שאלה כד ראובן צוה מחמת מיתה שכל בגדיו ומלבושיו יתנו לשמעון קרובו ובתוך בגדיו נמצאו חתיכות רבות של בגד כסף וזהב שהיה מתוקן לו לעשות ממנו בגד ללבוש תחת לבוש העליון ושמעון תובע אותם חתיכות שנמצאו בין בגדיו והיורשים טוענים שאינם לו כיון שאינו מלבוש עדיין על הכל יורנו המורה. ומהת"מש:
תשובה הלכתי כפעם בפעם לקראת פוסקים למצוא דברי חפץ ושמתי פני אל המדב"ר בש"ות שבות יעקב סי' קע"א ושם ראיתי נ"ד אך בשינוי מלה אחת או שתים שהוסיף ה"ה של נ"ד מדיליה ובאמת דלא מעלה ולא מוריד לדעת הרב הנ"ל ז"ל לפסק דין שלו לכן גמרתי להעתיק כל דבריו שהן הן לכאור' יהיו תשובת נ"ד:
וז"ל שאלה קע"א אחד שצוה מחמת מיתה שכל בגדיו ומלבושיו יתנו לפלוני קרובו ונמצא בתוך העזבון איזה אמות בגד צמר גמלים שקורין קעמ"ל הא"ר בל"א וידוע שלקח אותו לעשות ממנו בגדיו ועתה היורשים אינם רוצים ליתן דבר זו להקרוב כיון שעדין לא נעשה הבגד ממנו ילמדנו אמ"ו הדין עם מי תשובה לפום ריהטא דעיונא נראה דהדין עם היורשים דכל שלא נעשה הבגד ממנו לא נקרא שם בעליו עליו ולא נקרא כלל בגדיו ומלבושיו ואפשר דאפילו כבר נעשה ממנו הבגד כל שלא לבשו פעם אחת בחייו לא נכלל בכלל מלבושיו דהא קי"ל הזמנא לאו מילתא היא לענין כיס של תפילין אזמניה ולא צר ביה והאורג בגד למת וכו' וכיון דאפילו לענין איסור הזמנא לאו מילתא היא וכדאית' בש"ס פ' נגמר הדין ד' מ"ז ומ"ח והכי קי"ל להלכה כמבואר בא"ח סי' מ"ב ובי"ד סי' שמ"ט וכ"ש לענין ממונא (וכה"ג מצאתי ראיתי קצת ראיה מתשובת הריב"ש סי' קכ"ט ודברי ריבות סי' ת"ט ע"ש) דהזמנה לאו מילתא היא: אך אם כבר נעשו הבגדים לשמו כמדתו אפשר לדחות ראיה זו דכל כה"ג אזלינן בתר כוונת הלשון ובלשון בני אדם מקרי בגדיו אף שלא לבשם כלל כיון שכבר עשו ממנו הבגדים כפי מדתו וכל העומד ללבוש כלבוש דמי וכמבואר בש"ס ב"ב דף נו"ן ובטח"מ סי' רמ"ח באמר נכסי לפלוני וכן בגדי כל מה שמקרי נכסי ובגד בכלל ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ו סי' ד'. ואע"ג דלענין איסורא הזמנה לאו מילתא מ"מ בנ"ד אזלינן אחר כוונת הלשון: איברא מ"מ גם זה לא ברירא לי כ"כ אם היורשים מוחזקין אי יכולים להוציא מהם כיון שלא לבשם כלל אפשר דלא נכלל בכלל בגדיו ומלבושיו כי עדיין לא נקרא שם בעליו עליו (וסמך לדבר ולבש בגדיו שאינם נקראים בגדיו עד שלבשם) וצ"ע ועיין ש"ות שער אפרים סי' א' דמסיק להלכה דלא אמרינן כל העומד וכו' ע"ש:. אבל היכא דלא נעשה ממנו הבגד כלל רק שלקחו לעשות ממנו ועדין לא עשה נ"ל פשוט באין ספק דאינו נכלל בלשון בני אדם בגדיו ומלבושים כיון שעדין אינו עומד ללבוש כלל והוא בחזקת היורשים כמו שאר כל מטלטלין איברא ראיתי בתשו' צמח צדק שאלה ג' שפסק באשה שיש לה שטר כתובה וכתב בה שתקח כל מלבושיה השייכי' לגופה יותר על כתובתה ועתה שמת בעלה נמצא בעזבונו עשרה אמות מן משי שקנה מתחילה לעשות לאשתו מלבוש ועדין לא עשה ופסק דזכתה האשה ומביא ראיה מהא דאיתא בפ' הגוזל קמא ד' ק"ב דאחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבען לשמן ולא בסנדלין חדשים שלקחן לשמן וכן הדין בבע"ח כמבואר בח"מ סי' צ"ו ומסיק וז"ל וכיון דהקדש ובע"ח אין נוטלין מזה שקנה לשם אשתו משום שמיד שקנה לשמה קנתה האשה דהבעל קנה מיד המוכר והוא הקנה לאשתו ה"ה נמי אם מת הבעל נוטלת את זה כמו שאר מלבושים שכבר נעשו לשמה דלא תליא מידי שתהא עשייה לשמה אלא כשקנה לשמה דיו וכיון שכתב לה בכתובתה שתטול כל מלבושים נוטלת אלו עשרה אמות אע"ג דלא נעש' עדין המלבוש כיון שקנה לשמה עכ"ל ע"ש דבריו יותר באורך וא"כ משם יש ללמוד ג"כ לנ"ד ולענ"ד מעיקרא דדינא פירכא כי און הנדון דומה לראיה דודאי התם הטעם משום דכיון דקנה לשמה הקנה אותו מיד לאשתו אף שלא נעשה עדין לכן אין התקדש או הבע"ח יכולין להפקיע זכותה משא"כ היכא דמת הבטל כבר מסיק הש"ס בסוף פ' נערה שנתפתתה ד' נ"ד ע"ש דאלמנה שמין בגדיה שעליה דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אבל אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה והכי קי"ל כמבואר בא"ה סי' צ"ט וא"כ אין לאשה זו שום זכות במלבושי' מלבושיה השייכים לגופה א"כ הולכין אחר לשון בני רק מכח לשון תנאי כתובה שכתב בה שתקח כל אדם. וכן הדין בכל לישנא דשטרי עיין בריב"ש סי' ר"ו ובח"מ סי' מ"ב ובסמ"ע ס"ק כ"ח) דעכ"פ לא נקרא מלבושיה אא"כ שכבר נעשו והוא מוכן ללבוש אבל מה שלקח לשמה היינו אדעת' למיקם קמיה ולא למשקל ולמיפק דאדעתה דהכי לא קנו ואינו נכלל כלל בלשון מלבושיה. וה"ה בנ"ד הולכין אחר לשון המצו' כנ"ל פשוט הק' יעקב ע"כ דבריו: נמצינו למדים לנ"ד שכפי הרב הנ"ל שבא לבית הספק במלבושים שכבר נעשו אם יש יכולת להוציא' מיד היורשים הנה כ"ש הוא בנ"ד באותן חתיכות אע"פ שכבר נחתכו ומזומנות לעשותן מלבוש שיד היורשין בהן על העליונה:
באמת שהייתי רוצה לחשוך דעתי לפי מיעוט ערכי שהוא פחות מן הערכין אך חיתה נפשי בגלל דברי דוד מלך ישראל שאמר ואדברה בעדתיך נגד מלכים ולא אבוש לכן אגלה דעתי בכמה דקדוקים שיש לי בדברי הרב הנ"ל ז"ל ראשונה דהנה גמר כדבר פשוט דהזמנה לאו מילתא היא ולמד כן מדין כיס של תפילין ומדין בגד שנארג למת ולא זכר שר המשקים יין הרקח היא יינה של תורה אשר כמה פוסקים מסכימים דהא דאמרינן הזמנה לאו מילתא היא הוא לענין תשמישי קדושה אבל לדבר של קדושה עצמה אמרינן מילתא היא והנה היום בעוונותי ספרי אין אתי ונשארתי כאומן בלי כלים עד ישקיף וירא שוכן מרומים ויקים אותי מנפילתי. אבל אפ"ה בקצת מה שידי הגיע מצאתי און לי. והנה בדרכי משה א"ח סי' מ"ב כתב בשם הר"ן בפ' נגמר הדין ז"ל קלף וטור המעובד לשם תפילין דהיינו הקציצה אסור להשתמש בו דבר מדברי חול דהזמנ' לגוף הקדוש' מילתא היא ודוקא הזמנה דמשמשי קדושה לאו מילתא היא עכ"ד. וגם הרב הנ"ל ז"ל כן סובר שכתב באותו סי' הגהה דין ג' ז"ל קלף המעובד לשם תפילין אסור לכתוב עליו דברי חול דהזמנה כה"ג לגוף של קדושה מילתא היא עכ"ד:
ואל יתמה בעינינו מה שבזמנינו נהגו הסופרי' שכותבים כתובות וגטין בשיורי קלפים של קדושה דזה הוא לפי שכך מתנין בשעת עבודן וכמ"ש הרב באר היטב באותו סימן עיין עליו:
גם מצאתי כתוב בכנ"הג שירי א"ח סי' הנ"ל בהגהת ב"י אות ג' ז"ל בשם הרב ב"י ז"ל דהא דהזמנה לאו מילתא היא היינו דוקא במשמשין אבל גוף הדבר כגון עבוד עור הקציצה של תפלה ועבוד הקלף עצמו אי עבדינן לשמה אסור להשתמש בו חול בהך הזמנה גרידתא. עוד כתב שנסתפק בטל הלבוש אי מהני תנאה מתחיל' עבודן או לא. אבל כתב שהרב לחם חמודות פשיטא ליה דמהני תנאה עכ"ד:
ראו א"כ דהאי כללא שכלל הרב שבות יעקב לאו בפי כל היא שהנה יוצא מן הכלל לפעמים וכמ"ש לענין דבר של קדושה לכן יש לנו ג"כ לעשות הפרש גדול בין הזמנה שעושה האדם לצורך גופו ועצמו להזמנה שעושה לדבר שהיא חוץ לגופו וכמו תפילין ומת וכיוצא בהן:
עוד יש לי דקדוק במה שהצריך הרב הנ"ל עיון בלבושים שעדין לא לבש אותן המצו'  של נדון שלו אם נכללו בכלל בגדיו ומלבושיו משום שעדין לא נקרא שם בעליו עליו ונתן סמך לדבריו מפסוק ולבש את בגדיו שהן אינן נקראין בגדים עד שלבשם:
והנה כבודו במקומו מונח ונ"ל דאין משם ראיה כ"א ללמוד שאע"פ שלא היו משלו כי אם משל הקדש אפי' הכי משום שעכשיו הי' צריך ללובש' שמו קרוי עליהם ונקראים שלו וכדכתיב ולבש וגו' והפשיט את בגדיו וגו' וזהו דוקא החידוש הנלמד מן הפסוק הזה אבל מזה הפסוק אין ללמוד שבגדי האדם אינם נקראים על שמו עד שילבישם דהאיש סמך לדבר היפך מדעתו ז"ל מן הפסוק ועשו את בגדי אהרן שנקראו על שם אהרן אף שעדין לא נעשו ומשום שעתיד ללבשן בשעת עבודה נקראו  על שמו אף שהיו מן ההקדש וא"כ הוא יבא במכ"ש במי שקנה ועשה בגדים מכספו ללבוש לגופו שבגדיו הם נקראים אף שעדין לא לבשם:
גם מ"ש על זה לעיין בתשו' שטר אפרים שהוא פסק דלא אמרינן האי כללא של כל העומד וכו' הנה חפשתי בכל התשובה וראיתי שהאמת הוא שמדבר בהאי כללא אבל אף שהפסק שלו ארוך הוא  עד מאד הנה מן הקצה אל הקצה עיינתי בו ולא נזכר בו האי כל העומד ללבוש דנ"ד ואם כוונת הרב שבות יעקב הוא ללמוד בנדון שלו ממה שגזר הרב שם לענינו שלא לומר בו כל העומד לחתוך  כחתוך דמי הנה מי שישקיף עין שכלו באותה תשוב'  יראה שגם הוא ז"ל עושה הפרש בזה הכלל עצמו בין  כל העומד אחד לכל העומד אחר שאף שבמקום  אחד אין הולכים בכלל זה במקום אחר משגיחים  בו ואפילו בענינו שפסק דאין אומרים בו כל העומד  לחתוך וכו' הנה טורח גדול טרח לדחות אותו  כלל בכמה שקלא וטריא שעשה לקיים דבריו:
ואם כן יש לנו לומר דבנ"ד יש לקיים הכלל  דכל העומד ללבוש כלבוש דמי לכן איני  יודע מה הכריח מצא הרב ז"ל לשוב אחור מדבריו  הראשוני' שכתב דאם כבר נעשו המלבושים כמדתו  וכו' הולכים אחר לשון בני אדם ובודאי שממה  שמראה דבריו בסוף הפרכא שעשה על תשו' הרב  צמח צדק יש להבין משם שגם הוא מודה בנדון שלו  שכל הלבושים שנמצאו בעזבון הנ"ל כיון שהיו  תפורים אף שלא לבשם המצוה עדין הנה נכללו  בשם מלבושיו:
איברא שהרב בעל ס' מאמר קדישין לא כך  הבין בדבריו דהא מביא בסי' הנ"ל סברת הנ"ל של הרב שבות יעקב ואח"כ כתב הוא ז"ל  שהוא הכריע בש"ות שלו דכל מה שנעשה לבוש אף  שעדין לא לבשם הנותן אפ"ה נותנים למקבל:
אבל האמת הוא שהפרכא שעשה הרב שבות  יעקב הנ"ל על תשו' הרב צמח צדק גם  בעיני יפלא גזר אומר של הרב צ"צ לפי שבנדון שלו  היה כתוב בשטר הכתובה שיתנו להכל מלבושים  השייכים לגופה והאי לשון שייך נ"ל שכפי המובן  אינו כולל כי אם שיתנו לה כל מלבושיה לא מבעיא  שאין שמין מה שעליה אלא אפילו כל מה שימצא שהן  מלבושים השייכים לה אף שלא יהיו תחת ידה יתנו  לה אבל לא חזי לו שתי' מלבושיה עם לשון השייך  לה יכלול העשרה אמות של משי שקנה לעשות מהן  מלבוש לה ואף שהרב הנ"ל הכריע בתשובתו שהיא  זוכה בהן לא ראיתי בכל תשובתו דבר ברור על זאת הזכיה שתהיה מטעם שכל העומד להעשות מלבוש  שיקרא מלבוש אף שעדין לא נעשה כי אם הטעם  שהעמיד הרב האמות הנ"ל בידה הוא לפי שקנה אותן לשם האשה והיא קנתה אותן בלא שום שינוי  אבל שבלא עשיית בגד מהן שיתקרא בשם מלבוש לא  הביא הרב ז"ל שום ראיה לכן נ"ל שכיון שמה שויתר  לה בעלה בשטר הכתובה אינו מזכיר כ"א מלבושיה השייכים לה עדין הדבר צריך תלמוד מאין תזכה זאת האשה באותו בגד:
ואחרון אחרון מה דקשה לי על הרב ש"י בנדון שלו הוא איך לא דקדק על רבוי מלתא של המצו' הנ"ל במה שאמר כל בגדיו ומלבושיו דבודאי דלרבויי אתא דאם נאמר דבגד ומלבוש חדא מילתא נינהו היה לו די בשם אחד מהם גם צריך לידע רבוייא דתי' כל דהא מצינו שבדין מתנה האי מלת כל לרבויי אתא וכדכתוב בש"ע ח"מ סי' רמ"ח סעי' יו"ד הנותן מתנה ואמר מטלטלין שיש לי לפלוני נוטל כל כלי תשמישו אבל לא חטין ושעורין וכיוצא בהן ואם אמר כל מטלטלין שלו נוטל הכל וכו'. עוד שם בדין י"א אמר נכסיי לפלוני נוטל כל המטלטלין וכו' ע"כ:
ראו ההפרש שיש בין האוחר מטלטלין שלי לאומר נכסיי ובודאי שהוא הדין לאומר מטלטלי או כל דבר שיהיה אם אינו מכנה על עצמו לומר תי' שלי שההפר' הוא שכשאומר מלת שלי צריך לומר תי' כל במתנה לכלול דברי' הרבה בענין ואם אומר נכסיי או מטלטליי כל שנכלל בלשון ההוא כלול בו בלא תי' כל וכך הוא ג"כ סברת הרב ב"י בסי' רי"ח מח"מ שכתב שם שיש חילוק בין האומר נכסיי לאומר נכסים שלו שבשם נכסיי אינו צריך לומר מלת כל אבל באומר נכסים שלי אם לא אמר כל אינו נכלל בדבריו של נכסים המטלטלין שלו והטעם שכיון שהוא מזכיר כנוי עצמו אחר כך אין הכל בכלל עכ"ד:
ואל יקשו על דבריי שמה שהבאתי מלשון הרב ב"י הנ"ל אינו ראיה לנ"ד לפי ששם מדבר במכירה ובנ"ד הוא במתנה דהא ממה שמצאתי גם ראיתי בין מלשונות התלמוד בין מלשונות הפוסקי' גמרתי שגדול כח המתנה ביפוי המקבל דהגם שטרחו הפוסקים לברר לשונות המוכר להנאתו  הנה להיפך עשו במתנת האדם להנאת המקבל והדבר תלוי שהנה כל הנותן בעין יפה הוא נותן:
גם הרב כנסת מביא שם באותו סימן בהגהת   הב"יו אות נ"ח ז"ל בהא דאמרינן שכשאומר נכסיי וכו' איכא ארבע מחלוקות בדבר חדא סברת הרמב"ן דאין מצריך תי' כל אפילו במכר וגם שאין הפרש בין נכסאי באלף לנכסי בלא אלף והשנית ושלישית שיטת התוספות דמחלקין בין מכר למתנה ובין נכסאי לנכסים שלי והרביעי סברת המחלקים בין כשאומר כל ללא אמר כל: עכ"ל:
הלכך בנ"ד שמסתמא אמר קמצוה בגדיי ומלבושי מה היה לו לומר מי' כל אם לא לרבויי אתא. אבל האמת נ"ל שהמצוה הנ"ל בתי' בגדיו כיוון לבגדיו אף שלא נעשו עדין וכדמצינו הרבה פעמים שבגד נקרא אף שלא נעשה מלבוש וכנזכר כמה פעמים בדיני מקח וממכר מכר לחבירו או נתן לחבירו כמה חתיכות של בגד משי או של ארגמן למכור או להוליך במקום פלוני ומשום שגם בגד מצינו במקרא שנקרא אחר שנעשה מלבוש ממנו לכן המצוה הנ"ל אמר בגד ואמר מלבוש לכלול במלת כל כל מה שימצא לו מדבר הנוגע ללבישת גופו הן יהיו מלבושים עשוים הן יהיו עדין בגד כיון שיראו שהן לגופו ועתיד לעשות מהן מלבוש כולם יתנו לקרובו:
אם כן עולה על דעתי שמוציאין מיד היורשי'  בנדון הרב הנ"ל גם העשרה אמות בגד שנמצא בתוך עזבונו ואף שהיורשים עכשו מוחזקים בהן לפי שלא יהיה כח שלהם גדול מכח מורישם לבטל רצונו:
עוד יש לצאת בזכות האי קרוב בשביל שכבר קנה אותם למפרע בהיות שראובן הנ"ל מצוה מחמת מיתה היה ודברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמי ואף שמחלוקת הוא בגמ' אם האי כוחא דאורייתא היא או רבנן הוא דגזרו כך ורמב"ם ועוד עמו פסקו כרבא שסובר דהוא מדרבנן אפ"ה קנה קרובו הנ"ל מתנתו למפרע מדרבנן ומכ"ש לסברת הפוסקים דלא כרבא אלא כדברי האומר דמן התורה נתנו זה הכח לש"מ: הילכך מוציאין מהם כל הנ"ל בע"כ עד שיביאו ראיה ברור' שבגד לא נקרא כי אם דוקא מלבוש וגם שיתנו טעם למה נכפל בדברי המצוה בגד ומלבוש גם מה כולל חי' כל שאמרן כיון שדיבר כפי לשון השאלה בלשון מלבושיי ובגדיי:
ולא יהיה יפוי מתנת שמעון הנ"ל כי אם משום מצוה לקיום דברי המת הנה חל חובה על היורשים שלא לבטל משמעות דברי המצוה הנ"ל דהא ראו עד היכן הגיע אליבא דרבים כוחא דהאי מצוה: שאף שמצינו להריב"ש ז"ל בשאלה ר"ז שכתב שכבר הסכימו רוב האחרונים ז"ל לדברי ר"ת שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במוסר הממון ההוא ביד שליש וכההיא דפרק קמא דגטין דהולך מנה וכו' אבל אין אומרים ביורשים מצוה לקיים דברי המת שכל שאין דבריו קיימים מצד עצמם אין חייבים היורשים משום האי מצוה: והנה עוד כתב שהרמב"ן כתב שאפילו לא מסר ליד שליש כשאמר ליורשיו תנו או עשו כך וכך מצוה לקיים דבריו וג"כ כשאמר תנתן וכמו שהוכיח מן התוספתא. ואפ"ה פסק הריב"ש בסו' דבריו שלדברי ר"ת דאמר שאפילו במצוה ליורשים אין כאן מצות אלא במוציא מתח' ידו ומסר ליד שליש אז הכל מרווח עכ"ד. הנה אפ"ה ראו מה שמביא מהר"י בן ל"ב חלק ג' סי' מ"ג ששם מצאתי דסברת המרדכי היא דאמרינן מצוה לקיים דברי המת אפי' במה שהוא ביד היורשין לתת (פירוש שלא מסרם ליד שליש) ואפי' בדבר שאין בו ממש ואפילו בדבר שלא בא לעולם ועוד מצאתי למהר"ם איסרלש בתשובותיו סי' מ"ח נוטה להאי סברא וכתב דכשצוה הש"מ ליורשין או למי שסיפק בידו לעשות וקיבל עליו או שתקיש בו משום מצוה לקיים דברי המת:
ראו איפוא שדעתי נוטה לפסוק בנדון של הרב ש"י הנ"ל להיפך ממה שהוא פסק ואף שאצבע קטן שלו יותר חשוב מגופי ושכלי קבלנו מרבותינו הקדושי' שבדבר הלכה אין חולקים כבוד לרב הלכך כ"ש הוא בנ"ד שהבגד של כסף כבר היה חתוך וניכר חיתוכו לאיזה מלבוש היה מזומן וגם שנמצא בתוך בגדיו שאלו הן דברי ההוספ' שמדיליה כתב ה"ה בנ"ד איני מוצא שום צד ליפות כח היורשים הנ"ל כ"א כח שמעון המקבל. ע"כ מה שהיום עלה ברעיוני לכתוב על נ"ד להלכה ולא למעשה כי זה מוטל על רב הקהלה נר"ו:
תם ונשלם היום זך למב"י שנת וצדקתך לא כסיתי לפ"ק
יוסף ן' לא"א כמוהר"ר משה אלואריש זצ"ל