שאלה לח ראובן שהיה עתיר נכסי והיה דר במקום אשר יש להם ליהודים רשות והרמנא מהשררה לדון דיני ממונות בין איש לאחיו כפי דין תורתינו הקדושה: ויהי היום שקרב קיצו למות נל"ע וחלי"ש והניח אשתו ובניו גדולים וקטנים וממון רב בכ"כ מעות מחושבים שטרות ומטלטלי וכו' בלתי עשות בעת פטירתו שום צואה לא בכתב ולא בעל פה לא ע"י גוים ולא ע"י ישראלים וגם לא נודע שבחיים חייתו צוה שום דבר על נכסיו ואחר עבור חמשה שנים שנפטר ונתגדלו בניו הקטנים ובאו עם אחיהם הגדולים לירד בנכסי אביהם ולחלקם ביניהם הוציאה אלמנתו של ראובן הנ"ל שטר צואה עשויה ע"י סופר גוי דהיינו נוטארי"ו חתומה מב' עדים גוים ומתוכה נראה ששטר צואה הנ"ל נעשית שבעה שנים קודם פטיר' ראובן הנ"ל בהיותו בריא וחזק ונמצא כתוב שם שראובן הנ"ל מצוה שכל נכסיו שימצאו אתו וברשותו שאשתו הנז"ל תהיה היורשת הכללית מכל וכל עד סוף פרוטה אחרונה ושאם לא תוכל לזכות בהם בתורת ירושה שתזכה בהם בתורת מתנה וכו' אשר על זה הבנים בניו מערערים וטוענים שאין בשטר צואה הנ"ל שום כח ואל להוציא מהם זכות עזבון ירושת אביהם דשייך להם כדין תורתינו הקדושה ושכיון שלא נודע ולא נשמע מעולם שראובן אביהם עשה שום שטר צואה לא בחייו ולא במותו לא ע"י ישראל ולא ע"י גוים שהרי היא כצואה עמירתה שאין בה ממש ועוד דאם איתא שנעשית כהוגן למה העלימה והסתירה אותה עד עתה ולא פרסמה והוציאה תיכף ומיד אחרי מות בעלה זאת ועוד שכיון שידוע ומפורסם הוא שלראובן אביהם הנ"ל לא היה לו שום קרקע כלל לא בעת שעשה שטר צואה הנ"ל ולא בעת פטירתו כי אם דוקא מעות בעין שטרות ומטלטלין וכו' ואין במתנה הזאת שום א' מדרכי הקנאה שהמטלטלין נקנים בו שאין המתנה הזאת שוה כלום והאשה הנז"ל טוענת שאם לא זכתה במתנה הנז"ל מכח דין תורה שתזכה בה מכח מנהג המדינה ושאעפ"י שבמדינה הנז"ל יש להם ליהודים רשות והרמנא מהשררה לדון דיני ממונות בין איש לאחיו כפי דיני ישראל שהמנהג מבטל ההלכה אשר על זה כדי להשקיט המריבה ביניהם באו לבית מדרשו של שם לידע כדת מה לעשות כדי שאיש על מקומו יבא בשלום ושכ"מה:
תשובה ראו ראיתי מה שטוענין היורשים ומה שטוענת האלמנה אמם ועם היות שאין הדין עמה כאשר יתבאר לפנים בע"ה מ"מ מה שטוענין היורשים שלא נודע ולא נשמע מעולם שראובן אביהם עשה שום שטר צוואה ושאם אמת היה הדבר שעשה שטר צוואה זה למה לא הוציאה תכף אחרי מיתת בטלה שטר הצוואה. לעד"נ דאינה טענה ברורה וסברא מוכחת כדי לדון על פיה ולזייף הצוואה הזאת וכבר למדנו מדברי האשל הגדול הרא"ש ז"ל בתשובה שאלה אשר הביא בנו רבינו יעקב בטור ח"ה סי' ע"א שאין לנו לדון על פי אמדני דלא מוכחי טובא וזה לשון השאלה והתשובה ראובן נתחזק לו שטר על שמעון בג' אלפים שיפרע לו מחציתם לסוף ג' חדשים ומחציתם לסוף ו' חדשים ונפטר ראובן בתוך הזמן ותבעו יורשיו לשמעון לפרוע השטר וטוען שמעון שכבר פרע לראובן לפני מותו ומראה כתב פרעון ועדים חתומים עליו ושואל שיחזירו לו שטרו והיורשין אומרים שהעדים מעידין שקר ומבקשים מב"ד שיעשו בהן דרישה וחקירה ולכפותן ונותנין אמתלא לדבריהם שאין בין זמן השטר וזמן הפרעון אלא ט"ו יום ולא היה יכול המלוה לינצל לומר לא מצאתי השטר ואכתוב לך שובר א"כ למה לא נתן לו השטר לקרעו ועוד כי עדיין לא הגיע זמן פריעת חוב השטר אלא לאחר פטירת המלוה ועוד כל העומדין בבית ראובן מעידין שלא ידעו ולא שמעו מפרעון שטר זה מעולם ואם היה אמת היו יודעים הפרעון שכל משא ומתן של ראובן היה על ידם תשובה אמת הדבר שאלו העדים צריכין דרישה וחקירה ע"י ב"ד מומחה מכל אמתלאות שיש בדבר ואם ידרשו ויחקרו כדת וכראוי ויכוונו עדותן אין כח באמתלאות לבטל עדותן אע"ג דהקובע לחבירו זמן אינו נאמן לומר פרעתי תוך הזמן אם יש עדים שפרע אין להכחיש העדים בשביל חזקה שאין אדם פורט תוך זמנו ואע"פ שזמן השטר היה תוך ט"ו יום לזמן הפרעון אפשר שהשטר היה במקום אחר וראובן היה צריך למעות ושמעון עשה עמו טובה ופרט בלא החזרת השטר על ידי שובר ומה שהעומדים בבית ראובן לא ידעו ולא שמעו מפרעון זה לא ידעתי ולא שמעתי אינה ראיה וקמי שמיא גליא לב העומדים אם לעקל אם לעקלקלות אלא שאין לפסול עדים ולהוציא מעות באמתלאות הללו ואילו היו באים העדים לפני ב"ד מומחה יראי שמים אפשר שיתברר הדבר לאמתו בדרישות וחקירות ואם אחרי כל הדרישות והחקירות יראה לב"ד שהעדות מכוונת חייבין היורשים להחזיר השטר ללוה עכ"ל הא קמן דאף שהיו שמה כמה טענות ואומדנות ואמתלאות כנגד שטר הפרעון שעם כל זה פסק הרב שאין כתב הפרעון מזוייף לפי שלא היו אלו האומדנות ואמתלאות כ"כ ברורות ולא מוכחי כולי האי כאותן שכתב הוא ז"ל בנפילת השטר והביאו בנו ג"כ בטור ח"ה סי' ס"ה ס"כ ע"ש רק שראוי לדיין לדרוש ולחקור על הדבר וכן פסק מרן בש"ע שם והוא הדין בנ"ד שאין לזייף שטר צוואה זה כיון שהטענה הנזכרת אינה טענה ברורה ולא אומדנא מוכחת דהא יש לומר שראובן בחושבו כי בניו יהיו עתידים לאבד ולכלות כל ממונו ברגע אחד שלכן הניח יורשת כללית לאשתו מכל נכסיו יען בדרך זה חשב שיהיה להן העמדה וקיום והיא מה שלא הראתה הצוואה הזאת היתה הכונה שלא רצתה להקניט לבניה שהם מסולקים מירושה וכי אביהם נהג עמהם כזר ונכרי גם חשדם לבנים בוגדים  ופן יבעטו נגדה גם שלא להחשיב בעלה עובר על דברי חכמים שמעביר ירושה ואין דעתם נוחה הימנו ואפילו מברא בישא לברא טבא וכ"ש מבנים לאשתו וכ"ש היות זאת האשה אם הבנים האלה וידעה היא כי כל אשר לה הוא של בניה מה לה להראות תכף אחרי מיתת בעלה שטר הצוואה וחשבה בדעתם שתעמוד עד שתראה איך יתנהגו הבנים וכן תעשה אתם באופן כו מפאת טענתם הנ"ל אין לפסול הצוואה הזאת כדכתיבנא:
אכן נראה לפוסלה ממה שטוענין דהויא מתנתא עמירתא ואף על גב דכתב הרמב"ם שהטעם שמתנה בסתר אינה כלום מפני שאם נאמר שמועילה יבא הדבר לידי הפסד שימכור אחר כן מה שנתן ויקחוהו ממנו לפי שלא ידעו במתנה ולפיכך אמרו שלא תועיל להסיר קנוניא והאי טעמא לא שייכא בנ"ד מ"מ ראוי לפוסלה אפילו לדעתו ז"ל שלא חלקו חכמים בתקנתם. וכ"ש לדעת הראב"ד שהטעם הוא שאינו נותנה בלב שלם אלא מפני שקבל טובה ממנו ואינו רוצה שתועיל דודאי שייך טעם זה בנ"ד:
ואפילו שתאמר דטעם הרמב"ם עיקר כמו שכתב הרב המגיד ושלדעתו חלקו חכמים בתקנתם ואין לפסול הצוואה הזאת. מ"מ ראוי לפוסלה כיון שלא נכתב בה מה שצריך לכתוב בכל שטר מתנה דהיינו שהיא גלויה ומפורסמת דכתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות זכייה וז"ל לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פלוני הנותן שבו בשווקיה וברחובו' וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל עכ"ל וכתב עליו הרב המגיד מה שכתב המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין שהיא מסותרת שתועיל: דהא סתמא אמרינן האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה וגם המחבר הקדים הנותן מתנה סתם ולא אמר הנותן מתנת קרקע אלא ודאי מה שכתב כאן קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קניין והוא הדין לקניין מטלטלין ודאי בשצוה להסתירו וזה הדין מבואר פרק חזקת וכך כתוב שם אמר רב יהודה האי מתנתא עמירתא לא מגבינן בה היכי דאמי מתנתא עמירתא אמר רב יוסף כגון דקאמר להו לסהדי זילו אטמרו וכתובו ליה איכא דאמרי אמר רב יוסף כגון דלא אמר להו תיתבו בשוקי ובבריתא וכתבו ליה פירוש בשווקים וברחובות ואמרינן מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא ובעינן סתמא מאי פירוש סתמא כל שאין כתוב בה אמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא ואמרינן רבינא אמר לא חיישינן ורב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן ע"כ ומתוך כך כתב המחבר חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכן פירש רבינו שמואל שם ורבינו חננאל ז"ל דחיישינן ופסולה וכן נראה דהאי לישנא בתרא דרב יוסף לפרושי מתנתא עמירתא דאמר רב יהודה הוא ורבי יהודה הא אחר לא מגבינן בה ע"כ הרי לן כי כל שטר שאין כתוב בו כה"ג לא זכה המקבל בה ולא מבעיא להני רבוותא דפשיטא שהצוואה זו פסולה מהאי טעמא אלא אפילו למאי דכתב הרב המגיד בשם קצת הגאונים שחלקו בזה ואמרו מדקאמר חיישינן ולא קאמר לא קני אלמא חששא היא ואיכא לדקדוקי עלה דמילתא כגון דפייס מיניה חד גברא למכתב ליה מתנה וקא מדחי ליה וכו' ובתר הכי אמר להו' לסהדי כתובו ליה סתמא דהתם ודאי איכא למיחש דדחויי בעלמא הוא דקא מדחי ליה אבל אי חזינן דכתבא מדעתיה דנפשיה ליכא למיחש להא חששא ולא מחזקינן ליה בסתמא למתנתא טמירתא ומתנתא מעלייתא היא עכ"ל היינו דוקא היכא דחזינן דכתבא מדעתיה דנפשיה אבל הכא בנ"ד דלא חזינן רק שטרא בעלמא ולא ידעינן אי כתבא מדעתיה דנפשיה או לא מילתא דפשיטא הוא דאפילו אלו הגאונים מודו דפסולה ולפירוש אחר שכתב חיישינן הא מפסל לא פסלינן ונפקא מינה דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו עירעור הא לא אתא וערער מגבינן בה עכ"ל גם בזה יש לדחות דדוקא היכא שהנותן חי ולא עירער שמתוך כך נראה דמרוצה במתנה אבל בנ"ד שלא הוציאה אלמנתו של ראובן שטר צואה זה עד אחר חמשה שנים שמת בעלה וקרוב הדבר שהשטר פסול או מזוייף. פשיטא דלא שקבינן משמעותא דלישנא דגמרא דמשמע מונה דפסלינן כאשר הכריח הרב המגיד ונעביד עובדא כהני דמכשרי ומה גם להוציא ממון מחזקת היורשים:
ואפילו למאי דכתב הרי"ף בשם רבינו האיי גאון וזה לשונו לא רגילין בצוואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כדנפקא פקדתא דמצוה מחמת מיתה במתנה מקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא ועוד כתב בשמו שכיב מרע דאמר לא תגלו הא תפקידא אלא לאחר מותי לא הויא מתנתה טמירתא דלכי מתקיימה לאחר מיתה ההוא עידנא לאו טמירתא היא דהא אמר להו לסהדי לאחר מית' גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעבידא לאיגלויי היא דאמר להו לבתר מיתה ליסהדו בצוואתו וליכא למיחש בה למתנתא טמירתא עכ"ל דמשמע דלא חיישינן לסתמא והסכים הרי"ף. והרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות זכיה טל ידו כבר תירץ מרן בח"ה בסי' רמ"ב טלה רל"ג עמוד ב' דלא אמרו רבינו האיי והרי"ף והרמב"ם דלא חיישינן לסתמא אלא במצוה מחמת מיתה משום דטעמא דמתנתא עמירתא שאינו נותן מדעתו אלא להחניף לאיש ובמצוה מחמת מיתה ליכא למיחש להכי דהא מאית ואזיל ליה וגם אהבתו גם שנאתו כבר אבדה אי נמי שכשם שהקל ר"ש שזורי במסוכן האומר כתבו גט לאשתו שיכתבו ויתנו לפי שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבו ותנו הכי נמי לענין מתנתו אמרינן דמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבוה בשוקא עכ"ל ונ"ד לא הוי מצוה מחמת מיתה כיון שנראה מתוך דברי הצוואה שהיה בריא וחזק כשעשה אותה ולא חשיב מצוה מחמת מיתה אלא בחולה שצוה מחמת מיתה או שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה וכדמוכח מדברי הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכיה דין כג' וז"ל שכיב מרע שצוה מחמת מיתה כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכלל דבריו אף על פי שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר והמפרש בים והיוצא בשיירה והיוצא בקולר והמסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כל אחד מארבעתן כמצוה מחמת מיתה והרי דבריו ככתובין וכמסורין ומקיימין אותן אם מת ואם ניצל ועמד אפילו קנו מידו במקצת חוזר כדין כל מצוה מחמת מיתה עכ"ל משמט בהדיא דלא חשיב מצוה מחמת מיתה אלא בחולה דוקא דאם לא כן לישמועינן רבותא דאפילו בבריא כל עוד שצוה מחמת מיתה הוי נמי מצוה מחמת מיתה אלא ודאי כדאמרן וכן כתבו ההגהות מימוניות שם בפירוש בשם גאון וז"ל תשובה לגאון בריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שלא יארע לו מות פתאום והרי הוא מצוה כך וכך אין בו דין מצוה מחמת מיתה אלא אם כן מת סמוך לדבריו יום או יומים כמו ששנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתו רצה לשחק בה כו' ואם הוכיח סופו על תחלתו ה"ז גט עכ"ל משמע בהדיא דלא חשיב מצוה מחמת מיתה בבריא וכן הביא מרן בב"י שכתב הריב"ש בסי' ר"ז בשם הרשב"א בתשובה מצוה מחמת מיתה כל שעמד חזרה מתנתו ממילא ואפילו אמר בפירוש ואפילו איתרפא לגמרי ואחיה כמה ימים תהא צואתי קיימת כל זמן שלא אחזור בי אין בדבריו כלום דמתנת שכיב מרע דרבנן היא והם לא אמרו שתהא מתנתו קיימת אלא כדי שלא תטרף דעתו עליו ולפיכך קיימו דבריו לאחר שימות אבל זה שעמד ונתרפא לגמרי הרי יש לו זמן לחזור וליתן ואין חוששין לו שמא תטרוף דעתו מעתה וכשעמד נתבטלה לגמרי מתנתו והרי זה כאלו צוה בבריאתו בלשון מצוה מחמת מיתה שאין בדבריו כלום עכ"ל ואף על גב דהמרדכי חולק על זה שהרי כתב בספ"ק דמציעא פסק הר"מ דאף הבריא שאמר לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מחמת מיתה וקנה וכן משמע מתוך פרש"י עכ"ל מ"מ מהררי"ק בשרש צ"ד כתב דאין לסמוך עליו בזה ושחזר בו הר"מ בפרק יש נוחלין זיל קרי שם הילכך בנ"ד שצוה בהיותו בריא וחזק דלא הוי  מצוה מחמת מיתה כדכתיבנא חיישינן לסתמא שמא מתנתא טמירתא היא ואף על גב דכתב הרא"ש וז"ל והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכך אמר לנא כתבו בשוקא וחתמו בברא הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוה כמנהג הילכך הוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא עכ"ל הלא הוא ז"ל לא הכשיר כשאינו כתוב כלל אלא דתקן שבזמן הזה אפילו לא אמר בפירוש אלא שאמר כתבו סתם דעתו היה וכו' ולא חיישינן שמא לא אמר אבל כשלא נכתב כלל ודאי יש לחוש בה ואפילו למה שכתב ריב"ה בשם אביו ז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי וכו' כלומר הא דלא חיישינן אי אתא שטרא דמתנה לקמן דלא כתוב ביה וא"ל כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ומגבינן בה הטעם משום דנהיגי לכתוב בכל שטרי מתנה הכי וכו' מ"מ אומר אני דאפילו הכי אין להכשיר בנ"ד שטר צוואה זה דה"מ כשצוה לסופר ועדים ישראלים אשר המנהג המפורסם ביניהם לכתוב בשטר המתנה וכך אמר לנו פלוני שטר מתנה זו כתבוה בשוקא וכו' אבל שטר העשוי על ידי סופר ועדים גוים מנא להו דינים אלו כדי שנאמר דבר זה ואם כן שטר צואה זה פשיטא דפסול אפילו שהיה כתוב בב"ד של ישראל וגם היה הנדון בקרקע דנקנית בשטר כיון שלא נכתב בו וכך אמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא:
ומה שטוענין עוד דכיון שידוע ומפורסם שלראובן אביהם לא היה לו שום קרקע וכו' כי אם דוקא מעות בעין שטרות ומטלטלין ואין במתנה הזאת שום אחד מדרכי הקנאה שהמטלטלין נקנין בו שאינה שוה כלום. הדין עמהם לפי שהמטלטלין אינן נקנין הן במתנה הן במכר הן בכל דבר אלא בקנין או באחד משאר דרכי הקנאה כגון משיכה או הגבהה כדין מתנת בריא ואין השטר מועיל בהן בלא קנין כמו שכתבתי לעיל בשם הרב המגיד ואין לומר דאף על פי שזה המצוה היה בריא. כיון שצוה על אחר מותו הרי זה כמצוה מחמת מיתה שאין צריך להקנות בשום אחד מדרכי ההקנאה. וכדברי מהר"ם דלעיל שהרי כתב המרדכי בפרק י"ג בשם מהר"ם עצמו בהפך וז"ל שם עוד נשאל לר"מ על ראובן שתובע את שמעון ואמר שאמו הפקידה ביד שמעון וכשמסרתו לידו אמרה לו לתת לראובן בנה לאחר מותה ושמעון השיבו כך אמרה לי אם אצטרך ממנו תנהו לי ואם היא תמות תנהו לראובן בני והשיב נ"ל דלא זכה ראובן במתנה שהרי כיון שהיתה בריאה באותה שעה ולא עשתה קנין על מתנתה לא זכה ראובן במתנתה שמתנת בריא בעיא קנין ואף על גב דאמר בפרקי"נ איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה ופר"ת שכתוב בו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה משמע דלאחר מיתה מיתא קני אפילו בלא קנין שאני התם דכתוב מהיום לת"ק ולרבי יוסי אפילו בלא מהיום מפני שזמנו של שטר מוכיח עליו אבל בנדון זה דליכא מהיום וליכא שטר וקנין יוכיח על המתנה לומר דמחיים חיילא לא קני דאין מתנה לאחר מיתה בבריא וליכא למימ' דקני משום דמצוה לקיים דברי המת שהרי לא הושלש מתחילה לכך כו' ע"כ תשובת ר"מ שם הרי לך בהדיא מלשון שטר וקנין ולא אמר שטר לחוד דמה"רח עצמו סובר שבריא המצוה טל אחר מותו אין בצוואה ממש אם לא יש בה קנין באופן שיחול מחיים ומהתשובה ראשונה הנזכרת במרדכי ספ"ק דמציעא שהבאתי לעיל חזר בו כמו שכתב מה"ררי קולון בתשובותיו סי' צ"ד ואפילו שכתוב זמן בשטר דלהקנות מאותו היום נכתב מ"מ צריך שיהיה עמו קנין כדמוכחי כולהו שמעתתא די"נ וז"ל רש"בם שם זמנו של שטר שכתוב בתחילתו בכך וכך בשבת אמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני לפלוני בני לאחר מתתי ע"כ הרי שכתב בהדיא שאף על פי שמצוה על אחר מיתה וכתב זמן אפילו הכי צריך קנין וכן אחר כך כשהקשה רשב"ם דהא אמר רב הלכה כרבי יוסי ואיך אמר בפרק המגרש אתקין רב בגיטין מן יומא דנן ולעלם לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו תירץ הואיל ולא איתמר בהדיא התם בגיטין הדר ביה רב מהא דאמר הלכה כרבי יוסי אלא אתקין אית לן למימר לגבי גט אשה הואיל ואין בו דבר קנין משום הכי הוא דאתקין לרווחא דמילתא משום חומרא דעריות אבל גבי ממונא הלכה כרבי יוסי כי יש לומר כי לא אמר רב הלכה כרבי יוסי אלא בשטר שיש בו קנין ע"כ והוא מבואר כמו שאמרנו עם היות שהלשון מוטעה קצת באופן דנמצינו למדין מכל הני טעמי דכתיבנא דאפילו היה עשוי שטר צוואה זה ע"י סופר ועדים ישראלים לא היה מועיל כלום ומה גם עתה שהוא עשוי ע"י סופר ועדים גוים ואף על גב שכתוב בהגהות אשירי פ"ק דגיטין שרבינו יקר היה אומר דגוים המוחזקים שאינם שקרנים כשרים לעדות דברי רבינו יקר תמוהים הם ומתני' היא בפ"ק דב"ק על פי עדים בני חורין ובני ברית ואמרינן בגמרא בני חורין למעוטי עבדים ובני ברית למעוטי גוים ובפרק החובל כתבו התוספות דגוי פסול לעדות מדכתיב עד שקר העד שקר ענה באחיו וגוי לאו אחיו הוא וכן כתבו כל הפוסקים וכן פשוט בפי כל העולם: ואיני מאריך בענין זה מפני שלא נשאלתי עליו וגם דהא בלאו הכי שטר זה פסול כדכתיבנא:
ומה שטוענת היא כנגדם שאם לא זכתה במתנה מכח דין תורה. שתזכה בה מכח מנהג המדינה כו' שהמנהג מבטל ההלכה. אשיב ואומר דגם מטעם זה אינה זוכה שהרי כתב המרדכי בריש פרק הפועלים וז"ל שנינו עלה דמתני' בירושלמי המנהג מבטל הלכה וכתב בא"ז כגון שהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום כדאמרינן במסכת סופרים שאין ההלכה נקבעת אלא עד שיהיה מנהג וזה הוא שאמר מנהג מבטל הלכה פירש מנהג וותיקים אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפירש ר"ת ריש ב"ב דף ב' גבי הכל כמנהג המדינה בגויל ובגזית עכ"ל ועל פי הדברים האלה פשיטא שאינה זוכה מכח מנהג המדינה. דאפי' בממון בעלמא אין המנהג מבטל שורת הדין אלא אם כן הוא מנהג קבוע על פי וותיקים. ויש לו סמך מן התורה דאם לא כן הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם. וכיון דהמנהג של נ"ד לא הוקבע על פי וותיקים. ומה גם שיש להם ליהודים רשות והרמנא מהשררה לדון דיני ממונות כפי דיני ישראל פשיטא שאין הולכים אחר מנהג גרוע כזה ואינה זוכה מכחו איברא דבפרק המקבל אחר שהביא הרב הנמוקי יוסף כל אותם תנאים דמייתי התם דררשי לשון הדיוט כתב וז"ל ולפי זה אין לנו דרשות לשון הדיוט אלא בכתב כך בפירוש אבל בסתמא לא ואיכא למידק מדאמרינן בירושלמי בפירקין אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו פטור המבטל שדה של חבירו חייב לשפותו פירוש מבטל כיסו דפטור יליף לה מדתניא ליקח בהן חטין ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת ואיתמר עלה הדא אמרה המבטל כיסו של חברו פטור אף על גב דהכא בפירקין לא תני לה לההיא דהנותן מעות נקט לה בלשון הדא אמרה כלישנא דהתם וקאמר נמי דמבטל שדהו של חברו חייב לשפותו וממתני' דהכא יליף לה וקשיא דאדרבה איפכא שמעת מינה דטעמא דכתב הא לא כתב פטור דקתני שכך כותב לו כו' אלא ודאי כל הני דדרשי לשון הדיוט עבדי לה כתנאי כתובה שאע"פי שלא נכתב כנכתב דמו ואף זה בכלל דורש לומר שהיה עושה מנהג ההדיוטות עיקר ודן על פיהם כאלו נהגו ע"פ חכמים שכיון שהיה מנהג פשוט וכולן עושין כן וכל המקבל על דעת כן מקבל הרי הוא כתנאי ב"ד שאעפ"י שלא נכתב כאלו נכתב דמי ולפיכך אמרו בירושלמי דהדא אמרה דהמבטל שדהו של חברו חייב לשפותו אעפ"י שלא כתב מאחר שנהגו כך ובעו התם בירושלמי חנותו מהו ספינתו מהו כלומר דמספקא להו מאחר שנהגו לכתוב בקבלנות שדה אם יהא הדין כן בשאר קבלונותא דספינה וחנות וכן כתבו רבינו האיי ור"ח ז"ל בכל הני דשמעתין דאף על פי שלא כתב כמו שכתב דמי כו' הילכך שמעינן משמעתין שכל שההדיוטות רגילין לכתוב אע"פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואם הוא מנהג שהוא נהוג ברוב המקומות דנין בכל מקום בסתם ואם אינו נהוג אלא בקצת מקומות אין דנין בהם אלא באותם מקומות בלבד כו' עכ"ל ומכאן משמע בהדיא דאפילו בדבר הדיוטות ושלא היה קבוע על פי חכמים אזלינן בתריה דיש לחלק ולומר דשאני התם שלא עקר שום דבר מן התורה אע"פי שאין לו סמך למנהג מן התורה. אבל הכא בנ"ד דמלבד שיש רשות לדון כדיני ישראל עוקר לגמרי ירושת הבנים מהם שאסור לעשותו אפילו מברא בישא לטבא כדכתיבנא לעיל אפילו שהיה עשוי שטר זה כדין וכהוגן ובכל דרכי ההקנהות היה פסול וכ"ש שנכתב ע"י סופר ועדים גוים שיש להסתפק שפיהם דבר שוא וימינם ימין שקר ופסילי לעדות בכל דבר דפשיטא שאין ראוי לחוש למנהג גרוע כזה ומה שאמרו חכמים בהרבה מקומות דאזלינן בתר המנהג הוא דוקא בדבר שלא יגע באסור תורה וכן מה שאמרו דכל תנאי שבממון קיים היינו שהתנה כך בפירוש והויא מחילה גמורה. או שהוקבע אותו מנהג על פי חכמים מה שאין כן הכא בנ"ד והנה מצאתי תשובה להרא"ש בכלל נ"ו בסופו שכתב וז"ל כל המנהגים שאמרו חכמים שיש לילך אחר המנה' וכו' עד זה דין מנהגים שהן בענין איסור והתר ובענין ממון יש כח ביד ב"ד לתקן תקנות בענין ממון לפי הזמן והצורך וכו' עד וכל זה בתקנת ב"ד שב"ד מתקנין ומפקירין ממון זה ונותנין אותו לזה אבל על פי המנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה.. כו' עד הילכך אפילו נהגו כן דור אחר דור על פי הראשונים פשט טעות המנהג וצריך לבטלו כי הוא לעבור על דברי תורה להעביר נחלה מן הראוי ליורשה שלא על פי הפקר ב"ד וכו' עכ"ל הרי לן ברור כמה הפליג לדבר לבטל מנהג גרוע כזה להעביר נחלה מן הראוי ליורשה וכ"ש הכא בנ"ד בכח שטר דאיכא למיחש ביה שהוא מזוייף כדכתיבנא הילכך הדבר פשוט ששטר צוואה זה אין בו ממש והדין עם היורשים כאשר הוכחנו הנראה לעניות דעתי כתבתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מעלת מורינו הרב שלם ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש נ"ע
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורגשטראט