שאלה ראובן לקח לו את אלישבע בת עמינדב לו לאשה ותלד לו את רבקה ותקש בלדתה ותצא נפשה כי מתה וחל"ש ויוסף ראובן ויקח אשה את יהודית ותהי לו לאשה ויאהבה ויהי מימים הואיל ראובן ללכת למדינת הים כמנהג התגרים והניח אשתו הנ"ל ובתו ונתעכב שם ימים ושנים עד כי חדל אפילו לכתוב עוד אגרת לאשתו ולא נודע ממנו מאומה. ויהי כי ארכו לו שם הימים ותמת יהודית וקודם פטירתה צותה על כל הנמצא אתה בבית וברצותה כלי זהב וכסף ובגדים וצותה שתכף אחרי פטירתה ימכר הכל על ידי האפוטרופוסים נאמנים ממונים ממנה והמעות יושמו במקום נאמן לפרוע הראוי כמנהג המדינה והפירות ההם יחלקום האפוטרופוסים הנ"ל לעשרה ת"ח שנה כשנה עד בוא אליעזר שהוא באי קוראס"או ויתנו לו הכל שהוא היורש אותה ואין עוד זולתו ותכל לצוות ונפטרה לב"ע וחלי"ש. ותקם רבקה בת ראובן הנ"ל בכח גדול וביד חזקה ובפה תלא לאמר כי אין בצוואה הזאת כלום ולא ימנע או נדון אותה כנשואה או כאלמנה אם כאלמנה לא כשבעה על כתובתה ואיהי דאפסיד אנפשא וליורשיה ואם כנשואה אין בידה לגבות ולצוות על המוטל על ראובן אביה לפרוע ליורשיה חצי כתובתה כתנאי הכתובה שיש ביניהם וכיון שכן רובה היא לזכות בעזבון הנמצא בבית אביה עד שיבא אליעזר הנ"ל וכשיביא ראיה ותתחייב בב"ד אז יפרע חציה של כתובה אך אמנם מטתה אין כח לא בצוואה ולא לאפוטרופוסים להחזיק בממון ההוא. והאפוטרופוסים טוענים שלא הגיע עת חיוב השבועה כי כן הוא בחזקת חי ולא נשמע עליו שמת ועל יורשיו להביא ראיה וכמו שהוא דין מוסכם מהפוסקים ז"ל ומה שעשה ביד האפוטרופוסים הוי מוחזק ועוד כי כל מה שהניחה הוא ממעשה ידיה ולא מנכסי בעלה ועוד שהלואי יגיע עזבונה למחצית כתובתה ומעולם לא הוחזקה אלמנה אלא נשואה וכשמתה מינתה אפוטרופוסים בעד יורשיה והם החזיקו בנכסיו ונמצא שעתה רבקה היא החובעת ועליה להביא ראיה ואף אם תביא ראיה שמת נכנסת היא במקום אביה וחייבת לפרוע כתובת יהודית כפי תנאי הכתובה דלא עדיף כח הבת מכח האב. ואין לומר שיתנו הנכסים בידה עד עת בא היורש של יהודית וביני ביני תכלי קדנא ופירי וכד אתי למתבע לא ימצא מאומה אלא ודאי אוקי ממונא אחזקת האפוטרופוסים עד אותו שיעור של מחצית הכתובה לשם היורש ולדעתו ורבקה טוענת כי לא כל כמינייהו להחזיק בנכסים ההם שהרי הם משועבדים לפרוע תחלה כתובת אמה והרי כתובת אמה עולה פי שנים מהעזבון הנ"ל וממה שטוענים האפוטרופוסים שכל מה שהניחה הוא ממעשה ידיה טוענת רבקה הנ"ל שהכל שקר וכזב יען כי כל אותם המטלטלים הנמצאים וכלי כסף וזהב היו בבית מזמן אביה הנ"ל ועוד טוענת רבקה הנ"ל כי רוצה לזכות בממון ההוא או בבית אביה או בכתובת אמה ונתעצמו זה בזה זה טוען וזה משיב והחזיקו במחלוקת בשאלות ותשובות רבו מספר לכן להשקיט ריב ומדון באו למדרשו של ש"ם לידע הדין עם מי לכן יורנו המורה לצדקה איזה הדרך ישכון אור ומאת ה' תהיה משכורתו שלימה נס"ו אכ"יר:
תשובה קודם שאבוא לחקור באלו הטענות היתנו עידיהם ויצדקו אומר דצוואה דהאי איתתא אין לה קיום והעמדה אם מצד הצוואה עצמה ואם מצד הנכסים עצמם. אם מבד הצוואה עצמה כי היא ציותה שתכף אחרי פטירתה ימכר הכל וכו' והמעות יושמו במקום נאמן לפרוע הראוי וכו' והפירות ההם יחלקום וכו' באופן דבההיא שעתא אפילו המעות הוו כדבר שלא בא לעולם וכ"ש הפירות שיבואו מהן ואיך א"כ יזכו בהן הני עשרה ת"ח שאמרה הא דבר פשוט וידוע לכל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם איברא דנראה מדברי הרמב"ם דצוואה זו קיימת ואינה בטלה מצד שציותה בדבר שלא בא לעולם דהיינו הפירות שכתב בפ' כ"ב מהלכות מכרה דבר זה לשונו דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקים ם דברו שנא' ככל היוצא מפיו יעשה והואיל והדבר כן אם ציוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בהם העניים ש גאונים שחולקים על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכים אלא בדברים שהדיוט קונה בהן ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין עכ"ל ולפי זה תאמר כיון דהתם זכו העניים במה שציוה אע"פי שלא בא לעולם הכא נמי יזכו הת"ח במה שציותה אע"פי שלא בא לעולם הא ודאי ליתא משום דיש לחלק דדוקא בולדות הבהמה והוצאות הפירות ושכירות הבית שהם דברים הבאים ממילא קאמר הרמב"ם למילתיה שחייב מדין נדר אבל דברים דלאו ממילא קא אתו אלא מחוסרים מעשה לא וכמו שחילק בזה בעל הדרישה באורך בסו' רי"ב והביא ראיה שהרי בפ"ו דערכין לא כתב הרמב"ם לשון יהיה להקדש או יהיה אסור עלי אלא כתב הרי עלי להקדיש כל שתעלה מצודתו מן הים הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו הרי עלו להחרים או ליתן לשבויים כל שאשתכר בשנה זו וכל כיוצא במאמרים אלו הרי זה חייב ליתן ולעשות בהם מה שאמר כשיבואו לידו ראיה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך ונאמ' אשר נדרת לי שם נדר עכ"ל משמע דבכל הני דלא יבואו ממילא אלא מחוסרים צידה או חרישה וזריעה או הפעולה או התעסקות עד שישתכר מודה בהו הרמב"ם דלא חל הנדר בלשון יהיה להקדש או אסורין עלי וצריך שיאמר הרי עלי להקדיש ובזה מיושב כמי למה לא כתב בפ' כ"ב דמכירה ראיה מיעקב משום שלא הוצרך שם ראיה כיון שנדר על דברים הבאים ממילא מה שאין כן באינהו דפ"ו דערכין וכמעשה שהיה בבית לבן וכו' וא"כ בנדון דידן שהפירות ההם לא יבואו ממילא אלא אחר ההתעסקות במכירת המטלטלים ואחר ההשתדלות למצוא מקום נאמן שיושמו בו המעות וגם מחוסרים כמה פעולות אחרות אפי' אם היתה אומרת בלשון יהיה או אתנם לא היה שום חיוב מדין נדר וכ"ש השתא שלא אמרה אחד מלשונות הללו כי אם יחלקום לעשרה ת"ח דאין כאן שום חיוב כלל וכמו שכתבנו: ואף אם לא היה הדבר כאשר כתבנו כבר ראינו שהגאונים חולקים על הרמב"ם והראב"ד ג"כ השיג על דבריו וכתב אם חייב אדם עצמו ואמר. אתן כך וכך מהפירות שיצאו מהכרם שלי וכן כל כיוצא בזה הרי זה חייב עצמו ויתן אבל אם אמר ונתן לעניים כך וכך מפירות שלא באו לעולם לא קנו עניים לדברי הרב ע"כ וגם דעת הסמ"ג ג נוטה לזה כי הוא כתב וז"ל כתב הרמב"ם דין ההקדש ודין העניים וכו' עד זכו בהם עניים וכתב שיש גאונים חולקים ואומרים שאין עניים זוכים בדבר שלא בא לעולם ולא הביא סוף הלשון שכתב הרמב"ם ואין דעתי נוטה לדברים אלו וכו' ולפי דברי הטור גם דעת אביו נוטה לדעת הגאונים וגדולה מזאת כתבו בעלי התוספו' בפ' שור שנגח ד' וה' וז"ל היה אומר חוב זה לכשיבא לידי אתנהו להקדש או לצדקה דומה שמתחייב מטעם נדר אבל זה לא אמר כן אלא תנהו לעניים ולא נדר ע"כ הרי שאפי' כשאמר בלשון נדר לא החליטו הענין אלא שאמרו דומה שמתחייב כ"ש כשלא אמר בלשון נדר שאינו חייב ולפי זה מלתא דפשיטא היא שבנ"ד דלאו בלשון נדר אמרה אלא בלשון יחלקום לעשרה ת"ח שאינם זוכים בהם כלל ועיקר והרב המגיד שאחר שהביא השגת הראב"ד כתב אלא שהוא הוסיף שאף במתנת ש"מ אע"פי שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחוייב אם היה קיים ועיקר אומר אני אחר נשיקת עפרות רגליו שאין דבריו נכונים בזה דלא אמרינן מצוה לקים דברי המת אלא כשנתנו ביד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצוואה או שהיו בידו תחלה ולא לשם כך לא כמו שכתב הטור וכן פסק הרב ב"י ועוד דמאן לימא לן שהוא היה מחוייב לקיים כיון דלאו בלשון נדר קאמר ליה והנה כבר ראינו שבעלי התוספות נסתפקו אם חייב מטעם נדר אפילו כשאמר אתנהו לצדקה ואף אם היה אמת דמשום מצוה לקיים דברי המת איכא היינו דוקא כשאמר ליורשים ינתן כך או תנו או עשו כך וכך דכיון שהם שמעו ושתקו סבור וקביל והוה ליה כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם וכמו שכתב הרב כסף משנה ז"ל ואמנם בנ"ד לא ציותה דבר לשום יורש וגם האפוטרופוסים אין עליהם מצוה לקיים דברי המת כיון שלא ציותה להם בלשון תנו או עשו אלא כאומרת לאחרים שהאפוטרופוסים יחלקום ומה גם שמתוך לשון השאלה משמע שלא היו שם בשעת הצוואה סוף דבר יהיה איך שיהיה מ"מ לא זכו בפירות הת"ח. גם מה שציותה עד בוא וכו' ויתנו לו הכל שהוא היורש אותה ואין עוד זולתו אינו כן שהרי אין כאן ראיה ברורה שמת בטלה וחזקתה שהיא מתה בחייו וידוע הוא שהבעל קודם לכל אדם בירושת אשתו ודבר וה כתוב בפ' י"ב מהלכות אישות ושנוי בפ' כ"ב שם ומשולש בפ"א מהלכות נחלות ומוסכם הוא:
ואם מצד הנכסים עצמם גם צוואתה בטלה ממה נפשך בין אם מה שציותה היה מנכסי מלוג שלה ובין אם היה מנכסי צאן ברזל דאם ציותה בנכסי מלוג שלה לא ימנע מחלוקה אם שידע הבעל באלו הנכסים או שלא ידע בהן הבעל אם היו נכסים ידועים לבעלה אם מכרה ונתנה אחר שנשאת בטל ואע"פ שבאו לה קודם שנתארסה ואם לא היו ידועים לבטלה דאפי' באו לה משנשאת אם מכרה ונתנה קיים מ"מ אינה מוכרת ונותנת לכתחילה דתנן בפ' האשה שנפלה ר' שמעון חולק בין נכסים לנכסים נכסים הידועים לבעל לא תמכור ואם מכרה ונתנה בטל ושאין ידועים לבעל לא תמכור ואם מכרה ונתנה קיים ובגמרא אמר ר' יוסי בר חנינא ידועים מקרקעי שאן ידועים מטלטלי ר' יוחנן אומר אלו ואלו ידועים הן אלא שאין ידועים כל שיושבת כאן ונפלו לה נכסים במדינת הים וכתב הר"ן ז"ל וקי"ל כר' יוחנן אליבא דר' שמעון דהא תנינן כוותיה כדאיתא בגמרא ואע"ג דר' שמעון יחידאה היא קי"ל כוותיה כיון דשקלי וטרו אליביה ועוד דאמרינן גבי מברחת עשאום כנכסים שאין ידועים לבעל ואליבא דר' שמעון אלמא הלכתא כוותיה וכמו שכתב הרי"ף ז"ל ומיהו דוקא כשמכרה או נתנה אותם הא לאו הכי בעל יורש אותם ולא יורשיה וראיה לדבר מדאמרינן לא תמכור ואם מכרה ונתנה קיים ואם איתא דאין לבעל בהם כלום אמאי לא תמכור אלא שמע מינא דאם מתה הבעל יורשה ומשום הכי אמרו דלכתחילה לא תמכור ועוד דהא איכא מאן דאמר דירושת הבעל מדאורייתא ולדידיה ודאי ירית להו בעל ולמאן דאמר נמי דירושת הבעל דרבנן לא אשכחן דפליג בהא עכ"ל וכיון דכן הוא הכא במאי עסיקינן אי בנכסים הידועים לבעל אפי' אם מכרו אותם ועשו כמו שציותה בטל ואי בנכסים שאין ידועים לבטל לא ימכרו אותם לכתחילה דהא בידועים אמרו שאם מכרה ונתנה בטל ובשאין ידועים דלכתחילה לא תמכור ומן הטעם שכתב הר"ן ז"ל ומיהו יש לדחות דנהי דנכסים שאינם ידועים הבעל יורש אותם התם הוא משום שלא גלתה דעתה להקנותם לאחר אבל הכא הרי היא כמזכה יורשה ע"י צוואה זו שהרי כל עצמה אינה מצוה כן אלא בשביל יורשיה וכיון דירושת הבעל מדברי סופרים כמו שכתב הרמב"ם בפ' י"ב מהלכות אישות בהכי סגי לעקור ירושתה מבעל: אלא דיש לקיים דהא ידוע הוא דקדושי כסף הם מדברי סופרים לדעתו ואע"פ כן גומרים לכל דבר כמו השטר והביאה שהם מן התורה וכמו שהוכיח הרב המגיד מכמה מקומות מהרמב"ם עצמו ע"ש וגם הוא הרמב"ם עצמו כתב בהלכות אבל פ"ב אשתו של כהן מתטמא לה על כרחו ע"כ והיינו ודאי מדאורייתא כדמוכח מדבריו ריש פ"ג שכתב כל כהן שנטמא למת חוץ מששה מתים המפורשים בתורה או אשתו בעדים והתראה הרי זה לוקה שנא' לנפש לא יטמא בעמיו עכ"ל ואע"פכ כתב דטומאת הכהן על אשתו מדברי סופרים אלא ודאי כמו שכתב הרב כסף משנה דהרמב"ם אזיל לטעמיה שסובר שכל דבר שאינו מפורש בתורה ממש אע"פי שדינו דין תורה מקרי מדברי סופרי' ואשתו אינה מפורשת בתורה דשארו אינו מוכרח שיהיה פירושו אשתו שהרי אנקלוס תרגם לשארו לקריביה דקריב ליה עכ"ל אמור מעתה דאף ירושת הבעל את אשתו שהרב קורא אותה מדברי סופרים אינו אלא לפי שאינה מפורשת בתורה אמנם דינה ממש כדין תורה ולא סגי בהכי לעקור ירושתה מבעל הנה בהדיא בטול צוואה זו אפי' אם היתה בנכסי מלוג שלה:
ואם ציותה בנכסי צאן ברזל הנקראים נדונייא גם אין בצוואתה ממש שהרי בעלה בחזקת חי הוא דהא אין כאן ראיה שמת וא"כ אינה גובה נכסי נדונייתא בחיי הבעל כמו שכתב הטור בסי' ס"ו אם האשה מכנסת לו מעות או בגדים ומקבלם עליו וכתב אותן בכתובה דינן כשאר הכתובה וניגבת עמה וזה נקרא נדונייא ע"כ ופי' הרב מה שכתב שדינן כשאר הכתובה היינו דוקא לענין מה שכתב וניגבת עמה כלומר דכשם שכתובה לא ניתנה לגבות אלא לאחר מיתה או גירושין ולא קודם לכן נדונייא נמי אינה ניגבת קודם לכן ע"כ ואף בסי' צ"ג רמזו הטור באריכות לשונו כמו שדקדק הב"ח ע"ש ואע"ג שכתב בעל העיטור דהנדונייא ניתנה לגבות מחיים כמו שהובא בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' צ"ג בשם בעל המישרים כבר דחה שם הרשב"א סברתו באמרו אין דעתי נוטה כך שכלן מכניסות לבעל שלא יפרע ממנו אלא באלמנות או בגירושין ועוד מס' כתובה נלמוד שכוללין נדונייא ותוספת יחד ואין מחלק בזמן פירעונן וזה נראה לי ברור עכ"ל וכן פסק הרב בעל המפה שדין הנדונייא שוה לענין זה לדין הכתובה שאינה ניגבת מחיים וכיון שכן אינה יכולה לצוות על נכסים שאין בידה לגבותם בחיי הבעל משום דהוי כמצוה על נכסים שאינם שלה. ואף אם באותה שעה היתה אלמנה שגובה נכסי נדונייתא בלא שבועה היינו דוקא כשהן בעצמם קיימים או דברים שידוע שבאו מכחם אבל בלאו הכי ובאה לגבות מנכסיו אינה גובה אלא בשבועה ודבר זה כתבו הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהלכות אישות וז"ל מציאת האלמנה ופירות נכסים שהכניסה לבעל לעצמה והנכסים עצמם שהם נדונייתא נוטלת אותן בלא שבועה ואין ליורשים בהן דין לעולם אא"כ הותירו בחיי הבעל והיו נכסי צאן ברזל שהמותר לבעל ואם מתה האלמנה בלא שבועה יורשיה יורשים נדונייתה אע"פ שהיא נכסי צאן ברזל ואם היה בהן מותר המותר ליורשי הבעל עכ"ל. ופי' הרב המגיד ביאור דברי רבינו הוא כשאותן נכסים שהכניסה לו הן בעין קיימים וכבר נתבאר פרק י"ו שאם נתייחד לה קרקע או מטלטלין שלה קיימים שגובה אותן בלא שבועה ועל דרך זה כתב רבינו שאם מתה בלא שבועה שיורשיה יורשים הנדונייא וזהו שכתב רבינו ואם היה בהן מותר המותר ליורשי הבעל אבל ודאי אם נאבדה הנדונייא או אם נפחתה ובאה לגבות מן היורשים צריכה היא לישבע ואם מתה בלא שבועה ודאי אין יורשיה נוטלין כלום דלא עדיף מחוב דעלמא שכל שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשים נוטלין כלום שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו כנז' פ' י"ז מהלכות מלוה ולוה וכן מבואר בעיטור ודברים ברורים הם עכ"ל וכיון דכן מאן לימא לן דהני מטלטלי שציותה הן עצמן נכסי נדונייתא או באין מכחם כדי שתגבה אותן בלא שבוע' נימא דודאי נאבדה הנדונייא או נפחתה ועכשיו באה לגבותה מנכסי בעלה שהיא צריכה לישבע וכיון שמתה ולא נשבעה אין יורשיה נוטלין כלום שהעיקר אצלינו שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה וכ"ש לפי דעת החולקים דאפי' שנדונייתה בעין צריכה שבועה וכדמשמע מתשובת הרא"ש הביאה הרב בעל הטורים בטור אה"ע סי' ק"ה ובחה"מ סי' רע"ח ע"ש אעפ"י שיש לדחות דהתם מיירי במנה מאתים ותוספת או כשנדונייתה לא היתה בעין דמסתמא לא היה פליג הרב בעל הטורים על אביו הרא"ש ז"ל כמו שכתב הרב בעל כנ"הג. הרי לך בהדיא ביטול צוואה זו מפאת שני הצדדים שאמרנו:
אלא דראוי לשית לב אל הטענות שיש מצד הבת ומצד האפוטרופוסים דכיון שמתנגדות זו לזו ודאי שאינן כלן אמיתיות ומי יתן ואדע אם כן לבחור מהן הטענה הצודקת מהבלתי צודקת ואמנם נראה דמה שטוענת בת ראובן או נדון אותה וכו' אם כאלמנה לא נשבעה על כתובתה ואיהי דאפסיד אנפשא וליורשיה וכו' דטענה צודקת היא שהרי כתב הרמב"ם בפ' י"ו מהלכות אישות מתה האלמנה קודם שתשבע אין יורשיה יורשים מכתובתה כלום שאין לה כתובה עד שתשבע ע"כ וכתוב בהלכות בפרק הנושא הא דקתני יורשיה מזכירין כתובתה עד כ"ה שנה אוקימנא בפ' כל הנשבעין שנשבעה ומתה ע"כ וכלומר שאם לא נשבעה אין יורשיה יכולין לתבוע כתובתה לפי שכבר נתחייבה היא לישבע שבועת האלמנה שלא נפרעה וא"א להורישה ליורשיה שהן אינן יכולין לישבע וכחו שכתבו הר"ן וה"ה ז"ל. ותדע דיתר מכן מצאתי שכתב הרב בעל השערים בשער י"ו אופן עשירי במקום שהאשה תובעת כתובתה מן היורשים בדין הוא שתשבע אם לא אתפיש אותה הבעל זוזי כתובתה ואם היא לא נטלה וצא גבתה כתובתה ממנו הן בחייו והן לאחר מותו ואע"פי כן שכתב לה הבעל שטר נאמנות ממנו ומיורשיו לא הועיל לה כלום להיות נאמנות במקום שתובעת כתובתה להוציא מן היורשים בלא שבועה דאמרינן להכי פטרך משבועת היורשים סתם דלא צריכה לאשתבועי אמאי דתבעי מינך אבל למאי דתבעת מנהון לא הימנך ולא פטרך משבועה דהואיל שכתב לה סתם דיינינן לה בדין יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל הנה בהדיא מדבריו אלו שבנ"ד אפי' אם היה שכתב לה הבעל שטר נאמנות ממנו ומיורשיו שהיא היתה צריכה שבועה לגבות כתובתה מהם ואם מתה ולא נשבעה אין יורשיה נוטלים כלום כפי העיקר שבידינו אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"ש השתא דאין כאן שום נאמנות דליכא מאן דפליג שאם מתה קודם שבועה שאין יורשיה נוטלין מכתובתה כלום אלא שיש לבעל דין לחלוק ולומר דמה שכתבנו מיירי כשלא מכרה ונתנה ולפיכך אין ליורשיה כלום אבל היכא שמכרה או נתנה אפי' קודם שנשבעה מתנתה קיימת שהרי בפ' הכותב כתוב במרדכי בשם ראבי"ה דבר זה לשונו מה שטען ראובן שאין במתנת אמו ממש לפי שלא נשבעה על כתובתה והאם ציותה מחמת מיתה או במתנת ש"מ לתת לפלוני קרובה כך וכך אין בדברי הבן ממש שאפי' ציותה שלא בפניו מתנתה קיימת אך המקבל מתנה נשבע כדין יורשים שבועה שלא פקדני ושלא אמרה לי שהכתובה היתה פרועה כדתנן וכו וכתוב שם שכך פסקו כמה רבוואתא הלכה למעשה וא"כ הכא נמי נימא דמה שציותה במתנת ש"מ למכור וליתן שהכל קיים הא ודאי דלאו הכי הוא שהוא הרב המרדכי עצמו כתב בסיום דבריו והר"ן פסק הלכה למעשה אע"פי שראבי"ה ורבינו ברוך ורבינו שמחה פסקו דמה שנתנה האלמנה קודם שנשבעה על הכתובה מתנתה קיימת נ"ל דברי הגאונים עיקר שפסקו אין מתנה קיימת דנכסים בחזקת יתומים קיימי ואפי' אם אחר שנתנה נשבעה שבשעת המתנה לא היה לה יותר מ"מ בשעה שנתנה לא היה לה כח שלא היו הנכסים שלה אלא שעבודא בעלמא דקי"ל כרבא דאמר בפ' כל שעה ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכדברים האלה כתב הרא"ש בתשובה כלל נ' סי' ח מנה שנתנה מנכסי בעלה לאחר קודם שנשבעה על כתובתה ואגבוה ב"ד הראוי לה לגבות אין מתנתה מתנה דאין לה בגוף נכסי בעלה כלום אלא שעבוד בעלמא ואי בעו יורשים מסלקא לה בזוזי וראיה מהא דאמרינן בפ' כל שעה ב"ח אמר אביי למפרע הוא גובה רבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה ומסיק דפליגי באקדיש מלוה וזבין מלוה אביי אמר למפרע הוא גובה כיון דמטא זימנא ולא פרעי איגלאי מילתא למפרע דברשותיה הוו קיימי ושפיר זבין ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאי הוה ליה זוזיה הוה מסלק ליה בזוזי השתא הוא דקני הכא נמי אין לאשה על נכסי בטלה אלא שעבוד כתובתה כשאר בעל חוב ועוד גרוע טפי דאינה נפרעת אלא בשבועה ושמא לא תשבע הילכך אפי' נשבעה אח"כ לא חיילא המתנה למפרע ע"כ ומה שכתב בכלל הנז' סי' ו' ראובן שמת וכו' ואלמנתו היתה נושאת ונותנת בנכסים ונתנה מהם מתנות אחרי מותו ומתה קודם שהשביעוה על כתובתה מתנותיה קיימות במטלטלי וכו' יש לומר דדוקא כשנתנה המתנה וקבלוה המקבלים דאז הוא שזכו במתנה אבל כבנ"ד שלא באה המתנה ביד המקבלים נראה פשוט דאף כפי התשובה ראשונה שאין במתנה ממשות כלל ומה גם שכבר כתב הרב מוהרי"קא שני תירוצים ליישב סתירה זו זיל קרי בב"י שלו בסי' הנז' (אלא שיש בתירוצו הראשון טעות דפוס בריך המעיין להגיהו) באופן דנמצינו למדין מן האמור דמפאת טענה זו צדקה צעקת הבת הצועקת לאמר כי אין בצוואתה כלום:
ואמנם מה שטענה הבת כנגד צוואתה מפאת נשואה באמרה ואם כנשואה אין בידה לגבות ולצוות וכו' איני יודע למה דהא אפי' נתנה לאחרים שיזכו אחרי מותה באותו החצי הנוגע ליורשיה מתנתה מועילה כמו שכתבו שלמים וכן רבים ואע"ג שנשאל הרא"ש אם האשה יכולה לתת בחייה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה אחרי מותה באותו החצי וכו' והיוצא מכלל דבריו הוא שאין בידה לשנות כלל לתתו לא לבעלה ולא לאחר וכו' כמו שהובא בטור אה"ע סי' קי"ח ח הנה כבר כתב מרן בב"י בסי' הנז' ובתשובה סי' ד' דף מ"ה שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטולה וכמו שנראה שם מדברי התקנה ושאין ללמוד משם לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סיגנון ושדין זה הוא לכל הנשים בין שאביהן נתן להן הנדונייא בין שהנדונייא משל עצמן והכריח כך מתשובת הרשב"ץ ע"ש באופן דאין למידין מתקנת טוליטולה לתקנות אחרות דבשאר תקנות אף שתקנו להחזיר חצי העזבון ליורשיה זהו אם מתה האשה בלי שום צוואה אמנם אם צותה לתת עזבונה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה אחרי מותה הרשות בידה ומה גם במקומות שאין להם שום תקנה מחכמי המקום אלא שנהגו ביניהם להתנות בשעת הנישואין להחזיר מחצית הכתובה ליורשיה שהרשות ביד האשה למחול לבעלה או לחת לאחרים אחרי מותה מה שתרצה ובשטה זו קיימי כמה רבוואתא זיל קרי: איברא דמוהרי"בל וכמה רבוואתא פליגי טל מרן בב"י ועל תשובתו סי' ד' הנז' דלדידהו לא שניא שאר תקנות ושאר תנאים מתקנת טוליטולא דבכולהו לא מציא מחלה האשה לא לבעלה ולא לתת לאחרים אלאחר מיתתה מהעזבון הנוגע ליורשיה אלא שבנ"ד שלא באה להפקיע כלום מיורשיה ואדרבא היא צותה שיתנו לראוי ליורשה מה בכך והא בנדונים דומים לזה לא מצינו לשום פוסק דאמר דמשום שאין בידה לצוות על המוטל לבעל דצוואתה בטלה. אלא שיש להפך בזכותה מכח הצעת גוף המעשה שכתוב בשאלה באמרנו שהתנאי דאמרה מדומה הוא לפי שאין עניין המעשה מחייבו משני טעמים הא' שצריך שהטענות ימשכו בהכרח מעניין המעשה שקדם ובענין המעשה שקדם לאלו הטענות לא נזכר שהתנו ביניהם שאם חמות היא בחייו שיחזור מחצית כתובתה ליורשיה ולא שצותה קודם פטירתה שיתנו אותו החצי להם וא"כ מהיכן נולד ונתחדש תנאי זה. והב' דכיון שכתוב בתנאי הכתובה א"כ למה לה לטרוח עצמה ולצוות על דבר זה דהא כפי הנראה היא מצוה ליתן למי שראוי ליורשה ובלא צוואתה נמי הראוי לירש יירש אלא דל מהכא תנאי זה ואמור שמפאת אם נחשוב אותה כנשואה יש בזכות הבת טענה אלימתא מכח הדין דהבעל יורש אח אשתו ולאו כל כמינה לאפקועי ירושתה מאביה ושהיא הזוכה בעזבון הנמצא בבית אביה עד שיבוא וזו בודאי טענה הנשמעת היא ומיהו אפי' היה תנאי ביניהם כבר כתב הרב מוהרי"קא בתשובה סי' ט' דף מ"ז שבדבר תקנה הבאה להפקיע ירושת הבעל שכל ספק שיפול בדבר יד הבעל על העליונה שהוא מוחזק והוא היורש מן הדין והבא להוציא מתחת ידו מכח התקנה ידו על התחתונה ואם זה הוא בתקנת חכמי המקום כל שכן בתנאי שנוהגים להתנות ביניהם האיש והאשה בשעת נישואין שבכל ספק שיפול בתנאי יד הבעל על העליונה ובנ"ד יש לספק אם מחלה לבעלה אותו החצי קודם שהלך או לא ואת"ל שלא מחלה באיזה אופן היה התנאי אם היה בהחלט להחזיר מחצית הנדונייא ליורשיה אף אם נגנבה או נאבדה או לא היה התנאי החלטי לבעל להחזיר ליורשי האשה המחצית רק אם ישנה בעין ושמא כבר נאבדה וכיון דאיכא לספוקי אין להפקיע מהבת זכות אביה הבא מכח הדין שהבעל יורש את אשתו דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים:
אבל מה שטוענים האפוטרופוסים שלא הגיע עת חיוב השבועה כי כן הוא בחזקת חי וכו' טענתם זו כנגדם הוא שאם כדבריהם שהיא מתה בחיי בעלה א"כ אין הכתובה באה לידי גוביינא לעולם שאינה ניגבית אלא לאחר מיתת הבעל או גירשה ואם תובעים הנכסים שלה הבעל יורש הכל מן הדין בין נכסי מלוג בין נכסי צאן ברזל ועכשיו שאינו כאן נשארו הנכסים בחזקת הראויים לי רשו ולא עליהם להביא ראיה ועוד שהיא טוענת ודאית שבאה כנגדם משני צדדים והם טוענים ספק שאינם באים כנגדה אלא מצד אחד ועוד דלמה צריכה הבת לטרוח עצמה ולהביא ראיה שמת אביה ואדרבא אם הוא חי אז עדיפה כחה לזכות בעזבון וכדכתיבנא בסמוך וגם שהיא אינה גוזרת שמת וא"כ אין מקום לומר לה שתביא ראיה ומה שהובא בשאלה וכמו שהוא דין מוסכם מהפוסקים אלו הפוסקים דקאמר לא ידעתי מי הם. ומה שטוענים עוד כי כל מה שהניחה הוא ממעשה ידיה אינו כלום דהא תנן מעשה ידיה לבעלה והרמב"ם בפ' כ"א מהלכות אישית כתב דחקה ועשתה יותר מהראוי לה המותר לבטלה אלא שיש לבעל דין לחלוק דכל זה מיירי כשנותן לה מזונות אבל כשאינו נותן לה מזונות זכתה היא במעשה ידיה אבל יש לדחות דכיון שהוא היתה דרה עם הבת בבית בעלה מסתמא היתה מוכרת מנכסיו וניזונת מהם דמוסכם הוא מה שכתב הרמב"ם בפ' י"ב מהלכות אישות שמוכרת לעצמה למזונותיה שלא בב"ד ואינה צריכה לא שבועה ולא הכרזה וא"כ אפי' היה הדבר כמו שאומרים האפוטרופוסים כי כל מה שהניחה הוא ממעשה ידיה הכל של בעלה ויבא לנו מכאן שאין לסמוך על דבריהם גם בזה ומה שאומרים וכשמתה מינתה אפוטרופוסים והם החזיקו בנכסיו שלא כדין החזיקו כי כל מה שנמצא בביתו של אדם הוא בחזקתו בכל מקום שהוא ואם מת בחיי אשתו נשארו הנכסים בחזקת יורשיו ואפי' הם תחת ידה או בארגז שלה לא מהני וכמו שכתב הריב"ש סי' ק"ז וז"ל ודע כי הנכסים שהם בבית הבעל אע"פ שכשמת הבעל נשארו הנכסים בידה ואהלים כאשר המה אין זו תפיסה של כלום שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחד מדרכי הקנייות וכו' כמו שכתוב בפ' הכותב גבי עובדא דיימר בר חשו וכו' וא"כ הבית והתיבות והמטלטלין הכל ברשות היורשים ואינה נקראת תופסת מפני תפיסת המפתחות שאין מסירת המפתח קונה כ"ש תפיסתה עכ"ל וכיון שכן זכתה הבת ממה נפשך אם הוא שמת הבעל בחייה נשארו נכסיו בחזק' בתו והאפוטרופוסי' שהחזיקום לאחר שמתה היא בלא שבועה חשיבי כמוציאים מיד היורשים להדייא ואם הוא שמתה האשה בחייו שוב אין הכתובה ניגבת וכיון שכל מה שבבית בחזקת הבעל והוא ג"כ היורשה אין להם יכולת להחזיק בנכסים ולהפקיע מהם זכות הבת שיש לה מצד אביה דהיינו שהיא הראויה ליירשו. גם אומרים וכשמתה מינתה אותם ומתוך סיפור המעשה נראה שלא מינתם אז אלא שהיו ממונים ממנה מכמה זמן קודם מיתתה וזה גרעון גדול ומה שטוענים עוד ואף אם תביא ראיה וכו' דלא עדיף כח הבת וכו' אומר אני דעדיף ועדיף שהתנאי היה אם תמות היא בחייו נמצא שאם אירע הדבר שהוא מת בחייה שנתבטל התנאי דאין כאן שום חיוב וטענתם תהו ועל מה שטוענים ואין לומר שיתנו הנכסים בידה וכו' איכא למישרי נרגא אף אם היה כאן חיוב מהא דכתב הרמב"ם בפ' י"ח מהל' אישות אע"פ שתקנו הגאונים שתגבה הכתובה ותנאי הכתובה מן המטלטלין לפיכך תזון האלמנה מן המטלטלין אע"פ שלא תפסה אם הניח בעלה מטלטלין ולא תפסה אותן היורשים נוטלין אותן והן מעלין לה מזונות ואינה יכולה לעכב עליהן ולומר יהיו המטלטלין מונחין בב"ד עד שאיזון מהן שמא יאבדו ולא יהיו לי מזונות ואפי' התנתה עליו בפירוש שתזון מן המטלטלין אינה מעכבת עכ"ל ומה גם הכא שהבת נוטלת הנכסים ואין האפוטרופוסים יכולים לעכב שיתנום בידה ולומר שיהיו מונחים ברשותם וזה מכמה טעמים וק"ל. סוף דבר כי כל מה שטוענים האפוטרופוסים אינו אלא אריכות דברים בעלמא דברי הבל שאין בהם ממש וסתירות עד אין מספר וזה שכבר אומרים כי כל מה שהניחה הוא ממעשה ידיה ולא מנכסי בעלה וכבר משתמע ג"כ מבין ריסי דבריהם שהם מנכסי בעלה ולא ממעשה ידיה כבר יראה מדבריהם שהם טוענים על סך כל הכתובה וכבר על סך מחצית כתובתה בלבד וכן כבר יראה שאם תביא ראיה שמת שאינה חייבת כלום וכבר אומרים דאף שתביא ראיה שמת שחייבת לפרוע כתובת יהודית וכמו כן במקום אחד נראה שיש בעזבון הרבה יותר על מחצית הכתובה ובמקום אחר נראה שלא הגיע כל העזבון למחצית כתובתה וכמו שיראה המעיין אפי' בעיון גם ובחי האמת שמפאת אלו הבלבולים בלבד היה די והותר כדי שיצאו חייבים בדינם וגם מה שטוענת הבת כנגדם כי לא כל כמינייהו להחזיק בנכסים שהם משועבדים לפרוע תחילה כתובת אמה אין לשמוע טענתה בזה שאין לה כתובת אמה כל זמן שאביה חי לפי שאין הכתובה ניגבית בחייו כלל ואין הנכסים אחראין וערבאין לכתובה אלא כל זמן שהאשה קיימת כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה אבל אם מתה בחייו מיד נפטרו הנכסים משעבודם ואלו דברים פשוטים הם ואמנם מה שהיא טוענת כנגדם כי כל אותם המטלטלין הנמצאים היו בבית מזמן אביה טענה הנשמעת היא דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו בזמן אביה. והאפוטרופוסים הטוענים שלא בזמן אביה היו בבית ושאח"כ לקחתן ממעשה ידיה עליהם להביא ראיה והניעני לזה מה שהביא מרן בב"י טור ח"מ סי' ר"ן שכתב הרשב"א בתשובה אמרו משמן של גאונים כי נותן סתם מטלטליו לאחר מעכשיו ולאחר מותו ואחר שמת טוענים היורשים הבא ראיה שמטלטלין אלו היו לו בשעת המתנה דשמא לאחר מכאן לקחם ואמרו שעל היורשים להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטען חדש עליו הראיה עכ"ל. והוא הדין הכא שהאפוטרופוסים אומרים שהמטלטלים שהניחה לא היו בבית מזמן אביה והיא אומרת שכבר היו שעליהם להביא ראיה ומשום דכאן נמצאו וכאן היו ואין להקשות ודהכא טוענים ודאי והתם טוענים ספק דהא מסיים וכל שטען חדש עליו הראיה משמע דאתא לאתויי דאפי' בטוען ודאי עליו הראיה והעד על זה שהרב בעל דרכי משה בסי' ס' אות ז' הביא הדין עצמו בזה הלשון ש"מ שהקנה מטלטלין לא' ואחרי מותו אמרו יתומיו שהמטלטלין שהניח לא היו בידו בשעת המתנה על יורשיו להביא ראיה משום דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו עכ"ל. נראה דסבירא ליה דלאו דוקא טען ספק אלא שאפי' טען ודאי בכל כי האי גוונא דאיכא למימר כאן נמצאו וכאן היו שעל הנתבע להביא ראיה והוא הדין הכא נמי וכדכתיבנא ומיהו יש לדחות זה אלא דלא איכפת לן מידי דהא בלאו הכי דבריהם מבוטלים שפיר. ומה שכתוב בשאלה ועוד טוענת רבקה כי רוצה לזכות בממון ההוא וכו' פטומי מיליה בעלמא נינהו דברים ריקנים שאין בתוכם דבר מה עושים שאון הרבה ושום ממשות אין בהם:
כלל העולה דכיון שאין בכל טענות האפוטרופוסים שום טענה שראויה להשגיח עליה ויש מצד הבת טענות צודקות וגם צוואה זו בטלה מעיקרא מכח כל הני מילי מעלייתא דכתיבנא אין ספק אצלי דזכתה הבת בדינה אלא שאם באותה שעה כשמתה אשת אביה כבר היתה אלמנה כיון שמתה ולא נשבעה הדין כך דנכסי מלוג שלה או הנכסים הידועים מנדונייתא או הבאים מכחם שהיא נוטלתן בלא שבועה הרי הם של יורשיה ושאר הנכסים של יורשי הבעל ואם יש שם נכסים שאינם ידועים לא לבעל ולא לאשה ואיכא למימר מציאה מצאה או נתנו לה במתנה או מגורל או מירושה נפלו לה תלינן בכל הני והרי הם בחזקת יורשי האשה עד שיביאו ראיה יורשי הבעל זהו הנ"ל כפי קוצר דעתי ואמר לי לבי להלכה ולא למעשה עד שיסכים עמי מורנו הרב היושב על כסא ההוראה שיחיה לאורך ימים אמן:
תם ונשלם ביום י"ב לחדש אייר שנת תקכ"ד באמשטרדם יע"א
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש מנוחתו כבוד