שאלה יד ראובן היה נשוי באחותו של שמעון והיה דר בבית שנתן לו חמיו מיום שנשא בתו לדוד בה בחינם אין כסף ודר בה כחה שנים בחיי חמיו וגם אחרי מות חמיו נשאר דר בה כמה שנים ותמת אשת ראובן והניחה בן ובת. ויהי היום. ואמר לו שמעון שיפנה לו הבית. שרוצה למוכרה כי מטה ידו והשיב לו ראובן. אחרי מות חמיו. הוא ואחיו לוי שמת שניהם נתנוה במתנה גמורה לאחותם. שהיתה נשואה לו ולזרעה אחריה עד עולם. אבל שאם ח"ו יפסק זרעה. שאז תשוב להם הבית. והרי זרעה קיימים בן ובת. והביא ראובן עדים על כך. שהעידו בתורת עדות גמורה שקנו מב' האחים שמעון ולוי הנ"ל טל המתנה הנז"ל בקנין גמור כדין וכהלכה: ובשבועה לקיים המתנה על האופן הנז"ל. אלא כשאח"כ כששלח לו ראובן הסופר כדי שיכתוב השטר על המתנה הנז"ל לא רצה שיכתוב שטר ועכשיו טוען שמעון שמעולם לא נתן מתנה זו מרצונו הטוב. כי אם מחמת אונס. והראיה שלא הניח את הסופר לכתוב השטר יורנו המור' הדין עם מי ומאת ה' תמ"ש:
תשובה עמדתי להתבונן על האי מתנתא דנשאלתי עליה לראות אם ניתנה כהלכתה כדי שתשאר ביד ראובן קיימת ושרירה. או אם היא פסולה ובטלה העיקרא. ויהיה מוכרח להחזירה וכדי לבא אל תכלית הכונה צריכין אנו לידע בתחילה איזה דרך מדרכי ההקנאה. צריך לקנות המקבל המתנה. כדי להקנותה ולזכות בה.: ומתוך כך יתברר לנו ההלכה. כדי לבא אל תכליתה לענין פסקא דדינא: ולידע ולהודיע מי מהב' צדדים טוען טענתו בדרך הישרה. אם ראובן לזכות במתנה הנז"ל מעיקרא או שמעון כדי לבטלה ולחייב לראובן להחזירה. וזה החילי בסיעתא דשמייא:
הנה ותורתם של הפוסקים ז"ל למדנו. שהנותן מתנה לחבירו שאין המקבל זוכה בה. כי אם בא' מהדרכים. שהקונה זכה בהן מקחו וכו' ואם המתנה היא על איזה קרקע. צריך שיחזיק בו כדרך שמחזיק הלוקח. או עד שיגיע שטר המתנה לידו. ואם קנה הלוקח או המקבל המתנה בא' מהדרכים הללו או החזיק בו מקחו מקח. ומתנתו מתנה ואין שום א' מהם יכיל לחזור בו כן כתב הרמב"ם ז"ל בריש פ"ג מהלכות זכיה ובפ"א וה' מהלכות מכירה וכתב שם ה"ה ז"ל שכל זה פשוט הוא בהרבה מקומות וכו' ע"ש: וכשם שאין צריך עדים לענין מקח וממכר אלא לגלות הדבר אם באולי יקוה איזה כפירה. או טענה נגד המקח כך במתנה. אינה צריכה עדים אלא מפני המשקרים וכו' וכדכתב כל זה הרמב"ם ז"ל שם וג"כ ה"ה ז"ל כתב שם שכל זה נתבאר בפ"א מהלכות מכירה. ושזה נלמד ממעשה דקידושין דאיתא בפרק האומר גבי עובדא דמר זוטרא. ורב אחא סבא דאמרינן התם דלא איברו סהדי אלא לשקרי אבל כל ששניהם מודים. די בכך אפילו בלא עדים ע"כ. וכ"כ שם הרי"ף והר"ן ורבותינו בעלי התוספות ז"ל וכן פסקו ריב"ה ומרן בח"מ בסי' רמ"א ורמ"ב ע"ש:
וגם כן א' מדרכי ההקנאה הוא. שהנותן המתנה יתננה ברצונו הטוב. שאם גילה דעתו. שלא היה חפץ ליתן מתנה זו. ושנותנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אותה. אע"ג שלא מסר מודעא. ולא ידעינן באנסיה. הרי המתנה הנ"ל היא בטלה ואפילו קיבל עליה הנותן אחריות בשטר אינה מתנה:
וכל זה הוא פשוט במסכת בב"ב בפ' חזקת בדף מ' ע"ש: וכן פסק הרמב"ם ז"ל וריב"ה ומרן בביתו ביתה יוסף בחלק חה"מ בסי' רמ"ב ע"ש:
ואף גם זאת בעינן. כדי שיהיה זיכה המקבל במתנה שיהיה המתנה הנז"ל: גלויה ומפורסמת דאם היתה מסותרת או אפילו סתמא לא מגבינן לה כדכתב הרמב"ם ז"ל בריש פ"ה מהלכות זכייה וז"ל הניחן מתנה בין בריא. בין חולה. צריך שתהיה גלויה ומפורסמת. דאם אמר לעדים. כתבו בסתר ותנו לו אינו כלום וכו' לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנא פלוני הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לפלוני מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בענייני' התנו חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא: ולא זכה בה המקבל וכו' ע"כ ע"ש: וכן פסק ריב"ה ומרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בחלק חה"מ בסי' רמ"ב ע"ש:
ועיקרא דהאי מלתא. איתא שם בפרק חזקת בדף מ' וז"ל אמר רב יהודה האי מתנה טמירתא. לא מגבינן בה. היכי דמי מתנה טמורתא אמר רב יוסף כגון דאמר להו לסהדי זילו אטמרו וכתובו ליה. איכא דאמרי אמר רב יוסף. כגון דלא אמר להו כתבו בשוקא ובברייתא וכתבו ליה וכו'. ואמרינן עלה מאי בינייהו סתמא וכו' ובעינן שם סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן (פי' ואינה טמירתא וכשרה) ורב אשי אמר חיישינן (פי' והרי היא טמירתא ולא מגבינן בה) והלכתא חיישינן ע"כ ע"ש:. וכן פסק רשב"ם ור"ח ז"ל שם דחיישינן לטמירתא ושהאי מתנה פסולה היא ולא מגבינן בה והילכך צריך לכתוב בתוך השטר, וכך אמר לנא פלוני הנותן כתבוה בשוקא וחתמוה בברא וכו' ע"כ ע"ש:
והנה בהאי לישנא דסתמא. דקאמר תלמודא דחיישינן לה איכא במשמעותיה לפרושי ביה תלתא פירושי הא' הוא כשידעינן בבירור שהנותן אמר לעדים ולסופר כתבוהו בשוקא וכו' אבל הסופר כתב סתמא ולא פירש שכך אמר להם הנותן: ב' הוא שאע"ג שידעינן בבירור שהנותן לא אמר לעדים ולסופר כתבוהו בשוקא וכו' אלא שאמר להם סתם כתבו לפלוני מתנה זו וכו': והם הלכו וכתבו מעצמם בשטר. וכך אמר לנא פלוני הנותן כתבוהו בשוקא וכו' דיש לומר דחיישינן להאי סתמא. משום דמיחזי שהאי שטרא מזוייפת היא כיון שהעדים והסופר כתבו שקר בשטר מה שלא אמר להם הנותן.. ופסלינן לה ולא מגבינן בה והפירוש הג' הוא כשלא ידעינן.. אם הנותן אמר לעדים בפי' כתבוהו בשוקא או לא וכו. והעדים והסופר כתבו ג"כ סתם בשטר ולא פירשו אם אמר להם. הנותן דברים הללו או לא. דאף בענין כזה יש לנו נחוש שמא לא אמר להם כלום ויש לנו לומר על ענין כזה דהמוציא מחבירו עליו הראיה ודוק דהכי איכא לפרושי בהאי לישנא בתרא דרב יוסף דכפי מסקנת הגמר' דמסיק דאיכא בינייהו בין התרי לישני הנ"ל סתמא. ושחיישינן לה וכו'. דעכ"פ בעינן שיאמר הנותן לעדים ולסופר. כתבוה בשוקא וכו'. ושג"כ הם יכתבו וכך אמר לנא פלוני הנותן כחבוהו וכו' ושאם הנותן לא אמר והעדים לא כתבו הדברים הללו וכו' דחיישינן לה ופסלינן לה ולא מגבינן בה וכדכתיבנא:
ואחרי הודיע לנו אלדים את כל זאת מכח כל הני טעמי דכתיבנא היה נלע"ד לכאורה בהשקפה ראשונה שהמתנה הנז"ל דנ"ד היתה בטלה מעיקרא לא קיימא ולא שרירה. ושהיה מוכרח ראובן להחזירה. מכמה טעמי. חדא שהרי אינה אלא כי אם. מתנה בטל פה מדברים בעלמא. כי לא נכתב שטר עליה דיש לומר שלא גמר להקנותו כי אם בשטר וראיה לדבר דכשראובן שלח לו הסופר כדי לכתוב השטר עיכב על ידו: ולא רצה שיכתבנו. דמוכח שהיה קפיד על השטר ואין כאן שטר וכו' ב' שהרי שמעון הנותן צווח ככרוכיה שמעולם לא נתן המתנת הזאת. ברצונו הטוב. כי אם ע"י אונס שאנסנהו. וכו'. והביא ראיה לדבריו שלא הניח לסופר. לכתוב השטר דאין לך גילוי מלתא שלא נתנה ברצונו גדול מזה. ואע"ג דאיכא בה קנין כאשר העידו העדים שקנו ממנו בקנין גמור. כדין וכהלכה וכו' מ"מ בעינן שהמתנה יהיה ברצונו הטוב של הנותן ושבגילוי מלתא לבד ושלא נתנה ברצונו כי אם מחמת איזה אונס.. יכול לבטלה ולפסול אותה ואע"פי שלא ידענו באנסו וכדכתיבנא לעיל בשם כמה רבוואתא:
ועוד בה שלישית. שהרי לא נתברר לנא אם הנותן אמר לעדים בשעת נתינת. המתנה הנז"ל פרסמוה בשוקא וגלוה בברא דהוי כמתנה טמירתא דחיישינן לה וכדכתיבנא:
אשר על כן מכח כל הני טעמי היה נלע"ד לכאורה דבעלמא לה להאי מתנה מעיקרא ולומר שמתנה אין כאן. ומדמתנה אין כאן ג"כ קנין אין כאן ופסלינן לה. ולא מגבינן ב'  וכל זה היה נלע"ד פשוט וכדכתיבנא:
אבל אחר העיון כדקא חזי ואחר שחזרתי על המק"רה בהשקפ' היטב ומדוייק' ראיתי בעין שכלי שהמתנה הנז"ל היא שרירא וקיימת ומוחזקת ביד ראובן דנ"ד בכל כללותיה ופרטותיה ושאין מי שיוכל לבטלה ולזוז אותה מתחת ידו. על כן חזרתי בי מכל הנז"ל בראותי שבכל הראיות דכתיבנא לעיל כבטל המתנה הנז"ל. שעל כל חדא וחדא איכא למשדי ביה נרגא ושהם בטלין מאליהן לא שרירין ולא קיימין ושאדרבא יש להוכיח מהם קיומה וכדנוכיח לקמן בע"ה. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
ראשון לצ"יון על הטענה הראשונ' דכתיבנ' לעיל לבטל המתנה הנז"ל בהיות שלא נכתב עליה שטר. ושיש לחוש דילמא לא גמר להקנותו כי אם בשטר וכו' והראיה שלא הניח לסופר לכתוב השטר וכו':
הנה בנ"ד חזינן דלא מבעיא: ששמעון דנ"ד. מודה במתנה הנז"ל ושראובן כבר החזיק ודר בה ל"מ אחרי מות חמיו אלא אחרי שנתנוה שמעון ולוי אחים של אשתו של ראובן לאחותם: הנ"ל ולא מיחו בידו כלל. וכבר הקדמנו לעיל שכפי דינא דגמ'. שכל זמן ששניהם מודים בדבר או שהחזיק בה המקבל. שדי בכך. אפילו בדלית לא עדים ולא שטר בדבר ושאינם יכולין לחזור בהם עוד. כי השטר והעדים אינם אלא לראיה בעלמא. אם בחילי יקרה איזה כפירה או טענה נגד המתנה הנז"ל בהיות כי לא איברו סהדי אלא לשקרי: וכן פסק הרמב"ם וה"ה ודעמייהו ז"ל אלא שבנ"ד איכא ג"כ עדים. שמעידים בתורת עדות גמורה שהקנו מיד ב' האחים שמעון ולוי הנז"ל קנין גמור טל המתנה הנז"ל כדין וכהלכה. דכפי דינא דגמ' היכא דאיכא קנין אפילו לחוד די כדי שתהיה המחנה שרירה וקיימת אפילו שלא נכתב שטר עליה מעולם. וכדכתב הרא"ש ז"ל בתשובותיו בכלל ס"ח סוף סי' כ"ו וז"ל הא מילתא דפשיטא היא שאם באו עדים בעל פה והעידו שראו המתנה ושהקנו אותה למקבל בק"ס שהמתנה קיימת. אפילו אם לא נכתב מעולם שטר עליה דקרקע נקנית בחליפין והשטר שכותבין אינו אלא לראיה בעלמא שאם ימותו העדים או ילכו למדינת הים שיראה שטרו שמעידים העדים שראו המתנה כ"ש אם באו עדים לפננו. ומעידים על המעשה דטריף טפי. ולא שייך לומר שמא לא גמר להקנות אלא בשטר כיון שהשטר אינו אלא לראיה בעלמא וכו' ע"כ ע"ש:
הרי לך בבירור שאין שום קפידא בדבר אם נכתב שטר על המתנה או לא: כל זמן דאיכא עדים. שמעידים עליה ושהקנו אותה למקבל. זאת ועוד דקי"ל שהקנין הוא כמו שנכתב בשטר דמי. כפי הכלל שבידינו דסתם קנין לכתיבה הוא עומד והיינו דיש לו כח ככח שיש בשטר וכדלקמן ודוק:
שניה מד"ס על הטענת השנית דכתיבנא  לעיל להוכיח ביטול המתנה הנז"ל יען שלע"ע שמעון הנותן הנז"ל טוען שמעולם לא נתן המתנה הזאת ברצונו הטוב. כי אם מחמת אונס וכו' והוכחנו שבגילוי מלתא לבד שלא נתנה ברצונו הטוב דסגי דיבורו הנ"ל: כדי לבטלה. ואע"פי שלא מסר מודעה ולא ידענא באנסו וכו' ושדבר זה פשוט הוא. בגמ' ובפוסקים ושאע"ג דאיכא קנין בדבר ואחריות נכסים בשטר שהמתנה היא בטלה. וכדכתב ג"כ דבינו יונה ז"ל כאשר הביא מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף ט"ש וכדכתיבנא:
כל המעיין יראה וישפוט בצדק שכל הנז"ל איירי דוקא כשגילה ורצונו הנ"ל הנותן קודם נתינת המתנה או בשטת נתינתה שאז גילה דעתו שלא היה נותן המתנה הנז': ברצונו. כי אם מחמת אונס שאנסוהו בכך אבל לא אחר נתינתה. ואחר שהחזיק כה המקבל כמה שנים אחר נתינתה כחו בנ"ד כפי הנראה בהצעת השאלה. שכבר זכה בה ראובן ואין עוד כח בידו לחזור בו והראיה שמביא לדבריו טל אשר לא הניח לסופר לכתוב השטר וכו. אינה ראיה כלל דיש לומר שאחר שנתנה מרצונו כמתנה גמורה והחזיק בה המקבל חזר בו וכדמשמע מתוך הצעת השאלה וחזרתו הנ"ל אינו כלום. כל זמן שעד עתה לא גילה האי דעתא. וזה פשוט כי מרוב פשיטותו אין צורך להאריך בו וכדכתיבנא:
ובר מן דין שהרי בנ"ד אנן איירינן. שמלבד שהמתנה הנז"ל נקנית בקנין גמור וכו'. דאיכא ג"כ בה שבועה כאשר העידו העדים הנז"ל שנשבע לקיים המתנה הנז"ל דעכ"פ מחמת שבועתו הנז' לבדה היה צריך לקיימה ואפילו שהיה בה שטר שמחמת איזה פיסול שהיה נמצא בו שמן הדין לא היה זיכה המקבל בה. עכ"ז מחמת שבועתו הנז"ל: היה חיוב לקיימה כדכתב מוהריק"ש וז"ל בחידושיו בס' ערך לחם בח"מ סי' ס"א וז"ל. ואפילו היכא דמן הדין אינו זוכה בשטר הזה אם יש בו שבועה. חייב לקיים שבועתו וכו' ע"כ ע"ש:
באופן שג"כ האי טענה שהיה אנוס ושלא נתנה ברצונו הטוב בטלה מאליה כל זמן שלא ידענו באנסו' ושלא מסר מודעא. ולא גילה דעתו. קודם נתינת המחנה הנז"ל. או כשעת נתינתה. וגם זה הוא פשוט כדכתיבנא:
גם אן שום קפידא בטענה הג'. דכתיבנא לעיל כדי לבטל המתנה הנז"ל. בהיות שבהגדת העדים הנז"ל לא הגידו אם אמרו להם. שמעון ולוי הנז"ל בשטת נתינת המתנה הנז"ל גילוה בשוקא ופרסמוה בברא. ושהוי כמתנה טמורתא דחיישינן לה. ופסלינן לה וכו' שהרי הא דחיישינן למתנה טמורתא הוא דוקא כשאין במתנה כנ"ל. לא קנין ולא חזקה וכדכתב ריב"ה ז"ל בח"ח בסי' רמ"ב בשם הר"ר יוסף ז"ל וז"ל כתב הר"ר יוסף ז"ל. הא דמתנה טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין דלא מכוין אקנויי ליה אלא בהך שטרא אבל אי מקני ליה בקנין או בחזקה אפילו לא אמר כתבוה בשוקא וכו' כיון שכבר קנאו לגמרי והשטר שמצוה לכתוב אינה אלא לראיה בעלמא. לא איכפת לן אי אמר ליה הכי אז לא וכו' עכ"ל:
ואע"ג שמו הר"ם מינץ ז"ל בסי' ס"ו כתב: דלדעת הר"ר יוסף הנ"ל מצינן למימר דדוקא בסתמא אבל אם אמר בפי' לא תגלוה. דאפילו בקנין לא מקנה וכו' ט"כ ע"ש:
כבר דחה סברתו הנ"ל הרב בעל כנה"ג ז"ל בח"ב מח"מ בסי' רמ"ב בהגהת הטור אות ו' וז' וכתב עלה וז"ל ולא נהירא לי אלא דלדעת הר"י. אפילו אמר בפי' אל תגלוה אם היא בקנין קנה ע"כ ע"ש:
וממוצא דבר אתה למד בנ"ד במכ"ש דאיכא תרתי לטיבותא חזקה: וקנין שאין לחוש בשום קפידא על אשר לא הגידו העדים אם אחר להם הנותן גילוה בשוקא ופרסמוה בברא וכדכתיבנא:
ובר מן דין מצינו שהרא"ש ז"ל בסוף כלל ע"ט שנשאל על ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכ"מ ובאין יורשי הנותן לבטל המתנה הנ"ל לפי שאין כתוב בה כתבוה בשוקא וחתמוה בברא וכו' כתב עלה בתשובה וז"ל דע כי אין המתנה בטלה בשביל זה דגרסינן בפ' חזקת הבתים וכו' עד והלכתא דחיישינן וכתב ר"י בעל התוספות והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי המתנה וכך אמר לנא כתבות בשוקא וחתמוה בברא הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה בסתם. דעתו שיכתבוה כמנהג הסופרים הילכך הוי כאילו אמר. כתבוה בשוקא וחתמוה בברא. וכן כתב רבינו האיי גאון דהאידנא לא חיישינן וכו ע"כ וכן כתב בפסקיו בפ' חזקת ע"ש:
אבל ריב"ה בנו ז"ל בטור ח"מ סי' רמ"ב: העתיק דברי אביו הרא"ש ז"ל בלשון אחרת שכן כתב וז"ל: והאידנא דלא כתבינן בשטרא. כתבוה בשוקא משום דנהיגי למכתב. בכל שטרי מתנתא הכי הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו שיכתבוהו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאילו אמר כתבוה בשוקא וכו' עכ"ל: וכתב מרן ז"ל וז"ל דברים אלו לא העתיקן רבינו כהלכתן. דהשתא נראין כסותרין אלו את אלו שבתחיל' כתב. והאידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה ששוקא וכו'. משמע שבזמנו. לא היו כותבין כתבוה בשוקא ואח"כ בסמוך כתב. משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי. אבל ללשון הרא"ש לא קשה מידי שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי במכתב בכל שטרי מתנה וכו' ע"ב: ומכח הסתירה הנ"ל בדברי הטור ז"ל כדי לתקן דבריו כתב שם ב' פירושים הפי' הא' ז"ל הכי קאמר כי נפיק שטר מתנה קמן וכתוב סתם וכו'. לא חיישינן למפסליה משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' ע"כ: והפי' הב' הוא ז"ל ועוד יש לומר דהכי קאמר. והאידנא דלא חיישינן לסתמא כלומר אין אנו חוששין אם הנותן אומר סתמא כתבו. דאין אנו מצריכין אותו שיאחר כתבו בשוקא. וכו'. משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה וכו' הילכך כשמצוה וכו'. דעתו היה. שיכתבוהו כמנהג הסופרים וכו' ופי' זה נראה יותר שכך הם דברי התוספות ז"ל וכו' עכ"ל:
והנה כל המעיין יראה וישפוט בצדק דיותר נראה הפי' הראשון לפרש דברי הטור ז"ל לפי דברי אביו הרא"ש ז"ל מהפי' הב' דהנה ספי' הלז הב' לא נהירא כלל לפרש כן לא כדברי הרא"ש ז"ל לפי סברת התוספות ולא בדברי הטור ז"ל לפי דברי אביו הרא"ש ז"ל לא כדברי הטור לפי דברי אביו הרא"ש ז"ל שכן מרן עצמו מעיד וקאמר וז"ל. מיהו רבינו שכתב בשם הרא"ש דהאידנא שלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' אין לפרש דבריו כפי' הב' אלא כפי' הראשון וכו' ע"כ: ולא כדברי הרא"ש לפי סברת התוספות דהנה התוספות ז"ל ס"ל. דלא קפדינן לאמירת הנותן משום דנהיגי למכתב וכו' והילכך כשמצוה וכו' דעתו היה. שיכתבוהו כמנהג הסופרי' וכו' אבל שבכתיבת הסופר בסתם. דחיישינן לה ולא מגבינן לה. שאם בשטר הבא לפננו. לא כתוב בו: וכך אחר לנא פלוני הנותן כתבוה בשוקא וכו'. אלא סתמא דלא מגבינן בה וכו' ע"כ: ואילו נדון של הרא"ש ז"ל איירי בשער שלא היה כתוב בו כתבוה בשוקא וכו' וכתב עלה בתשובה וז"ל דע כי אין המתנה בטלה בשביל זה ע"כ:
ואם כן יש לתמוה טל מרן ז"ל דאיך בפירושו הב' הנ"ל כתב עלה ז"ל. ופירו' זה נראה יותר שכך הם דברי התוספות ז"ל וכו' ע"כ: שהרי הם רחוקים זה מזה מן הקצה אל הקצה ודוק:
ועוד על הרא"ש עצמו יש להקשות בדבריו דכיון שהנדון שלו הוא בשטר שלא היה כתוב בו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא וס"ל דאין שום קפידא בזה כדכתב שם: איך נסתייע מדברי התוספות ז"ל דס"ל דהא דלא חיישינן לסתמא הוא דוקא באמירת הנותן: אבל שעכ"פ צריך שיכתוב הסופר כמנהג הסופרי' דנהיגי לכתוב בכל שטרי מתנה וכך אמר לנא פלוני הנותן כתבוה בשוקא וכו' ושאם לא נכתב דלא אמרינן כמו שנכתב דמי ועוד קשה דכיון דנדון של הרא"ש ז"ל איירי במתנת שכ"מ איך נסתייע מדברי התוספות ז"ל שמיירו במתנת בריא:
אשר על כן מוכרחים אנו לומר דאע"ג שנדון של הרא"ש ז"ל איירי במתנת שכ"מ דס"ל שה"ה במתנת בריא ואגב שהשיב לשואלו דבר על מה ששאל ממנו: השיב בסתם על כל שטרי מתנות בין במתנת בריא ובין במתנת שכ"מ והילכך נסתייע מדברי התוספות ז"ל ועוד ס"ל להרא"ש ז"ל. לפי דברי התוספו' ז"ל דכשם דסבירא להו להתוספות ז"ל. דלא קפדינן לאמירת הנותן. כשאמר סתם כתבו. דכיון דהאידנא נהגו לכתוב וכו'. דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים. והילכך די לנו בכתיבת הסופר והעדים שכותב. וכך אמר לנא פלוני הנותן כתבוהו בשוקא וכו' אע"ג דמיחזי כשקרא. דה"ה נמי דסבירא להו. שאם ג"כ הסופר כתב סתם בשטר. שלא כתב הדברים הללו. דלא קפדינן ביה ולא פסלינן ליה לשטרא. שאמרינן דט"ס הוא שהיה לו לסופר לכותבו. בלי ציווי הנותן כמנהג כל הסופרים ושטעה וכתב סתם וכו'. והילכך נסתייע מדברי התוספות ז"ל ודוק שכן יש לפרש דברי הרא"ש לפי דברי התוספות ז"ל וכדכתיבנא:
והנה מצאתי תנא דמסייע לי לפרש. דברי הרא"ש כנז"ל. ה"ה הרב בעל בית חדש ז"ל כשבא לפרש דברי הרא"ש שכתב ריב"ה בח"מ בסי' רמ"ב כשאמר וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהאידנא וכו', כתב וז"ל כלומר. כל הא דלעיל הוי לדינא דגמ' אבל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה וכו' כלומר הא דלא חיישינן אי אתי שטרא דמתנה קמן. ולא כתוב ביה ואמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא. ומגבינן ביה הוי טעמא. משום דנהיגי לכתוב בכל שטרי מתנה הכי. הילכך כשרוצה לכתוב שטר מתנה בסתם.. דעתו הוי שיכתבהו כמנהג הסופרים אלא שהסופר הזה טעה. ולפי זה כשאמר לו כתוב שטר מתנה לפלוני חכך וכך ואמר ליה בסתם. והוא כתב בסתם. הילכך מגבינן בה דחזר דין זה האידנא צריך אחריות דקי"ל דאחריות טעות סופר הוא הכי נמי האידנא אי אתא שטר מתנה לקמן דלא נכתב ביה. וכך אמר לנא כתבוהו וכו' תלינן דטעות סופר הוא ומגבינן ביה וכו' עכ"ל:
וכן משמע ג"כ מדברי רב האיי גאון ז"ל שנסתייע ג"כ ממנו הרא"ש ז"ל בנדון שלו שכן כתב וז"ל וכן כתב רב האיי גאון דהאידנא לא חיישינן לסתמא ע"כ: שר"ל. שאפילו כתב הסופר סתם ולא פירש דלא חיישינן לה. שכן פירש דבריו הרי"ף ז"ל. בפ' חזקת הבתים וז"ל כתב רבינו האיי גאון דהאידנא לא רגילין בצוואות למיחש לסתמא. דמעשים בכל יום כדנפקא פקדתא דמתנה. דמצוה מחמת היתה. דמקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא וכו' ע"כ:
דממוצא דבר מכל הנז"ל נמצינו למדין בדברי הרא"ש ז"ל דס"ל מדברי התוספות ומדברי רב האיי גאון ז"ל אשר נסתייע מהם בנדון שלו שאפילו ידענו בבירור: שהנותן לא אמר לסופר ולעדים כתבוה בשוקא וכו' אלא שאמר להם סתם כתבו וכו' וגם הסופר והעדים לא כתבו בשטר כי אם סתמא. דלא משום הא פסלינן לה לשטרא: אלא מגבינן בה דתלינן שט"ס הוא וכדכתיבנא:
וכן כתב ריב"ה זל בשם אביו הרא"ש ז"ל בח"מ בסי' ס"א וז"ל כל דבר שנהגו במדינה לכתוב הן נאמנות הן כתבוהו בשוקא והן שאר שופרי דשטרי שנהגו הסופרים לכתוב. כל מי שמקנה בק"ס לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה ואין צריך לפרש וכו' עכ"ל ע"ש:
גם כן מוהרש"ך ז"ל בח"א מתשובותיו בסימן ק"ן ובסי' קנ"ו. הוכיח שאפי' בנאמנות דאעפ"י שלא נכתב כמו שנכתב דמי וכן כתב בח"ב בסי' ל"ו ורל"ו ובח"ג בסי' ק"ו. והביא ראיה לדבריו מדברי הרא"ש ז"ל שכתב שכל דבר שנהגו בני המדינה לכתוב בשטר. דנותן שיכתבוהו כמנהג המדינה ואין צריך לפרשו וכו' ע"כ ע"ש:
והרב בעל גידולי תרומה ז"ל בדף ק"ב. הביא ראית לדברי מוהרש"ך ז"ל הנ"ל מדברי הרשב"א ז"ל סי' אלף וס"ח ע"ש: וכן נראה להוכיח מהא שכתב מרן ז"ל שם בחה"מ בביתו ביתא יוסף בשם הרשב"א ז"ל שכתב וז"ל. ואני לומד מדברי מורי הרב שכתב בב"ב. גבי כתבוה בשוקא דכיון שהכל מורגלים לכתוב כן בזמנינו שאין צריך לכתוב כן בפי':, דאילו רצה לכסותה. היה מצוה לכותב שלא יכתבנו בפרהסיא. שהרי הוא יודע שכך הם כותבים וכאילו ציוה בפי' כתבוה בשוקא הוא וכו' עכ"ל:
והכי איכא למשמע מדברי מוהרי"בל ז"ל בח"א כלל י"ט סי' ק"ה שכתב דכיון שנתפשט המנהג. לכתוב כן בכל השטרות. אדעתא דנאמנות קנו ממנו ואם לא כתבוהו דט"ס הוא כדאמרינן באחריות דט"ס הוא ע"כ ע"ש: שמכלל דבריו אתה למד שכיון. שבזמננו זה. הכל מורגלין לכתוב כן. שאינו צריך לכתוב כן בפי' ושאין קפידא בדבר וכדכתיבנא:
גם הרשד"ם ז"ל בח"ב סי' קי"ב והרב בעל בני שמואל בסי' י"ג ומוהר"ם אלשיך בסי' ס"מ ומוהרימ"ט בסי' נ"ד כולם פה א' הסכימו לסברת רבותינו בעלי התוספות והרא"ש וסיעתיה ז"ל דבזמן הזה אין צריך לפרש ושמכשרינן לשטרא אע"ג שלא אמר להם הנותן כתבוה בשוקא וכו' אלא שבשטר דלא כתיב אלא סתמא יש חילוק בין הפוסקין ז"ל. דיש סוברים כהרא"ש וסיעתיה ז"ל. דעכ"פ מכשרינן לה ומגבינן בה ויש סוברים דדי לנו כי לא אמר הנותן אלא סתמא אבל שהסופר צריך לכתבו ואד מגבינן ביה וכו':
אבל בנ"ד שאנן איירינן דאיכא עדים שמעידים על המתנה הנז"ל ושקנו בסתם על המתנה הנז"ל כדין וכהלכה דקי"ל שסתם קנין לכתיבה עומד. וכדמפרש שם רבא בפ' חזקת בדף מ' ע"א. ופירש שם רשב"ם. וי"ל דכיון שהקנהו בקנין אין לך יפוי כח גדול מזה וכן פסקו ריב"ה ומרן ז"ל בח"מ בסי' ל"ט ע"ש: שנמצא דהוי כדין שטר מתנה שנכתב סתם דאין צריך לפרש ומה גם ששבועת ה' היתה ביניהם לקיים המחנה הנז"ל ועוד, שכבר החזיק ראובן במתנה הנז"ל זה כמה שנים כנזכר בשאלה דנ"ד: שבכל א' מהדרכים הנז"ל לחוד. איכא די והותר לקיים המתנה  הנז"ל ביד ראובן הנז"ל ומכ"ש בהצטרפה כולהון. כחדא. מאן ספין ומאן רקיע לומר שיש כח ביד שמעון לכוף אותו להחזירה אלא ודאי שהמתנה הנז"ל היא שרירה וברירה. מוחזקת וקיימת. ביד ראובן הנז"ל כדין וכהלכה ואין מי שיחלוק על הדבר וכדכתיבנא:
איברא דעדין יש מקום לחולק לחלוק ולומר דהאי דאמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד ושאע"ג שלא נכתב כנכתב דמי ושדינו כדין שטר סתם וכו' דכל זה אינו כ"כ פשוט שהרי מצינו שקנין סתם לחוד בלי שטר. דהוי גרוע משטר סתם שהרי הרב בטל נימוקי יוסף בסוף בתרא על אהא דאמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד כתב דאע"ג דלכתיבה עומד דלא גבי ממשעבדי שאע"ג דקי"ל דאחריו' טעות סופר הוא שמ"מ אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין. לפי דלגבי קנין לחוד בלי שטר לא אמרינן הכי. עד שיתנו עמו בשעת קנין וכו' ע"כ: דנראה מדבריו שלפחות מיהא בנ"ד היה צריך הנותן לומר בפי' לעדים בשעת הקנין שהיה נותן המתנה הזאת גלויה ומפורסמת ומדלא ידעינן אם: אמר או לא דנמצא שאין כאן אלא קנין סתם בלי שטר יש לחלוק ולומר שהיא מתנה טמירתא. ושחיישינן לה לפוסלה:
ברם כבר עמד טל הסברה הנ"ל מרן ז"ל. בביתו ביתה יוסף בח"מ בפי' קכ"ט. ודחאה בשתי ידים וכתב טלה וז"ל ולא נהירא דאפילו בסתם קנין לחוד בלי שטר אמרינן בעלמא דסתם קנין לכתיבה עומד ושאחריות ט"ס הוא אלא שלגבי ערב שקנן מניה ולא כתבו שטר הוא דוקא דלא אמרינן כן עד שיכתוב שטר ממש משום שאין חיוב זה בא לו מצד עצמו אלא שנתערב לאחרים וכל שלא נכתב לית ליה קלא וכו' ע"כ ע"ש:
אם כן מדבריו ז"ל נשמע. שבשאר קנין דעלמא דמוכר או לוה או מנותן מתנה אמרינן ביה. דסתם קנין לכתיבה עומד ואפילו לענין אחריות ושאר שופרי דשטרי שנהגו בהם סופרי המדינה אעפ"י שלא פירש וכן פסק מרן עצמו בפי' בח"מ סי' ל"ט ע"ש:
וכפי הנלע"ד גם הרב בעל נימוקי יוסף ז"ל יודה בנ"ד בענין מתנה. דסתם קנין לכתיבה עומד והיינו כאילו יש לו השטר. דמה שתדין בכתיבת השטר סתם. תדין בסתם קנין דאי לא תימא הכי מה מקום יש לומר. לענין קנין במתנה סתם דלכתיבה עומד. דמה מועיל קנין זה. אם בשטר המתנה עצמה לא נכתב כתבוה בשוקא וכו' דכפי דינא דגמ': הוה פסלינן ליה לשטרא וכאילו אין כאן מתנה כלל דנמצא שגוף השטר הוא בטל לגמרי. ומינה דג"כ הקנין בטל דמאחר שאפילו כשנכתב הקנין בשטר פסלינן ליה והמתנה בטלה. א"כ מה מקום נשאר לנו לומר בקנין דמתנה סתם דלכתיבה עומד. אלא ודאי שיש לפרש ולומר דמה שכתבו דסתם קנין לכתיבה עומד דר"ל לדון ביה כדין כתיבת השטר: וכשם שבכתיבת השטר אם כתבו סתם. שלא פירש כתבוהו בשוקא וכו' דלא קפדינן ביה: ומגבינן בה. דכך יש לדון על סתם קנין וכדכתיבנא: וכן הוא דעת הרא"ש ורמ"ה ומרן ודעמייהו ז"ל וע"ש בח"מ בסי' ל"ט. ובסי' ס"א. וקכ"ט, וכל זה נלע"ד שהוא פשוט כדכתיבנא:
כלל העולה מכל הנז"ל ומכל הני טעמי דכתיבנא שלענין המתנה דנ"ד. שלא נכתב בה שטר מתנה אלא שהעדים מעידים בתורת עדות גמורה שקנו מיד הנותן קנין גמור כדין וכהלכה שכפי מה שהוכחנו. הוא יותר טוב מששר דנכתב סתם דכאן בנדון כנ"ד. איכא למימר. דהוי כמו שטר שנכתב בפי' כתבוה בשוקא וכו' מאחר שאמרינן בעלמא: דסתם קנין לכתיבה עומד כלומר לכתיבה המועלת דהיינו כאלו נכתב כתבוה בשוקא וכו' שאם לא כן ביטלת הקנין לגמרי שאין לשון זה משופרי דשטרי אלא מכלל גופו של שטר וכדכתיבנא: ומכ"ש וק"ו בנ"ד. שמלבד הקנין הנ"ל. יש ג"כ שבועה שנשבע הנותן לקיים המתנה הנז"ל. ושכבר החזיק בם המקבל מכמה שנים. כפי הגדת העדים. בהצעת השאלה דנ"ד: באופן שמכל הצדדין יוצא הדין. מלובן וברור. לזכות ראובן המקבל שכפי הנלע"ד הדבר פשוט ונכון. ושכן ראוי להורות להלכה. וגם למעשה. אם יסכים בדבר. הרב מריה דאתרא נר"ו. וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
אני הצעיר יעקב די טובר
בבית ובדפוס
בהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהאל שטראט