שאלה נב שומרת יבם שהיתה זקוקה ליבם קטן ומתה בעודו קטן מי יורש אותה היבם כשאר יבמים או כיון שאין הקטן ראוי לא ליבם ולא לחלוץ יורשיה יורשין אותה או אביו דהיינו חמיה שהוא היורש את בנו והוא הקודם לנחלה ואפילו ביבם גדול נחלקו הפוסקים חי יורש האב או האח אשר היתה זקוקה לו גם לפי שיש מחלוקת בין הפוסקים בענין הירושה נכסי צ"ב ונכסי מלוג ועיקר כתובה ותוספ' אם היה נכסים מרובים יותר מכתובתה מי זוכה בהם בתורת ירושה גם אם יש הפרש בין היו מוחזקי בנכסים אחד מהם אם ישתנה הדין מפני כך: טל הכל צריך ביאור יורה המורה ומהתמ"ש:
תשובה הנה להשיב להחכם השואל על שאלתו הנ"ל נראה לי לבקש תחילה איך נפסקה הלכתה ברוב הפוסקים בדין שומרת יבם גדול שמתה בחיי חמיה ומשם נלמוד לנ"ד במכ"ש שאם האב יורש שם כ"ש שיורש כאן ואם הדין נותן ששם אינו יורש אז נראה אם יש הפרש לזכות האב כשמתו כלתו היבמה בהיותה זקוקה ליבם קטן או שכל אנפין שווים בו ואחר שיהיה לנו ברור אם יבם גדול או קטן יורשים את המת ואת אשתו או אם אב המת הוא היורש בכל מקום אז נפרש מה הוא יורש ואם יש חלוק בין נכסים מוחזקים לשאינן מוחזקים: לכן קודם כל דברי יש לי לחקור במחלוקת בין גדולי הפוסקי' לענין אם מצות יבום קודמת בזמן הזה למצות חליצה או כיון שבזמן הזה רובם ככולם אינם מכוונים לשם מצוה כי אם בשביל אי זה תועלת מתיבמים יהיה לשם נוי או לשם ממון נראה שמצות חליצה קודמת: והנה לא השיב אחור מנהגי להביא קודם דברי הפוסקים דברי התלמוד באשר הם יסוד הבנין אשר ראוי לכל פוסק למנות בנינו עליהם וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
איתא בפרק א' של בכורות ד' י"ג משנה כך תוארה מצות היבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונים לשם מצוה ועכשו שאינן מתכוונים לשם מצוה אמרו מצות חליצה קודמת:
ופירש רשי ז"ל עכשו מצות חליצה קודמת. שהמיבמים את יבמתו שלא לשם מצוה פוגע באיסור אשת אח עד כאן דבריו:
ושם כתב הרמב"ם ז"ל בפירושו ז"ל ומה שאמר בכאן על החליצה והיבום על דעת האומר שהיבמות אינן מותרין לא עד שיכוין היבם בבעילתו לשם מצוה אבל אם נשא אותה לשם ממון או לשם נוי הרי הוא כאילו פגע בערוה ואין זה אמת לפי שמאחר שנסתלק ממנה איסור הערוה כשמת אחיו בלא בנים הרי הוא מותר בה ואפילו נתכוון שלא למצוה ולפיכך יהיה הדין על דעת זו שמצות יבום קודמת למצות חליצה בכל זמן וכן ההלכה עד כאן דבריו:
והרב עובדיה ברטנורה כך פרש זאת המשנה בראשונה שהיו מתכוונים לשם מצוה והיו אומרים המיבם לשם נוי לשם ממון הוי פוגע בערוה שלא במקום מצוה ואין כן ההלכה אלא הואיל ופקע איסור אשת אח מינה כשמת אחיו בלא בנים הרי הותרה לו לגמרי ואפילו יבמה לשם נוי ולשם ממון עכ"ד:
והרב תוספת יום טוב כאן כתב עיין מה שכתבתי במשנה ג' פרק י"א דיבמות ושם ראיתי דבריו וכך הם וכדברי הרב בבכורות כן הלכה דלעולם מצות ייבום קודם [ואפילו יבמה לשם נוי ולשם ממון הואיל ופקע איסו' אשת אח מינה כשמת אחיו בלא בנים הותרה לו לגמרי] עכ"ד:
והנה המשנה הנ"ל הובאה בלשון הגמרה בפרק החולץ ד' ל"ט עמוד ב' וכך הוא לשון הגמרה עליה אמר רב אין כופין כי אתו לקמיה דרב אמר להו אי בעית חליץ אי בעית ייבם בדידך תלא רחמנא אם לא יחפוץ האיש הא אם חפץ אי בעי' חליץ אי בעי' ייבם ואף רב יהודה סבר אין כופין מדאתקין רב יהודה בגיט' דחליצ' איך פלונית בת פלוני איקרב' ית פלונית יבמ' קדמנ' לבי דינא ואישתמודעינהו דאחו' דמיתנא מאבא ניהו ואמרי ליה אי צבית ליבם יבם ואי לא איטלע לה רגליך דימינא ואיטלע לה ריגלא דימינא ושרת סיניה מעל רגלוהי וירקת באנפוהי רוקא דמתחזיא לבי דינא על ארעא ורבי חייא בר אוי' מסיים בה משמיה דרב יהודה ואיקרונהי מה דכתיב בספר אורייתא דמשה אישתמודעינהו פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר בעדים וחד אמר אפי' קרוב ואפילו אשה והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה מצות ייבום קודמת למצות חליצה ועכשו שאין מתכוונין לשם מצוה אמרו מצות חליצה קודמת למצות ייבום אמר רמי בר חמא א"ר יצחק חזרו לומר מצות ייבום קודמת למצות חליצה א"ל רב נחמן בר יצחק אכשור דרי מעיקרא סברי לה כאבא שאול ולבסוף סברי לה כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי ולשם אישות ולשום דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר וח"א יבמה יבוא עליה מכל מקום מאן תנא וכו':
ופירש רש"י על הא דאמר אין כופין ואי ניחא לתרווייהו לייבומי אין כופין אותו לחלוץ דנימא לאו למצוה מכוונין ופגע באיסור אשת אח אלא אי בעיה מייבם ומיהו היכא דהוה צבי לייבומי ואיהי אמרה לא בעינן ליה ואמרה דברים ניכרין אי מצינו לאטעוייה ולומר לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לא כפינן ליה וחליץ וכו' עד וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרוייהו ניחא להו עכ"ד: נראה מדברי רש"י ז"ל דכשאין מתכוונין לשם מצוה שאז מצות חליצה קודמת אפילו הכי אין כופין לחלוץ כשתרוייהו רוצים לייבם דדוקא כשאין אחד מהם רוצה ליבום אז כופין לחלוץ: ומכאן נראה שהוא ז"ל סובר שדברי רב קאי על משנה אחרונ':
והנה בתוספות ד"ה אמר רבן וכו' כתוב שם בשם רבינו תם זה הלשון ורבינו תם גריס מצות ייבום קודמת למצות חליצה אמר רב אין כופין וקאי אבראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה וקאמר דאין כופין לייבום וכי הוו אתו לקמיה דרב אותם שהיו מתכוונין לשם מצוה ורב והודה נמי דאתקין אי צבית ליבומי באותם שבאים לפנינו לחלוץ איירי שאותן אם היו מיבמים היו מכוונין לשם מצוה שהרי לא היו מתכוונין לשם נוי ולשם אישות שלא היו חוששין ליבם שא לחלוץ אבל אחריני אין מניחין ליבם אלא אדרבא כופין לחלוץ ואומר ר"ת דהלכה כאבא שאול כסתם מתניתין דבכורות ולא כרמי בר חמא דאמר חזרו לומר דמצות ייבום קודמת כרבנן ועוד דבריש מכילתין אוקי מתניתין דפ"ק ד"ג ושם כאבא שאול ופ' ב"ש ד' ק"ח ושם תני בר קפרא לעולם ידבק אדם בחליצה כאבא שאול וסתמא דגמרה בפ' אע"פ ד' ס"ד כאבא שאול ולעיל בשמעתין דמשמט דביאה עדיפא במתכווין לשם מצוה איירי ורבינו חננאל פסק כאן דמצות ייבום קודמת וחזר בו בפ' מצות חליצה ופסק דמצות חליצה קודמת כתבתי כל דבריו כדי שיראה פשוט למעיין בם שהוא ז"ל פוסק כמשנה אחרונה בזמן הזה:
וקשה לי על דבריו במה שכתב אבל אחריני אין מניחים לייבם אלא אדרבא כופין לחלוץ דהא כד מעיינינן טפי בכל הסוגיא הזאת ובפרט בהא דרמי בר חמא והבעיא דתנו רבנן וכו' עם תרוץ רבא יותר נראה לעינים שמצות ייבום קודמת בכל זמן ומה שכתבו התוספות בשם רבינו תם דהלכה כאבא שאול מן הטעמים שכתב הוא ז"ל לעיל לקמן בט"א אכתוב מה שיש לי לפי קוצר דעתי על ראיותיו הנ"ל:
ברם אברא שיש לי תימא בדברי רש"י ז"ל שאין פירושו כאן עולה עם מה שפירש הוא ז"ל בפירוש המשנה של בכורות הנ"ל כאשר יראה הרואה שממה שכתב שם למה שכתב כאן יש סתירה בדבריו אם לא שנאמר דשם לא נחית כי אם לפרש טעם למה שאמרו שמצות חליצה קודמת למצו' ייבום שהוא דבר נגד הכתוב ודו"ק:
והנה לשון רבינו אשר הכתוב בפרק אע"פ על הסוגיא הנ"ל תראהו המעיין במקומו ותמצא שמסיים דבריו עם פסק הרי"ף ז"ל לכן הביא לפני הקורא פסק הריף ז"ל שכך הם דבריו וחכמים אומרים יבמה יבא עליה מ"מ וקיימא לן כרבנן דאמרי יבמה יבא עליה מ"מ:
והנה הרב נ"י כתב על האי מימרא הכתובה בפ' החולץ בדף הנ"ל ביאת קטן וחליצת גדול פליגי בה רבי יוחנן ורי"בל חד אמר ביאת קטן עדיפא וחד אמר חליצת גדול עדיפא איכא דאמרי וכו' כתב הוא ז"ל על הא א"ד מסוגיין משמט כמ"ד מ"י קודמת למצות חליצה דאי לא היכי אמרן דביאת קטן עדיפא מחליצה דגדול אלא ודאי כדאמרן: וכתב הריטב"א ז"ל מכאן ראייה לפסוק דמצות ייבום קודמת למ"ח: והמעיין שם בדברי הרב הנ"ל יראה כל מה שפירש על המשנה של בכורות הנ"ל אבל בסוף דבריו כתב על חזרו לומר מ"י וכו' כתב הריטב"א ז"ל ונראה דכן הלכה וכן פסקו רוב הגאונים אבל בתוספות פוסקים דמ"ח קודמת כיון דסתם לן תנא בריש מכילתין כאבא שאול ואשכחן חזרו לומר שאין הלכ' כדאיתא בפ' גיד הנש' אכשור דרי בתעיא וכי נתכשרו הדורות ע"כ לשון הנ"ל ז"ל:
ואני טרחתי ולא מצאתי עד הנה מה שכתב הוא ז"ל בסוף דבריו בשם התוספות דאשכחן חזרו לומר שאין הלכ' וכו' ובאמת שאחר נשיקות ידיו ורגליו ואחר המחילה אף ששם היה כתוב כך לקוצר דעתי נראה לי שיש הפרש גדול בין חזרו שמביא הגמרה במסכת חולין לחזרו דהכא דהא התם יש מחלוקת במילתיה להיכא קאי האי חזרו אי ארבי מאיר או אסיפא אדברי חכמים שאז יש הפרש אם נאמר ח"ל נאמנין או חזרו לומר אין נאמנין לכן אף ששם מצינו דיש סוברים דאין הלכתא כהאי חזרו יש להם במה לחלות אבל האי חזרו דהכא ביבמות כולם מודים בו שהוא כלשונו הכתוב דהא כך סוברים חכמים אלא שנחלקו בהלכ' משום שסוברים שהדין נפסק כאבא שאול וא"כ זאת הראייה האחרונ' שנכתבה בשם התוספות נראה לי שאין ראייה ועוד יש לנו לאמר דשם גם נפסקה הלכתה לקיים מימרא דר' יוחנן שחזרו לאמר אין נאמנין אף שבזמן הזה נאמנין כיון שהטעם אחד ודו"ק:
והנה עת עתה לחקור אחר הראיות שהביא רבינו תם ז"ל לעיל לקיים שכופין לחלוץ בזמן הזה משום דהדין כאבא שאול וכו' והנה טעמא ראשונ' היה לפי שהוא כסתם משנה דבכורות לזה אני אומר אחר המחילה שאף שמתניתין הנ"ל נראה כסתמית אין לה דינא דמשנה סתמית כיון שלשון אותה משנה סופה אינה כתחילתה דהא סיפא אינו אומר עכשו שאין מתכוינין למצוה מצות חליצה קודמת אלא כתב עכשיו שאין מתכוינין למצוה אמרו וכו' וזה הלשון של אמרו נראה שהוא כלומר שהיה נראה לחוש וכו' ולכך לא שנו זאת הסיפא לחלוטין שמצות חליצה קודמת כמו שכתבו ברישא שמ"י קודמת לכן יוצדקו דברי רב חמא שחזרו לומר מ"י קודם דמעיקרא סברי לה כאבא שאול ולבסוף סברי לה כחכמים וא"כ אין למשנה הזאת לפי דעתי חוזק משנה סתמית שהיא אליבא דכ"ע אף שכן כתבו בתוספות בשם ר"ת:
ומה שכתבו עוד שבריש מכילתין אוקי מתניתין דפרקא קמא כאבא שאול אין משם ראיה לפסוק שמ"ח קודם דהא הילך לשון הגמרה שם ולתני מן הייבום ומן החליצה אי נמי מן החליצה לחודא אבא שאול היא דאמר מ"ח קודם למ"י ע"כ לשון הגמרה ודו"ק שבעלי התוספות כתבו שם בד"ה מ"ח קודמת: השתא דקתני תרווייהו ושונה חליצה ברישא משמע דחליצה קודמת אבל אי לא הוי תני אלא חליצה לחוד' לא הוה משמע מידי ע"כ: ראה שאם הדין היה נפסק מן זאת המשנ' היה להם לאמר השתא אשמועינן שמ"ח קודמ' כאבא שאול ולא בלשון רפה משמע כו' ועוד היה להם לכתוב כאן שר"ת כך פוסק א"כ גם ראה תרא' שמשם אינו כ"כ ראיה לפסוק נגד רמי בר חמא:
ומה שמביא ראיה לדבריו מן בר קפרא מפר' ב"ש ד' ק"ט ברור כשמש למעיין שם שכל מיליה דבר קפרא אינן אלא עצה טובה דהא כך הוא לישניה לעולם ידבק אדם בג' דברים וכו' הילכך מלשונו נראה שלא בא לאסור דבר והראיה מדבריו דהא אחד מן השלשה שכתוב שם הוא הפרת נדרים וכי מי שאינו רוצה להפר כי אם לקיים עליו הפסוק מוצא שפתיך וגו' כופין אותו להפר ודאי שלא כך עלה על דעתו אלא עצה טובה היא להמון העם כדי שלא יבואו לעבור על נדרם לכן אף שמשם יש ראיה משום עצה טובה להקדים בזמן הזה מ"ח נגד רמי בר חמא מ"מ אין משם ראיה לאסור מצות ייבום כמו שר"ת כתב דכופין בזמן הזה לחלוץ:
גם מה שמביא מסוגית הגמרה בכתובות בפרק אע"פ ד' ס"ד הנה ראיתי שם שעושה הפרש בין דברי שמואל לברייתא של אחת לי ארוסה וכו' הנזכרת שם ומסיק שבין הבריית' בין דברי שמואל הם כשתבעה הבעל לייבם אלא שכאן במשנה ראשונה פרוש דברי הברייתא וכאן במשנה אחרונה פרוש דברי שמואל:
והנה ודאי שהראיה הזאת מנגד לדברי רמי בר חמא דהא אם חזרו לומר מ"י קודם למ"ח א"כ הך דשמואל עם הברייתא הנ"ל עדיין במחלוק' עומדת ולכך צריך לומר ששם סתמא דתלמודא סובר כאבא שאול וכמשנה אחרונה:
אבל מ"מ גם משם אין ראיה דכופין לחלוץ בזמן הזה דהא אפילו סתמיות המשנ' עכשו וכו' לא אסרו לייבום כמו שכתבתי אלא הקדימה נטלו מעל הייבום ושמו אותה על החליצ' וגם אבא שאול בברייתא אין נראה מדבריו שאסר לנו הייבום אלא גם הוא אמר למלתיה משום עצה טובה ולכן אין בדבריו כתוב שמדבר בזמן הזה דווקא אלא הפריש בכל זמן את העם שלא יבואו לידי עבירה לכן כתב שהבא לייבם את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשם דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הוולד ממזר ע"כ דבריו. ראה שלא קבע זמן לדבריו אלא הוא ז"ל דבר אפילו בזמן משנה ראשונה.
ועוד שכך מורה לשון משנה אחרונה שאם כוונתם היה שכופין בז"ה לחלוץ כך היה להם לשנות עכשיו שאין מכוונין למצוה מצוה לחלוץ ולא לייבם ואז היינו יכולים לומר מדקדוק דבריהם דכשיבואו לפנינו בז"ה לייבם כופין אותם לחלוץ דהא בהא מצוה איכא ובהא ליכא אלא קרוב לעבירה אבל עכשו שהמשנה הסוברת כאבא שאול אינה מדברת כי אם בהפרש הקדימה ולא נטל שם מצוה מעל הייבום אפילו בז"ה לא ידעתי מהיכא תתי לר"ת שכופין לחלוץ בז"ה וזה שאף עובדות שמביא התלמוד מרב ומרב יהודה אינן מורין שכופין לחלוץ רק שיועצים לבא לייבם שעכשו שאין מכוונין לשם מצוה השתי מצוות הם שווים ודוק בעיון בנוסח הגט של חליצה שנהג רב יהודה ותראה שהצריך לכתוב בו שאמרו ליה לייבם ברישא אי צבית לייבם ייבם ואי לא וכו':
ועוד דאפילו לסברת ר"ת עצמו דאמר דקאי דברי רב ורב יהודה דווקא למתכוינין לשם מצוה ואפי' הכי אין כופין לייבם אין להוציא משם מה שהוא סובר דכופין לחלוץ דהא אם נאמר זה אינו אלא משום דיוק דכיון שאז אין כופין מינא דעכשו כופין והנה נראה לי שדבר שעוקר מצות התורה לחלוטין אין הדעת נוטה ללמדה בדיוקין לבד אלא היה צריך להיות שנוי בפירוש במשנה ובתלמוד והנה לא מצינו מפורש בשום מקום בתלמוד שכופין לחלוץ אלא דווקא כשיש טעמא אחרינא הגורמת לכך ובא וראה דאפילו במחלוקת דלעיל של הברייתא עם דברי שמואל בפ' אע"פ אינו אלא אם נזקקין לו לחייב לה ל לעשות רצונו או אם אין נזקקין לו אבל לא אמרו בשום זמן שכופין אותו לחלוץ משום שמ"ח קודמת למ"י ודו"ק:
גם למה שמביא ז"ל בסוף דבריו להסיר מעליו הקושיא של שמעתין המקיימת דביאה עדיפה ולזה פירש הוא ז"ל ששם מדברת במתכווין לשם מצוה אחר המחילה נראה לי שאין ראיה לומר דווקא כך דהא כל קטן כיון שהביא שתי שערות ראוי הוא לייבום כיון שביאתו ביאה ובוודאי שמן הסתם אין לו כ"כ דעת בבר י"ג שנים ויום אחד להיות מכוין ביאתו לשם מצוה ואפילו הכי מצינו שם דביאת קטון עדיפא מחליצת גדול ולא מצינו שמפרש שם הגמרה דהאי קטן בר דעת הוא גם רש"י ז"ל לא פירש שם שצריך להיות כ"כ גדול שיתכוין לשם מצוה אלא פירש הדבר דהאי קטן לא משתמע שלא הביא ב' שטרות דהאי וודאי לאו בר ייבום וחליצה הוא ע"ש וא"כ איני יודע מאין יצא לו הפרוש הנ"ל שדווקא מדברים שם במתכוון לשם מצוה:
עכשו בראותי כל הכתוב חוזר אני לומר שקוצר דעתי עדיין לא הגיע להבין יסוד הך פסק שר"ת לענין מה שפסק שכופין לחלוץ בז"ה לכל יבם: ואחר כותבי כל זה נתקררה דעתי במה ששלטה ביה עיני בסוף דבור של תוספות כתוב בפ' אע"פ בסוף ד' ס"ד ושם ראיתי שכותב ר"י דהא כופין של ר"ת הוא במילי' שמרחיקין ממנו הייבום משום דק"ל כאבא שאול אבל גם לפירושו של ר"ת אם תבע לייבם לא כייפינן ליה לחלוץ אלא מטעינן ליה אם אינה חפצה אבל אם אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ נראה דכופין עכ"ל ר"י עיין במקומו ותשכח ממה שלר"י ע"ה גם היה קשה עליו לפרש דברי אבא שאול והמשנה אחרונה כמשמעות דברי ר"ת ולכך דווקא שם בכתובות שהיא הראיה היותר חזקה לקיים משנה אחרונה כאשר כתבנו והיא היא העיקרית לר"ת תם ז"ל טרח ר"י ז"ל לפרש שם האי כופין בז"ה שכתב ר"ת במקומו שאינו במכת מרדות ולחלוטין אלא דווקא כופין במיליה ובדרך עצה טובה לכן נראה לי ברור שכוונת ר"י במה שהיפך דברי ר"ת מסתמיותם לפרשם כאשר כתבנו לא היה אלא כדי להתרחק מעלינו המחשב' שאבא שאול ז"ל יבא לעקור אפילו בז"ה מ"י מן העולם אלא דווקא צריך להבין דבריו שנתן עצה טובה משום החשדה שידע בכל זמן מי שבא לייבם במה עובר אם אינו מתכוין לשם מצוה: והנה יעיין הקורא מה שכתבתי על מקורות הנ"ל בסוגיות הנ"ל וכדומה לי שיאמן מילותי במה שכתבתי על זה:
והנה כל מה שכתבתי בהקדמתי זאת הוא לברר שאף בז"ה עדיין מצות ייבום במקומה עומדת ואין כופין לחלוץ למי שרוצה להיות תפוס בה יהיה אם משום שהולכים אחר רמי בר חמא שגם בז"ה יש לה דין קדימה או יהיה אם הולכים אחר אבא שאול להקדים מ"ח למ"י אבל מ"מ למי שאינו חושש לעיצת אבא שאול לשמוט לדברי הדיינים לבחור בחליצה אין כופין אותו לחלוץ דהא מ"י במקומה עומדת אליבא דכ"ע ואין מחלוקת אלא בקדימה ולהכריע המחלוקת הזה אם נלך אחר רמי בר חמא או לא ידי לא תהיה בהכרעה הזאת אף שכתבתי שהר אלפסי ז"ל פסק כרמי בר חמא וגם רבינו משה ז"ל בפ"א מה' ייבום וחליצה הלכה ב' לא חילק בין זמן הזה לקודם אלא כתב הקדימה סתם במצות ייבום בשום חילוק זמנים וזה אף שהוא סובר שדברי רב שאמר אין כופין קאי שאין כופין למצות ייבום כדכתב שם בפ' ב' הלכה ז' גם ממפרשי המשניות סוברים כן כאשר כתבתי לעיל ועוד הרבה כאשר ימצא מי שיחפש באמתחות הפוסקים אבל מ"מ איני רוצה להכריע הענין הזה לפי שראיתי גדולי הפוסקים שפיקפקו ג"כ בהכרעת סברות הללו:
אך הביא לפני הקורא דבר מצאתי כתוב מיד אחר מגדולי הדור מהפוסקים אחרונים הוא הרב המאור הגדול כמוה"רר חיים אלפנדרי נ"ע שכתב באחד מתשובותיו ז"ל קודם שאבא לעיקר השאלה אומר שכבר נמנו וגמרו רוב בנין ורוב מנין הפוסקים דהלכה כמשנה ראשונה דמ"י קודם למ"ח וגם הרי"בש המפורסם באחרונים וגדול ליהודים כתב כמה פעמים בתשובותיו שכן ראוי לפסוק ושזה הוא הפסק הנכון מדקאמר בגמרה דבתר משנה אחרונה חזרו לומר וכו' ועוד ראיות אחרות רבות ונכבדות פיו הוא צוה ורוחו הוא קיבצן בהרבה מתשובותיו וביחוד בסי' ר"ט ועם רבוי כל האותות והמופתים מקום הניחו לי וחדשתי ראיה ברורה ומופת חותך לפי ע"ד וכו' [והרב ז"ל האריך הרבה לקיים דבריו פי צדיק יהגה חכמה עד שבסוף דבריו סיים כך] אבל קושטא דמילתא לפי ע"ד דטעמא דבדידיה תלה רחמנא לא אתמרא בגמרה אלא לענין שאין כופין לקיים מ"י כי היכי דכופין בשאר מ"ט דמכין עד שתצא נפשו למי שאינו רוצה לקיים וכדאיתא בכתובות בפ' הכותב ולעולם הייבום הוא דרמיא עליה למצוה ולהא אהני לן הלכתא דמ"י קודם אלא דכשלא יחפוץ בייבום וכרב דאמר דאין כופין וכו' אז מצות חליצה מצוה היא וכו' וכו' עד שכתב שבכל זמן בלתי טעם נכון ומוסכם בגמרה אין כופין לחלוץ וכו' עד כאן תמצית דברי הרב ז"ל שאף שאמרותיו הם מתוקים לחיך כנופת צופים וריחו לא נמר ולא תשכח ממני אפילו הכי איני יכול להביא כאן כל דבריו משום שהרחיב הרב ז"ל מאד מאד על עינינו זה לכן כדי להודיע עוד לרבים יקריה דמר אצוה לכל הקורא שיעיינו דבר זה שם בספרו מגיד מראשית ד' כ"ז שאלה ד' וימצאו חן בדבריו:
ואחר ראות עיני כל אלו הדברים הלכתי עוד אחר חיפוש הפוסקים ומצאתי למוה"רי טרני בתשובות הראשונות שכתב שם שנפסקה הלכה דמ"יק וכך פסק הרב שבתאי באר בספר באר עשק ס' ע"ה: גם המעיין בתשובות של הרב מרדכי הלוי יראה שכך הוא פוסק: והא לך תשובות מוה"רי קארו בדף ק"מ שכתב דבגלילותינו אנו תופסים להלכה דמי"ק כהרמ"בם דהוא מארי דאתרא ויעיין שם הקורא בסוף הספר הנ"ל בתשובה בנדון הנ"ל למוה"רר יצחק קא'רו נ"ע שהיבליא לדבר בענין זאת בנגלה ובנסתר ופסק דאין כופין בשום זמן בלא טעמא אחרינא לחלוץ דמי"ק: והרב הדר"בי בס' י"ג ג"כ כתב שמ"יק ואף דיש סוברים דמ"חק מ"מ אין כופין לחלוץ ואפילו יהיה היבם נשוי ועם בנים: ועוד הרבה עד אין מספר שראיתי שפסקו כן: לכן איני יורד לדעת הרב בע' המ'פה איך כתב בס' קס"ט סי' י"ג לשון כזה ז"ל ואע"ג דיש אומרים מח"ק וא"כ כל כפייה היה בדין מ"מ אין לכוף אלא במקום שנתבאר בס' קס"ח עכ"ל: ויש לתמוה על שר וגדול כמוהו איך כתב שמשום שמ"חק יהיה הדין כך דהא א"כ עושה מ"ח גדולה לא מבעיא להקדימה בז"ה למ"י נגד הכתוב אלא אף גדולה ממנה שמה שבשום זמן אין כופין על מ"י אומר הוא שכופין מן הדין למ"ח וזה הדבר במחילה מכבודו זרה היא בעיני ובוודאי שאם הוא ז"ל לא היה מסכים שלענין הלכה אין כופין כי אם על הנזכרים בס' קס"ה הייתי מאריך יותר ויותר בענין זה לפי שאז היה הויכוח צריך לי לענין שאלתי הנ"ל אבל עכשיו כיון שהוא מסכי' שאין כופין לחלוץ בלתי טעמא אחרינא אומר לבד שדבריו הנ"ל צריכין עיון להבינם ודו"ק:
ועתה שהרחקתי מעלי בראיות הברורות שכתבתי לעיל ועוד יש לאל ידי לדחות סברת דיש לכוף בלא טענה בזמן הזה לחלוץ אלך להשיב לשואלי דבר דהא עכשו יש מקום לשאול בשומרת יבם שמתה מי הם יורשיה דהא אף שמצינו שכשיחלוץ לה היבם דין פשוט הוא ששוה היבם לשאר האחים לנחלה מ"מ כיון שביד היבם תלוי לחלוץ או לייבם ואין דיין יכול לכופו נאמר שעכשו שמתה בהיותה ש"י יכול זה היבם לומר שכוונתו היה ליבם כדין תורה ואז ודאי יהיה הוא היורש דברשותו מתה אבל גם שאר היורשים או האב של המת יכולים לטעון שכיון שאין דיין יכול לכוף לייבם אותה אלא יכול היבם לחלוץ לה עכשו שמתה היבמה אינו נאמן לומר שכוונתו היה לייבם אלא כמעט נאמר שכוונתו היה לחוש לדברי היועצים לחלוץ בז"ה והא דעכשו אינו אומר כן אינו אלא כדי לירש את נכסי אחיו לכן עכשו אלך לבקש מי יצא זכאי בדין הנ"ל ואז נשיב לה"ה טל נדון שלו בהיות דהא בהא תליא כאשר כתבתי בהקדמתי:
הא לך לשון התלמוד ביבמות ד' ל"ח משום שומרת יבם שנפלו לה נכסים מודים ב"ש וב"ה שמוכרת ונותנת וקיים מתה מה יעשה בכתובה ובנכסים היוצאין עמה בש"א יחלוקו יורשי הבעל עם יורשי האשה ובה"א נכסים בחזקתן וכתובה בחזקת יורשי הבטל נכסים הנכנסין ויוצאין עמה בחזקת יורשי האב וכו':
ובגמרה מאי שנא רישא דפליגי ומאי שנא סיפא דלא פליגי אמר עולא רישא דנפלה כשהיא ארוסה וסיפא דנפלה כשהי' נשואה וקסבר עולה זיקת ארוסה עושה ספק ארוסה זיקת נשואה עושה ספק נשואה וכו' עד מחלוקת אביי ורבא בד' ל"ט ואיני רוצה לכתוב כל הסוגיא הזאת לפי שהיא ארוכה אבל מה שבקוצר שכלי הבנתי מדברי המשנה והגמרה הנ"ל הוא שאין לאב המת בשום זמן כלל ועיקר ירושה במה שנוגע לאשת בנו מצד בעלה כשמתה והיא ש"י דהא מהיכא תיתי להתקרא הוא יורש לענין נכסים שלה כיון שלא עליו זיקתה והנה המעיין שם יראה שכל הכח להחזיק בנכסים שלה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה תולה משום זיקה לכן מהא יצא לנו שאין מקום לאב לירש לש"י של בנו כיון שהיבם עצמו בעוד שאינו כונסה אינו יורש אותה כי אם מספק משום זיקתו וכד מעינינן יפה בלשון המשנה הנ"ל שכתב יורשי הבטל בלשון רבים משם יש לנו להבין שדווקא אינו בא לשלול אלא לאב ומה שאמר יורשי בלשון רבים ג"כ נפל מחלוקת בין הפוסקי' אם כל האחים יורשים בשוה חלק אחיו המת כיון שמתה היא בהיותה ש"י או דווקא נאמר שמי שהיה ראוי לייבם שהוא הגדול הוא היורש ולכך אמר יורשי הבטל בלשון רבים כיון שאם הגדול אינו רוצה לייבם הולכין אחר שאר אחים והגדול גדול הוא הקודם:
ואחר כותבי כל זה ראיתי להרב בטל המפה שכתב באבן העזר ס' ק"ס ס' ז' ז"ל בו לענין מי נקרא יורשי הבעל צ"ט כי יש אומרים שהיבם הוא היורש אע"ג שאביהם חי והוא קודם בירושת הבעל לכל יוצאי ירכו וכתב שם בשם מהרי"ו ס' מ"א והרן בפ' האשה ומהר"ם מפדו'אה ס' י"ז עוד האריך ע"ש:
אחר כך אנה ה' לידי ספר של שאלות ותשובות מהר"י וו'"יל ושם ראיתי דבריו וכמעט במה שכתבתי לגרש ירושת האב של מת מכלתו ש"י שמתה כיוונתי לדעת גדול ועוד אביא מדבריו במה שכתב על נדון שלו שהיה כך איש אחד מת ואשתו היתה זקוקה ליבם ובתר הכי שכב' איתתא כד הוה ש"י ואבוהי דמיתנא מוחזק בנכסים הוה ובא בנו הראוי לייבום לתבוע מנתא דידיה מנכסי אחיו ובאו למחלוקת האב עם הבן וכו' עד כאן תמצית השאלה: וכך השיב הרב הנ"ל ברירא לי מגו סוגיא דתלמודא ומגו דברי רבותינו גאוני עולם דקא מפרשי תלמודא דלית ליה לאבוה דמתנא לא זכות ולא דין ולא טענא בכולי נכסי דמיתנא לא במה שהיה מוחזק בידו ולא באשראי של גוים ולא בחובות ולא במשכונות כלהו ירתי להו הייבמים אחוה דמיתנא וכו' ע"ש ובסוף כתב מכל הני טעמי דלעיל פסיקנא האי דינא דאין לאב דנ"ד לא חלק ולא נחלה בנכסים שהניח בנו המת אלא הייבמים שהיו בעולם בשעת מיתת האח הם יורשים כל נכסי אחיהם עד כאן תמצית התשוב':
והנה הרב בא'ר הי'טב מביא באות ז' על דברי המפה הנ"ל שהרב מוהר"א שש'ון בס' קצ"ה כתב בשם מהר"י ווי'ל שהאב אינו יורש כשיש אחים אלא כל עיזבון של מת אם יש ש"י יורשין האחין ע"כ דבריו: ובראותי זאת הלכתי לחפש בספר הרב הנ"ל וראיתי שנדון שלו היה במי שהניח אב ואחים ושכבה הש"י ונפלה מחלוקת בין האב והבנים וגם הבנים בניהם עם הגדול וכך היא תשובת דבריו דבר זה בקשתיו ולא מצאתיו מבואר בגמרא ולא בשום ספר מן הפוסקי' חדשים גם ישנים כי מה שנמצא בגמרה מבואר הוא מאי דתנן בפ' החולץ החולץ ליבמתו הרי הוא כאחד מן האחים לנחלה ואם יש שם אב נכסים של אב הכונס ליבמתו זכה בנכסי של אח ר' יהודה אומר בין כך ובין כך נכסים של אב והפסיקא הלכתא כתנא קמא א"כ שהוא מבואר דדווקא כשחלץ הוא כאחד מן האחין לנחלה ואב קודם אם יש שם אב וכשכנס הכל ליבם אבל כשלא ייבם ומתה הש"י ויש שם אב ואחים כנ"ד לא נמצא הדין הזה מבואר דכי דייקת מרישא דקתני דווקא החולץ הוא כאחד מן האחים הא אם לא חלץ אלא שמת יבמתו אינו כאחד מהם תידוק מסיפא דדווקא כשכנס הוא דזוכה לבדו הא אם מתה כלם שוים והאב יזכה אם יש שם אב א"כ עדיין הספק במקומו אבל מצאתי לע"ד שיוצא דין זה מללפול הר"ן ז"ל והתוספות בפ' האשה שנפלו וכו' וכו' [ע"ש] בלשון הרב הנ"ל שהאריך בלשונו אבל היוצא לנו מדבריו הוא על מה שכתב לקמן שאף שלענין של נכסים של בן האב הוא היורש כשלא ייבם אותה היבם ומתה היא מ"מ פסק שאינו יורש בדברים הנוגעים לה כמו כתובה וכו' אלא דוקא לאחים הוא שמשום הזיקה יש להם החלק הראוי למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכו' עוד האריך בדבריו להוציא דין פשוט מחלוק רש"י והתוספו' עם הר"ן ז"ל כאשר תראה שם המעין עד שכתב בסוף דבריו שהדין הזה ספק הוא וכל ממון המוטל בספק חולקין ואם היבם הגדול תפוס בהם כל המוציא ממנו עליו להביא ראיה ועוד שאחר שראה דברי מהר"י ווי"ל שכתב שהאב אין לו זכות בנכסי הבן ואפילו שהוא היה מוחזק אע"פ שהראיות שמביא שם אינן מוכרחות כמו שיראה המעיין שם וגם שיש לפלפל ולישא בדבריו מ"מ כבר הורה זקן וכתב שהדברים פשוטים ע"כ דבריו:
ואחר נ"י ורגליו יש לי גמגום לדבריו על מה שכתב על הא משנה דהחולץ הנ"ל שהנה מן הנראה שנעלמה ממנו סוגית הגמרה עליה דהמשנ' ששם אמר סתמא דתלמודא שזאת החלוקה הראשונה אינה צריכה דהא פשיטא הוא וכו' ומסיים כיון דס"דא הואיל ואפסדא מייבום לקנסוה קמ"ל ואם כן לא בא זאת החלוקה להעשות דיוקים ממנה אלא להודיע לנו שלא הפסיד חלקו בנכסי אחיו המת אף שלא ייבם אלא חלץ ויש לו חלק בנכסי המת אם אין שם אב וא"כ לבי אומר לי שאדרבה מזאת המשנה היה ראוי ללמוד בדיוק שכשמתה היבמה בחיי האב שהאב זוכה בכל נכסי הבן דהא ר' יהודה סובר שאף שכנסה היבם אם יש בא נכסים שלה ואע"פ שההלכה נפסקה כתנא קמא היינו דוקא בשייבם אותה דאז קרינן ביה יקום על שם אחיו המת אבל במתה כשהיא ש"י מהיכא תיתי לקרות עליה דיבם יקום וגו' וא"כ מהא גמרינן דכשמתה בהיותה ש"י ויש שם אב הוא דוקא יורש לבנו ואם אין שם אב כלם שווים בו דהא אין אחד מהן מוחזק עד שייבם דאז בא הדרשה יקום לנחלה ודו"ק:
גם כן נראה פשוט מסתמיות המשנה דפ' יש נוחלין המורה שבכל מקום שיש אב הוא קודם למוצאי ירכו וא"כ די לנו אם נאמר דבגזרת הכתוב עם הקבלה נלמוד שהאח יורש נכסי המת כשייבם יבמתו ולא למוסיף עליה:
עוד יש לי קושיא טל הרב הנ"ל על שהודה לפסק מוהר"י ווי"ל מן הטעם שכבר הורה זקן ולא חש למאמר רבותינו דבדברי תורה אין חולקין כבוד לרב ואברא שבמחילה מכבודו אני רואה שהדברים אינן פשוטים כמו שהוא ז"ל הבין בדברי מוהר"י ווי"ל דהנה דוקא מה שכתב הרב ז"ל בפשיטות ושאין צריך להביא ראיה הוא ללמוד שכתובת האשה ונכסים שלה כשמתה והיא ש"י שאין לאב של מת שום ירושה בה כי אם דוקא היבמין הם יורשין שלה ועל זה כתב הפלגת לשונו לכתוב כזה ולרווחא דמילתא וכו' ולא צריכנא להביא ראיה על זה דפשיטא דלא ירית לה אבוה דמיתנא במקום הייבמין דכיון דזקוקה מתה הרי היא כאשתו לכל אחד מהן אבל אביו מאיזה טעם ירית לה וזה אין צריך פנים ע"כ דבריו: א"כ לא נחית זה הפשיטות אלא לירושת חלק שלה ואף שאח"כ צרפם גם יחד מ"מ לא נחית האי פשיטוטיה אלא למה שאמרנו על ירושת שלה לא על ירושת הבטל כאשר יראה המעיין בשאלות ותשובות מוהר"י ווי"ל בס' הנ"ל דהא על מה שכתב שהאב אינו יורש נכסי המת לא כתוב שום ראיה מספקת כי אם אמר שברירא לו מן תלמודא ומגו דברי רבותינו ז"ל דלית ליה אבוהא דמיתנא לא זכות וכו' וכל דבריו לקמן אינו נחית כי אם לפרש דיני ירושת היבם ומה נקרא ראוי ומה נקרא מוחזק: על זה נתגדלה התמיא אצלי על הרב ששון ז"ל איך לא עירער על זה הברירות של הרב הנ"ל ז"ל כאשר עושים בכל יום כל החכמי' שאין חולקין כבוד אלא בכל הכבוד חולקין לקדמונים כשיש סמך לדבריהם: וחוץ מזו שגם במה שכתב מוהר"י ווי"ל בסוף דבריו שחוץ מהני טעמי דלעיל וכו' איכא טעמא רבא דכיון דהשתא נהיגנן להגבות כתובת אשה ממלוה של גוים א"כ כל נכסי המת משועבדים לאשתו בכתובתה וכיון שמתה כשהיא ש"י מינה דידה כירתי להוא הייבמין כדתנן כתובתה בחזקת יורשי הבטל ע"כ: שנראה שהוא רוצה ז"ל ללמוד מכאן בבירור שהייבמין זוכים בכל נכסי המת כשמתה היבמה ש"י כיון שנכסי המח משועבדים לה דעכשו מינא דידה כירתי ועל זה סמך לפסוק שאין האב יורש וכו' ובמחילה מכבוד תורתו וכבודי נתון תחת רגליו איני יודע איך עלה דבר כזה בדעתו דמשום השעבוד ישתנה הדין לקרות לנכסי המת נכסים שלה אף שיש בהן יותר ויותר מכדי כתובה דהא א"כ יהיה כחה גדולה אחר מותה מבחייה דאם היבם אינו כונסה אלא חולצה אליבא דכולי עלמא יותר מכדי כתובתה וכו' אין צריכים לתת לה והכא שמת' אנו אומרים שאפילו יש לבעלה יותר ויותר מכדי כתובתה שהבאים מכח שלה יטלו כל נכסי בעלה משום שמשועבדים לכתובתה היתכן זה זר לי עד מאד שמחכם ורב כמהו נבין דבר כזאת אלא ודאי שדבריו צריכין עייון רב להבין כוונתו בהן:
ועל כל אלו הטעמים הוא שנתגדלה לי התמא על מה"רר שש"ון ז"ל ועוד שאחר שכתב שהראיות שמביא מוה"רי וויל אינן מוכרחות כמו שיראה המעיין שכתב הוא בעצמו ז"ל שיש לישא וליתן בדברי מוה"רי הנ"ל איך כתב שכבר הורה זקן וכו' שנראה מדבריו שהודה לו ונתחרט ממה שהוא כתב למעלה שבנכסי הבן הנשארים אחר גביית הכתובה וכו' שהאב הוא היורש לכן על כרחי איני יכול ללמוד לא מדברי מוה"רי ווי"ל ולא מדברי מוה"רר ששון לא דוקא במה שכתבו דאין האב יורש כתובת' בחלק הנכסים היוצאי' ונכנסים עמה במקום שמחה ש"י אלא דוקא אחיו של בעל הם יורשים שלה ונקראים יורשי הבעל לענין זה אבל לא האב ברם אם האב יורש נכסי בנו בנדון זה או בניו אחי המת עדיין לא משתמע לי מהני רברבי הראשון שבקדוש' משום שלא נתן טע' לדבריו והשני לפי שנתחרט מדבריו בלי נתינת טעם מספיק:
אך מצאתי לשון כתוב בספר הלכות גדולות ראוי ללמוד ממנו שאין האב יורש נכסי המת במקום שיש יבם לא מבעיא אם חליצה היבם אלא אף שמתה בעודה זקוקה: והא לך לשונו ואי שבק איתתא דלא חזיא ליבומי ירתין אחוה לנכסי דכתיב איש כי ימות ובן אין לו וגו' ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו ואי אית ליה אבא ואחי אבא ירית ברישא דתנן האב קודם לכל יוצאי ירכו ומאן דמייבם ירית הכל וכו' ע"כ ראה דמדנקט דלא חזיא ליבומי והצריך לומר שירתין אחוה דמיתנא ואם יש אב הוא הקודם יש לנו ללמוד דדוקא כי האי גוונא דכשמת הבעל הניחה בלתי ראויה לייבום אז הוא דאמרינן דאף דיש גדול באחים כולם שווים בירושת אחיהם אם אין שם אב ואם יש שם אב הוא קודם הא אם כשמת הבעל הניחה ראויה לייבום נראה מכאן שאף שלא ייבם משום שמיתה אז הראוי לייבם הוא הקודם לירושת נכסי המת אע"פ שהאב קיים דהא אם יחלוץ לה הוא שדווקא כתב לקמן שהחולץ ליבמתו הרי הוא כשאר אחים ואם יש שם אב הוא היורש: דוק ותשכח שהדיוק הזה יכול לעלות בדברי ההלכות הנ"ל דהא אין לנו לומר שבא הרב ז"ל ללמוד לנו שלא לומר דכיון שאינה ראויה לייבום שמצות חליצה עומדת במקום ייבום וירש לה מי שראוי לחלוץ לה אין לומר כן דהא לאפוקי זה אין צריך ראיה דזיל קריה ביה רב הוא דאיך קרינן ביה יקום על שם אחיו המת כיון שחלץ לה: על כן מי יימר לנו שעל זה נשען טעם הפסק שפסק הרב מוה"רי וויל אף שהשמיט הטעם הזה ולא כתבו:
ברם מצאתי למהרי"ק ז"ל בשורש צ"א שכתב שכיון שמתה הש"י פקע זכות היבם מנכסי אחיו ונשאר האב יורש ע"ש:
הנה אנכי ניצב על עין המים אחד ממעייני הפוסקים והנה הקרה ה' לפני השאלה של נדון דידן כתובה אות באות ומלה במלה בש"ת של הרב דרכי נועם יעיין עליו הקורא בחלק א"הע סי' ל"ז: והנה עמדתי עליה לראות אם בתשובתו הרמה היה דבר מנגד לכל מה שכתבתי עד הנה ולא מצאתי בה דבר הסותר בנייני הנ"ל אך עכשו עם המציאה הטובה הזאת אמשוך ידי מלכתוב עוד בענין נ"ד שהוא הוא הכתוב שם לפי שמי אנכי כי אלך נגד אמרותיו הקדושים שכל פסקיו שם היו להלכה ולמעשה בהסכמת רבנים רבים אשר אתו כאשר מעיד על עצמו הרב הנ"ל בהקדמתו אשרי לו שלא חש לתלות כבודו בעצמו כי האיש מרדכי הולך וגדול אך לפי שאין ביד כל אחד ספרו הנ"ל לכן עתה אעתיק לבד הצריך לי לתרץ הנ"ד מדברותיו שם והרוצה לעמוד בכל מה שכתב הוא ז"ל על הענין הנ"ל יעיין שם בתשובותיו וימצא חן ושכל טוב בעיני אלדים ואדם:
ואלו הן תמצות תשובת הרב הנ"ל: תשובה דעות הפוסקים ז"ל ומחלוקותם וטעמם כולם מבוארים בדברי הר"ן ז"ל בפ' האשה שנפלו ובבית יוסף ס' ק"ס וכבר נשאתי ונתתי באורך בתשובה דלעיל סי' כ' דלדעת רש"י והרמ"בם נצ"ב בחזקת יורשי הבעל ויורשי האשה ויחלוקו: כתובה דהיינו מנה מאתים ותוספת בחזקת יורשי הבעל: נכסי מלוג בחזקת יורשי האשה ודוקא נפלו בעודה ש"י דלא זכה בהם הבטל אבל נפלו בחיי בטלה ונתאלמנה מן הנישואין דינן כנ"צב שכולם ליורשי הבעל וכו': [עוד כתב בשם הרש"בא] שלדעת רש"י נ"מ שנפלו לה בעודה תחתיו דבעל חולקין יורשי האשה עם יורשי הבעל דדינן כדין נצ"ב: אחר כך כתב שמ'רן בשלחנו הביא לשון הרמ"בם כצורתו דהיינו נמי כדעת רש"י: עוד כתב שהרן ז"ל כתב בתשובה הביאה הב"י בזה הלשון ואנו בעניותינו שאין לנו להכריע כך אני דן שנ"צב שהאשה בא להוציא מיד יורשי הבטל לא כל המינה שאין עושין מעשה להוציאה כנגד הגאונים אבל נ"מ אפילו נפלו לה תחתיו דבעל כל שהן קיימין נותנין מקצתם ליורשיה כדברי רש"י כיון שאותם הנכסים ממש הוחזקו למשפחת בית אביה ע"כ לשון הר"ן בתשובתו עוד כתב הרב הלוי הנ"ל דברי מוהר"י קאש'טרו בספר חידושים של אבן העזר ס' ק"ס וז"ל דעת הגאונים שנ"מ שנפלו תחתיו דבעל הכל ליורשי הבעל וכן נצ"ב אין חייבין לפרוט יורשי הבטל מחלקם לפיכך אם תפשו לא מפקינן מנייהו דהמוציא מחברו עליו הראיה: גם הרב הנ"ל פירש דדעתו של מוהריק"ש הנ"ל באלו הדברים הוא לומר דאע"ג דיש לנו לדון כפירוש רש"י והרמב"ם שכן כדעתם פסק עמוד הוראותינו מר"ן ז"ל בשולחנו הטהור הנ"מ כשלא החזיקו יורשי הבטל אבל אם תפשו י"ה לא מפקינן מנייהו אבל אם יורשי האשה מוחזקין בנכסים אי נמי שאין אחד מהכיתות מוחזקין ותפושין בנכסים עבדינן כפסק מר"ן וכל זה בירושה דאורייתא אבל עתה שנהגו לכתוב שיור בכתובה אם מתה בלא זרע של קיימא נראה שזוכים יורשי הבעל ברביע נצ"ב בלבד לפי שהחצי זכו בו יורשי האשה מכח תנאי השיור ובחצי הנשאר שניהם באים לירש ויחלוקו וכו' וזהו לדעת רש"י אבל לדעת ר"ת דהכל לבטל כשיש בכתובה שיור חולקין בשוה יורשי הבטל עם יורשי האשה: עוד כתב שהרן חולק בזה בס' נ"ד משאלותיו שכתב שם שאין תנאי שיור מועיל כשיש יבם ע"ש וגם מוהריק"ש כן כתב בס' הנ"ל שתנאי השיור אינו אם תמות בחיי יבם: עוד שם הביא הרב ד"ן שהרשד"ם ז"ל רצה לקיים השיור אפילו ביבם בזמן הזה דלא עדיף כח יבם מכח הבעל עצמו כיון שהוא בא מכחו והביא תשובת הרש"בא דמשמע מינא שחולק על הר"ן ועיין בתשובות מהרי"מט ס' מ"ו מחלק אה"ט גם בתשובות מה"רי לבית לוי ס' י"ט ע"ב אחר כך עוד מביא הרב הנ"ל לענין מי הם הנקראין יורשי הבעל וכתב גם בזה יש פנים לכאן ולכאן מצינא מימר דהיבמין שהיא זקוקה להם הם היורשים דאי לא הוו למיתנא אחין היה נצ"ב ונ"מ ליורשי האשה אע"ג שמת' בלא שבועת אלמנה וא"כ הייבמים במקום בעל קיימי ואיכא למימר דלא אמרינן במקום בעל קאי אלא דוקא כשייבם את יבמתו וכו' אבל עתה שלא נתיבמה נפלה ירושתה לפני יורשי הבעל והאב קודם לנחלה והוא נקרא יורשי הבעל ע"כ: גם אח"כ הביא לשון מוה"רי וויל [ואין אני צריך לכותבו שכבר כתבתיו לעיל]: גם כתב דברי מוה"רא ששון שגם אני כתבתיו לעיל והנה הרב ד"ן דן בדבריו שהסכים מהר"אש לפסק מה"רי וויל שהאב אין לו חלק ונחלה בנכסי ש"י שמתה ע"כ אח'"כ הרב הנ"ל עושה חלוק מסברת עצמו דדוקא זה הפסק שמהר"י וויל ואחריו של מהר"א ששון שפסקו לקיים היבמין בשם יורשי הבעל וליטול הם ירושת הש"י הדברים הללו לא נאמרו אלא לש"י שהיתה יכולה לגבות כתובתה כשתחלוץ בלא שבועת אלמנה כגון שפטרה בעלה קודם שמת משבועה זו או שמת בטלה פתאום דלא חיישינן לצררי וא"כ כל נדונייתא עקר ותוספת היו בחזקתה ועכשו שמתה ש"י האחין וכו' יורשין כתובתה כדתנן כתובתה בחזקת יורשי הבעל דהיינו עקר ותוספת אבל אם ש"י זו היתה צריכה לישבע על גביית כתובתה כיון שמתה ולא נשבעה לא היתה כתובתה בחזקת' כדי שירשו אותה אלא בחזקת נכסי המת קיימי והאב קודם לנחלה ואין האחין זוכין אלא בנצ"ב שלה הקיימין דקיימ' לן נוטלתן בלא שבועה וכן נ"מ ובנכסים אלו זוכים האחים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה באופן שנכסי המת שהית' ראויה אלמנתו ליפרע מהם בשבועה כל שלא נשבעה הוו כשאר נכסי המת אשר הם יותר מסכי כתובתה שהאב קודם לנחלת אבל אם היה אחד מן האחין מייבם היה זוכה בכל דבמקום אחיו הוא ע"כ: אח"כ הביא הרב הנ"ל דברי מהרמ"אי כאשר הם כתובים כשהזכרתים לעיל אלא שהרב ז"ל כתב על דברי מהרמ"אי שהביא בשם מהרי"ק שהאב יורש כל שמתה ש"י כתב הוא ז"ל יש לך לדעת שדברים אלו לא נאמרו בפשיטות כדמשמע דברי הרב מהרמ"אי וממשמעות אתמר כאשר אבאר לך דדוקא בנכסי הבן שהיו ביד האב ולא זכה הבן אבל בנכסי הבן שהחזיק בחיי חיותו לא אמרה מוהרי"ק ז"ל וזה נשמט מן השאלה בנדון מוהרי"ק שהיתה וכו' וכו' והביא שאלת מוהרי"ק בשרש צ"א כלשונה: עוד כתב הרב הנ"ל ואני בעניי בינותי בדברי מוהרי"ק ז"ל מהיכן למד מהרמ"אי ז"ל מדבריו דכל שמתה הש"י אביו של מת קודם לנחלה וראיתי לעניות דעתי שדקדק כן מתוך דברי התשובה שכך כתב כל זמן שהיא ש"י אם יש נכסים מופקדים ביד אחרים כך דעתי נוטה שאין להוציא מחזקת היבם לגמרי משמע הא אם מתה והיא ש"י אביו קודם לנחלה: ואני בעניי אחר המחילה אין להכריע מכאן שכן דעתו של הרב שהרי לבסוף כתב דאי לאו טעמיה אחריני דלעיל משום כך לא היינו מוצאים הנכסי' מחזקת יורשי הבעל דהיינו הייבמים לגבי יורשי האשה וכשם שלא הספיק טעם מח"ק להפקיע זכותם כך במתה והיא ש"י לא תפקיע זכותם דהווה אגידא בהו ועיקר היורשים הם ואינון ירתון לה לאשה מחמת זיקה ומה לו לאב שייכות בנחלה זו אבל מ"ח למדנו מדבריו שאם היה ביד האב אי זה ממון שחייב עצמו לתת לבנו ולא הספיק לתתו לו עד שמת הבן ודאי אין כח ביד האחין להוציא מיד האב אותו החוב כיון שמעולם לא זכה בהן המת ונלמד זה מן נדון הרב שכתב שכל ממון שלא זכה המת בו בחזקת מי שהן בידו קיימי ולא ירתי להו יורשי שי הבעל אלא יורשי האשה כיון שלא באו מעולם נכסים אלו ליד מיתנה עכשו אף אנן נמי נימא דה"ה לאחיו של מת עם אביהם שלא זכו בירושת הש"י אלא דוקא במה שהיתה יכולה לגבות בלא שבועה ובחובות מבוררים אפי' הן ביד הגוי' אבל בממון שלא זכה בטלה מעולם דאין לה דין לגבות מאתם ה"נ הבאים מכחה דהיינו הייבמים דירתי לה אין יורשין חוב שנתחייב אביהם לבניו המת כל שלא זכה בו עדיין קודם מותו ובענין זה אמרה מהרי"ק ז"ל דוק בדבריו ותשכח ע"כ: עוד כתב הרב הנ"ל שלדעתו כל הפוסקים שכתבו שהייבמין שיורשין פיקדונות של מת ביד אחר ולא האב יודו למהרי"ק שזה הוא דוקא כשזכה המת בהן בח"ה אבל בחוב כי האי נדון של מהרי"ק אף הם יודו דזוזי היכא דקיימי קיימי ואין מוציאין מיד אבי המת ואין כאן מחלוקת וכו': אח"כ סיים הרב הנ"ל תשובתו בסגנון הזה ולע"ד שאין לדחות כל דעות הפוסקים שכתבנו שכלם פה אחד משכימין שאין לאב דין ירושה כלל בנכסי בנו שמת בלא בנים והניח אשתו זקוקה לייבמים דמחמת זיקה ירתי לה ודוקא למה שהוא כנגד סכי כתובתה אבל ליותר מכדי כתובתה אם לא נתייבמה האב ירית להו ואם נתייבמה אפילו היו לו מאה מנה הכל ליבם שייבם אות' דהוא קם תחת אחיו המת וצור ישראל יצילנו וכו' ע"כ תמצית דברי הרב ד"ן ומה שפסק בנדון שלו שהוא הוא נדון שלנו וכתבתיו כלו כדי שמי שיזכה לאחוז בספר תשובותיו יראה שלא העלמתי דבר מהבנת דבריו הכתובים שם אף שכבר גם אני הצעיר התחלתי לדבר על ענין זה כאשר כתבתי לעיל:
וזאת התורה העולה לנו מתורתו הנ"ל שאם אלמנה הנ"ל לא נשבעה עדיין שבוע' האלמנה אז אין ליבם זכות וכח ליטול ירושתה בחיי אביו אם לא שפטרה בטלה מזאת השבועה קודם מותו או שאין לחוש לאתפסת צררי כגון שמת פתאום אבל יהיה איך שיהי' בסכי נדונייתא אין לאב המת שום זכות בהן אף שיהיה תפוס בהן והייבמין הם היורשין כשמתה והיא ש"י כיון שהיא זקוקה להן ונוחלין למר כדאית ליה למר כדאית ליה והנה לא רצה הרב הנ"ל ז"ל לחוות דעתו כמאן מן הפוסקים נהגי במקומו בנדון שלו אם הוא דמתה האלמנה בלא שבועת כתובתה שאז אין לאחים זכות כי אם בנצ"ב ונ"מ שלה לפי שכפי סברתו אינה צריכה שבועה על אלו ולפיכך האחין יורשין אותן ובאמת שנפלה קושיא בעיני איך לא האיר עינינו בדבר זה איך נהוג במקומו אלא שיש לי לומר שסמך על מה שכתב לעיל בתחילת התשובה שכבר האריך בס' כ' במחלוקת הפוסקי' בענין איך יחלקו היבם עם יורשי האשה אם מתה והיא ש"י ושם כפי הנראה מראים דבריו שהוא ז"ל נוטה לפסוק במקום שהיורשי' שלה באין להוציא מיד יורשי הבעל כפסק הרב ב"י ז"ל בס' ק"ס שפסק שם וכתב שאם מתה היבמה כשהיא ש"י יורשי' יורשין נ"מ שלה וחצי נצ"ב ויורשי הבעל דהיינו היבמין יורשים עקר כתובה ותוספת וחצי נצ"ב ויורשי הבעל המה חייבים בקבורתה ועל זה כתב הרב ד"ן ז"ל שם בס' ל"ז הנ"ל דלכאורה היה מספיק פסק זה לנ"ד אלא שלפעמים משתנה הדין מחמת המוחזקים כי המוחזק יכול לומר קים לי וכו' ועוד שאין כל המקומות שווים בירושת כי יש מקומות שנוהגים לסמוך על ירושת התורה ויש מקומות שמתנין תנאי שיור וגם בזה יש מחלוקות וחילוקין וכו' כאשר כתבתי לעיל בדבריו אשר משם יש לנו ללמוד ממש מה שהיינו סוברים שהוא פסק ז"ל כפסק הרב ב"י כיון שכפי הנראה מדבריו הנ"ל במקומו היו נוהגין לעמוד על דין ירושת התורה אלא שהוא מדעת עצמו סובר דכשהאשה נשבעה על כתובתה אף שמתה כשהיא ש"י אמרינן שכתובתה היא ליבם אבל אם עדיין לא נשבעה אין ליבם יותר זכות מן שאר האחים אם אין שם אב ואם יש שם אב הוא יורש גם סך הכתוב' והתוספת: זה הוא מה שיש לי לתרץ על קושית הרב ז"ל למה חשך הרב הנ"ל ז"ל דעתו ממנו הנ"ל ובאמת שגם שם בס' כ' אינו ברור דעתו כ"כ תראהו המעיין שם:
גם הרב הנ"ל ראיתי שלא דבר בפרט על עקר השאלה שודאי כוונת השואל היה למצוא צדדים בהפרש היבם הקטן לשאר ייבמים בירושת יבמתו כשמתה זקוקה לו ואולי שכוונת הרב היה שלא לעשות הפרש בינו ליבם גדול וכיון שפסק דבגדול אין זכות לאב להקדימו בדבר היורש משום יבמתו הזקוקה שמתה כי דווקא בדבר הנוגע לבנו המת הוא הקודם הנה כך יהיה הדין בזה היבם הקטן בלי שום הפרש ומילה בסלע שתיקות' בתרין:
ברם כיון שמקום הניח לי הרב הנ"ל במה שלא דבר בפרטות בזה הענין לא אמשוך ידי יד כהא לדבר בו אך שעד היום לא ראיתי שום פוסק מן הבאים לידי שדבר בענין זה וזה החלי הנה לכאורה יש לי לחלק בין יבם קטן ליבם גדול לפי שמצינו שלענין לקנות היבם ביבמה ליורשה אם מתה צריך ג"כ שיבא עליה אך שלא והיה כי אם באונס או בשוגג והעראה די לו להקנות וכך תראה מלשון המשנה ביבמות ד' נ"ג דכך לשונה הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד וכו' וכו' קנה וזוכה בה אחד המערה וא' הגומר קנה ולא חילק בין ביאה לביאה וכו': ופירש רש"י קנה: וזוכה בה לנחלה ואם בא להוציאה צריכה גט: ובגמרה בד' נ"ו מאי קנה רב אמר קנה לכל ושמואל אמר לא קנה אלא לדברים האמורים בפרש' לירש בנכסי אחיו ולפוטרה מן הייבום: מן הנשואין לדברי הכל אכלה כי פליגי מן הארוסין וכו' וא"ד מן הארוסין ד"ה לא אכלה דהא לא אכלה בחיי דבעל כי פליגי מן הנשואין רב אמר אוכלת דהא הוות אכלה מעיקרא ושמואל אמר אינה אוכלת כי רביה רחמנא ביאת שוגג כמזיד לדברים האמורים בפרשה וכו' ע"כ:
והא לך לשון התוספות שם על ד"ה מן הנשואין וכו' ז"ל ועל ידי ביאה וה"ה דהווה מצי למנקט לענין ליורשה ולהטמא לה ולהפר נדריה אלא נקט אכילת תרומה לרבותא וכ"ש לשאר דברים דזמנין דהיא כאשתו לכל דבר ולא אכלה בתרומה כדאיתא בכתובות ד' מ"ח ושם וכו' ע"כ ובדבור הקודם מוקי ר"י ז"ל דפלוגתייהו דרב ושמואל הוא דווקא בביאת שוגג אבל בהעראה ד"ה קנה לכל גם הרא"ש ז"ל משכים לכל מה שכתבו התוספות ז"ל הנ"ל כאשר יראה המעיין שם בפירושו:
ראה מכאן שנראה שדווקא ליורשה משמע דלא סגיא בזיקה לחודא אלא צריך שיבא דווקא עליה ואפילו ביאת שוגג ואז זוכה בה אף להאכילה תרומה אם היא אלמנה מן הנשואין דהא הרב אלפ"סי פסק כלישנא בתרא דבנשואין פליגי ואנן קיימא לן כרב לגבי שמואל באיסורי וא"כ נשמעינן מהדא דכל מה שהיבם יורש לה משום שהוא דבר שנוגע לה אינו יורש לה משום זיקה לבד דהא אף אם עשה בה מאמר ולא בעל כלל אינו יורש לה דהא קיימא לן כב"ה דמאמר אינו קונה ביבמתו גם רבה רבו של אביי סבירא ליה שאפילו לבית שמאי אין מאמר קונה לענין ירושתה וכן משמע בד' כ"ט שם מדקבל רבה דבריו של תלמידו אביי ולא חילק עליו כאשר תראה שם: גם הרמב"ם ז"ל בסוף פרק ג' מה' נחלות הל"ט כתב שאינו מרויח כלום במאמרו לירש יותר ממה שהיה נוטל משום זיקה לבר וכך פירש לשון רש"י ז"ל במשנ' פ"ק דקידושין ז"ל היבמה נקנית בביאה להיות כאשתו לכל דבר שאם בא לגרשה אח"כ אינה צריכה הימנה חליצה אלא גט אבל שטר וכסף אין מועילין לה מן התור' אלא מדרבנן דתקינו דמהני בה מאמר כדאמרינן ביבמות ד' נ' אבל אינו גומר בה להיות יורשה ולטמא לה ולא פוטרה מן החליצה אלא פוסלה על שאר האחין עכ"ל:
לכן עלה על דעתי לומר שכיון שמצינו שכל כך היא כח הביאה ביבמה שבמאמר אינו קונה לטובתו אלא להרע לה דהיינו לפוסלה מן האחין א"כ אף שמצינו שמשום זיקה פסק הרב הנ"ל היבם יורש בדבר הנוגע לה כיון שנשבעה וכדכתבנו יש לנו לחלוק ביבם קטן שהנה אף שהיא זקוקה לו משעה שבא לעולם בהיותו קודם מיתת הבעל מ"מ זיקתו היא משום המתנת זמן הראוי לייבום או לחליצה ועכשיו שמתה קודם ז"ה יש לומר שזיקה כזאת אינה ראויה להיות עמה חזקה אפילו בדבר הנוגע לה ככתובה וכו' וא"כ עדיין הכתובה הוא בחזקת אביו כשאר נכסי בנו שהוא עכשו היורש אותו ואף שבעלמא ביבם גדול כשמתה יבמתו הזקוקה נאמר שהוא דווקא יורש הכתובה וכדומה לה משום זיקתו יש לנו לומר דהטעם הוא כיון שהוא ראוי ליירש לכן קודם לאביו בזה החלק בנכסי אחיו המת דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו אבל הכא שביאתו אינו ביאה אין שום כח לזאת הזיקה לתועלתו: אבל עכשו אף שעלה על דעתי לחלק בנ"ד לנדון יבם גדול כיון שהרב הנ"ל השוה אותו ולא חילק גם ידי תסתלק מן החילוק הנ"ל עתה:
ברם תדע שהרב תורת אמת בס' הנ"ל בסוף דבריו כתב בנדון שלו שיש לחקור שאם הי' אח קטן בין האחים שאינו ראוי לייבום ומתה זאת הזקוקה בעודו קטן אם גם הוא יורש או דלמא דלא כיון דכעת אינו ראוי לייבם [וכן כתב הרב הנ"ל] עד עתה לא מצאתי שום ראיה לשום אחד מהצדדים ומ"מ כיון דלא מצינו חילוק בניהם בשום פוסק נקיטינן דיד שניהם שוה ע"כ דבריו ז"ל:
שים עיניך וראה איך משכים ג"כ הרב הנ"ל עם הרב של נדון שלנו שלא לעשות חילוק בין קטן לגדול ע"כ לא אחווה דעתי טל זה ויהיה שמור אצלי באם יבא נדון כזה לידי ויזמין לי ה' פוסקים שידברו על זה כפי מלאת תאוותי אז עם חזוק דבריהם אעשה בע"ה הגיון לבי ניכר לרבים: ולענין הלכה בנדון שלפנינו מי אני לעמוד נגד הרב ד"נ בהוראתו בנדון שלנו שהוא הוא נדון שלו ואף שדקדקתי בדבריו לא היה ח"ו לסותרו אחור אלא להודיע למי שיבא אחרי שעיינתי בכל כחי באמרותיו הקדושים הכתובים שם ולכך פסק ההלכה של נ"ד כבר כתבו הרב שמה שנוגע לסכי הכתובה יירש היבם אף שהוא קטן ואין לאב זכות בהן אבל כל היותר על סכי הכתוב' האב קודם לכל יוצאי ירכו: ע"כ מה שעלת' קולמוסו על נדון שלי וה' יצילנו משגיאות אכי"ר: ז"ך למספר בני ישראל שנת כי נזר שמן משחת אלהיו עליו גו' לפ"ק:
יוסף ן' לא"א כמוהר"ר משה אלואריש זצ"ל: