שאלה ראובן היה אפטרופוס של יהודה על פי ב"ד והשכיר בית א' מנכסי יהודה לשמעון למשך שלוש שנים וכן עשה פעמים שלוש ואירע שבתוך הג' שנים אחרונות נתגדל יהודה הנ"ל ובא לכלל איש וראובן הנ"ל מסר לו כל מה שהיה תחת ידו הכל בכתב זולת שטר שכירות הבית הנ"ל ובהיות יהודה מוחזק בנכסיו באו אנשים להשכיר ממנו הבית הנ"ל בעד חמש מאות פרחי' ותכף ומיד הלך לראות הפנקס של חשבונות שמסר לו ראובן הנ"ל ומצא בו שלא מסר לו בעד השכירות של הבית הנ"ל כי אם שלוש מאות וחמשים פרחים לשנה ובהיותו מחפש בכתבים מצא בפינקסו של אביו שמעולם לא שכר אותו כי אם בסך חמש מאות פרחים וכראותו זאת וימלא יהודה חימה והזמינו לראובן לדין יהודה טוען שראובן חייב ליתן לו מאה וחמשים פרחים לכל שנה שהיו הנכסים ברשותו שכך מצא בכתבי אביו שלא שכר אותו מעולם פחות מחמש מאות פרחים ושגם כן עכשיו שהנכסים ברשותו נותנים לו הסך הנ"ל ולא עוד אלא הואיל ויש רמאות בשכירות הבית אני רוצה שישבע על שאר הנכסים שלא עיכב מהם מאומה וראובן טוען על הראשונה שהוא גם כן היה יכול להשכיר בסך ה' מאות אבל לא היה המעות מובטח מאיש אחר כמו משמעון שהוא איש עשיר והיה נותן המעות קודם שני השכירות ועל השנייה שאינו רוצה להשבע לפי שב"ד שמנו אותי לא מצאו איש יותר הגון ממני והאמינו אותי בלא שבועה כמו שתראה בשטר האפטרופוסות ויען יהודה ויאמר אע"פ שימצאו ממשות בטענותיך אלו עדין יש לי טענה אחרת שמי נתן לך רשות להשכיר הבית חוץ לגבולך שהלא הוא מושכר ביד שמעון עוד שנה אחת וגרמת לי להפסיד מאה וחמשים פרחים וראובן טוען שלטובתו עשה כדי להרויח במעות השכירות ואם לא היה משכירו למשך שלוש שנים לא היה רוצה לשכור הבית ממנו ובכן עתה באתי לקדם מן דסבר וגלי שמעתת' אליבא דהלכתא משיב כענין וכהלכה שואל ה"ה החכם הנעלה כה"ר משה ישראל להוציא לאור משפט האנשים האלה ומה"ת מ"ש:
תשובה ראה ראיתי דברי החכם השואל נקי המחשבה פלפלא חריפא רב כהנ"א ורב ספרא הולך בדרך ישרים בקי בנגלה ובנסתר ובהויות דאביי ורבא לוחם במלחמתה של תורה ה"ה החכם הנעלה כה"ר מאיר הכהן נר"ו מה נמלצו לחכי אמרתיך בשאלתך אשר שאלת על הטענות שטען יהודה על ראובן אפטרופא ובהיות שלוש טענות בשאלתך אחוה לך דעי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
כתב הרמב"ם בפרק י' מהלכות נחלות הלכה ו' אבל אין בית דין ממנין אפטרופוס לא אשה ולא עבד ולא קטן ולא עם הארץ שהוא חשוד על העבירות אלא בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענתם ושיש לו כח בעסקי העולם כדי לשמור נכסים ולהרויח בהן וכו':
והרב המגיד כתב אלא בודקין וכו' זה מבואר בהרבה מקומו' ואמרו בפרק שני דייני גזלות אמר אביי האי מאן דמוקי אפטרופא ליתמי לוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי: וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור ויען שהוא מלה במלה כמו שכתב הרמב"ם לא כתבתיו שלא להאריך במקום שאינו צריך להאריך וכן פסקו הפוסקים כלם כאחד הרי לנו מזה הדין שאין בית דין ממנין אפטרופא על היתומים אלא אם כן הוא נאמן ואדם כשר ויודע להפך בזכותם של יתומים וטוען טענתם:
אחר כך בהלכה ז' כתב הרמב"ם זה הדין בית דין שהעמידו אפטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יתר מדבר שהוא אמוד בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי ותומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר ע"כ:
וכתב הרב המגיד ב"ד שהעמידו אפטרופוס וכו' בגיטין בפ' הניזקין עמרם צבעא אפטרופא דיתמי הוה אתו קרובים קמיה רב נחמן אמרו ליה קא לביש ומיכסי דיתמי אמר להו כי היכי דלישתמען מילי קא אכיל ושתי מדדהו ולא אמיד אימר מציאה אשכח והא קא מפסיד אמר להו אייתו לי סהדי דמפסיד ואסלקיניה דאמר הונא חברין משמא דרב אפטרופא דמפסיד מסלקינן ליה דאתמר אפטרופא דמפסיד רב הונא אמר רב מסלקינן דבי רבי שילא אמרי לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה ע"כ בגמרא וסובר רבינו דמחלוקת דרב הונא ודבי רבי שילא אינו אלא באפטרופוס שמנהו אבי יתומי' שאם בשמנוהו ב"ד היכי לימרו דבי רבי שילא דלא מסלקינן ליה והלא אין לב"ד לברור אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים וכמו שנתבאר ואם טעו בזה ומנוהו למה לא יסלקוהו ונמצאת תקלה באה ליתומים ע"י ב"ד אלא ודאי לא נחלקו אלא בשמנהו אבי ותומים ואף מעשה זה גם כן דאמר רב נחמן אימור מציאה אשכח אינו אלא בשמינהו אבי יתומים שאין ב"ד מסלקין אותו אלא בראיה ברורה שמפסיד ודלא כדבי רבי שילא שאמרו שאף אם מפסיד אין מסלקין אותו אבל בשמנוהו ב"ד אין תולין במציאה שאינה מצויה אלא כיון שאוכל ושותה יותר ממה שהיה רגיל וממה שהוא אמוד מסלקין אותו זהו דעת רבינו וכן הסכים הרמב"ן ז"ל וכתב שדברים נכונים הם וכן עקר ע"כ וכן דעת כל הפוסקים חוץ מהרא"ש שפוסק דאף בשמנוהו ב"ד אין מסלקין אותו אלא אם כן באו עדים שהוא מפסיד ולא בשביל חשד בלבד נמצינו למדין מזה הדין לדעת כל הפוסקים שאפילו בשביל חשד לבד מסלקין אותו בשמנוהו ב"ד:
והשתא אבוא להשיב לשואלי דבר על הטענה הראשונה שטוען יהודה שישלם לו ראובן מאה וחמשים פרחים לכל שנה ששכר ביתו פחות מזה הסך שהיה רגיל אביו להשכירו ונאמר שהטענה של יהודה אינה טענה ואין בדבריו ממש לפי שבנ"ד מנוהו ב"ד לראובן אפטרופוס על נכסי יהודה ואם לא היה נאמן ואדם כשר לא היו מעמידין אותו כמו שאתה רואה מן הדין הראשון שכתבתי אם כן מה שהשכיר הבית בעד שלוש מאות וחמשים פרחים ולא יותר היה שלא היה יכול למצוא יותר מזה הסך מעות מובטחים כמו שהוא טוען ליהודה ומעשים בכל יום שיש זמן שמשכירין בית בעד ג' מאות ובזמן אחר בעד מאתים ואפילו היה ביתו היה משכירו אם לא היה מוצא יותר מלהניחו ריקם ויפסיד כל המעות או להשכירו לאחר ביותר שאינו מובטח ולא ישלם לו כלום ויפסיד הכל:
ואם נפשך לומר שיש חשד על ראובן לפי שאביו של יהודה היה משכירו בעד חמש מאות ועכשיו נותנים לו זה הסך גם זה החשד אינו שכבר הראנו מן הדין השני שכתבנו שאפילו בשביל חשד לבד בלא עדים מסלקין את האפטרופוס ואם היה איזה חשד על ראובן לא היו מניחין אותו ואוקמינן ליה אחזקתיה:
אם כן זכינו לדין. מכל מה שאמרנו שבטענה ראשונה שטען יהודה שישלם לו ראובן מאה וחמשים פרחים בעד כל שנה שהשכיר ביתו פחות מזה הסך אין בו ממש והרי הוא כחרס הנשבר והדין עם ראובן ולא יתן ליהודה אפילו פרוטה:
ואחר שבארנו הספק הראשון וזכינו לראובן שאינו צריך לשלם ליהודה אפילו שוה פרוטה נבוא עתה לבאר הספק השני שיהודה טוען דמאחר שיש רמאות בשכירות הבית כפי דעתו רוצה שישבע ראובן על שאר הנכסים שלא עכב מהם מאומה וראובן טוען שאינו רוצה להשבע לפי שהב"ד שמנו אותו לא מצאו איש יותר הגון ממנו והאמינוהו בלא שבועה תנן בהניזקין דף נ"ב אפטרופא שמינהו אבי יתומים ישבע מינהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים ופי' רש"י ישבע כשיגדלו היתומים ישבע להן שאין לו בידו כלום משלהן לא ישבע טעמא דהך פלוגתא מפרש בגמרא ובין למר ובין למר מפני תיקון העולם הוא: ובגמרא אבא שאול אומר חילוף הדברים: מ"ט מינוהו ב"ד ישבע בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא דהא סמיך עליה בי דינא משו' שבועה לא אתי לאמנועי מינהו אבי יתומים לא ישבע מלתא בעלמא הוא דעבדי להדדי ואי רמית עליה שבועה אתו לאמנועי אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכתא כאבא שאול:
הרי לנו מהמשנה הזאת שנחלקו תנא קמא ואבא שאול איזה אפטרופוס ישבע אם ההוא שמינהו אבי יתומים או ההוא שמינוהו ב"ד ונפסקא בגמרא הלכתא כאבא שאול דאמר שהאפטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע ולא ההוא שמינהו אבי יתומים:
והרמב"ם כתב בפ' יא' מהלכות נחלות כשיגדילו היתומים נותן להם ממון מורישן ואינו צריך לעשות להן חשבונות מה שהכניס והוציא אלא אומר להם זה הנשאר ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלן כלו' במה דברים אמורים כשמינוהו ב"ד אבל אפטרופוס שמנהו אבי יתומים וכן שאר המורישן אינו נשבע על טענת ספק עכ"ד וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור וכן הוא דעת כל הפוסקים:
הרי לך מהגמרא ומהרמב"ם ומשאר הפוסקים שאפטרופוס שמנוהו ב"ד צריך לישבע ואפילו האמינוהו בלא שבועה דלאו כל כמיניה של ב"ד לפוטרו בלא שבועה שהרי הוא חוב ליתומים אם כן בנ"ד שיהודה טוען שישבע ראובן והוא משיב אמריו לו שאינו רוצה לישבע לפי שהב"ד לא מצאו איש יותר הגון ממנו והאמינוהו בלא שבועה זו אינה טענה כפי מה שהראנו בהדיא מהגמרא ומהפוסקים שדברו סתם בלא שום חלוק:
אחר כך מצאתי סברא זו בהדיא בטור סימן רצ' שכת' בשם הראב"ד מסתברא דאין ב"ד יכולין למנות אפטרופוס להאמינו בלא שבועה שאין עושין חובה ליתומים לכתחיל' ואפילו אם ת"ל שהרא"ש היה אומר שאם יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים שלא ימצאו בענין אחר הרוצה להיות אפטרופוס ושאין בו הפסד ליתומים רשאין למנותו והרב יוסף קארו גם כן פסק כוותיה בשולחנו הטהור סי' רצ' סעיף י"ח וז"ל אין ב"ד יכולין למנות אפטרופוס להאמינו בלא שבועה נאמר שאינו דומה לנ"ד לפי שיהודה אינו טוען שלא היה רוצה להיות אפטרופוס אם לא יאמינוהו בלא שבועה אלא שלא מצאו איש יותר הגון ממנו ולזה האמינוהו בלא שבועה אם כן אפילו הרא"ש יודה בנ"ד שאין הב"ד יכולין לפוטרו בלא שבועה וצריך ראובן לישבע ליהודה שלא עכב מאומה:
ועדיפא מינה מצאנו שכתוב בבית חדש על זה הדין שכתב הטור וז"ל וכתב הראב"ד מסתברא וכו' ואיכא לתמוה הא פשיטא היא דהב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים כדכתב רבינו בסמוך ע"ש הרמ"ה ואין חולק על זה וכדכתב ה"ה גם ע"ש הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא ואם כן היאך כתב כאן רבינו ע"ש הראב"ד דאין ב"ד יכולין למנות אפטרופוס להאמינו בלא שבועה וכו' דמשמע דאפילו יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים וכו' ודלא כהרא"ש ונראה לפע"ד דודאי מודה הראב"ד שאם לא ימצאו בענין אחר דרשאין למנותו וכדכתב רבינו ע"ש הרא"ש אלא דסבירא ליה להראב"ד שלא נפטר בזה האפטרופוס מן השבועה דלכי גדלי יתמי ותובעים ממנו השבועה צריך לישבע דאין ב"ד יכולין למנות אפטרופוס להאמינו בלא שבועה דנכסי דיתמי נינהו ולא מהניא בהו פיטור דידהו וזהו שדקדק בלשונו שלא כתב שאין ב"ד רשאין למנות וכו' דודאי רשאין הן למנותו כיון שנראה להם בזה תועלת היתומי' כדכתב הרא"ש אלא שאין יכולין להאמינו שלא יתחייב שבועה כשיתבעו ממנו שבועה ורבינו נמי לא הביא דברי הרא"ש לחלוק אמ"ש הראב"ד אלא הביא דברי הרא"ש דמתוכם נלמד לפרש דברי הראב"ד דאינו רוצה לומר דאין רשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דפשיטא דרשאין אלא שאין יכולין להאמינו לפוטרו בלא שבועה אף כשיתבעו ממנו לכי גדלי ומכל מקום ודאי איכא נפקותא במאי דרשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דהשתא רחוק הוא שהיתומי' יתבעו ממנו השבועה כיון שפטרוהו ב"ד מתחילה אבל ודאי אם באו היתומים לתבוע ממנו השבועה חייב לישבע ואין מועיל לו הפיטור שפטרוהו ב"ד עכ"ל:
נמצאת למד מהתימה שתמה הרב בית חדש על הראב"ד ומיתר דבריו שהוא סובר דאפילו האמינוהו ב"ד בלא שבועה כי גדלי יתמי ותבעוהו שבועה צריך לישבע לדברי הכל אם כן בנ"ד דהיתום תבעו שבועה דבר ברור הוא כמים שצריך ראובן לישבע ואפילו האמינוהו הב"ד בלא שבועה זה הנראה לי בזה הספק הב':
ועוד בה שלישיה ושבה והיתה לבאר הספק שנסתפק ה"ה על מה שטען יהודה נגד ראובן שמי נתן לו רשות להשכיר ביתו שנה אחת חוץ לגבולו וגרם לו להפסיד מאה וחמשים פרחים אם טענתו טענה או לא וכדי לעמוד על פרק התשובה צריכין אנו להביא מקור זה הדין מים התלמוד שמשם תצא ההוראה אותה בכתובות פרק אלמנה ניזונת דף ק' ע"ב רבינא הות בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קמסיק ליה לסיכרא אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו לאמטויי בהדן א"ל זיל לא עדיף מדידך ע"כ: ופירש רש"י לסיכרא שם מקום: מהו לאמטויי שיש לחוש שלא תטבע הספינה:
והרי"ף פסק כן וז"ל רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קמסיק לסיכרא אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו למשקליה בהדיה נשקליה דילמא מתניס נשבקיה דילמא מתקיף א"ל זיל לא עדיף מדידך עכ"ל והוצרכתי להעתיק דברי הרי"ף אע"פ שהם כדברי הגמרא לפי שהוא מפרש טעמא דרבינא ששאל לרב אשי מה שלא פירש הגמרא למדנו מכאן דהיכא דיש לחוש שמא תפסד ממונם של יתומים אם יניחם כמות שהם דרשאי האפטרפוס לעשות עמהם כמו שהוא עושה עם ממונו אע"פ שיש לחוש לאיזה אונס לפי שזה קרוב לודאי וזה רחוק:
וכן פסק הרמב"ם בהלכות נחלות פ' אחד עשר ה' ג' וז"ל מי שהיה בידו שכר של יתומי' אם יניחו כאן עד שימכר שמא יחמיץ ואם יוליכו לשוק שמא יארעו אונס בדרך הרי זה עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא בזה וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור:
ואע"ג דהטור בסימן רצ' עשה חילוק בזה וז"ל מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתייקר שמא תפסד או אם יוליכה לשוקות שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי אלא לא יעשה בהן דבר כי אם על פי ב"ד וכן מכירת מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני ב"ד לפי מה שיראה להם תועלת יעשה בהן בין להשהותן עד יום השוק בין למוכרן מיד ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפטרופא אבל האפטרופא אין צריך עוד ב"ד אלא יעשה כפי הנראה לו:
כבר השיגו הרב בית יוסף וז"ל ומה שכתב רבינו ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפטרופא וכו' יש לדחות דאע"ג דלא נתמנה אפטרופא כל שנכסי יתומים בידו דינא כאפטרופא דלא גרע מיתמי שסמכו אצל בעל הבית שדין אותו ב"ה כאפטרופא ומדברי הרמב"ם נראה דרבינא לא היה יודע דינא ומ"ה אתא לקמיה דרב אשי אבל מאן דידע דינא לא צריך לאימלוכי בבי דינא שכתב בפ' יא' מהלכות נחלות מי שהיה בידו שכר של יתומים וכו' ולא כתב אפטרופוס שהיה בידו ע"כ:
ואחרי הודיע אלקים אותנו כל זאת נבוא בנקל להשיב הספק השלישי שנסתפק ה"ה על הטענה שטען יהודה ואמר לראובן שמי נתן לו רשות להשכיר ביתו חוץ לגבולו שהרי הוא מושכר ביד שמעון עוד שנה אחת וגרם לו להפסיד מאה וחמשים פרחים אם יש בטענתו ממש או לא נאמר כי לפי מה שכתבנו שכשיהיה לאפטרופא חשש במטלטלי דיתמי שמא יפסדו אם יניחם ואם יוליכום לשוק שמא תאנס יעשה בהם מה שהוא עושה בשלו אם כן בנ"ד הוא דבר פשוט וברור כמים שהדין עם ראובן ולא יתן ליהודה שוה פרוטה דמה שהשכיר הבית לשלוש שנים שנה אחת חוץ לגבולו עשה כדין ולטובת היתום שזה שנתייקר השכירות בשנה הג' הוא שמא ואם לא ישכיר הבית כלל כמו שטען ראובן דאם לא היה משכירו למשך שלוש שנים לא היה רוצה לשכור הבית ממנו הוא קרוב לודאי שיפסיד השכירות של שתי השנים דאע"ג שיש שוכרים הרבה שוכרים מובטחים ושיתנו המעות קודם כמו שמעון וירויח במעות השכירות כמו שטען ראובן דלטובתו עשה כדי להרויח במעות לא יש כל כך ובודאי שראובן יעשה כמו כן אם היה ביתו זזה העולה לי בזה הספק השלישי:
הכלל העולה שבטענה הראשונה דטוען יהודה שישלם לו ראובן מאה וחמשים פרחים בעד כל שנה שהשכיר ביתו פחות מזה הסך הדין עם ראובן בשביל הראיות שכתבנו ולא ישלם אפילו פרוטה אחת ועל השניה שטוען יהודה דמאחר שהוא חושדו רוצה שישבע ראובן דלא עכב בידו כלום מנכסיו הדין עם יהודה דישבע ראובן אפטרופא כמו שהוכחנו בראיות פשוטות ואין בדברי ראובן ממש ולא עיקר להפטר מהשבועה ועל השלישית דאומר יהודה דמי נתן לראובן רשות להשכיר ביתו שנה אחת חוץ לגבולו וגרם לו להפסיד מאה וחמשים פרחים בזאת אין טענתו טענה והדין עם ראובן ולא ישלם לו כלום למען הסבות שאמרנו כל זה לפע"ד כתבתי להלכה ולא למעש' כי זה נאה ליושב על כסא אשר לו משפט ההוראה וכסאו כסא משפט יהיה נכון לעולמי עד ונשאל מהיוצר יאיר עינינו בתורתו וידריכנו לעבודתו אכי"ר:
בשנת ובסדר והיתה לבני ישראל לחקת משפט לפ"ק:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט: