיון שכן תו לא נצרכא לאוקומי לרישא דמתני' בלסטים מזוין כמו לרבה דלקמן:
ובהורמנותי' דמר ניהו רבה אמינא אם הקושיא קושיא התירוץ אינו תירוץ דאי אפשר לתרץ דההיא דעורות מיירי בגזלן או גנב נכרי דבענין טומאה פליגי והיינו בישראל וכן כתב הרב בעל שפתי כהן בפי' בש"ע ח"מ סי' שס"ח ס"ק ב' והנה עפ"י דרכנו אתי שפיר ומעיקרא קושיא ליתא דמה שלא הקשה לרב אסי ממתני' דעורות משום דרב אסי לא אמר דכולה רישא דמתני' איירי בסתמ' אלא דוק' אמר הכי אבבא דלסטים דהיינו גנב אבל במוכס דרישא שהוא גזלן אפשר דס"ל דדוקא בידוע מיירי ומתני' לצדדין קתני דכי היכי שהתלמוד לא חשיב לדוחק לאוקומי רישא דפשטיה משמע בסתמא לאוקומי בידוע הכי נמי אין דוחק לומר שיפרש רב אשי דמתני' לצדדין קתני והוא הדין לעולא נמי דמוקמינן אליביה רישא דמתני' בידוע ודאי שאינו מן הצורך לאוקומי בהכי כולה רישא שהרי מוכס שהוא גזלן הוא לבדו קשיא לרבנן וא"כ ע"כ נמי לומר דגם לסתמא דתלמודא רישא דמתני' לצדדין קתני וא"נ אמרינן דסתמא דתלמודא אכולה מתני' קאי היינו כדי לאוקומא כד"ה כאמור לעיל אבל מודה הוא הש"ס דלרבנן מיירי מתני' לצדדין דלסטים אפילו בסתם ומוכס דוקא בידוע וכן יש לפרש נמי מילתא דרב אסי וכמדובר:
תו חזינא בדברי הרב לחם משנה שם נמי בפ"ו מה' גזיל' ואבדה הל' ג' דקא תהי בהאי ענין דלעיל ושתים זו שמעתי וז"ל ותו קשיא שהקשו שם מההי' דהגנב והגזלן ואנס הקדשן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרן מעשר ואמרו שם אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשי' גנב ובשלמ' לעולא דאמר ידוע קני הכא נמי בידוע וד"ה וכו' ורבנו כתב בפ"ד מה' תרומות והגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהן אין תרומתן תרומה וא"כ קשה טוב' דאתי' דלא כמאן דלרבנן סתם גניבה הוי יאוש בעלים וגזילה לא וא"כ הגזלן אין תרומתו תרומה והל"ל דבגזלן דוקא בידוע כעולא ובה' איסורי מזבח פ"ה כתב הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול ואי נתייאשו הבעלים הקרבן כשר וקשה שם טוב' גם כן דלרבנן סתם גניבה יאוש בעלים ואיך קאמר דבגניבה בסתמא לא הוי יאוש דקאמר בתר הכי ואם נתייאשו וכו' וכל אלו דברים תמוהים כו' ועל הכל צ"ע עכ"ל:
ומרן בכסף משנה בפ"ד ה"ל תרומות הל' י"א הקשה גם כן על זה שכתב הרמב"ם שם והגנב כו' תרומתן תרומה כי קושיא הרל"ם ותירצה בזה האופן וז"ל דכיון דקתני סיפא ואם היו הבעלים רודפים אחריהם משמע בהדיא דרישא בשנתייאשו הבעלים היא עכ"ל:
ולא ירדתי לסוף דעתו ז"ל דכיצד הוא הלימוד שמסיפ' משמע דרישא לא מיירי בסתם ועוד אפילו את"ל דעם זה יתורץ קושית מרן דהשת' דרישא מיירי בידוע אתיא כאוקמתא דגמר' אכתי קשה קושית הרל"ם דהל"ל דבגזלן דוקא בידוע כעולא אליבא דרבנן דמה שמוקי התלמוד לכולה התוספתא דהגנב וגזלן בידוע היינו כי היכי דליתי' כד"ה אבל לרבנן הוי גזלן דוקא בידוע וגנב אפילו בסתם יאוש בעלים:
ונראה לי לתרץ שרבנו לא אסיק הכא אדעתיה בתרומות אלא לאשמועינן מה שהוא תרומה ומה שאינו תרומה והשמיענו שתרומת הגנב והגזלן כו' תרומתן תרומה אבל מה שנוגע באופן הקנייה וההפרש שבין הגנב והגזלן סמך על מה שכתב בפרק ה' ו' מה' גזילה ואבדה כי שם ביתו תדע שהרי רבנו לא חילק הכא אלא באם הבעלים רודפים אחריהם דמשמע הא אם אינם רודפים אע"ג דלא אייאוש שתרומתן תרומה והא ודאי ליתא דעכ"פ יאוש בעינן כדמשמע בפ' מרובה דף ס"ז מדמותיב מהך דהגנב וגזלן כו' למ"ד יאוש לא קנה יע"ש אלא מאי אית לך למימר שסמך על מה שכתב בהלכות גזלה וגניבה הלכך בהפרש הדין של גנב וגזלן נמי סמך על מה שכתב שם זהו מה שנ"ל בתירוץ קושית הראשונה של הרב לחם משנה:
אבל קושייתו השניה מההיא דפ"ה מה' איסורי מזבח הל' ז' א"א לתרצה כך שהרי כתב הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול כו' ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר כו' עכ"ל ומדכתב אם נתייאשו כו' דקאי בין אגונב ובין אגוזל זה הוי ממש הפך ממה שפסק בפ"ו מהל' גזילה ואבדה משא"כ בההיא דתרומות פ"ד שלא פירש מידי אלא נקט לשון התוספתא ממש בההיא הוא דאפשר לומר שסמך הרב על מה שכתב בה' גזילה ואבדה אבל בהך דהכא דקרבן שפירש בהפך מה שפסק בה' גזילה ואבדה בודאי שצריך ישוב:
ונראה לי לתרץ דדוקא הכא דהוי גבי קרבן סובר רבינו ז"ל דמחמירינן לומר דגם בגנב בעינן שנודע בודאי שנתייאשו הבעלים ולא אמרינן דבסתם אייאוש בעלים כבעלמא:
וכדי לברר זה צריכין אנו למודעי עוד קושיא אחרת שיש בדברי רבנו הללו הנזכרים ובפירוק' דההיא תעמוד הבא"רת להאי דקמן:
הלא זה הוא שהרי פסק רבנו ז"ל בפרק א' מה' גניבה הל' י"ב ובפרק ב' מה' גזילה ואבדה הל' א' דיאוש לא קני דפסק כרב יוסף דאמר הכי בפ' מרובה דף ס"ו וכעולא דאמר שם דף ס"ז אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה וא"כ אמאי כתב רבנו כאן בפ' ה' דאיסורי מזבח הל' ז' הגונב או הגוזל כו' אם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר והלא יאוש לא קני וזה קושיא עצמה הקשה ג"כ מר"ן כ"מ שם ותירצה והרב לחם משנה כן הקש' ג"כ בפ' א' מה' גזילה ואבדה הל' א' ובפ' ח"י מה' מעה"ק הל' י"ד דחה תירוץ מר"ן ז"ל ודע שהסתירה שיש בדברי רבנו ממה שכתב כאן למאי שפסק בה' גניבה וגזילה כמו כן יש להקשות לעולא שהרי בפ' מרובה שם אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה ואילו בהגוזל בתרא גבי פלוגתא דרבנן ור"ש קסבר עולא דיאוש קני וכבר קדמנו זה הסוגיא למעלה ובפרק הניזקין דף נ"ה קאמרי גם כן דיאוש קונה ואעתיק ממנה מה שצריך לענינינו ולמה שיבוא אחריו:
משנה העיד רבי יוחנן בן גודגדא כו' ועל חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח ובגמר' אמר עולא דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו לא נודעה שלא יהו כהנים עצבין אמרי לי' רבנן לעולא והאנן מפני תיקון המזבח תנן א"ל כיון דכהנים עצבין נמצא מזבח בטל ורב יאודה אמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מ"ט יאוש כדי קני ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות בשלמא לעולא היינו דקתני חטאת אלא לרב יאודה מאי אירי' חטאת אפילו עולה נמי לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא עולה דכליל היא אלא אפי' חטאת דחלב ודם הוא דסליק לגבי מזבח ואידך כהנים אכלי לי' אפילו הכי גזור כו' מתיב רבא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה' ותני עלה בחוץ כי האי גוונא ענוש כרת ואי אמרת יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה אמר רב שיזבי כו' כרת שעל ידי דבריהן באתה לו אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכי דליחייב עלה אמר רבא הא ודאי קא מיבעי' לי כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה למאי נפקא מינה לגיזותיה וולדותי' מאי הדר אמר רבא מסתברא משעת הקדישה שלא יהא חוטא נשכר ע"כ:
ופיר"שי ז"ל שלא נודעה לרבים. שהיא גזולה: שהיא מכפרת. ואין צריך להביא אחרת: יאוש כדי. יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש: לא קני. לעניין הקרבה ואפי' שמעינן שנתייאשו הבעלים לא קרינן בי' קרבנו: שלא יהו כהנים עצבים. שאכלו חולין שנשחטו בעזרה שאסורין: נמצא מזבח בטל. שנמנעין מלעבוד עבודה ואי קשיא היאך התנו ב"ד לעקור דבר מן התורה ולפטור את זה מחטאת שהוא חייב הא אמרינן ביבמות (דף צ') שב ואל תעשה שאני דלאו מיעקר הוא: בין נודעה בין לא נודעה מכפרת אם נתייאשו הבעלים: ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת. דקתני במתני' שלא נודעה מכפרת הא נודעה אינה מכפרת כלומר אינה קריבה: היינו דקתני חטאת. דאיכא אכילת כהנים: דכליל היא. ואמרי מזבח אוכל גזילות: משלם תשלומי כפל דכשגנבה חולין הואי: ואינו משלם תשלומי ד' וה'. דכי טבח ומכר הקדש הואי ואין תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' נוהגין בהקדש כדילפינן בהזהב (דף נ"ו): בחוץ אי שחט בחוץ ענו' כרת: כרת מאי עבידתיה. דבשלמא לענין תשלומי ד' וה' לא קשיא לן דאיכא למימר דכי אמרה יאוש כדי לא קני לעניין הקרבה קאמר אלא כרת אי מדאורייתא לא חזייא להקרבה הא קימ' לן (זבחים דף קי"ב) הראוי לפתח אוהל מועד חייבינן עליו בחוץ מידי אחרינא לא: כרת שעל ידי דבריהם באת לו. כרת דאורייתא כדמפרש ואזיל: אוקמוה רבנן. ברשות גנב אם הקדישה שיחול עליה הקדש גמור ושיתחייב כרת אם ישחטנה בחוץ כי הכי דאוקמוה ברשותי' לענין כפרה וקנס הוא דקנסו' והפקר ב"ד הפקר הוא וקדשה: לגיזתיה וולדותיה. דלפני הקדש אי אמרת משעת גנבה קיימא ברשותי' גיזותיה דידיה הוא ואינו משלם אלא דמי פרה העומדת לילד ולא דמי פרה וולדה ע"כ:
ודע שהסתירה שהזכרתי בדברי עולא כבר הקשוה רבני צרפת שם בניזקין ובפ' מרובה ותירצוה בשם ר"ת [שהוא רבנו יעקב בן בתו של רש"י ז"ל אחי רבנו יצחק ורבנו שמואל בני ר' מאיר אבל רבנו יעקב מאורליינס איננו רבנו תם כאשר חשב הספר יוחסין שיש חבילות חבילות ראיות מדברי התוס' בכמה דוכתים דזה ליתא ומהם בריש פסחים דף ה' ע"ב ד"ה אבל אתה רואה וד"ה משום כו'] אלא שהקשו על על תירוצו ותירצוה באופן אחר בשם ר"י [שהוא רבנו יצחק הזקן אחיו ר"ת ורשב"ם] והעולה מתירוצו הוא זה שבכל מקום לעולא יאוש לא קני וכי קאמר עולא בהגוזל בתר' בפלוגתא דרבנן ור"ש דיאוש קני היינו משום דאיכא בהדי' יאוש שנוי השם שהרי זה הפלוגתא דרבנן ור"פ מיירי בעורות וממנה בפ' מרובה שם מותביה אביי לרב יוסף דס"ל דיאוש לא קני ופירקא רב יוסף דשני הכא גבי עורות דאיכא בהדיה שנוי השם והא דקאמר עולא בהניזקין דיאוש לא קני אע"ג דאיכא נמי שנוי השם דמעיקרא חולין והשת' הקדש כדאיתא במרובה (שם) היינו דכיון שאינוי קנוי בשנוי אלא בתר שהקדישה החמיר רחמנא עליה משום חומרא דקרבן ופסלי' להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה ורב יאודה דהניזקין ס"ל כעולא דיאוש לחוד לא קני אבל אי איכא שנוי השם בהדי יאוש ס"ל לרב יאודא דאפי' גבי קרבן מהני ובזה דוקא הוא דפליג אעולא דעולא חייש למצו' הבאה בעבירה ורב יאודה לא חייש:
נמצינו למדי' דמה שפסק הרמב"ם ז"ל בפ' ה' מה' איסורי מזבח הל' ז' כרב יאודה דס"ל יאוש קני שכתב ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר אינו סותר למאי דפסק בה' גניבה וגזילה דיאוש לא קני דהתם אפי' ר' יאודה מודה דלא קני כיון דהוי יאוש לחוד מה שאין כן בההיא דאיס' מזבח דהתם איכא בהדיה שנוי השם:
ומעתה בזה נ"ל ג"כ שיתורץ קושין דלעיל דכיון דקיימא לן דבגנבה בסתמא אייאוש אמאי כתב רבנו ואם נתייאשו כו' הקרבן כשר דמשמע שבגנב בעינן שנודע בודאי שנתייאשו י"ל נהי דבעלמא קיימא לן בגנבה דבסת' הוי יאוש מיהו כיון דאשכחן דעולא חייש למצו' הבאה בעביר' משו' חומרא דקרבן משום הכי אנן נמי חיישינן להכי בעת וזמן דלא שמעינן בפירוש דאייאוש בעלי' דס"ל לרבנו נהי דק"ל כרב יאודה דלא חייש למצוה הבאה בעבירה מיהו מיסתיין דפסקינן כוותי' בידוע שנתייאשו הבעלים אבל בסתם יאוש חיישינן נמי לדעולא דחייש למצוה הבאה בעבירה:
ובשיטת רבנו יצחק בעל התוס' הנזכר מתורץ ג"כ מה שכתב רבנו בחרומ' פ"ה הל' י"א הגנב והגזלן כו' תרומתן תרומה כי אע"פי שכתבנו שלענין החילוק דאיכא בין גנב לגזלן בדין סתם יאוש סמך רבנו אמ"ש בהלכות גזילה ואבדה אכתי תקשה דאפילו שבודאי ידעינן שנתייאשו אמאי תרומתן תרומה שהרי פסק הרב בפ"א דגניבה הל' י"ב ובפ' ב' גזילה ואבדה הל' א' דיאוש לא קני אבל עפ"י דברי ר"י ז"ל אתי שפיר דגבי' תרומ' שאני דאיכא שינוי השם שבתחילה היה היה נקר' טבל ועכשיו תרומה כדאיתא במרובה דף ס"ז ואתי נמי שפיר מאי דפסק בפ' כ"ד ה' כלים הל' ז' גנב שגנב עור וחישב עליו לשכיבה מחשבה מועלת לו ומתטמא במדר' אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נתייאשו הבעלים עכ"ל דהתם נמי איכא שינוי השם בהדי יאוש כדאיתא במרובה דף ס"ו ע"ב דבתחילה נקרא עור ולבסוף אברזין והא שלא פירש רבנו בהלכות האלו הא דשנוי השם לפי שזה מובן מצד עצמו דכ"ע ידעי שהתבוא' בתחילה נקראת טבל ולבסוף תרומה והכי נמי העור וכיוצא בו שיזמן האדם לתשמישו ממילא הוא שיהפך שמו לפי השירות שישרתו ובגמ' עצמה כשתירץ הא דשנוי השם לא תירצה בדרך אוקמת' כגון הב"ע וכיוצא אלא כשתירץ רב' עלה דמותיב אביי לרב יוסף דס"ל יאוש לא קני בפ' מרובה דף ס"ו ע"ב הכי קאמר ליה אלא אמר רבא שינוי מעשה מ"ט כו' שינוי השם נמי מעיקר' קרו לי' משכא והשתא אברזין כו' והכי נמי בדף ס"ז כשתירץ עלה דההיא דהגנב והגזלן כו' ה"ק התם איכא שינוי השם מעיקרא טבלא והשתא תרומה מכל זה מוכח דהנך שינויי לאו בדרך אוקמתא נינהו אלא דממילא משתמע כן ולכן לא חשש רבנו להאריך בזה שאם באולי יטעה אחד ללמוד מהן בעלמא דיאוש כדי קני נאמר לו פקח עיניך וראה דהכא איכ' שינוי השם ומ"מ קצת קשה דנהי דפשיטא לן דהני מילי ישתנה שמותן אפי' הכי הו"ל לרבינו לכותבו לאשמועינן דשינוי השם מהני כשינוי מעשה דרב יוסף גופיה לא אסיק אדעתיה הך מילתא אלא בתר כ"ב שנים ובכל משך השנים הללו לא הוה בידי' לאהדורי' מילתא לרבה דהכי איתא התם אמר רבא האי מילתא קשי בה רבה לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפרקה עד דיתיב רב יוסף ברישא ופירק' שינוי השם כשינוי מעשה דמי כו' ע"כ וי"ל דהכא נמי סמך רבנו אמאי דכתב בפ' ב' מה' גזילה ואבדה דשנוי השם קונה ובתרומות ובכלים לא כתב אלא מה שנוגע בגוף הענין כאמור לעיל:
ומיהו במאי דפסק רבנו בפ"ה דאיסורי מזבח הל' ז' כרב יאודה עדיין איכא למידק בי' שהרי בפ"ב מה' גזילה ואבדה הל' ח' כתב וז"ל גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הבעלים הרי היא ברשות הגזלן משעה שהקדישה בלבד כדי שלא יהא חוטא נשכר וכל וולדותיה וגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים עכ"ל וזה תימא דהך פסק דין הוא ממאי דמבעי' ליה לרבא בהניזקין וממאי דקמהדר רבא אנפשיה בתר הכי אמר רבא הא ודאי קא מבעיא לי כו' הדר אמר רבא מסתברא כו' שלא יהא חוט' נשכר ע"כ ומפשטא דסוגיא משמע דאליבא דעולא אזלא וכן כתבו התוס' בד"ה מ"ט יאוש כדי לא קני כו' שם בהניזקין ובפ' מרובה דף ס"ז ד"ה אמר עולא מניין ליאוש שאינו קונה כו' יע"ש ורבא לא מבעי' לי' אלא לעולא דאוקמוה רבנן ברשותי' אבל לרב יאוד' דס"ל דיאוש קונה מדאורייתא פשיטא לי' לרבא שקונה הגזלן כל השבח מקודם זמן שהקדיש' שהוא משעת גניבה או גזילה בתר יאוש וכיון שרבנו פסק כרב יאודא איך כתב בספר מאי דשקיל וטרי רבא אליבא דעולא כיון דל"ק לן כוותיה וכן הקשה ג"כ הרב לחם משנה בפ' ב' דגזילה ואבדה הל' א' ובפ' ח"י מה' מעשה הקרבנות הל' י"ד יע"ש:
והרב בעל לחם יאודא עייאש ז"ל הזכיר ג"כ זאת הקושיא בדרך אגב בפ' ה' דאיסורי מזבח הל' ז' וז"ל ולא תקשי מלשון הרב בפ' ב' מה' גזילה ואבידה דין ח' וז"ל גנב כו' הרי הוא ברשות הגזלן כו' כדי שלא יהא חוטא נשכר ע"כ דהאי טעמא מוכח בסוגיא דאינו אלא אליבא דעולא דאלו לרב יאודה הוי מדינא דאינו קונה אלא משעת הקדש בלבד דאיכא שינוי השם כו' עכ"ל והנה במאי שכתב ז"ל שלרב יאודה אינו קונה אלא משעת הקדש דמשמע אבל משעת גזילה שלאחר יאו' לא לא זכיתי להבין דבריו כלל שמהסוגי' מוכרח דרבא פשיטא לי' שלרב יאודה קונה הגזלן השבח שקודם הקדש משעת גניבה עד שעת הקדש נמי דהא לפי התוס' בין עולא בין רב יאודה כולהו סבירא להו דיאוש ושינוי השם קונה ולא פליגי אלא אי חיישינן בקרבן משום מצוה הבאה בעבירה ורב יאודה הוא דלא חייש ואי כדברי הרב עייאש ז"ל שלרב יאודה אינו קונה אלא משעת הקדש מאי מבעיא לי' לרבא השתא ומה אם רב יאודה דלא חייש למצוה הבאה בעברה דהשתא הוי קניי' מוחלטת אינו קונה גזלן מדינה רק משעת הקדש כ"ש שלעולא דחייש למ"ה ב"ע דליכא השתא קניי' גמור' כ"כ שלא יקנה גזלן רק משעת הקדש דמהיכא תיתי' שיקנה כבר משעת גניבה עד דמספקא לי' אליבא דעולא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה אלא ודאי דפשיטא ליה לרבא דלרב יאודה אף משעת גניבה שהיא שעת יאוש קנה הגזלן כל השבח ולהכי הוא דמספקא ליה אליבא דעולא דשמא כיון דאוקמוה רבנן ברשותיה והוי נמי קניי' גמורא כיון דמחוייב כרת דלמא שלענין השבח ס"ל השתא נמי כרב יאודה שקונה מקודם זמן ההקדש דהיינו משעת יאוש ע"כ נ"ל שאין בדברי הרב הנ"ל קיום כלל ובודאי שלרב יאודה יאוש קונה השבח לגזלן אף מקודם שהקדישה כתב עוד הרב הנ"ל לתרץ הקושיא הנ"ל וז"ל דאינה קושיא דלענין שבח הגזלה כתב הרב שם ר"פ ובדין ו' דמפני תקנת השבים קונה כל השבח שאחר יאוש והכא גבי הקדש מפני שלא יהא חוט' נשכר אינו קונה אלא משעת הקדש לבד כו' עכ"ל ואנכי לא ידעתי איך נחה דעתו של הרב שמפני שלענין שבח הגזילה כתב הרמב"ם ז"ל דמפני תקנת השבים קונה דאתי' שפיר מה שכתב הרמב"ם האוקמ' דשלא יהא חוט' נשכר שנאמרה אליבא דעולא דלית הלכתא כוותיה ואם נאמר שהרב ז"ל דייק הכי שמעיקר הדין כל השבח היא של בעלים אלא מפני תקנת השבים נטלוה מהבעלין ונתנוה לגזלן והלכך הכא שהגזלן אינו יכול לעכב השבח אצלו מכיון שהקדיש' ועל כורחי' הוי של הקדש אוקמוה לשבח אעיקר הדין ונתנוה לבעלים דהא לא שייך הכא מפני תקנת השבים כיון שלא ישאר השבח בידו של גזלן וכוונתו של הרב עייאש לפרש כדברי הראב"ד ז"ל שפירש הכי דברי הרמב"ם ז"ל דפ"ב הל' ח' וז"ל אמר אברהם כו' דהא אסיקנא דכל שבח שלאחר יאוש אפי' שעל גב גזילה של גזלן מפני תקנת השבים ואיכא למימר כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנת' לגזלן הילכך כל מה שהשביח' עד שעה שהקדיש' של בעלים הוא כו' עכ"ל גם זה לא יתכן דאי טעמא דקודם הקדש דהוי של בעלים ולא של גזלן משום הכי הוא לימא התלמוד והרמב"ם ז"ל הך טעמא ולא לימא הך טעמא דחוטא נשכר ועוד אם בזמן שהשבח להקדש לא שייך בזה משום תקנת השבים אמאי קאמר תלמודא משום שלא יהא חוט' נשכר נתנו השבח לבעלים אי משום הך טעמא הוא ליהוי של הקדש דהשתא נמי כיון דאפקוה מגזלן ליכא נמי חוטא נשכר אלא ודאי שאע"פי שהשבח הוי להקדש שייך שפיר תקנת השבים משום הנאת מה שמרויח זה הגזלן ואפי' יהיה השבח להקדש כדבעינן למימר לקמן ומשום טעמא דשלא יהא חוטא נשכר דוקא הוא שנטלו זה ההנאה ממנו:
ולקושיא עצמה יראה לי לתרץ דהרמב"ם ז"ל ס"ל דאע"ג דבעיא דרבא הוי אליבא דעולא דוקא אבל לרב יאודה הוה פשיט' ליה שהגזלן קונה השבח שמשעת יאוש מ"מ סובר ז"ל דכי קאמר בתר הכי אמר רב' מסתברא משעת הקדישה שלא יהא חוטא נשכר דאפי' לרב יאודה קאמר הכי וטעמו ז"ל דהוקשה לו לרבנו ז"ל דמנא ליה לרבא שלעולא לא יקנה הגזלן את השבת שמשעת יאוש שלא יהא חוט' נשכר אי משום דס"ל דהא לעולא ס"ס לא קני משום מצוה הבא' בעבירה אלא שחכמים הם דאוקמוה ברשותי' וכי אוקמוה ברשותיה אינו אלא לענין כרת דוק' שהוא לחובתו ולא לענין שישכר שלא יחוייב לשלם השבח לבעליה משא"כ לרב יאוד' דלא חייש למצוה הבאה בעבירה דהשת' קנה הגזל דאוריית' והלכך דין הוא שיקנה הגזלן כל השבח אין זה כילום חדא דסוף סוף לעולא נמי קנה זה הגזלן מן התורה דהא איהו מודה שאינו משלם תשלומי ד' וה' ואי לאו דקונה מן התורה אלא שהגניבה ברשות בעלים הוא ליחייב בתשלומי ד' וה' אלא ודאי דלעולא נמי אית ליה קנייה מן התורה אלא שלענין קרבן דוק' הוא שלא קנה ואתו רבנן ואוקמוה להאי ענין נמי ברשותיה וא"כ כי היכי שלענין תשלומי ד' וה' קנה מן התורה ואע"פי שזכות הוא לו ליקני נמי השבח ואמאי קאמר' רבא מסתבר' משעת הקדישה שלא יהא חוט' נשכר דלאו ממה שאוקמוה רבנן ברשותי' הוא שקנה השבח אלא שכיון דהוא פטור מתשלומי ד' וה' משמע דקנה מן התורה ועוד אפי' את"ל שלעולא לא קנה הגזלן כלל דבר תורה מה שא"א לע"ד אכתי תימא שאם כל עצמו השבח שקונה הגזלן אינו אלא משום תקנת חכמים ומשום תקנת השבים דאלו מדאורייתא אף השבח לבעלים אלא שחכמים העמידו דבריהם על דין תורה ולא חששו כלל להא דחוט' נשכר אמאי לא העמידו דבריהם על דבריהם כלומר אמאי כי אוקמוה רבנן ברשותי' לא העמידו ג"כ תקנתם מפני השבים ואמאי יאמר רבא דכי אוקמוה רבנן ברשותי' שלא יקנה הגזלן שבח שמשעת יאוש עד שעת ההקדש ועוד דכדי לקנות הגזלן את השבח לא צריכה מילתא כלל שהרי לרוב הפוסקים אפי' בלא יאוש כלל קונה גזלן השבח כנודע ואפי' להרמב"ם ז"ל דבעי מיהא יאוש אינו אלא יאוש לחוד ותו לא כמו שפסק בפ"ב מה' גזילה ואבדה הל' ב' וכן נמי מר"ן שפסק כהרמב"ם ז"ל לא בעי אלא יאוש לחוד כדאיתא בש"ע ח"מ סי' שס"ב סעיף ב' וז"ל נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביח אחר יאוש כו' עכ"ל וכתב ע"ז הסמ"ע (ס"ק ג') וז"ל כן הוא דעת הרמב"ם דבעי יאוש אבל הרא"ש והטור וסייעתיהו ס"ל דאפי' לא נתייאש ג"כ דינא הכי כו' עכ"ל וכיון שכן מה לי שיקנה הגזלן הגזלה דאורייתא או לא אשר על כן סובר רבנו ז"ל דכי קאמר תלמודא הדר אמר רבא מסתברא כו' דהכי פירושו מעיקר' אין הכי נמי שנסתפקתי במילתיה דעולא והטעם היה לפי שסברתי דרב יאודה הוה ס"ל שהגזלן קונה כל השבח שמשעת יאוש ומיהו השתא הדרי בי דמסתברא שגם לרב יאודה לא קנה שבח אלא שמשעת הקדש' בלבד שלא יהא חוטא נשכר שהרי זה הגזלן הוסיף על חטאתו פשע מכיון שלאחר שהקדיש' טבח או מכר שאילו טבח ומכר קודם שהקדיש' היה מרויח לבעלים תשלומי ד' וה' אבל עכשיו שטבח או מכר בתר שהקדישה פושע הוא דהרי הפסיד לבעלים תשלומי ד' וה' ונשכר זה הגנב הרבה ומשום הכי אמר רבא דמסתברא שלא יהא חוט' נשכר עוד לקנות כל השבח שמשעת יאוש עד שעת הקדש משום תקנת השבים דמסתיין שהרויח ונפטר מתשלומי ד' וה' הבו דלא לוסיף עלה נמצאת למד דכי קאמר רבא מסתברה אינו לתרץ מאי דהוה מיבעיא ליה אליבא דעולא אלא כוונתו לעקור את היסוד לגמרי אשר עליה בנה האיבעי' שלו כי מחשבתו אשר חשב דרב יאודה הוה ס"ל שהגזלן קנה שבח מקודם שעת שהקדישה והוה סליק אדעתי' דשמא עולא נמי הכי סביר' ליה נהפוך הוא דמסתבר' שגם רב יאוד' משעת הקדישה כו' שלא יהא חוטא נשכר וכאילו קאמר מסתבר' דלכ"ע משעת הקדישה כו' והשתא עלו דברי הרמב"ם כהוגן שפסק כהך מסתברה דרבא כיון שכל עיקרו של רבא אליבא דרב יאודה אמרה:
מעתה ומעכשיו מה שהקשה עוד הרב לחם משנה בפ' ח"י מה' מעה"ק הל' י"ד דהך נפקות' דגזיזותיה וולדותי' אי הוי משעת יאוש או משעת הקד' אינו אלא אליבא דרבי יאוד' דס"ל בפ' הגוזל עצים דף צ"ה ע"ב גזילה חוזרת בעינה ולרב זביד דאמר אליביה שבח שעל הגזילה דנגזל ולהכי הוא דקאמר רבא שאם אוקמוה ברשותיה א"כ הוי דגזלן אבל לרב פפא דאמר אליביה דרבי יאוד' דהוי של גזלן לא נפק' לן מידי וכמו שכתבו התוס' בהניזקין דף נ"ה ד"ה לגיזותיה וולדותיה וא"כ כיון שרבנו פסק כרבי יאודה וכרב פפא כדאיתא בפ"ב מה' גזלה ואבדה הל' ו' וכמו שכתב ה"ה (שם) אין מקום לנפקות' זו והלכך כיון שכל השבח פסק להתם דהוי של גזלן איך פסק רבנו כאן שלא קנה גזלן רק שבח שמשעת הקדש משום שלא יהא חוטא נשכר אפשר לתרץ ע"פי הדברים אשר כתבנו דשאני הכא שזה הגזלן כיון שהקדיש הבהמה ואח"כ טבחה או מכרה נפטר מלשלם לבעליה תשלומי ד' וה' ולהכי הוא דמיבעיא ליה לרבא דכיון שהפסיד לבעלים ד' וה' אפשר שאע"ג שבעלמ' קנה שבח שמשעת יאוש ואילך משום תקנת השבים שאני התם לפי דרביע עילויה מצות פריעת ד' וה' ותשלומי כפל ודי לו בתשלומין האלו ולפיכך תקנו לו משום תקנת השבים כל השבח שמשעת יאוש אבל הכא שטבח ומכר לאחר שהקדיש כיון שהפסיד התשלומין מבעליה הדין נותן שיפסיד גם הוא השבח שמשעת יאוש וגניבה עד שעה שהקדישה נמצינו למדין שבעי' דרבא ומאי דאמר בחר הכי מסתבר' כו' מיירי אפי' לרב פפא אליבא דרבי יאודה ואין צריך לדחוק כמו שנדחקו התוס' ז"ל בהניזקין דף נ"ה ד"ה לגיזותיה כו' שלרב פפא אליבא דרבי יאודה אין כאן נפקותא:
כתב עוד הרב בעל לחם יאודה עייאש ז"ל על מה שקשה בדברי הרמב"ם ז"ל שמאחר שסובר דיאוש לא קני אמאי פסק בפ' ה' מאיסורי מזבח הל' ד' כרב יאודה דקאמר יאוש קני וז"ל עיין כו' ולכאורה היה נלע"ד לתרץ דרבנו מפרש כשיטת ר"י שכתבו התוס' כו' אלא דאין זה כילום חדא דמאן לימא לן דלרב יאודה לא שאני לן ההקדש מדעלמא ועוד דבאותן ההלכות לא מצינו לרבנו שיסבור דשינוי השם קונה דלא ביאר אלא יאוש ושנוי רשות כו' עכ"ל:
ולע"ד אין כל זה מכריח כלל לדחות שהרמב"ם ז"ל לא אזיל בשיטת ר"י בעל התוס' וכמו שכתבתי למעלה דמאי דקאמר הרב ז"ל דמאן לימא דלרב יאוד' לא שאני הקדש מדעלמא ל"ק כלל שהרי ר"י בעל התוס' אמרה והכריח כן וא"כ אין ג"כ דוחק לפרש דברי הרמב"ם ז"ל כשיטה זו ומה שכתב ועוד דבאותן ההלכות כו' עכ"ל הרי מצינו לרבנו בפ' ב' גזילה ואבדה הל' י"ד שכתב גזל קורות גדולות כו' עשאן לוחות עד שנשתנה שמם קנה גזל לולב והפריד עליו כו' גזל טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור הרי זה שינוי בידו וקנינהו כו' עכ"ל מכל זה למדנו ששנוי השם לחוד ואפילו אין בו מעשה כגון גזל טלה ונעשה איל כו' שקנה ומעתה מה שכתב הרב עייאש ז"ל שלא מצינו לרבנו שיסבור דשנוי השם קונה אין ספק דהך שינוי השם לא הוי כהך שינוי השם דגזל טלה שכבר כתב' רבנו ז"ל אלא מיירי בשינוי השם גרועה דהיינו שינוי השם שחוזר לברייתו וכדאית' במרובה דף ס"ז רבי זירא אמר שינוי החוזר לברייתו בשנוי השם לא הוי שינוי ובזה קאמר שלא מצינו שיסבור רבנו דיאוש עם זה שנוי השם מהני דאי סביר' דגם בזה שינוי השם מהני בי' יאוש כי היכי דשינוי רשות לחוד לא מהני ובהדי יאוש מהני א"כ הו"ל לאשמועינן כך כאשר השמיענו ביאוש ושנוי רשות אלא ודאי דסבירא לי' לרבנו ז"ל דיאוש עם שנוי השם גרועה לא מהני אבל אין זו קושיא כלל לדחות שרבינו ז"ל לא סבירא לי' כשיטת ר"י בעל התוס' דעל כורחין הך שינוי השם דעורות ודתרומות שנוי השם מעליית' הם ולא בכלל גרועות הן שהרי בפרק מרובה (שם) מותיב אביי לרב יוסף דס"ל יאוש לא קנה ממתני' דעורות ומסקינן לבסוף שאני ההיא דעורות דאיכא שנוי השם ופריך והרי מריש דאיכא שנוי השם ותנן שנוטל דמיו מפני תקנת השבים כו' כלומר דוקא מפני תקנת השבים הוא שאינו מחזיר המריש הא מפני שנוי השם אינו מחזיר ש"מ דשינוי השם אינו קונה ומסיק אמר רבי זירא שנוי החוזר לברייתו בשנוי השם לא הוי שנוי משמע בהדיא דהך שנוי השם דעורות מעליא וחשיבא הוא והלכך הך שינוי השם שתירץ בתר לההיא דגנב והגזלן הקדשן כו' ותרומתן תרומה אין צריך לומר שגם שנוי השם מעליא הוא א"כ איפא כיון שכבר השמיענו רבנו ז"ל בההיא דגזל טלה ונעשה איל עגל ונעש' שור שטעם עיקרית של הקנייה הוא משום דהוי שינוי השם מעליא וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו עלה ההיא דאמר רבה שינוי קונה כתיבא כו' וז"ל ושינוי השם מעליא כגון טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנה מדאורייתא כו' עכ"ל וכמו שהאריך עוד בזה הרב בעל שפתי כהן בח"מ סי' שנ"ג ס"ק א' יע"ש הוא הדין והוא הטעם לכל מיני שנוי השם חשובות כההיא דעורות ודהקדש אלא דאכתי א"כ ק"ק דכי היכי דבההיא דגזל טלה ונעשה איל לא בעי הרמב"ם ז"ל יאוש כלל אמאי בעינן יאוש בההיא דעורות ודתרומה כבר הקשו ותירצו זה תוס' ז"ל בפ' מרובה שם ד"ה הא לאו הכי הדרה בעיניה כו' באמצע דיבור וז"ל ועוד יש לומר דבכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש ולכך יש להועיל לו במריש בלא יאוש דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין דקנין הוי משום שינוי השם לחודיה והיאוש אינו צריך אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשווייה אברזין דאי לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם אבל מריש בלא יאוש נמי איכא שינוי השם ויש לו להועיל בפני עצמו וכן גבי טלה ונעשה איל דאמר לעיל וניקני בשינוי השם עכ"ל:
כתב עוד סרב הנ"ל וז"ל ותירוץ הרב בכ"מ לכאורה נראה תמוה דהך סוגיא דאוקמוה רבנן ברשותי' אינו אלא אליבא דעולא ורבנו פסק כרב יאודה. אמנה נלע"ד דר"ל דכיון דאסיקנא לעולא דאוקמוה רבנן ברשותיה לחייבו כרת דהפקר ב"ד הפקר ממילא ה"ה נמי לענין כפרה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מדינה דאין סברא לומר שיעמידוה ברשותו לחצאין דלענין הזיקו לחייבו כרת הוי' שלו ולענין כפרה חשיבה של גזלן אלא מוכרח לומר דלכולה מילתא העמידוה ברשותו בין לכפרה בין לכרת וא"כ צריכינן לטעם דנודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות ואפילו לעולא צריכין אנו להאי טעמא לפי המסקנא ורבנו פסק שפיר כעולא וא"כ ניחא טפי הך דה' גניבה וגזילה דכתב דשלא יהא חוט' נשכר כו' עכ"ל:
וקשה לי דאם איתא דעולא ס"ל דבין נודעה בין לא נודעה מכפרת ולכוליה מילתא העמידוה רבנן ברשותי' בין לענין כרת בין לכפרה אמאי קאמר דבין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת אלא דבלא נודעה מכפרת שלא יהו כהנים עצבים כי מה שדחה הרב הנ"ל בזה דאין סברא לומר שיעמידוה ברשותו לחצאין כו' אינה קושיא כלל שאם היינו מפרש שהברייתא דקתני עשה כן בחוץ חייב דהוה מיירי אפילו בנודעה אין הכי נמי דהוה אמינא כיון שלענין כרת הוי שלו ה"ה נמי דהוי שלו לענין כפרה דאין סברא לאוקומא ברשותו לחצאין. אבל מה נעשה שפשט הסוגיא לא משמע הכין דסתמא דתלמודא ידע שפיר דעולא יתוקם לברייתא בשלא נודעה לרבים דוקא אלא שאפילו הכי הקשו לו כיון דזה אינו מכפר אלא משום שלא יהו כהנים עצבים א"כ אמאי חייב כרת ותירצו אוקמוה רבנן כו' כלומר דהא דסבר עולא דכי לא נודעה שמכפר היינו טעמא שאוקמוה רבנן ברשותי' גם לענין כרת דלא העמידוה לחצאין אבל כשלא נודעה כיון שלעולא אינה מכפרת כרת נמי ליכא דלא העמידוה נמי לחצאין וכן משמע מפי"רשי ז"ל וז"ל אוקמוה רבנן ברשות גנב אם הקדישה שיחול עליה הקדש גמור ושיתחייב כרת אם ישחטנה בחוץ כי היכי דאוקמוה ברשותי' לענין כפרה כו' עכ"ל ואם איתא דרש"י ז"ל סובר דהך תירוצה קאי נמי כשנודע' לרבים מה הלשון אומרת כי היכי דאוקמו' ברשותי' לענין כפר' והלא כשנודעה לרבים קאמר עולא שאינו מכפר אלא ודאי דס"ל לרש"י ז"ל דזה התירוץ לא קאי אלא אמאי דקאמר עולא דמכפר דהיינו כשלא נודעה לרבים והשתא אתי שפיר הא דקאמר דכיון שמצינו בהך בבא דאוקמוה ברשותיה לענין כפרה הכי נמי אוקמוה ברשותיה לענין כרת ולעולם דבנודע לרבים לעולא אינו מכפר וגם חיוב ליכא וכן משמע גם כן מדברי התוס' (שם) ד"ה כי היכי דליחייב עלה וז"ל פי' בקונ' דקנסוהו רבנן וקשה דמי לא עסיקינן דאפילו שחטה בחוץ דחייב אלא כיון דלא נודעה לרבים אוקמוה ברשותיה שלא יהו כהנים עצבים וממילא מחייב השוחטה בחוץ עכ"ל ומדבריהם למדנו גם כן דהאי תירוצא לא קאי אלא אמאי דאמר עולא כשלא נודעה לרבים אבל כשנודעה לרבים אינה מכפרת כלל לעולא גם לפי המסקנא וגם חיוב כרת ליכא והברייתא דקתני עשה כן בחוץ חייב מיירי לעולא בנודעה לרבים דוקא שלא כדברי הרב הנ"ל שכתב שלפי המסקנא סביר' ליה לעולא דכשנודעה לרבים נמי מכפרת אלא שרבנן דחקוה מלהקריבה כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות:
נחזור ונאמר דשפיר מתורצים דברי הרמב"ם ז"ל דאית ליה יאוש לא קני ופסק בפ"ה דאיסורי מזבח הל' ז' כרבי יאוד' דסבר יאוש קני עפ"י שיטת ר"י בעל התוס' ז"ל וכן תירץ ג"כ הרב לחם משנה בפ' ח"י מה' מע"הק הל' י"ד וכן תירץ גם כן הרב בעל מראה פנים על הירושלמי דפ' מרובה (דף כ"ב יע"ש):
אלא דאכתי קשה בדברי רבנו ז"ל דכיון שפסק ז"ל כרב יאודה דנודעה לרבים אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות איך כתב בפ' ח"י מה' מעשה הקרבנות הל' י"ד וז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידו ברשותו כדי לחייבו עליו כרת משעה שהקדיש' כו' כו' עכ"ל הא זה שכת' ומאימתי כו' זה הו' מסקנת הגמ' בהניזקין הכתובה לעיל אליבא דעולא אבל לרב יאודה בלאו האי אוקמתא אתיא חיוב כרת ממילא כפשוטו דהרי לדידי' כיון דלא חייש למצוה הבא' בעבירה ראוי לפתח אוהל מועד הוא ופשיטא דחייב כרת אם שחטה בחוץ וכבר מרן כ"מ (שם) הקשה כן והניחה בצ"ע ומה שתירץ בזה הרב לחם משנה (שם) וזה התירוץ כתב ג"כ הר"ב לחם יאודה עייאש ז"ל בפ' ה' דין ז' דאיסורי מזבח יע"ש לא כתבתיה מפני שהיא לא ישרה בעיני כלל וכלל כאשר יראה המעיין לשם ואומנם היותר קרוב אל האמת הוא מה שתירץ בזה הרב לחם משגה בריש פרק ב' דגזילה ואבדה וז"ל וי"ל דרבנו הוקשה לו בדברי רב יאודה קושיא חזקה והיא קושית התוס' דכיון דמן התורה מכפרת איך אמרי רבנן שאינה מכפרת ומבטלין דבר תורה בקום עשה לכך מפרש רבנו דיאוש ושינוי השם קונה בהקדש הוי מדרבנן דמדאורייתא אפילו יאוש ושינוי השם לא קני אלא רבנן הוא דאמרי דקני וכיון דרבנן אמרו דקני הפקר ב"ד הפקר ומן התורה מכפרת וזהו שאמר רב יאודה דבר תורה מכפרת דכיון דרבנן אמרו דקני יאוש ושינוי השם בעלמא א"כ גבי קרבן מכפרת דלא חיישינן למצוה הבאה בעבירה דדידי' הוי כיון דהפק' ב"ד ב"ד הפקר ורבנן אמרו שאינ' מכפרת מפני שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות והשתא מה שאמרו אינה מכפרת אין כאן עקירת דבר מן התורה אדרבא העמידו הדבר על דין תורה דמה שהי' אומר דמן התור' מכפרת הוא משום דמדרבנן קונה ועולא סבר דאע"ג דבעלמא יאוש ושינוי השם קני מדרבנן הכא הוי מצוה הבאה בעבירה כדכתבו שם התוס' ואינה מכפרת ועל זה הקשו בגמ' דא"כ אמאי חייב כרת כיון דאינו כשר להקרב' מן התורה הא ראוי לפתח אהל מועד בעינן כדי לחייבו כרת ותירצו דהעמידוהו רבנן ברשותו לחייבו כרת נמצא דהך העמדה דרבנן ברשותו איתא נמי לדעת רבי יאודה כדפרישית והך דינא דרבא דאמר משעת הקדישה ולא משעת גניבה איתא נמי לרב יאודה דהא לעולא נמי השבח הוי של גזלן אלא מאי דהוי של בעלים היכא דהקדיש' משום דאין כאן תקנת השבים כיון דהוי הכל להקדש כדכתב הר"א ז"ל בהשגה לקמן וא"כ הוא הדין והוא הטעם לרב יאודה דאע"ג דיאוש קני גבי קרבן מן התורה אינה אלא בתר דתיקנו רבנן בעלמא דיאוש ושינוי השם קני משום תקנת השבים כדהוה ס"ד גבי הקדש לא תקנו דבשלמא מעיקרא דיאוש ושינוי השם קני מן התורה לרב יאודה הוה קשה טובא דאמאי גבי הקדש אינו שלו אע"ג דליכא תקנת השבים מ"מ הוי שלו כיון דמן התורה קני אבל השתא דאמרי דדוקא מדרבנן קני לרב יאודה מפני תקנת השבים היכא דאיכא יאוש ושינוי השם א"ש הך דינא נמי לרב יאודה. דגבי הקדש דאין כאן תקנת השבים הוי דבעלים עכ"ל:
אמת יהגה חכי כי דברי הרב הראשונים על דבר הקושי' דאמאי כתב רבנו ומאימתי העמידו כו' שפיר ניתנו ליכתב באשר המה טובים ונכוחים ומה שכתב עוד והך דינא דרבא כו' עכ"ל שכיון הרב ג"כ לתרץ אידך קושיא דאמאי כתב רבנו בה' גזילה ואבדה פ"ב שלא קנה הגזלן רק שבח שמשעת הקדישה ואילך ולא משעת יאוש כיון שמשמע מהסוגיא דזה אמר רבא אליבא דעולא דוקא ועל זה תירץ ואמר דהא דגזלן קונה שבח אינו אלא מדרבנן משום תקנת השבים ומשום הכי הכא שהקדישה כיון דלא נפקא ליה מידי בהך תקנתא שאפילו יהיה השבח לגזלן צריך שיתננה להקדש משום הכי הוא שאמרו דשבח שמשעת הגניבה עד שעת שהקדישה לבעלים דהכא ליכא משום תקנת השבים והעיד הרל"ם שכ"כ הראב"ד ז"ל בהשגה: לע"ד זה תימא חדא דאם הטעם הוא לומר שיאוש ושינוי השם קונה לרב יאודה מדרבנן מן הטעם שחכמים תקנו השבח לגזלן מפני תקנת השבים אי הכי קושיא הראשונה גם כן במקומה היא עומדת שהרי קיימא לן דהגזלן קונה כל השבח מפני תקנת השבים לרוב הפוסקים אפי' קודם יאוש ולהרמ"בם ז"ל ביאוש לחוד הלכך לדברי הרל"מ שרב יאודה גמר דבין נודעה ובין לא נודעה שמכפר ד"ת מדתקינו רבנן שבח לגזלן מפני תקנת השבים והשתא הפקר ב"ד הפקר ד"ת ולהכי הוא שמכפר מן התורה על כורחין דס"ל לרב יאודה שלענין קניה לא בעי שינוי השם דהא לימדה מהא דתקנת השבים והתם לא בעי' יאוש ואפי' להרמ"בם דבעי יאוש מודה דשינוי השם לא צריך ואם כן הרמ"בם ז"ל שפסק בעלמא יאוש כדי לא קני איך פסק בכאן כרב יאודה דיאוש לחוד קנה ועוד קשה שאם מה שלא קנה הגזלן הכא השבח משעת הגניבה הוא משום שכבר שהקדישה לא שייך ביה תקנת השבים כדברי הרל"ם לימא רבא בהניזקין הך טעמא והכי נמי נימא הכי הרמ"בם ז"ל ואמאי אמרו דמשום שלא יהא חוטא נשכר הוא וכי מה ענין דשלא יהא חוטא נשכר להך טעמא שכתב הרל"ם והרא"בד ז"ל ואדרבא אי משום שלא יהא חוטא נשכר אמאי יהא של בעלים ליהוי הכל דהקד' דהשת' ליכא נמי חוט' נשכר כיון שאין הגזלן נהנה מהשבח ואנכי לא ידעתי איך לא הרגיש הרל"ם בזאת הקושיא האחרונה שהרי הרא"בד באותו פרק ובאותו מקום באות' ההשגה ממש הקשה הוא בעצמו ובכבודו כן בפ' ב' הל' ח' וז"ל א"א קטיר קא חזינא הכא דהא אסיקנא דכל שבח שלאחר יאוש אפילו שעל גב הגזילה של גזלן הוא מפני תקנת השבים ואיכא למימר כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן הלכך כל מה שהשביח' עד שעה שהקדישה של בעלים הוא וקשיא לי כיון דהקדישה מאי חוטא נשכר איכא הלא הכל של הקדש וא"כ יהיה של הקדש ולא של בעלים כו' עכ"ל:
על כן נראה לי דהכא נמי אע"פי שהקדישה שייך שפיר תקנת השבים ואף שהשבח הוי להקדש וטעמא דמילתא שאפילו שהשבח הוא להקדש מ"מ אם תקנו בזה הגזלן כבעלמא תקנת השבים נפיק השתא שזה השבח שלו הוא ומממונו הוא שהקדיש מה שהשביח הבהמה ונפקא מינה שאינו צריך לשלם דמי זה השבח שהרי דידיה דגזלן הוא אבל אי הוה אמרינן דליכא הכא משום תקנת השבים דהשתא השבח איננו של גזלן אלא בשם גזילה יקרא כגופה של בהמה ממש נהי שהבהמה כולה כמות שהיא היה בידו של גזלן כח להקדישה שכשם שביאוש ושינוי השם קנה הגזלן גוף הבהמה הכי נמי ביאוש ושינוי השם קנה הגזלן את השבח מ"מ נפיק השתא שבעת התשלומין מחויב לשלם גוף הבהמה היא ושבחה מה שלא היה כן אילו הוה אמרינן דמשום תקנת השבים הוי שבח של גזלן דהשתא לא נתחייב לבעלים אלא דמי הבהמה בלבד אבל לא דמי השבח שהקדיש כיון שמשלו הוי מכח התקנה נמצא אם כן שמכח התקנה נשכר זה החוטא שלא לשלם לבעלים דמי השבח ומשום הכי הוא דאמר רבא ורבנו הך טעמא דמשום שלא יהא חוטא נשכר דדוקא מפני שלא ירויח הרשע לא חששו חכמים לתקנת השבים ואמרו מכיון שהבהמה היא ושבח' הוי דהקדש שהרי קנאם הגזלן ביאוש ושינוי השם ובכן היה לו כח להקדישה שצריך הגזלן לשלם לבעליה דמי הבהמה ושבחה כדי שלא יהא חוטא נשכר כנ"ל ואע"פי שבזה נדחה תירוצו של הרל"ם על מה שרצה ליישב אמאי כתב רבנו הא דשלא יהא חוטא נשכר מ"מ כבר ישבתי זה שפיר לע"ד כאמור לעיל ואם מה שהקשתי על מה שתירץ על הקושיא הראשונה היא קושיא א"כ דברי רבנו בזה צ"ע:
נא הלשון אומרת. וסלח נא היא מדברת. כי ידעתי בי'ני ידעתי באתי במגלת ספר כתו' ארוכה מאר"ש מידה מדלג מענין לענין. ורוב מנין ורוב בנין. לא נצרכה אלא להעדפה לאסוקי' שמעתתא אליבא דהלכתא למאי דאתינא עלה זו היא שאלה. דנפיק מפומיה דמרה. ברם בקושטא כך הוא דרבה של תורה. שמושכת לבו שלאדם זמנים טובא בפרש'ת אלא הדברים. אשר עלה עליו בסב"ר אשר הם סוברים. איכו השתא היד כותבת אלו הם הנאמרים:
כללא דמילתא כל היוצא מן המחובר לנ"ד שמגנב ישראל מסתמא נתייאשו הבעלים מן הדבר הגנוב מהם אבל גנב עכו"ם או גזלן בין ישראל בין עכו"ם בסתמא לא נתייאשו הבעלים מהחפץ הנגנב או נגזל מאצלם ולפיכך המציל מידם חייב להחזירה לבעליה ואם כן נראה דה"ה בבנו של הנכרי בנ"ד שהוא הגר שחייב להחזיר הגזילה אשר נמצא אתו שגזלה אביו שהרי לא נזכר בשאלה שנתייאשו הבעלים וכיון שכן בסתמא לא נתייאשו הבעלים ממנה ועל כן חייב בנו הגר להחזירה ולא תליא זה באין או יש אבות לעכו"ם דלא מחייבינן לגר הזה בחזרה מטעם שיש אבות לעכ"ום דאפילו אין אבות לעכו"ם חייב להחזירה מידי דהוה אאזרח בישראל שהציל מן הגזלן שחייב להחזיר לבעליה מטעם שלא נתייאשו הבעלים אף זה הגר שישראל הוא לכל דבריו לא שנא ועוד שאפילו שנוי רשות נמי ליכא שאף שהיה הגר הזה יורש את אביו דבר תורה הא ק"ל רשות יורש לא כרשות לוקח דמי ומה גם שירושתו בנכסי אביו הנכרי אינו דבר תורה אלא מדברי סופרים כדתנן בפ"ו דדמאי (משנ' י) גר וגוי שירשו את אביהם עכו"ם יכול הוא לומר טול אתה עכו"ם ואני מעות כו' ופיר"ע מברטנורא ז"ל וז"ל אע"ג דחליפי עכו"ם ויין נסך אסורי' בהנאה הכא שרי עד שלא באו לידו משום דירושת גר את אביו אינה מן התור' אלא מדברי סופרים כו' עכ"ל והרב תי"ט ז"ל אח' שכתב דברי הרע"ב הללו הביא לשון הרמב"ם ז"ל וז"ל כתב הרב כו' וז"ל הרמ"בם ז"ל. לפי שאין ביניהם קורבה שהדת הבדיל ביניהם. אבל יירשנו בתקנת חכמים שמא ישתמד ויחזור לעכו"ם כדי שיירש אביו ע"כ והיא מסקנא דפ' בתרא דעכו"ם עכ"ל וכן פסק גם כן הרמ"בם ז"ל בפ' ו' מה' נחלות הל' י' וז"ל והגר אינו יורש את אביו דבר תורה. אלא מדבריהם תקנו שיירש כשהיה שמא יחזור למרדו כו' עכ"ל וכן איתא גם כן בש"ע ח"מ ר"ס רפ"ג יע"ש מכל זה מוכח שמה שקבל מנכסי אביו מן התורה אינן שלו ופשיטא שלא יקרא זה שינוי רשות:
ויש מקום עדיין לבע"ד לחלוק ולומר שיש צד לפטור את הגר בנ"ד מלהשיב את הגזילה דהך מתני' דדמאי איתא נמי בקדושין דף י"ז ע"ב דהכי איתא התם אמר רבא ד"ת נכרי יורש את אביו כו' גר את הנכרי אינו מד"ת אלא מד"ס דתנן גר ונכרי שיירשו כו' ואי ס"ד דאורייתא כי לא באו לרשותו נמי כי שקיל חילופי ע"א הוא דשקיל אלא מדרבנן גזרה הוא דעבוד רבנן שמא יחזור לסורו ע"כ וכתוב בשם התוס' ישנים וז"ל אלא מדרבנן גזרה שמא יחזור לסורו כו' והשתא לא הוי חילופי ע"א דחכמים לא תקנו ירושה כי אם בהיתר דהם אמרו והם אמרו כו' עכ"ל וא"כ בנ"ד נמי נימא דכיון שיורש זה הגר את אביו הנכרי מד"ס שזה הגזילה כיון שירש' נהפך להיתר דלא תקנו לו רבנן ירוש' כי אם בהיתר וזכה בכל נכסי אביו ובתוכם הגזיל' ולא נתחייב להחזיר' כיון דהשת' דהתיר' הוא ולאו מילת' היא כלל דלא דמי מילת' למילת' דהת' כשאומר טול עכו"ם ואני מעות המעו' מצד עצמ' אין בהם דבר או חצי דבר האוסרן או הפוסלן מצד עצמם אלא שאם ירושתו הית' ד"ת אשתכח דכי מיית נכרי זכה זה הגר ממיל' גם בחצי הע"ז של אביו וכשאומר לאחיו הגוי טול אתה ע"ז ואני מעות המעות האלו הם חלופי ע"ז והא דלא אמרינן הכי הוא משום דמדאוריית' אין לו ירושה ובכן לא זכה הגר כלל בנכסי אביו לא במעות ולא בע"ז וכי אתו רבנן ותקנו לגר ירוש' לא לענין שיזכה לחלוטין בכל נכסי אביו ואפי' בממון האיסור כגון ע"ז דליתא דרבנן לא עשאוהו זוכה בנכסי אביו דעכו"ם אלא בממון ההיתר לחוד אבל בע"ז העמידוהו על דין תורה ונמצא שבע"ז לא זכה בו כלל וכלל וא"כ לא הוו המעות חליפיו ואין זה ענין כלל לגזיל' שהיא בעצמ' גוף האיסור וכי מפני שתקנו רבנן לגר לירש נכסי אביו יהפך האיסור להיתר וכי הגזילה הזה שלא קנאה אביו הנכרי מעולם שהרי לא ידעינן בפירוש שנתייאשו הבעלי' ממנה וכיון שכן ברשות בעליה היא יזכה בה בנו הגר בשביל שחכמי' תקנו לו שיירש נכסי אביו מאין הרגלים לומר כן:
ואדרבא דברי התוס' הללו הם ראיי' גמורה לחייב את הגר בחזרה שהרי בפירוש כתבו שחכמי' לא תקנו לו הירושה לא בממון ההיתר אשר תחת גנזי אביו אבל בממון איסו' כגון ע"ז לא אלא העמידוהו אדינא דאוריית' שאינו יורשה והלכך דון מינה נמי בגזילה דנ"ד דממונא דאיסורא הוא שבזה לא תקנו לו הירושה ואם כן קם דינא אדאוריית' שאינו יורשה ונשאר מאביו וכיון שגם אביו לא קנאה פשיט' שהגר חייב להחזירה שהרי בכל מקו' אשר היא ברשותי' דמרה קיימ' ושם בעליה עליה: כן נראה לי ואם שגיתי ישאני עושני כי אני בעניי יסדתי אר"ש המאמר הזה ברעדה ובחלחלה מפני הצנה והקור העצו' והמתמיד שגבר עלינו בחורף הזה שלא היה כמוהו בימינו במדינות האלה: ובעמ"ק עכו"ר ולב נשבר ונדכה הצבתי ושגרתי דלתותיה כי המר שדי לי מאוד עלה מות בחלוני קפד כאורג שנות חוט חיי אחי ידידי ירא ה' מרבה תורה ומצות נפטר בשם טוב כה"ר יצחק פראנקו מינדיס תנצב"ה ואני אנה אני הולך שבור היגונות בלי דעת מיושב אחלה נא פני מעלת מורנו הרב הכהן די אזיוידו נר"ו כבודי ומרים ראשי יבא ויטהר את נגעי שקול ישקל אמרי וירה יור' ביד לשון מאזני משפט צדק דת ודין דעתי אם ייטיב בעיניו ועתה מרפיון כחי כבר קנה הסופר נופל מבין אצבעותי ובדמעתי ארש"י אמחה על כן אקצור בהצדיק את הדין ומי שאמר לעולמו די יאמר לצרותי המרובים והתכופים די אוכי"ר:
אמשטרדם בחודש טבת שנת רד שמה לפ"ק
לעבד ה' לדוד בן החכם והעניו כה"ר אברהם פראנקו מינדיס יצ"ו שם משפחתו חפשי בישראל
בדפוס פרופס דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס