שאלה ראובן בהיותו ש"מ מוטל על ערש דוי מנה את אשתו אפוטרופא על ג' בניו הקטנים שמעון לוי ויהודה וכל מה שיעלו נכסיו יותר על כתובתה תחלק ביניהם אחר עבור זמן מה נפטר לבית עולמו ראובן וחלי"ש ויהי היום אחר שגדל שמעון ורצה לישא אשה שאל מאת אמו שתתן לו מעזבון אביו חלק ממה שיגיע לו מחלקו סך ה' אלפים זהובים שהיה צריך להם לצורך נישואיו והשאר יקח כשיבא לחשבון עם אחיו אחר שיגדלו ונתנם לו ( שאז היו הנכסים מרובים וחלקו המגיע לו היה יותר ויותר) מקצתם במעות ומקצתם בנכסים אחרים ויהי אחרי כן מת שמעון והניח שני בנים ואלמנתו באת לגבות כתובתה ממה שנשאר מנכסי בעלה בחלק עזבון אביו עם אחיו אבל בני ראובן בראותם שהנכסים נתמעטו והפסידו ואין בהם כדי שיגיע בחלקם ה' אלפים זהובים כפי מה שלקח שמעון אחיהם רוצים למונעה מלקבל כתובתה עד שיחלקו נכסי אביהם ומה שהפסידו הנכסים שלא יגיע לכל א' ה' אלפים זהובים יהיה ההפסד לאמצע ומה שיחסר רוצים לקבלו מנכסי עזבון אחיהם שהם קודמין לה בחוב וכל מה שנתן לו אמו לא היתה בתורת חלוקה ואף שנאמר שמה שנתנה לו היתה בדין חלוקה אין לאל ידה לעשות זאת שלא ע"פי ב"ד והאלמנה טוענת שחמיו נתן לחמותה כח והורמנא לחלוק ובדין חלוקה נתנה וההפסד שהיה בנכסים אח"כ מזלייהו גרם ועוד דהוה להו למחות כשהגדילו וכיון שלא מיחו מחלו ואין להם חלק ונחלה בנכסי אחיהם ועכשיו באים לדין ומבקשים לידע הדין עם מי לכן המורה יורה לצדקה וישבית הקטטה מביניהם ומהת"מש:
תשובה גרסינן בקידושין פרק האיש מקדש (דף מב) אמר רב נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפוטרופוס ובוררין להם חלק יפה ואם הגדילו יכולים למחות ורב נחמן דידיה אמר אם הגדילו אינם יכולים למחות דאם כן מה כח יפה ומי אית ליה לרב נחמן א"כ מה כח ב"ד יפה והתנן שום הדיינין שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים ואמר רשב"ג אם כן מה כח ב"ד יפה ואמר רב הונא בר חיננא אמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים לא קשיא הא דטעו הא דלא טעו (שיעורו דכשטעו בשתות מכרן בטל דאין כאן מה כח ב"ד יפה כשטעו בשומא כ"כ אבל כשלא טעו בשתות אם הגדילו אינם יכולים למחות דאם לא כן במה כח ב"ד יפה אם כשטעו בהאי פורתא תהיה המחאת היתומים המחאה) ואסיקנא לכ"ע דהלכה כרב נחמן:
היוצא לנו מזאת הסוגיא בהכרח שאין האפוטרופוס יכול לחלוק בנכסי יתומים אפילו מינו אותו דאם לא כן למה הצריך רב נחמן להעמיד אפוטרופוס ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם הרי אלו הקטנים ודאי שיש להם אפוטרופוס או סמוכים על שולחן ב"ה שדינו כדין האפוטרופוס כדאיתא בפרק הניזיקין (דף נ"ה) במשנה יתומים שסמכו אצל ב"ה או שמינה להם אפוטרופוס חייב לעשר ופרש"י שסמכו אצל ב"ה לעשות על פיו ולא נתמנה להם אפוטרופוס לא מאביהם ולא מב"ד אפי' הכי כאפוטרופוס הוא עכ"ל וגם פשוט הוא שם בגמרא מההיא סבתא דהוו סמיכי גבה יתמי הוה להו תורתא שקלה וזבניתא נהלינהו אתו קרוביה לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתא דזבנא אמר להו יתומים שסמכו אבל ב"ה תנן עכל"ה ואי אפוטרופוס סתם רשאי לחלוק בלא ב"ד אותו שמאכיל ומלביש יחלוק בנכסיהם ולמה צריך שב"ד יעמדו להם אפוטרופוס לחלוק אלא ודאי אין אפוטרופוס רשאי לחלק בלא ב"ד ועוד דמימרא דרב נחמן באומרו הגדילו אין יכולין למחות משום דמה כח ב"ד יפה אלמא משום כח ב"ד קאתינן ואין לומר מכיון שנתמנה על פי ב"ד כח ב"ד קרינן ביה דהא אמרינן בגמרא הא דטעו הא דלא טעו ולא קאמר הא דטעה הא דלא טעה אלמא בב"ד ממש איירי ולא באפוטרופוס לבדו ומשום הכי דינייהו בטעות שתות כדין שום הדיינין שפחתו שתות או הוסיפו שתות דמכרן בטל דרבים נינהו ולא כשליח דבכל שהוא חוזר המקח כדין אלמנה דיחידא היא:
וכן פסק הרמ"בם בפ"י דה' נחלות וז"ל מי שהניח יתומים מקצתן גדולים ומקצתן קטנים ורצו לחלוק בנכסי אביהם כדי שיטלו הגדולים חלקם מעמידין ב"ד אפוטרופוס לקטנים ובורר להם חלק היפה ואם הגדילו אינם יכולין למחות שהרי ע"פ ב"ד חלקו להם ואם טעו ב"ד בשומא ופחתו שתות יכולין למחות וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו הנה ברור לדעת הרמ"בם שהאפוטרופוס אין לאל ידו לחלוק אלא ע"פי שומת ב"ד וכן כתב ה"ה וז"ל נראה לי שהוא ז"ל סבור כדברי רבינו יעקב ז"ל שאין לאפוטרופוס לחלוק אלא בשומת ב"ד ושלא כדברי מי שאמר שאפילו בלא שומת ב"ד יכולין לחלוק ( שהוא דעת רש"י כמו שאחוה לקמן בע"ה): וזה נראה לי מוכרח בדעת רבינו גם כן ממה שכתב כאן ופחתו שתות דמשמע הא פחות אינן יכולין לחזור והרי זה כשום הדיינין שטעותן שתות ובפרק י"ג מהל' מכירה כתב רבינו ויראה לי שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר ואינו דומה לב"ד מפני שהוא יחיד אלמא שהוא סובר שחלוקת האפוטרופוס היא בשומת ב"ד בדוקא כיון שהצריך לטעותן בשתות עכ"ל: ומה שיש מן התימא על הרב המגיד שכתב שרבינו הסכים לדעת ר"י וכפי מה שמצאתי בדברי ר"י בפ' האיש מקדש בד"ה בוררין להם חלק יפה הוא ממש להפך שסברת ר"י היא שהכל תלוי בדעת האפוטרופוס ואינו צריך לשומת ב"ד כיתומים כשהן גדולים שאינם צריכין לדיינין כיון שמינו אותו הב"ד אבל ר"ת מנגדתו וסבירא ליה כסברת רבינו לכן בהכרח צ"ל שנתחלף לו סברת ר"ת בר"י או היה לו גירסא אחרת בדברי התוספות והדבר מבואר מעצמו:
והרא"ש הסכים ג"כ לדעת הרמ"בם שכתב בפרק אלמנה ניזונת (דף ק) וז"ל ועיקר מילתא דשמואל לא איירי כלל בכלם קטנים אלא כשהגדולים תובעים חלוקה וקמ"ל דזקוקין ב"ד להעמיד אפוטרופוס לקטנים ולחלוק עם הגדולים ומעמידין ב"ד להם אפוטרופוס לחלוק על פיו ובוררין להם חלק יפה בגורל ובשומת ב"ד וכן פירש ר"ת דאפילו בגורל שייך ברירת חלק יפה כגון אם יש שלש שדות שיטל כל א' שדה אחת ויהיה חלקו במקום א' ממה שיטיל כל א' שליש כל שדה ושדה וכמה ענייני ברירות יש אפילו בגורל ובשומת ב"ד כגון חלונות וסולם או דרך וכו' עכ"ל והר"ן בחידושיו בפ' האיש מקדש כתב שהאפוטרופוס אינו יכול לחלוק בלתי ב"ד וז"ל ודאי כשמקצתן גדולים עסיקינן ומפני שהגדולים מבקשים חלקם מעמידין להם אפוטרופוס לקטנים ולא שיחלוק האפוטרופוס בלבד עם הגדולים אלא בשומת ב"ד הן חולקין וזה מוכרח לפי גרסת הרב אלפסי ז"ל שגורס ובוררין להם חלק יפה כלומר הב"ד והאפוטרופוס ואפילו למקצת נסחאות שגורסות ובוררין להם חלק יפה היינו לומר שלפיכך מעמידין להם אפוטרופוס כדי שיברור להם חלק יפה שאע"פי שב"ד אביהם של יתומים אפילו הכי מוקמינן אפוטרופוס כי הכי דיהפוך בזכותייהו בכל מה שאפשר מה שאין כן ראוי לב"ד לעשות כן שלא יהיו נראין כעורכי הדיינין ומיהו ברשות ב"ד ובהסכמתן הוא ואף הן בוררים עמו וה"ה לכל מקום שנזקקין לנכסי יתומים שמעמידין להם אפוטרופוס לטעון בשבילם עכ"ל:
ובתשובה סימן ח' הביא ראיות לזה מההיא דפ' האיש מקדש מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם שב"ד מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ולזכות לחוב אמאי אלא לחוב על מנת לזכות וכו' ואפוטרופוס שנתמנה סתם אין רשאין לחוב על מנת לזכות כדאמרינן בפ' הניזקין (דף נ"ב) ואין האפוטרופוסין רשאין לדון ולחוב ולזכות בנכסי יתומים לזכות אמאי לא אלא לחוב על מנת לזכות וכיון שכן היאך רשאין לחלוק בנכסי יתומים אלא ודאי ב"ד הוא שחולקין הנכסים אלא שמעמידין אפוטרופוס לקטנים כדי להפך בזכותם זהו הדרך המחוור בעיני אלא שראיתי לרש"י ז"ל בפ' אלמנה ניזונת בהא דטעו הא דלא טעו דהאפוטרופוסין קאי שכן פירש בבוררין להם חלק יפה כל אפוטרופוס לתינוק שלו (בא לתקן לשון בוררים להם שמדבר בלשון רבים שיחזור לאפוטרופוסין להעמיד פירושו שאינו צריך לב"ד) וכן פירש בפ' השולח (דף לד). במה כח ב"ד יפה שמנו להם אפוטרופא ולדעתו כיון שמינו אותו ב"ד יש לו כח לחלוק כמו ב"ד:
אבל קשה לו בפירוש רש"י ז"ל דנראה דארכבי' אתרי רכשי דכפי פירושו דאינו צריך לב"ד אלא במינוי סגי והאפוטרופוס יכול לחלוק א"כ מה שפירש בהאיש מקדש בטעו או בלא טעו ותלה הדבר בשתות או פחות משתות נראה דבב"ד תליא מילתא דאילו היה מדבר כפי פירושו באפוטרופס טעותו הוא בכל שהוא כמו דין שליח דיחיד הוא ושליח כאלמנה כמו שכתב הרמ"בם בפ"יג מה' הכירה וז"ל ונ"ל שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר ואינו דומה לב"ד מפני שהוא יחיד וכתב עלה ה"ה לפי מה שפירשו דשליח ב"ד הרי הוא כאלמנה אפוטרופוס שמינוהו ב"ד הרי הוא כשלוחם ויהיה זה פשוט אבל אפילו אם תמצא לומר דההוא שליח אינו כשליח ב"ד סברא הוא שאין כח האפוטרופוס יפה מכח השליח וזה דעת הרמ"בן ז"ל בקדושין פרק האיש מקדש עכ"ל וא"כ דברי רש"י ז"ל צריכין לי עיון:
נפקא לן מכל האמור דלדעת הפוסקים רובם ככולם נמנו וגמרו שאין האפוטרופוס יכול לחלוק בלתי שומת ב"ד אפילו מי שמינו אותו ב"ד מלבד רש"י ז"ל דתלה הכל בדעת האפוטרופוס ונראה שלזה כיון ה"ה כשכתב ולא כדברי האומר שאפילו בלא שומת ב"ד יכולין לחלוק כדוחה סברתו וא"כ בנ"ד שאלמנת ראובן נתנה לבנה אלו החמשה אלפים זהובים ואפילו אם נאמר שבתורת חלוקה נתנם לו כיון שנתנם שלא על פי שומת ב"ד לא עשתה כלום ואחר חלוקה כקודם חלוקה ואע"פי שמינה אותה בעלה ראובן אפוטרופא על בניה ושתחלוק בשוה ר"ל עם סיוע ב"ד בהדא דהא בלאו הכי לאו אפוטרופא היא לחלוק בנכסים אפילו מינה אותה דהא ברייתא היא בפרק הנזקין אין עושין אפוטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומים הרשות ביד ב"ד למנותן עכשיו אבל בלא מינוי ב"ד לא ואפילו אם נאמר כגרסתינו הרשות בידו שמכיון שמונה אותה בעלה אינה צריכה לקיימה ב"ד בכך אפילו הכי לענין חלוקה לית דין ודיין דיאמר דמעשיה כלום בלתי ב"ד שיהיה עמה בשעת חלוקה וכ"ש לדעת ר"י והרשב"א דפי גבי ההיא ברייתא דאין ממנין נשים אפוטרופא ואם מינה אבי יתומים הרשות בידם פי' אם מינן אבי יתומים הרשות ביד ב"ד למנותן וגרסי הכי דקאי לב"ד דאין יכולת בידה לחלוק אפוטרופא לא הוי בלתי מינוי ב"ד:
ואין לומר שכיון שבמה שנתנה היו מעות דקיימא לן דכחלוקין הם ומשום הכי דין חלוקה יש כאן ומה שהפסידו הנכסים אחר כך מזלייהו דיתומים קטנים גרם ולהם לבד יהיה ההפסד כההיא מעשה דמציעא פרק איזהו נשך (ד' ס"ט) דהנהו תדי כותאי דעבוד עיסקא בהדי הדדי אזל חד מינייהו פליג זוזי בלא דעתיה דחבריה אתו לקמיה דרב פפא א"ל למאי נפקא מינה הכי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפלגי דמי לשנה זבין חמרא בהדי הדדי קם אידך פלג ליה בלא דעתיה דחבריה אתו לקמיה דרב נחמן א"ל מאן פלג לך אמר ליה קא חזינא דבתר בידי קא אתי מר אמר רב פפא כי האי גוונא ודאי צריך לאודועי זוזי מי שקיל טבי ושביק חסרי חמרא כ"ע ידעו דאיכא דבסים ואיכא דלא בסים עכ"לה והביאה הרמ"בם לפסק הלכה בפ"ה מה' שותפין וז"ל אחד מן השותפין שבא לחלוק שלא מדעת חבירו חולק בפני ג' ואפילו הן הדיוטות ובלבד שיהיו נאמנין ויודעים בשומא ואם חלק לה בפחות מג' לא עשה כלום בד"א כשחלקו פירות או נכסים אחרים אבל אם היו מעות המעות כחלוקין הם ויש לו לחלוק שלא בפני ב"ד ומניח חלק חבירו בב"ד וכתב הרב המגיד דמקצתם במעות ומקצתם בנכסים אחרים ומה שלקח היה בלא שומת ב"ד אחר חלוקה הוי כקודם חלוקה והוי כאחין ושותפין שלא חלקו דההפסד לאמצע וידוע דהאחין שלא חלקו כשותפין לכל דבר כמו שכתב הרמ"בם בפ"ט מה' נחלות וז"ל האחין שעדיין לא חלקו ירושת אביהן אלא כלן משתמשין ביחד ממה שהניח להן הרי הן כשותפין לכל דבר א"כ בנ"ד דבאלו החמשה אלפים זהובים היה בכללם מעות ונכסים כמו שכתב ה"ה אליבא דכולי עלמא חלוקתא לא הויא חלוקה כלל ועיקר ואחר חלוקה הוי כקודם חלוקה וההפסד יהיה לאמצע וכ"כ הטור בח"ה סי קע"ו וחם חילק בלא דעת חבירו והרויח או הפסיד הכל לאמצע ולכן יחלקו ביניהם היתומים מכל מה שיש בבית הן ממעות הן ממטלטלין עד שיגיע לכל א' לסך ה' אלפים זהובים כמו שנטל אחיהם והשאר יחלקו ביניהם ומאותו השאר תגבה האלמנה כתובתה ואדרבא אם לא יעלו הנכסים לסך הנזכר היא מחוייבת לשלם מעזבון בעלה ליתומים שהם בעלי חובות הקודמין לה בגוביינא כמו שכתב הרמב"ם בפ"ח מה' אישות וז"ל וכן מי שמת והניח אשה ובעל חוב וקרקע שאין בה דין קדימה האשה נדחית מפני בעל חוב והוא גובה חובו תחלה וכיון שתקנו הגאונים שתגבה אשה ובעל חוב מן המטלטלין והדבר ידוע שאין דין קדימה במטלטלין אם לא הניח מטלטלין כדי ליתן לשניהם נותנין לב"ח כל חובו תחלה ואם נשאר לאשה מה שתיטול בכתובתה תיטול ואם לאו תדחה וכן כתב בפ"כ מה' מלוה ולוה והכריע הרב המגיד דכדעת רבינו עיקר שדעתו כדעת ההלכות אע"פי שהרא"בד משיג עליו בזה וסובר כדעת הגאונים שיחלקו לפי ממונם אמנם אם מה שיש בידה הם מטלטלין או קרקעות שקנה שמעון בעלה אחר שלקח אלו החמשה אלפים זהובים אף שאין בהם דין קדימה אזי היא קודמת כדין בעל חוב אחרון שתפס וגבה שזכה בהן וה"ה לה וזה פשוט:
וליכא הכא טעמא דכיון שהגדילו ולא מיחו שוב אין המחאתן המחאה כמו שטוענת האלמנה דהיינו דוקא במקום שאין טעות קפדינן בהמחאה אבל בנ"ד שבא מחמת טעות דכל מעיקרא החלוקה לא הויה חלוקא שלא נעשתה ע"פי ב"ד דאמרינן שבטלה החלוקה אין כאן דין המחאה וההפסד לאמצע:
זאת ועוד אחרת שבנ"ד מעולם לא היתה בדין חלוקה אלו החמשה אלפים זהובים שנתנה לו אמו ולא היו אלא בהקדמה עד שיבוא הזמן שיחלוק עם אחיו ויעשה חשבון עמהם שכך כתוב בשאלה ששאל מאת אמו שתתן לו מעזבון אביו חלק ממה שיגיע לו מחלקו סך ה' אלפים זהובים שהיה צריך להם לצורך נשואיו והשאר יקח כשיבוא לחשבון עם אחיו אחר שיגדלו לפי שחשב בדעתו שיגיע לו בחלקו יותר ויותר כפי שהיו הנכסים באותה שעה ורצה להמתין עד שיגדלו אחיו דאם לא כן היה יכול ליקח חלקו ע"פי ב"ד ולהניח חלק אחיו בידי האפוטרופוסין וכיון שלא עשה זה לא נחית לענין חלוקה כלל וא"כ ההפסד לאמצע כמו שאמרנו ולית דין צריך בשש:
וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף קמ"ג במי שבא לגבות מקרקע משותף ללוה עם אחרים והגבו ב"ד למלוה שיש לו עשרים זרתות באותו קרקע כשיעור החוב והשיב הרב שאינו עולה ע"פי הדין אותה גביה שכל מה שב"ד מגבין דבר ברור וידוע מגבין ומזכין לבעל חוב בחובו עכ"ל כ"ש בנ"ד שאין להגבות ולזכות לאלמנה מנכסי אחרים שלא נתחייבו לה מעולם:
סוף דבר הכל נשמע מהסוגיות והפוסקים שהעלתי זכרם לנ"ד שטענות היתומים אלימא טפי מטענות האלמנה ויש להם לנכות ההפסד שהיו בנכסים לאמצע ולקבל כל אחד מהם סך ה' אלפים זהובים כפי שלקח אחיהם תחלה וממה שישאר תיקח האלמנה כתובתה כיון שמה שלקח אחיהם לא היתה בדין חלוקה בשומת ב"ד וגם מעיקרא הוא לא שאל וגם אמו לא נתנה בדין חלוקה ואדרבא כפי מה שהחוותי למעלה אם אין בנכסים שיעלה להם הסך הנזכר צריכה היא לשלם ולהשלים מעזבון בעלה כבעלי חובות המוקדמין וטענותיה שחמיו עשה לחמותה אפוטרופא ונתן לה הורמנא לחלוק וגם מטעם שלא מיחו אחר שהגדילו פור התפוררו ומוט החמוטטו מהטעמים שזכרתי שאין כאן דין חלוקה כלל ואחר חלוקה כקודם חלוקה הוא ומעולם לא באו לכך והדין עם היתומים:
הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי בסדר ובשנת ובאו עליך כל הברכות האלה והשיגוך כי תשמע בקול אלהיך לפ"ג:
כ"ד הצעיר יהודה פיזא ס"ט: