שאלה סא ראובן אפוטרופוס של יתומים הוציא שטר שאינו מקויים על שמעון וכבר עבר זמן הפרעון ושמעון טוען ואומר פרעתי דנאמן וישבע היסת שכדבריו כן הוא אבל טוען עוד שיתן האפוטרופו' השטר ביד הב"ד כדי שיקרעוהו לאחר שנשבע ואפוטרופוס משיב אמריו לו ואומר לא אוצי' השטר מידי אולי אוכל לקיימו אח"כ אלא שעתה ישבע שמעון לפטור עצמו לשעה. מי נימא דהדין עם האפוטרופוס מהא שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מהלכות מלוה ולוה והביאו הטור ז"ל בסי' פ"ב דששטר שאינו מקויים וטען פרעתי דנאמן וכו'. שאם אח"כ מצא המלוה עדים לקיים השטר בב"ד הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו או דילמא הדין עם שמעון כיון שנשבע שכדבריו כן הוא וההיא דהרמב"ם ז"ל שאני דהתם מיירי שהמלוה קיים שטרו אחר שיצא מב"ד קודם שנשבע הלוה יורינו המורה הדין עם מי ומהת"מש:
תשובה עיקרא דהאי מלתא במחלוקת היא שנויה בב"ב בפ' מי שמת. דף קנ"ד ע"א על מתניתין דקאמר וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. דקאמר שם בגמ' דפליגי ר"מ ורבנן במודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וטעמא דרבנן היא. כדאמרינן בפ' שנים אוחזים דהאי שטרא חספא בעלמא הוא. דמאן קא משוי להאי שטראי לוה. הא קאמר דפרוע ובודאי דהלכתא כרבנן. דיחיד ורבים הלכה כרבים ועוד דהא רב נחמן דדיינא הוא ונחית לעמקה דדינא. ס"ל הכי כדאמרינן בכתובות בדף י"ט ע"א ז"ל. אמר רב הונא אמר רב מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו אמר ליה רב נחמן גנובא גנובי למה לך אי סבירא לך כר"מ אימא הלכה כר"מ. אמר ליה ומר היכי ס"ל. אמר ליה. כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו. זילו קיימו שטרייכו וחותו לדינא ע"כ:
ופיר"שי ז"ל וז"ל. מודה בשטר שכתבו. לוה שהודה בשטר שכתבו ועל פיו חתמו העדים אין המלוה צריך לקיימו בעדים החתומים בו שאין הלוה שוב נאמן לומר פרעתיו ולא אמרינן בהא הפה שאסר הוא הפה שהתיר שכיון שאמר כשר היה. הרי הוחזק השטר וכי אמר פרעתיו לא מהימן שהרי ביד המלוה הוא ור"מ נמי דאמר אין נאמנים לפוסלו במודה לוה שכתבו קאמר וקסבר לא צריכנן תו לעדים. ולא מפומייהו מקיים שטרא: גנבא מתנגב אתה לומר דבריך בלשון שלא נחלקו בו היחיד והמרובי'. כדי שלא יבטלו את דבריך דאמרת יחידאה. דאי סבירא לך כר"מ אימא הלכה כר"מ ולא תנקוט לה כמלתא באפי נפשה: ומר היכי ס"ל במודה בשטר שכתבו: כי אתו לקמן מלוין המביאים שטרותיהם קיימו שטרייכו. כך אני רגיל לומר למלוים המביאים שטרותיהם לפני ואין עדיהם עמהם. אני אומר להם לכו ובקשו עדיכם וקיימוהו דאי לאו הכי. אע"ג דמודה לוה שכתבו: מצי למימר פרעתיו וכו' עכ"ל:
וכפי מסקנת רוב הפוסקים זלה"ה הלכתא כרב נחמן דאמר שהמודה בשטר שכתבו. דצריך לקיימו דהא כרבנן ז"ל דפליגי עליה ד"רמ ועוד דקי"ל דהלכתא כרב נחמן בדיני וכן פסק הרי"ף ז"ל בריש בב"מ כרבנן ורב נחמן וכן איתא התם מחלוקת ר' ורשב"ג. שר' סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ורשב"ג סבר דאין צריך קיימו ופסק שם כר' וכו' ע"ש: וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מהלכות מלוה ולוה הלכה ה' שכתב וז"ל הוציא עליו ש"ח שאינו יכול לקיימו. ואמר הלוה אמת שאני כתבתי שטר זה אבל פרעתיו וכו' הואיל ואם רצה אמר לא היו דברים מעולם והרי מפיו נתקיים הרי זה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם קיימו המלוה אח"כ בב"ד הוא כשאר שטרות וגובה בו וכו' עכ"ל: וכן כתב הרב בעל התרומות ז"ל בשער י"ז ח"א ע"ש: והרב המגיד ז"ל כתב שם דבפ' מי שמת פסקו רוב המפרשים כמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכדעת הרמב"ם ז"ל. ושכך הוא דעת הרמב"ן ז"ל והר'שבא וההלכות וכו' ע"ש: גם הרא"ש ז"ל בפסק יו' בפ' שנים אוחזים פסק כן והרב בעל הטורים ז"ל בח"מ בסי' מ"ו ופ"ב כתב וז"ל מלוה שהוציא שטר שאינו מקויים ואינו מוצא עדי' לקיימו והלוה מודה שכתבו. אלא שטוען פרעתי נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכו' ע"כ:
הרי לך חבל נביאים שכולם מתנבאי' בסגנון א' לפסוק כרבנן וכרב נחמן וכר' דהמודה בשטר שכתבו. ואמר פרעתי שנאמן וישבע היסת ויפטר שהפ' שאסר הוא הפה שהתיר וכדכתיבנ':
ואם תאמר היכי מהימנינן לים ללוה בטענת פרעתיך. והלא יכול המלוה לטעון ולומ' אי איתא שפרעתני איך שבקת שטרך בידי דהא טענת שטרך בידי מאי בעי טענה אלימתא היא בכולי תלמודא וכדכתב הרב בעל התרומות ז"ל בשער כ"א ע"ש:
ברם יש לומר דכיון דהאי שטרא אינו מקויים דמשום הכי שבקא ולא חש ללוקחו משום דהאי שטרא חספא בעלמא הוא או לאו דאיהו מודה ביה וסבר אימר דאמרנא פרעתיה. מהימנן לי. כיון שאינו מקויים אלא מפי וכו' ודוק שקל להבין:
ואחרי הודיע לנו אלדים את כל זאת נבא להשיב לשואלנו דבר על מה שנסתפ' על שמעון דנ"ד. שאינו רוצ' לישבע היסת עד שיני' האפוטרופוס השטר ביד הב"ד כדי שיקרעוהו לאחר שישבע וכו' והאפוטרופו' אינו רוצה להוציאו מידו. אולי יוכל לקיימו וכו' או לימא שהדין עמו כפי מ"ש הרמ"בם ז"ל בפי' יוד מהלכות מלוה ולוה שאם אח"כ מצא המלוה עדים לקיימו דהרי הוא כשאר שטרות וגובה בואו דילמא הדין עם שמעון. דכיון שנשבע בב"ד נפטר מתביעתו והאי שטרא חספא בעלמא הוא וששאני הא דכתב הרמב"ם ז"ל דנוכל לומר שהתם מיירי כשהמלוה קיים שטרו קודם שנשבע הלוה וכו':
ואען ואומר שכדומה לזה. כבר נסתפק הרב בעל גידולי תרומה ז"ל בשער י"ז ח"א דף פ"ח וז"ל ויש לחקור בענין שבועה זו או שייך לומר מה שכתב הרמב"ם ז"ל בסוף פי"ד מהלכו' מלוה ולוה. גבי לוה שאמר פרעתיך ואמר ליה התובע השבע לי היסת ואמר ליה הנתבע והלא שטר יש לך עלי ואתה רוצ' להשביע אותי תחיל': ואח"כ תוציא השטר הפרוע וכו'. דאומרים לו הבא השטר אמר אין לי שטר אומרים לו בטל כל שטר שיש לך ואח"כ תשביעהו. אי נימא הכא נמי דיכול הלוה לומר קודם שאשבע קרע השטר או החזירהו לי. שמא אשבע ואח"כ תקיימהו ותגבה ממני שטר פרוע או דילמא שאני התם דהמלוה כופר ואומר. שאין לו שטר ולפיכך אנו אומרים שיבטל כל שטר שיש לו מפני שאנחנו חוששין. שזה מערים שמתכוין להשביעו לבטלה ואח"כ יביא השטר אבל הכא הא שטרא קמן. אלא שהוא מחוסר קיום ולמה יגרע כח המלוה דשמא אח"כ ימצא לקיימו ויהיה שטר כתיקונו וכו' עכ"ד ז"ל. ולא תירץ לספיקו הנז"ל כנראה שם. ולי זעירא דמן חברייא נלע"ד שאין מקום לספק זה שכיון שכבר השמיענו הרמב"ם ז"ל בדין זה שאם קיימו. הרי הוא ככל שטרות וגובה בו למה נכוף למלוה לאבד זכותו אם ימצא לקיימו ולא דמי למ"ש הרמב"ם ז"ל. בסוף פי"ד מהלכות מלוה ולוה דכשהתובע אומר לנתבע השבע והפטר והשיב הנתבע. והלא שטר יש לך עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואח"כ תוציא השטר פרוע. ותגבה אותו ממני שאומרים לו הבא השטר. ואם אמר המלוה. שלא היה לו שטר מעולם או ששטר היה לו ונאבד שאומרים למלוה בטל כל שטר שיש לך קודם. ואח"כ תשביעהו היסת. או החרם חרם אתם ולך ובקש עד שתמצא השטר ע"כ: דהתם שאני דאם ישנו לשטר הוא יודע מה שיש לו בביתו מכל זכיותיו מה שאין כן בדין שלפנינו. דאפשר שאינו יודע. שיש עדים לקיים השטר והרי זה דומה להא שכתב הרב בעל התרומו' ז"ל בשטר כ"ד ח"א והביאו מרן ז"ל בב"י חה"מ סי' ע"ה ס"ק ל"ג וז"ל. ומסתברא שאם רצה להשביעו ואמר הנתבע איני נשבע עד שתבטל כל עדים שיש לך בתביעה זו. שאין שומעין לו דשמא יש לו עדים ואינו זוכרם אבל שטרו אם יש לו בודאי שהוא יודע מה שיש לו בביתו מכל זכיותיו וכו' עכ"ל: ועיין במוהרי אדרבי ז"ל בסי' פ"ו ופ"ז וק"ט ע"ש:
איברא שלהרב בעל ב"ח ז"ל רוח ואחרת עמו. ופיר' דברי הרמב"ם ז"ל בסגנון אחר. וסובר שאחר שקיבל המלוה מן הלוה שבועת ההיסת. ששוב אין הקיום מועיל כלום ושהשטר בטל הוא ממילא שכן כתב בח"מ סי' פ"ב עלמה שכתב הרמב"ם ז"ל ואם קיימו המלוה אח"כ בב"ד הרי הוא כשאר שטרות וגובה בו וכו' כתב וז"ל ואיכא למידק וכו' אבל אין לפר' דלאחר שנשבע פרעתי וגובה בו. דא"כ היאך הב"ד משביעין אותו תחילה ולא חיישינן דשמא ימצא אח"כ לקיימו ותהיה השבועה לבטלה וכדכתב הרמב"ם גופיה בסוף פ' י"ד. כשטוען פרעתי וכשמבקשין ממנו השבועה אמר לו. הלא יש לך שטר עלי דצריך לבטל השטר וכדלעיל סוף סי' ע"ה ותו הכא. מדינא אין להשביע אותו ואכתי לינקוט מלו' שטרא עילויה. כמו שכתב הר"ן להדיא בפ' הדיינים. גבי שטרא דלא מקרעינן ליה ולא מגבינן ביה ומביאו ה"בי לעיל בסי' נ"ח בד"ה ור"ח כתב אלא ודאי דלא אמר הרמב"ם דהרי הוא כשאר שטרו' אלא היכא דלא נשבע מיהו ודאי בטוען מזוייף ונשבע על כך. דאין צריך זה להחזיר שטרו דמצי אמר יש לי לחזור אחר קיומו וכשמקיימו. השטר כשר וגובה בו ונעשה הלוה ג"כ חשוד ע"פ עדים. אבל בשאר כל הטענות חוץ ממזוייף. כיון שמקבל ממנו השבועה. שוב אין הקיום מועיל כלום והשטר בטל הוא ממילא כדפירשתי וכו' עכ"ל:
הא קמן שלפי סברתו ז"ל וכפי פירושו לדברי הרמב"ם ז"ל מכריחין למלוה לבטל השטר או לקרעו אחר שישבע הלוה וכו' והוא נגד מאי דכתיבנא:
אמנם כל המעיין ישפוט בצדק ובעין שכלו יראה ויבין שדבריו ז"ל אינם מתיישבים על לשון הרמב"ם ז"ל שהרי שפתי הרמב"ם ז"ל ברור מללו ואינם מובלים כלל פירושו של הרב בעל ב"ח הנ"ז ז"ל שהרי אחרי שכתב הרמב"ם ז"ל וישבע היסת ויפטר כתב וז"ל ואם קיימו המלוה אח"כ ה"ה כשאר שטרות וגובה בו וכו' דוק שבהני מילי שכתב ואם קיימו המלוה אח"כ וכו' שלאחר שהשביעוהו היסת. שכן הוא משפט הלשון ומשמעותו כדכתיבנא:
ותדע שכן הוא שהרי איהו גופיה (ר"ל הב"ח) הרגיש בדבר והדוחק שיש בדבריו וכתב בסוף דבריו וז"ל. אבל אם המלוה נשבע מעצמו ולא שאל לבטל את השטר חייב לשלם. וכך פסק הרמב"ם בסו' פ"ב דטוען ונטען ומביאו רבינו לקמן בסו' סי' פ"ד ולפי זה איכא למימר דמצינן לפרושי דאע"ג דלכתחילה ודאי אם אינו רוצה לישבע עד דמבטל לשטרא אין ב"ד משביעין אותו. אפ"ה כתב הרמב"ם דהיכא דנשבע הלוה מעצמו. ואח"כ מצא המלוה לקיימו. ה"ה כשאר שטרות וגובה בו והכי נקטינן:
ותו שהרי לשון דוישבע היסת שכת' הרמב"ם אין משמעותו דנשבע הלוה מעצמו. בלי תביעת המלוה וציווי הב"ד אלא משמעותו הוא. דישבע היסת ע"פי הוראת הב"ד שמורים לו מה לעשות בענין כזה. דאי בנשבע מעצמו. היה צריך לומר ונשבע היסת ונפטר בשבועתו וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכו' טוען שאם טענו שיש לו חוב בקנין או בשטר וכו' והוא אומר פרעתיך ונשבע וכו' ואח"כ באו עדי קנין הרי זה משלם וכו' ע"כ ואיהו גופיה הרב בעל ב"ח הנז"ל כתב עלה בסוף סי' פ"ו וז"ל: ואיכא למידק היאך משביעים אותו הב"ד שמא אחר השבועה יוצי' זה השטר או יביא עדי קנין ויתחייב לפורעו ונמצא שתהיה השבועה לבטלה דמהאי טעמא כתב הרמב"ם בפ' י"ד ממלוה דאומרים למלוה בטל כל שטר וכו'. ואח"כ השביעו וכו' וכדכתב שם הרב המגיד וכדלעיל סוף סי' ע"ה ויש לומר דהכא ונשבע קאמר כלומר דלא השביעוהו הב"ד אלא מעצמו נשבע לו ולא ביטל כל שטר שיש לו עליו וקאמר דהרי זה משלם ולא יקרא חשוד אבל ב"ד ודאי דלא משביעין אותו אלא א"כ אמר ליה תחילה בטל כל שטר וכו' עכ"ל: וכן כתב שם הפרישה דמילת נשבע משמעותו הוא דנשבע מעצמו או בדרך מקרה וכו' ע"ש:
הא קמן דהרב בעל ב"ח ז"ל גופיה מודה דנשבע מעצמו צריך לומר ונשבע. אבל לא כשאומר כי הכא וישבע דמשמעותו הוא שהב"ד הורוהו לישבע וכדכתיבנא:
ותו שכפי פירושו שפירש בסי' פ"ב דהאי וישבע היסת דקאמר דהיינו שנשבע מעצמו בלי הוראת הב"ד א"כ היה צריך לומר ג"כ אח"כ ונפטר בשבועתו. שכן הוא משפט הלשון ולא נפטר כאשר כתב הרמב"ם ז"ל אלא ודאי שפי' דברי הרמב"ם ז"ל וכוונתו הוא כדכתיבנא ודוק:
ובר מן דין כבר הרב בעל ש"ך ז"ל תפס עליו. ועמד על כל דבריו וסתר כל ראיותיו ואחר שהעתיק כל דבריו בח"מ בריש סי' פ"ב כתב עליו וז"ל ואין דבריו נכונים בעיני דנראה ברור דאף לאחר שנשבע פרעתי דאין צריך להחזיר לו שטרו וכן משמע להדיא מדבר. הרמב"ם ז"ל שכתב הרי זה נאמן וכו' ואם קיימו המלוה אח"כ. הרי הוא כשאר שטרות ע"כ וכו' וגם נראה דאפילו אמר הלוה. לא אשבע עד שתחזיר לי שטרי שאין שומעין לו וכו':
ומה שהביא הב"ח ראיה לדבריו מדברי הרמב"ם דסוף פ' י"ד מהלכות מלוה ולוה וכו' לא דמי כלל דהתם תובעו מתחילה בעל פה ואומר הלוה הנה ידעתי שיש לי אצלך שטר מקויי' ותוציא אח"כ שטרך עלי ואהיה מוכרח לשלם לך וכו' מה שאין כן הכא ואדרבא הכא דמי למה שכתב הטור שם וכו' וה"ה הכא וכו':
גם מה שהביא הב"ח ראיה לדבריו מדברי הר"ן שהביא הב"י לעיל בסי' נ"ח אינו ראיה דהתם כיון שאינו מוצא להחזיק השטר וכו' אינו בדין שנשביע לזה היסת וכו' ולכך אין הב"ד משביעין אותו היסת עד שיחזיר לו שטרו מה שאין כן הכא. דאם יקיים זה שטרו יתחייב לשלם לו וכו':
ואם כן פשיטא דאין הלוה מוחזק בשבועתו אלא צריך לישבע לו היסת וזה מחזיק בשטרו ואם קיימו אח"כ גובה בו. כן נראה לי ברור. ודלא כהב"ח ודוק עכ"ל ע"ש:
ואחריו החזיק הרב בעל ט"ז בח"מ בסוף סי' ע"ה ובסי' פ"ב וכתב וז"ל ואם מצא אח"כ לקיימו ה"ה כשאר שטרות וגובה בו וכו' ואין צריך המלוה לבטל השטר תחילה ואדרבא יוכל אח"כ לקיימו אע"פ שנשבע כבר שפרע ודלא כמו שכתב הב"ח בסי' זה דצריך לבטל השטר וכו' עכ"ל ע"ש:
הא קמן דלפי סברת כל הני רבוואתא אם הלוה מודה בשטר שכתבו ואמר פרעתי ושהרי זה נאמן וישבע היסת ויפטר ואין המלוה צריך להחזיר לו השטר כדי שיקרענו אלא אדרבא מעכבו אצלו אולי ימצא לקיימו אח"כ ואם ימצא לקיימו הרי הוא ככל השטרות וגובה בו ודלא כהרב בעל ב"ח ז"ל שכתב שאין המלוה יכול להחזיק בשטר אחר שנשבע הלוה מפני חשש שבועה לבטלה למפרע וכדכתיבנא וזה פשוט:
אמנם אכתי פש גבן לחקור ולדרוש בדבר.  השאלה דנ"ד שכתוב בו דהאי שטרא שהוציא ראובן על שמעון שכבר עבר זמן הפרעון מכמה שנים וכו' דיש לחוש שמא יש בו צד רמאות כיון שלא תבעו כל זה הזמן שעבר ואם כן בנדון כזה שהשטר ישן נושן שהרי זה כמה שנים שעבר זמן הפרעון היה ראוי לקרעו ולבטלו אחר שישבע שמעון כדי שלא ימצא מקום לקיימו ולגבות בו:
ברם אחר העיון נרא' שאין זה טענה מספקת לבטל השטר הנ"ל ולקרעו וכבר עמד על נדון כעין זה הרב כמוהר"י אדרבי ז"ל בתשובותיו ובשאלה סי' ק"ט תוך התשובה כתב וז"ל וכי תימא. הרי שטר חוב זה הוא ישן נושן. שהרי נעשה בשנת הרצ"ב ועתה אנו יושבים בשנת השכ"ג ויש לחוש אם יש בו צד רמאות כיון שלא תבעו תוכל זה הזמן שעבר וכו' יש לומר שלא בשביל היות השטר ישן הוחזק בו צד רמאות שהרי כתב הטור בסי' צ"ח כשהמלוה מוציא שטרות מקויימים כראוי אומרים ללוה שלם אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו וכן נראה מלשון הרא"ש ז"ל וכו' ע"כ:
ועוד הביא הרב הנ"ל ז"ל ראיה מהא ששנינו ר' יוחנן בן ברוקא אומר אפילו נולד הבן אחר מיתת אביו. הרי זה נשבע ונוטל וכו' ובודאי שנדון כזה אי אפשר להיות בפחות מי"ד שנה הרי ששטר זה ישן נושן ועם כל זה. לא מחזקינן ליה לדין מרומה:
ועוד שאפילו במלוה עצמו כתב הרא"ש ז"ל  בתשובה על מלוה שעבר עליה כמה שנים והגיע המלוה לחכלית העוני ולא הוצא שטר זה וכו' והשיב מה שרצית לפסול השטר מפני שלא הוציאו בחיי אביה' ועוד מפני שבא לתכלית העוני ואין זה טענה מספקת לפסול וכו' גם הריב"ש בסי' ת"ד כתב שאר טענות שביניהם כגון מה שטוען שמעון איך שתק ראובן מלתבעו כל הזמן הרב טענות של הבל המה ואפס ותוהו ואינם כדאי להוסיף בקיום החוב ולא לגרוע וכו' עכ"ל וממוצא דבר אתה למד בנ"ד שאין לחוש כלל כלל שמא יש בשטר הנז' שום צד רמאות כיון שלא תבעו כל זה הזמן שעבר ובפרט שאנן איירינן באפוטרופוס של יתומים דנוכל לומר שלא בא לידו השטר הנ"ל עד עתה בהיותו מעורב בין שאר הכתבים שהניח אביהם של היתומים הנז"ל וכבר הוכחנו שאפילו המלוה עצמו יכול לעכב השטר בידו אחר שנשבע הלוה ואפילו שיהיה ישן נושן ומכ"ש היתומים או האפוטרופוס שאלימא כחם ואם קיימו אח"כ הלוה המלות הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו כיון שכן היא מסקנת הפוסקים זלה"ה וכדכתיבנא:
סוף דבר בהא סלקינא ובהא נחתינא. שראובן דנ"ד יצא זכאי בדינו שיוכל להחזיק בשטרו אף לאחר שישבע שמעון היסת. כדי לחזר אחר קיומו וא' ימצא אח"כ עדים שיקיימו אותו ה"ה כשאר שטרות וגובה בו ואף שהשטר הנ"ל הוא ישן נושן. שכבר עבר זמן הפרעון מכמה שנים לא בשביל זה הוא גרוע כדהוכחנו בבירור שכן הוא מסקנת הפוסקים זלה"ה. וכ"ש בנ"ד שהוא של יתומים שכן הדין נותן להלכה כפי הנראה לע"ד ולמעשה אם יסכים עמדי הרב היושב טל כסא ההוראה כי לו נאה להורות. וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
נשלם ונגמר בכ"ה תשרי התקמ
אני הצעיר יעקב די טובר
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט