שאלה נז ראובן נתן לשמעון חזקת חצר שיש לו בתים ועליות במתנה כל ימי חייו ואחרי מותו יחזרו הבתים לראובן. ושמעון בחייו השכיר ללוי בית אחד ועכשיו נפטר שמעון וקם ראובן לגרש את לוי השוכר בחנאו עם שמעון ולוי טוען כי הוא הוציא הוצאות בבתים שיפרע לו ויצא וראובן משיב כי כל מה שבנה הוא ללא צורך ואינו חייב לו. יורינו המורה לצדקה הדין עם מי ושכרו כפול ומכופל מן השמים:
תשובה עיקרא דהאי מילתא איתא בבבא מציעא פרק השואל את הפרה (דף ק"א) איתמר היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אמר רב שמין לו וידו על התחתונה ושמואל אמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה אמר רב פפא ולא פליגי כאן בשדה העשויה ליטע כאן בשדה שאינה עשויה ליטע והא דרב לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא דאתא לקמיה דרב אמר ליה זיל שום ליה אמר ליה לא בעינא אמר ליה שום ליה וידו על התחתונה אמר ליה לא בעינא לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה אמר ליה גלית אדעתיך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה איתמר היורד לתוך חרבתו של חבירו ובנאה שלא ברשותו ואמר לו עציי ואבניי אני נוטל רב נחמן אמר שומעין לו רב ששת אמר אין שומעין לו מיתיבי רבן שמעון בן גמליאל אומר בית שמאי אומר שומעין לו ובית הילל אומר אין שומעין לו לימא רב נחמן דאמר כבית שמאי הוא דאמר כי האי תנא דתניא שומעין לו דברי רבי שמעון בן אלעזר רבן שמעון בן גמליאל אומר בית שמאי אומר שומעין לו ובית הילל אומר אין שומעין לו מאי הוי עלה אמר רבי יעקב אמר רבי יוחנן בבית שומטין לו בשדה אין שומעין לו בשדה מאי טעמא משום ישוב ארץ ישראל איכא דאמר משום כחשא דארעא מאי בינייהו איכא בינייהו חוצה לארץ:
ופירש רש"י ז"ל ונטעה אילנות: ידו על התחתונה אם השבח יתר על הוצאה יש לו הוצאה ואם הוצאה יתירה על השבח אין לו אלא שבח: בשדה העשויה לנטעה. אילנות שיפה לאילן יותר מזרעים איתא דשמואל: לא בטינא איני חפץ בנטיעתה שדה לבן היתה לי: גלית אדעתך דניחא לך. ועשיתה שדה העשויה ליטע וידו על העליונה הוא כשאר שתילי העיר כמנהג המדינה: הוא דאמר רב נחמן: כי האי תנא דאמר לא נחלקו בית הילל בדבר כרבי שמעון בן אלעזר: בבית היורד לתוך חורבה ובנאה שלא ברשות: בשדה היורד לתוך שדה ונטעה שלא ברשות ואומר נטיעותי אני נוטל: משום כחשא דארעא. שכבר הכחישו הנטיעות את השדה שינקו ממנה: איכא בינייהו חוצה לארץ למאן דאמר משום כחשא דארעא ממונא אפסדיה ואפילו בחוצה לארץ נמי אין שומעין לו:
ומן הכלל שבידינו דבר ידוע הוא דהלכה כרב נחמן בדיני וכרב ששת באיסורי. וכן מסיק בגמרא בבית שומעין לו וכו' וכן פסקו כל עמודי ההוראה ז"ל:
הראשון שבקדושה הנשר הגדול הרי"ף ז"ל שהרי הביא כל הסוגיא שקדמנו זכרה וגם המסקנא ידע שאחר שהביא כל הסוגיא כתב ז"ל ואי אמר ליה בטל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בטינא בניין הא מילתא ליתא בגמרא בהדיא ושדרו ממתיבתא דכי היכי דאמר ליה בעל בניין עציי ואבניי אני נוטל שומעין לו הכי נמי אי אמר ליה בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין לו אבל אי שביק ליה בעל בניין ואזל ליה וחזינן לבעל קרקע בתר הכי דקא גדר ומנטר ליה מחייבינן ליה בדמי בניין עד גמירא  וידו על העליונה כי ההוא דאתא לקמיה דרב וכו' והאי טעמא טפי עדיף ומסתבר מההוא טעמא דכתב בספר מקח וממכר דלא יהא אלא ספק הא קיימא לן דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע וכל שכן דטעמא דמסתבר הוא ע"כ:
ואחריו החזיק תלמיד תלמידו הרמ"בם ז"ל בשתיהן ר"ל בין הפסק דין דהלכה כרב נחמן בין בהא דשדרו ממיתבתא בפרק עשירי מהלכות גזילה ואבידה הלכה ט' ז"ל היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה ואם אמר בעל הבניין עציי ואבניי אני נוטל בבית שומטין לו בשדה אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית שומעין לו ע"כ:
וכתב הרב המגיד ז"ל היורד לתוך חורבתו של חבירו וכו' שמין לו וכו' פירוש דהוה ליה כשדה שאינה עשויה ליטע וכן נראה בהלכות: ואם אמר בעל הבניין וכו' מפורש שם וכתב הרש"בא ז"ל שאם אמר בעל החורבה מתחילה הריני נותן דמיהם ונוח לי במה שעושה קנתה לו חצירו כדאיתא בחידושיו ע"כ: וכן פסק הר"אש ז"ל בפסקיו שכתב כל דברי רב אלפס ז"ל כמנהגו:
רבינו יעקב בעל הטורים ז"ל גם הוא כן פסק בטור חשן משפט סימן שע"ה ס' ז' וח' זל הבונה חורבתו של חבירו שלא ברשו' שמין לו וידו על התחתונה אמר בעל הבניין עציי ואבניי אני נוטל שומעין לו ואם אמר בעל החרבה טול עציך ואבניך וצא שדרו ממתיבתא דשומעין לו אבל אי שביק ליה בעל הבניין ואזל ליה וחזינא לבעל החורבה דגדר ומנטר ליה ודאי ניחא ליה ומחייב בדמי בניין עד גמירא וידו על העליונה וכו' עוד שם שאלה לאדוני אבי ז"ל ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהיה הבית רעוע ונטוי ליפול ובנה בו והחזיקו והצילו מסכנת נפילה וסיידו וכיירו וכשבא ראובן הוציא לשמעון מביתו כי אמר שבתחילה נכנס שלא ברשות אם חייב ליתן לשמעון השבח כי אילו לא בנאם היו נופלות או אם אין לו אלא הוצאה. תשובה כיון שהיה רעוע וקרוב ליפול אין ראובן יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא להחזיק הבית ולהצילו מנפילה אבל מה שבנה שלא היה צורך לבנות כגון שבנה חדרים וסייד וכייר זה עשה להנאת עצמו ואין ראובן חייב לפרעם לו אלא אומר לו טול עציך ואבניך וכו' וכתב הרב בית יוסף ז"ל כן כתב הרי"ף בפרק הנזכר וכן פסק הרמב"ם בפרק עשירי מהלכות גזילה וטל מה שכתב שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כתב בבדק הבית ז"ל מה שכתב בתשובה זו מה שבנה שלא היה צורך כגון שבנה חדרים וכו' אומר לו טול עציך ואבניך וכו' יש לגמגם בו ממה שכתב רבינו בסמוך בשם הרמב"ם שהחצירות ראויות להוסיף בהם בתים ועליות ויש לדחו' דשאני בתים ועליות שראוים להשכירם למי שידור בהם בפני עצמה מה שאין כן בחדרים ע"כ וכן פסק הרב בית יוסף ז"ל בשולחנו הטהור בסימן הנזכר:
העולה לנו מכל מה שכתבנו לפי עניינינו שמי שבנה בקרקע של חבירו שלא ברשותו שבעל הקרקע יכול לומר לו טול עציך ואבניך וצא כשם שבעל הבניין יכול לומר עציי ואבניי אני נוטל ואף טל גב שיש מי שמחלק בין חורבה העשויה ליבנות לאינה עשוייה ליבנו' בעלי ההוראה שקדמנו זכרם לא חילקו בזה ועוד שהם הרוב ואחרי רבים להטות והכי נקיטינן:
ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת נבוא לחוות דעתינו על העניין שנשאלנו עליו והוא שראובן נתן לשמעון חזקת חצר שיש לו בתים ועליות כל ימי חייו ואחרי מותו יחזרו הבתים לראובן ושמעון בחייו השכיר ללוי בית אחד ועכשיו נפטר שמעון וקם ראובן לגרש את לוי השוכר כתנאו עם שמעון ולוי טוען כי הוא הוציא הוצאות בבתים שיפרע לו ויצא וראובן משיב כי כל מה שבנה הוא ללא צורך ואינו חייב לו וכו' נלע"ד דדבר פשוט הוא שהדין עם ראובן כיון שלוי בנה בקרקע ראובן שלא ברשותו וודאי שלוי אם ירצה יטול עציו ואבניו וראובן אינו יכול למחות בזה שאינו בדין שישאר בידו מה שאינו שלו וגם לוי אינו יכול לכופו שישלם לו דחי הבניין שהרי יכול ראובן לומר לו טול עציך ואבניך וצא. כמו שהוכחנו בבירור מן הסוגיא ומכל עמודי ההוראה:
עוד מצאנו בעזרנו ממה שכתב הרב בטל שלטי הגבורים ז"ל בשם הרא"ש ז"ל וזה לשונו שאלה להרא"ש ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהיה הבית רעוע ונטוי ליפול ובנה בו והחזיקו והצילו מסכנת נפילה וסיידו וכיירו וכשבא ראובן הוציא לשמעון מביתו כי אמר שבתחילה נכנס שלא ברשות אם חייב ליתן לשמעון השבח כי אילו לא בנאה היו נופלים או אין לו אלא הוצאה. תשובה כיון שהיה רעוע וקרוב ליפול אין ראובן יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא להחזיק הבית ולהצילו מנפילה אבל מה שבנה שלא היה צריך לבנות כגון שבנה חדרים וסייד וכייר זה עשה להנאת עצמו ואין ראובן חייב לפורעם לו אלא אומר לו טול עציך ואבניך וכו' ע"כ. וזה דומה ממש לנדון דידן שהרי ראובן אומר ללוי כי כל מה שבנה הוא ללא צורך אם כן הדבר ברור שיכול לומר לו טול עציך ואבניך וצא כמו שכתבנו:
גם מהרב אהרן ששון ז"ל בספר תורת אמת סימן רכ"ד נביא קצת ראייה לדברינו אף שלא נגלה לנו עניין השאלה כי כך כתוב קודם התשובה השאלה נאבדה ותובן מתוך התשובה ע"כ: ומן הנראה שעניין השאלה דומה קצת לנדון דידן ונעתיק קצת מדבריו שכתב בתוך תשובתו מה שנראה לעזר לנו. ז"ל ומכל מקום לעניין נדון דידן נראה לי שאם ראובן זה רצה לומר טול עציך ואבניך יכול לומר לו כן חדא שהרי הרי"ף כתב בסתם ולא חילק וכן נראה מדברי הרמב"ם ואף טל פי שנחלקו שאר המפרשי' עליהם נימא אנן כדכתב הרי"ף חומרא לתובע וקולא לנתבע שנית שאף שנודה לחולקים וסוברים דבעשוי ליבנות אין שומעין לו ועוד נאמר דשמא מעולם לא חלקו הרי"ף והרמב"ם בזה והם מודים בחורבה כמו שכתבתי לדעת הרא"ש ועוד דנדון דידן הוי כחצירות שכתב הרמב"ם שהן עשויין ליבנות ואין שומעין לו מכל מקום אף שנאמר כל זה אין ספק שצדקו דברי הרא"ש ז"ל דהיכא שהוא היה משתמש בחורבתו או שאנו רואים שאין כאן שום תואנה דודאי שומעין לו: ובנדון דידן הרי אנו רואים שאין כאן תואנה בדברי ראובן ואדרבה דבריו הם דברים של טעם וכו' ע"כ. אם כן בנדון דידן גם כן צדקו דברי ראובן באומרו כי כל מה שבנה הוא ללא צורך ואין כאן תואנה ויכול לומר לו טול עציך ואבניך וצא:
עוד לנו ראייה לדברינו ממה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הרב בית יוסף ז"ל בסימן שע"ה ז"ל כתב הרשב"א בתשובה ראובן שהשאיל ביתו לשמעון ושמעון השאילו ליהודה ובנה יהודה בה בתים שלא ברצון ראובן ועכשיו תובע יהודה מראובן השבח או ההוצאה כדין הבונה שלא ברשות שידו טל התחתונה כל שצווח ראובן וגילה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו ומכל מקום אם רצה יהודה לומר עציו ואבניי אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חורבה אבל אם היה בנוי וסתר יהודה ובנה הכל לפי מה שיראו בית דין יטול זה עציו ואבניו ויש לו דמי נזקו שסתר ביתו ובניינו ע"כ הרי לפי דברי הרב הנ"ל ז"ל שיהודה שבנה בקרקע ראובן שלא ברשותו אם צווח ראובן ואמר שאינו חפץ בו אינו חייב לו. אם כן בנדון דידן נמי שבנה לוי שלא ברשות ראובן וראובן טוען שכל מה שבנה הוא ללא צורך אינו חייב לשלם לו ויכול לומר לו טול עציך ואבניך ולא כמו שביארנו:
גם מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל נשאל טל עניין דומה לנדון דידן בחלק חשן משפט סימן רפ"ב ובתוך תשובתו כתב ז"ל ואין צריך לומר הוא שיכול לעכב טל השוכר שיאמר לו איני רוצה אלא בבית כמו שהיתה לא גדולה יותר ולא קטנה יותר וכל זה מיירי אפילו כשנפלה ואם כשנפלה יכול השוכר לעכב טל המשכיר והמשכיר על השוכר שלא יעשה שום שנוי על אחת כמה וכמה כאשר הבית קיימת וקאי כמו שהשכירה וקל וחומר בן ק"ו אם יש חשש נזק מהשנוי ויש עוד כמה ראיות אלא שאינו צריך להאריך כי הדבר פשוט מאוד כי אין כח ביד השוכר לעשות שום שנוי אלא מדעת המשכיר וכן כתב הרמב"ם ז"ל כל זה פרק כ"ג מהלכות מכירה וכו' ע"כ. וכן הוסיף ידו שנית הרב הנ"ל ז"ל סימן רצ"ב על עניין דומה לו ע"ע הרי שהדבר ברור כשמש בצהרים שאין שום אדם רשאי לבנות בקרקע חבירו שלא ברשותו ואם בנה אינו חייב לפרוט לו ויכול לומר לו טול עציך ואבניך וצא ודיי לנו בזה והאריכות בו אך למותר:
ועדיין יש לחקור ולבאר אם שמעון מקבל המתנה נתן רשות ללוי השוכר שיהרוס ויבנה ככל אוות נפשו אם אמור יאמר השוכר מטתה ברשו' ירדתי ועל פי ציוויו הוצאתי ומחוייב ראובן לפרוע לי: הנראה לפע"ד דאפילו הכי אין ראובן חייב לפרוע לו והוא ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מהלכות מכירה הלכה ה' וו' ז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב הרי זו מכירה ומשתמש הלוקח בגוף כחפצו ואוכל הפירות כל זמן המכירה ובסוף תחזור לבעליה: מה בין מוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפרותיה שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס בכל זמן הקצוב כמו שעושה הקונה קניין עולם לעולם ע"כ. וכתב הרב המגיד ז"ל ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב וכו' בהשגות א"א איני מוצא מוכר לזמן קצוב וכו' עד מפני שהוא כמוכר בזמן היובל ולי נראה שהמחבר מדמה המוכר לזמן קצוב למוכר בזמן היובל בין קרוב בין רחוק עושה בו כל חפצו אף על פי שידוע שיחזור קרקע לבעלים ביובל כן הדין במוכר לזמן קצוב שהרי סתמו כפירושו ביובל וכיון שכן אף במוכר לזמן קצוב הדין כן ודברי ההשגות אינם ברורים ויתר דברי המחבר והמפרשים שכתב כולן ברורים פשוטים הן ע"כ וכן פסק ריב"ה ז"ל בח"מ סי' רי"ב ס' ו' וז' בשם הרמב"ם ז"ל ולא חלק עליו וגם הרב ב"י ז"ל כתב מה שכתב הר' הח' ז"ל להליץ בעד הרמב"ם ז"ל ולא חלק עליו וכן פסק בשולחנו הטהור בסי' הנזכר ס' ד':
הרי הדבר מבואר שהקונה קרקע לפירות אינו רשאי לעשות שום דבר בקרקע רק לאכול פירותיו אשר ימצא לו. ובנדון דידן מתנת ראובן לשמעון היתה על דרך זה ממש שהקנה החצר והבתים לשמעון לפירותיו כמבואר בשאלה שנתן לשמעון במחנה כל ימי חייו ואחרי מותו יחזרו הבתים לראובן. וכיון דשמעון מקבל המתנה אינו רשאי לעשות שום דבר בקרקע איך יוכל השוכר הבא מכחו לבנות ולהרוס דהא קיימה לן בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו באופן דרשות שנתן שמעון ללוי השוכר אין לו כח להזיק לראובן בטל הקרקע וחייב השוכר להחזיר הקרקע לבעליו וישאר דינו עם שמעון המשכיר ועם ראובן חזר הדין למה שכתבנו ויכול לומר לו עציי ואבניי אני נוטל וגם ראובן יוכל לומר ללוי טול עציך ואבניך וצא כמו שביארנו:
הכלל העולה מכל מה שכתבנו שאין ראובן חייב לשלם ללוי מכל מה שבנה כיון שבנה שלא ברשותו ויכול לומר לו טול עציך ואבניך וצא וגם לוי יכול לומר לו עציי ואבניו אני נוטל ואף אם נתן שמעון רשות ללוי להרוס ולבנות אינו שוה לו כיון דשמעון אינו רשאי לבנות אין לו כח לתת רשות לאחר לבנות כדאמרינן בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו כמו שביררנו: זהו הנראה לענ"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו מורינו ורבינו שיחיה ויאריך ימים על ממלכתו עד כי יבא שילה ויזכה לשרת בשם ה' הוא ובניו בבית מקדשנו שיבנה במהרה בימינו אכי"ר:
נשלם ונגמר י"ד למב"י בשנת ובסדר וכפר על הבית וטהר ליצירה:
אני הצעיר אברהם בלא"א דוד פידאנקי מ"כ:
בבית ובדפוס יתמי מר' יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב פינקי ביהרט פר בייא עש צווייאטי ווייאי גאט