שאלה כא ראובן היה נשוי עם רחל אלמנתו של לוי. ולא היתה ממנו ולד עד יום מותה. אמנם היתה לה בנים מבעלה לוי. וראובן היה אוהב אותם כנפשו וכאילו היו בניו. ומרוב חיבתו ואהבתו אותם. היה אומר בכל יום לפני קהל ועדה מי יתן שיהיה לי ממון הרבה להנחילם לבני אשתי. אבל מה אעשה הואיל שאין בידי אפילו פרוטה אחת. אחר זמן מה חלה ראובן ונטה למות. ואז הוגד לו הנה שמעון אחיך גם הוא חולה. וכשמעו את הדבר הזאת אמר לפניו כל העומדים שם. שאם באולי ימות שמעון אחיו. שהוא נותן לבני אשתו המגיע אליו מאחיו אחר מיתתו. ואחר ימים מועטים מת שמעון ויהי כאשר שמע ראובן שמת אחיו. חרד לבו בקרבו ואחזתהו בולמוס וימת וחל"יש. ועתה בא יהודה אחיו להחזיק בנכסי שמעון. כיון שהוא נשאר לבדו יורש. ובני רחל מעכבים בדבר ותובעים חצי הנכסים. באמרם שראובן בעלת אמם אשר אהב אותם כנפשו. הבטיח להם סמוך למיתתו בפני כל העומדים שם. שאם ימות שמעון אחיו שהוא נותן להם חלקו אחר מיתתו. ואנן קי"ל דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. וכיון שכבר זכה ראובן בנכסי שמעון להם חצי הנכסים. ויהודה טוען שהוא יורש לאחיו והם אינם בניו רק בני אשתו. וכשאמר שהוא נותן להם חלקו. אז היה שמעון אחיו עדיין חי ולא זכה בעל אמם בנכסים. מבעיא לן השתא הדין עם מי. ואם תימצא לומר שהדין עם יהודה. כיון שלא זכה ראובן עדיין בנכסי אחיו שמעון בזמן שציוה שיתנו חלקו לבני אשתו. לפי שעדיין אחיו שמעון היה חי. עדיין תבעי לך אם נודע הדבר אחר מיתתו שבאותו זמן שציוה שיתנו לבני אשתו חלקו המגיע לו. כבר היה היה שמעון מת. ואז הדין עם בני רחל. כיון שבעל אמם זכה בנכסים האלו. או דילמא כיון שבדעתו של ראובן היה ששמעון אחיו עדיין חי. אין מתנתו מתנה. והדין עם יהודה אחיו. על הכל יבאו דבריך הטובים ומהתמ"ש:
תשובה עמדתי להתבונן על כל צדדי ודברי השאלה דנ"ד. לראות אם נוכל למצא אי זה צד זכות טל פי דין תורתינו הקדושה. לתועלת הני יתמי בני רחל אשתו של ראובן. כדי לסמוך עליו ולהעמיד דבריו לאוקומי מתנתא דא בידם. ולהחזיק בטענתם:
אבל כד דייקינן שפיר הן בטענות שטוענים לזכותם והן במשמעותן של כל הדיברות והאמירות שנאמרו בשאלה דנ"ד. נראה שמ"מ קשיא ולכולהו צדדי איכא למישדי בהו נרגא. להיותם בנוים על יסוד רעוע שאין להם על מה שיסמוכו:
והגם שלא הייתי צריך להטריח את עצמי לחפש אחרי אוקמתות והמצאות. אשר ליכא בהם שום נפקותא דדינא לעניינינו. יען כי אי אפשר להעמיד בהם דברי שאלתינו. ולאוקומי מתנתו דראובן דנ"ד. מ"מ כיון דאיכא למשמע בהם כמה הלכתא גברוותא לעניינים אחרים. ראיתי להעלותם בספר ולהאריך בהם כדי להקל למעיינים לעת הצורך. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
בטרם כל צריכים אנו לידע דהאי אמירא. דאמר ראובן מעיקרא בהיותו בריא וחזק לפני קהל ועדה. שמי יתן שיהיה לו ממון הרבה להנחילם לבני אשתו וכו'. לא מבעיא שבנ"ד ליכא למשמע מינה מידי לזכות לבני אשתו הנ"ל כלל. כיון שהוא בעצמו מודה שלא היה בידו אפילו פרוטה א' ואינם אלא פיטומי מילי. להראות לכ"ע שהיה אוהב אותם כ"כ. עד שהיה דואג שלא היה בידו ממון הרבה כדי להנחילם וכו'. אלא שאפילו שיונח שראובן דנ"ד היה עתיר נכסין. והיה מצוה בפירוש להנחילם חלק א' מנכסיו בהאי לישנא דנחלה שהיא לשון ירושה. לא היה מועיל להם כלום. כדאיתא בב"ב בפ' יש נוחלין דף ק"ל ע"א. שכל שאמר לשון ירושה על מי שאינו ראוי ליורשו לא אמר כלום. וזה מוסכם מכל הפוסקים. בהרמ"בם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות. ובטור ובב"י בח"מ סי' רפ"א ע"ש. וכדכתב מהר"ם מטראני ז"ל בח"ב סי' י"ז. דאפילו שלא יהיה לו בן ולא בת כיון שיש לו יורש א' מן התורה. לא אמר כלום ע"כ ע"ש: וזה פשוט:
ואף שנרצה לפרש דבריו ולומר שלמתנה נתכוון. מאחר שאח"כ כשחלה ושמע שג"כ שמעון אחיו היה חולה. שנ"ה בדיבורו ואמר שאם באולי ימות שמעון אחיו שהוא נותן להם חלקו המגיע לו אחר מיתתו וכו'. שהוא לשון מתנה. ואנן קי"ל דכל לשון ירושה שיש עמו לשון מתנה בין בתחילה בין באמצע ובין בסוף. אינו מזיק למקבלי המתנה כדתנן שם בפ' יש נוחלין וז"ל כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימים וכו' ע"כ:
ולא עוד אלא שאפילו בב' או בג' בני אדם. או בב' שדות אם אמר בין בתחילה בין באמצע בין בסוף בלשון מתנה דבריו קיימים וכמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות הלכה ו' וכדכתב הרד"ך בבית ל' חדר א'. והרדא"ב בסי' ר"ג ובסי' רי"ז. ובס' פני משה סי' נ"ד. ובהרב המאסף בח"ב מח"מ בסי' רנ"ג בהגה' הב"י אות ה' ובס' דברי ריבות סי' רנ"ג. וכמו שכתבתי בתשובתי הנדפסת בח"ב מספר פרי עץ חיים מחכמי בית מדרשנו ה"י בסי' ח'. וכן מתבאר מדברי הרשב"א ז"ל בסי' שצ"ב שכתב. שאפילו אמר בתחילה לשון שאינו מספיק ובסוף דבריו אמר וסך זה יהא נתון לפלוני מנכסי מהנה ע"כ: וכדכתב מוהר"יבל ז"ל בח"ג סי' י"ט ע"ש:
אשר מכל זה היה נראה לכאורה לומר שמן הצד הזה נמצא זכות וסיוע למקבלי המתנה דנ"ד:
עכ"ז לא נועיל כלום. שהרי מדברי ראובן נראה שרצונו לא היתה שתחול מתנתו הנ"ל אלא לאחר מותו שכן ממינו שאמר. שהוא נותן להם חלקו המגיע אליו מירושת אחיו אחר מיתתו דהויא מתנה לאחר מיתה שאינה מתנה. כי לא חל המתנה כל עוד שלא הקנה להם אותה מחיים וכדפסקו הפוסקים ז"ל. והטעם הוא לפי שמיד שחת נסתלקו הנכסים מרשותו וקיימי ברשות יורשים ונתבטלה המתנה לפי שאין לו יותר כח ליתן אלא בזמן שהוא היה חי והנכסים היו שלו אבל כשהנכסים כבר הם ברשות אחרים: אין לו כח ורשות לתת עוד. וכדכתב הרשב"ש ז"ל בסי' מ' ע"ש וזהו הטעם ג"כ כשקנה בקנין או בשטר שאמרינן שאין קנין ואין שטר לאחר מיתה אם לא שפירש ואמר שקנה או שכתב ליפות כח המקבל וזהו מוסכם מכל הפוסקים:
ובר מן דין אף אם תרנה לפרש הני מילי דלאחר מיתתו דקאי אמאי דסליק מיניה דהיינו לאחר מיתתו של אחיו. אפ"ה לא תועיל כלום דיש לחוש לדין אסמכתא דלא קניא כיון שתלה מתנתו במיתת אחיו: ושלא גמר להקנותה אלא עד שימות אחיו ושיפול לו ירושתו ויזכה בה ויבא לידו ולרשותו. שכן הוא משמעות דבריו במה שאחר שאם באוני ימות שמעון אחיו שהוא נותן להם חלקו אחר מיתתו. וכמו שכתבו הטור ומרן ז"ל בח"מ סי' ר"ז ס"ק י"ג. שכל האומר אם יהיה או לא יהיה. לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יחיה או שמא לא יהיה וכו' ע"כ ע"ש: אף כאן בנ"ד כיון שחלה הדבר במיתת אחיו אמרינן שעדיין דעתו סומכת שמא לא ימות אחיו קודם ממנו ולא גמר להקנות ומה גם כי אנן איירינן כי לא זכה בירושה הנ"ל בחייו ולא באה לידו ולרשותו. וקי"ל דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. א"כ גם מצד סניף זה לא זכו בה מקבלי המתנה וזה פשוט:
ואם נרצה לפרש דברי ראובן לזכות לבני רחל הנ"ל מכח אומדנא דמאחר שהיה אוהב אותם כ"כ עד שמרוב חיבתו ואהבתו אותם היה אומר בכל יום בהיות ו בריא וחזק בפני קהל ועדה מי יתן שיהיה לי מעות הרבה להנחילם לבני אשתי וכו'. ואח"כ כשחלה ושמע שג"כ שמעון אחיו היה חולה. ש"נה דבורו ואמר לפני כל העומדים שם שאם באולי ימות שמעון שהוא נותן לבני אשתו חלקו המגיע אליו מאחיו אחר מיתתו שדברים הללו מראים סוף דעתו. שלזכותם במתנה הנ"ל נתכוון וקי"ל דאזלינן בתר אומדנא דנותן. אע"פי שלא פירש דבריו. וכדאיתא בב"ב בפ' שמת דף קמ"ו. ודפסקו הרמב"ם ז"ל בריש פ"ו מה' זכיה. והטור ומרן בח"מ סי' רמ"ו וכדהוכחתי בפסק דיני הנז"ל ע"ש:
מ"מ אין משם ראיה כלל לנ"ד לזכות לבני רחל הנ"ל. שהרי אין אנו יכולין להכריח מהדברים הללו שלמתנה טובה נתכוון. ושדעתו היתה לזכות להם המתנה הנ"ל עכ"פ. כדי שנאמר שאומדנא דמוכח היא. דאפשר לומר דמה שהיה מראה להם פנים ואהבה רבא וחיבה יתירה ושהיה מבטיח להם להנחילם וכו'. שכל זה היה דוקא לפנים לעשות נחת רוח לאשתו כדי שיהיה אוהב אותו בחייו ומשמשתו בחליו. בהראותו לה רצונו הטוב שהיה חפץ להניח לבניה סמך ועמוד נכון שלא ימוט. כדי שיהיו חוטרא לידה ומרא לקבורה לאחרי מותו וכו'. או כדי שלא תריב עמו וכדומה אבל אינו מוכרח לומר שכך היה גומר בדעתו לזכותם במתנה הנ"ל בהחלט. וראיה לדבר שכששמע אח"כ ששמעון אחיו מת וזכה בנכסיו. שאז היה יכולת בידו לזכותם לא עמד בדיבורו לחזור ולומר כמו שאמר בתחילה. שהיה נותן להם חלקו מהירושה הנ"ל. וכבר כתב הרש"בא ז"ל בתשובה. הביאה מרן ז"ל בח"מ פי' רמ"ו ס"ק ה'. דכל היכא דאיכא להסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה או לא. שעל המקבל להביא ראיה ע"כ ע"ש: וכ"פ הרשד"ם ז"ל בחלק אה"ע סי' קמ"ד והראנ"ח בח"א סי' ע"ז. והרב בעל משפט צדק בח"א סי' י"ט. ומוהר"א ששון ז"ל בסי' קמ"ו. ועיין מה שכתב על זה הרב המאסף ז"ל בח"ב של חה"מ סי' רמ"ו. בהגהת הב"י אות מ"ב. וסוף דבר עיין מה שכתבתי בתשובתי הנז"ל. ששם הארכתי בדיני אומדנא והוכחתי שאפילו עיקר דיני האומדנא אינו אלא חידוש. ושהבו דלא לוסיף עלייהו אם לא שתהיה האומדנא ברורה ונכונה דמוכח טפי ע"ש וכו':
באופן שגם מצד סניף זה. לא מצאנו שום כח וזכות להעמיד דברי ראובן דנ"ד לזכות לבני אשתו הנז"ל במתנה הנז"ל וכדכתיבנא:
וכל מעיין ישפוט בצדק שכל הדברים הללו אמורים במונח. אפילו שראובן היה זוכה בנכסים ושהיה מצוה בלשון ציוי כדרך כל הצוואות. שיתנו המתנה הנ"ל לבני רחל אשתו אחר מיתתו או אחרי מות אחיו. כדי שיזכו בה בחייו או לאחר מותו. ואפילו הכי כבר הראתה לדעת דלא מצינו בדבריו שום ראיה מוכחת. כדי לאוקומי המתנה הנ"ל לזכות בני אשתו הנ"ל וכדכתיבנא: מכ"ש וק"ו שאנן איירינן שלא מבעיא שראובן הנ"ל לא היה לו מאומה משלו. ושנכסי ירושת אחיו עדיין לא באו ברשותו כדי להקנותם לאחרים. ושלא ציוה כדרך כל המצוים. אלא שאם תדקדק בדבריו וכפי המוצע בשאלה דנ"ד. תראה שאין להם העמדה כלל להיותם אמירות גרועות אשר אין משם שום סיוע והעמדה. כדי לקיים המתנה הנ"ל. שהרי במה שאמר כששמע שאחיו שמעון היה חולה. שאם באולי ימות שהוא נותן לבני אשתו חלקו המגיע אליו מאחיו אחר מיתתו. אין משם שום ראיה לתועלת בני רחל הנ"ל. לפי שדברים אלו שהוא נותן משמע שהוא נותן לעת עתה ועכשיו. לפי שמילת נותן הוא לשון הווה. וכיון שחלקו הנ"ל עדיין לא זכה בה. ולא באה לידו. כי שמעון אחיו היה עודנו חי. ומחזיק בנכסיו איך היה יכול ליתן מה שלא היה שלו ולא היה בידו וברשותו ואף אם ת"ל שהאי מילת דנותן ר"ל שהוא נותן מעכשיו. מה שיורש מאחיו לכשימות הוא או אחיו ג"כ א"א לאוקומי בהכי שהרי אין אדם מקנה דבר שאינו שלו' ומה שלא בא עדיין ברשותו כדתניא בפ"ק דמציעא דף י"ו וז"ל מה שאירש מאבא מכור לך וכו' לא חמר כלום ע"כ: וכדפסקו הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מה"מ והטור ומרן ז"ל בח"מ סי' רי"א ע"ש:
ואף שנפרש ונאמר שר"ל חלק זה שאירש מאחי הריני נותן לבני אשתי דהוי כמי שאמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך דיש אומרים שקנה כמו שכתב הטור ז"ל בח"מ סי' רי"א בשם רבינו תם דדוקא כשאחר בסתם מה שאירש מאבא מכור לך הוא דלא אמר כלום אבל אם פי' ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה ע"כ: וכתב עלה מרן ז"ל וז"ל ומ"ש רבינו ופירש ר"ת דדוקא בסתם אבל אם פי' ואמר שדה זו וכו' דקנה. זה איתא בריש פרק מי שהיה נשוי דגרסינן התם ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאמיה וכו'. וכתבו התוס' והרא"ש מכאן נראה לר"ת דהא דאמרינן בפ' יש נוחלין ובפר"ק דמציעא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום. ה"מ כשאמר מה שאירש מאבא סתם אבל אם אמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה ואפילו למ"ד אין אדם מקנה דשל"בל וכו' ע"כ ע"ש: אעפ"י כן לא הרווחנו כלום דמלבד שלא משמע כן מדברי ראובן הנ"ל. אם תעיין בסוף דברי מרן ז"ל תראה שכתב שהתוס' והרא"ש לא הכריעו אי ס"ל כוותיה דר"ת אם לאו ושדעת הגאונים הוא דלא כר"ת וכו' ע"כ ע"ש: באופן דאפילו בהכי לא מתוקמא מתנה דנ"ד וכדכתיבנא:
הן אמת דהיינו יכולין לפרש ולתקן דברי ראובן דנ"ד. ולומר שהאי מילת דנותן שאמר שר"ל שמבטיח ליתן לעתיד. כשישמע שימות אחיו ויזכה בחלקו הנ"ל שאז יתן וכו'. שכן מצינו כמה פעמים בלישנא דקרא ולישנא דרז"ל עבר במקום עתיד. ועתיד במקום עבר. ומכ"ש הווה במקום עתיד. ועתיד במקום הווה. ואע"ג שהרב בעל פני משה ז"ל בח"ב מתשובותיו בסי' י"ד וכמה רבוותא דעמיה סברי. שאין אנו יכולין לתקן לשון הצוואה וכו'. היינו דוקא בבריא. אבל בחולה שעושה צוואה ויש חיסור בלשון רשאים אנו לתקן דבריו שהרי אפי' לענין גיטין אנו מתקנין הלשון. שהאומר כתבו גט לאשתי אמרינן שר"ל כתבו ותנו כ"ש לענין ממון:
באופן שמצד סניף זה היינו יכולין לאוקומי מתנה דנ"ד. ומה גם שמצינו לרמ"א ז"ל בח"מ סי' ר"ט ס"ק ה שכתב בשם המרדכי בריש פ' יש נוחלין שאם אמר שיקנה לכשיהיה בעולם. שאעפ"י שעכשיו אינו בעולם שקנה וכו' ע"כ ע"ש:
אבל כדדייקינן שפיר. תראה דשאני התם מהכא. דהתם רמ"א ז"ל איירי כששיעבד את עצמו לכך. מה שאין כן בנ"ד ואעפ"י כן כתב שיש חולקין בדבר וכדכתב הרב בעל נ"י בפ' איזהו נשך. והתוספות בריש פרק אע"פי ע"ש:
ועוד בנ"ד איך היה יכול להבטיח ראובן לבני אשתו חלקו המגיע אליו מירושת אחיו כל זמן שלא היה יודע אם הוא בעצמו יזכה בירושה הנ"ל או לאו דמי יבטיחנו לו שלא ימות הוא קודם אחיו ולא יזכה כלל בעזבון אחיו. ואף אם ימות אחיו קודם. מי הבטיחו שיניח לו אחיו שום דבר מנכסיו ושלא יניחם לאחרים בלשון מחנה או ליהודה אחיו אחר ושלא יגיע לו כלום מנכסיו:
ואף שנאמר שהיה בריא לו ששמעון אחיו יניח לו מחצה מנכסיו ונרצה לפרש דבריו ולומר שכונתו היתה שאם באולי ימות אחיו קודם ממנו והוא יזכה בחייו חלק ירושתו. שמעכשיו מבטיחם. ליתן להם אז חלקו הנ"ל אחר מיתתו וכו':
איך היו יכולין לסמוך על הבטחה כזאת. כיון שאין לה יסוד כלל דמי הבטיח להם שבאותו זמן יהיה ראובן בריא וחזק ומיושב בדעתו כדי לקיים ולאשר דבריו וראיה לדבר שכאשר שמט שמת אחיו. לא היה ביכולתו לקיים דבריו שמלאך המות אנסיה. כי חרד לבו בקרבו. ואחזתהו בולמוס וימת וחלי"ש: ואפילו שיונח שבאותו זמן היה מיושב בדעתו. וששנ"ה דיבורו וקיים מאמרו לצוות שיתנו חלקו הנ"ל לבני רחל אשתו כאשר הבטיח להם:
מ"מ מתנתו אינה מתנה שכבר אמרנו שכיון שלא היו הנכסים ברשותו בשעת המתנה דלא קנו דהוי כדבר שלב"ל ואין אדם מקנה ובר שלב"ל. וכדהוכחתי במישור בשני פסקי דינים שלי ה"ה כתובים ומודפסים בס' הישר בח"א מפרי עץ חיים לחכמי בית מדרשנו ה"י. דהא' מתחיל בדף ט"ו. והב' בדף ע"ה. ע"ש כי שם באתי בארוכה כיד ה' הטובה עלי בפלפול עצום בכל דברי הפוסקים זלה"ה. ובראיות מכריחות שעליהם בא בהסכמה הרב המובהק היושב על כסא ההוראה נר"ו. ושם העתיק והרחיב בדעתו הרחבה להסכים עמדי. וכיון שדברי וראיותי הנז"ל נמצאו מכוונים לדעתו המלאה לה חכמה. אין לי צורך לע"ע להטריח את עצמי לחזור ולהעתיק הדברים והראיות שכבר כתבתי שם. כדי להוכיח עליהם ביטול המתנה הזאת דנ"ד. אחר שהנכסים לא היו עדיין ברשותו של הנותן כי משם תקחם. כי ככחי אז כחי עתה. וכדכתיבנא:
ואע"ג שלכאורה היה נראה לומר דשאני האי נ"ד מהנידון ההוא דהתם. שהת' איירינן במקח וממכר וכאן איירינן במתנה:
דע שדיני המתנה ודיני המקח וממכר שוין בענין זה. שכל המוכר או הנותן דבר שאינו ברשותו לא זכה הקונה ולא קנה המקבל כמבוא' בהרמב"ם ז"ל בפכ"ב חה"מ הלכה ה' שכתב וז"ל. דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה. שהרי הוא כדבר שלב"ל ע"כ: ומילת מקנה שייך בין במכר בין במתנה:
הרי לך שהשוה דין מקנה דבר שאינו ברשותו לדבר שלב"ל וכשם שדבר שלב"ל אינו נקנה בין במכר בין במתנה ובין במתנת שכ"מ. כמ"ש הוא ז"ל עצמו שם ופסקו ג"כ הטור ומרן ז"ל בח"מ סי' ר"ט כך ה"ה למי שנותן דבר שאינו ברשותו שמתנתו אינו כלום. כי דין א' להם וכדכתיבנא:
ואע"ג ששם בפסקי דינים הנז"ל הוכחתי בהיפך חמה שאני רוצה להכריח כאן בנ"ד. שהתם הוכחתי שהגם שלא היו אותם הנכסים ברשות המוכר בשעת המכירה. שאעפ"י כן היה חייב המוכר לקיים המקח מה שאין כן בנ"ד שרוצים אנו להוכיח שהמתנה הנ"ל אינה מתנה ושבטלה היא מעיקרא. כיון שבשעת המתנה לא היו הנכסים ביד הנותן. התם היינו טעמא לפי ששם איירינן שהמוכר נשתעבד בדבר שהיה בעולם הגם שלא היה ברשותו בשעת המקח ונתחייב למסור ללוקח אותו דבר בזמן פלוני. כנראה שם בשאלה. מה שאין כן בנ"ד. שלא מבעיא שהמתנה הנ"ל. לא היה בעולם ולא ברשותו של ראובן בשטת המתנה אלא שג"כ לא נתחייב ולא נשתעבד ולא הודה למקבלי המחנה מאומה. והדברים שאמר בהיותו חולה כששמע שג"כ היה חולה שאם ימות אחיו שנותן לבני אשתו חלקו המגיע לו וכו' לא מעלין ולא מורידין לזכות מקבלי המתנה כל זמן שלא זכה בה עדין. ולאבא לידו ולרשותו. דלא מצינו בשום דוכתא. דמתנה כזאת יהיה קיימת וכדהוכחתי שם ע"ש:
וגדולה מזו מצאתי בס' התרומות בשער מ"ג ח"ו דל"מ היכא שנתן מתנה לחבירו שיקנה לחודייהו (כהאי דנ"ד). דודאי לא קנה. כיון שלא היו אותם הנכסים מצויים ברשותו בשעת המתנה אלא שאפילו נתן לו מתנה חמה שקנה כבר וממה שיקנה אח"כ שלא זכה בנכסים שיקנה אח"כ ולא אמרינן דכיון שזכה בנכסים שקנה כבר שיזכה נמי באותם שיקנה אח"כ. דכל שאינו ברשותו בשעת המתנה. לא קנה הזוכה. ואפילו קיבל עליו אחריות להעמיד מתנתו לא מהני. והא לך לשון הרב בעל התרומות ז"ל שם. והיכא דיהיב מתנה לחבריה ממה שקנה. וממה שיקנה ה"ז פשוט שלא זכה במה שיקנה. שאין אדם יכול לתת מה שאינו ברשותו. וכדאיתא בתוספת' (בפ' יש נוחלין דף קכ"ח) הכותב נכסיו לבניו וחזר וקנה נכסים אח"כ. אף שכתב לו דאקנה. כל שלא היו לו בשעת המתנה ראשונה הרי היא של יורשים. אך יש לברר שאם מקבל אחריות להעמיד מתנה ממה שאקנה. אם מהני ליה וכו'. ומסתברא דלא מהני מידי. דכיון שלא חל המתנה ג"כ לא יחול השעבוד והאחריות. כההיא דקידושין פריטי אין כחן נסכא אין כאן. וכן מנוי לרב יצחק ז"ל בתשובה עכ"ד: וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפכ"ב מה"מ. והטור ומרן ז"ל בח"מ סי' ס' ס"ק ו' כתבו. שכל דבר שאינו ברשותו ואינו מצוי אצלו. אפילו קבל עליו אחריות או אפילו נתן לו משכון עליו אינו כלום. אם אינו בלשון חיוב וכו' ע"כ ע"ש:
וכל זה איננו צריך לפנים דהא אפילו בהקדש כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות ערכין דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו וכו' ע"כ ע"ש:
ואף את"ל שנודע הדבר אחר מיתתו של ראובן: שבאותו זמן שציוה שיתנו לבני אשתו חלקו המגיע לו וכו'. שכבר היה שמעון מת וכפי הצד הב' אשר צידד ה"ה בשאלה דנ"ד שנמצא שמשעת מיתתו של שמעון זכה ראובן בנכסים הללו. אפ"ה לא יועיל כלום למקבלי המתנה הנ"ל כל עוד שלא נכנסו הנכסים ברשותו בחייו כדכתיבנא: ואפילו שיונח שנכנסו הנכסים ברשותו בחייו אפ"ה לא מצינן למוקמי להאי מתנה דנ"ד. לא כמתנת בריא ולא כמצוה מחמת מיתה ולא כמתנת שכ"מ. דאי כמתנת בריא ונרצה לפרש שמאי שאמר שאם ימות אחיו שהוא נותן לבני אשתו וכו' שהוי כמו שאמר שהוא נותן להם מעכשיו וכו'. הדבר ידוע שמתנת בריא צריך להקנותה בקנין או בא' מהדרכים שהמתנה נקנית בהם. וכיון שראובן דנ"ד לא הקנה אותם לא בקנין ולא בשום א' מהדרכים שהמתנה נקנית בהם. אין בדבריו כלום ולא זכו מקבלי המתנה. כמוסכם בכל הפוסקים זלה"ה:
הן אמת שמצינו שמוהרי"בל ז"ל בח"א מתשובותיו סי' ס'. במתנת בריא הגם שהיה כתוב בה מעתה ומעכשיו ולא היה בה קנין. שמקיים אותה ומחשב לה כמתנת שכ"מ כנראה שם. וכיון שכן משם היינו יכולים ללמוד להאי מתנה דנ"ד כדי לקיים אותה ולחשוב לה כמתנת שכ"מ:
אבל אם תדקדק היטב בדברי מוהרי"בל ז"ל תראה דשאני נדון דידיה מנ"ד. ושהוא ז"ל לא איירי אלא במצווה מחמת מיתה. ופוק חזי מה שכתב מוהר"ם גאלאנטי ז"ל. בתשובה א' הביאה הרב בעל דרכי נועם ז"ל בסי' כ"ז וז"ל. ע"כ לא קאמר מוהריב"ל ז"ל דלא בעיא קנין. אעפ"י שהיא מתנה מעכשיו מפני שהעדים מעידים בתחילה ובאמצע ובסוף ובכל פרטי הצוואה שצוותה מחמת מיתה כמה פעמים. ולא נחו בזה. אלא שעוד ידם נטויה בסוף הצואה. שכתבו וז"ל כל הנ"זל צותה מחמת מיתה. וכיון דמסהדי הכי. להכי פסיק ותני מוהריב"ל ז"ל. דהוי כמצוה מחמת מיתה דלא בעיא קנין אעפ"י שהיא מתנה מעכשיו ע"כ ע"ש: אבל בנ"ד שאינם מעידים שכשהגידו לו לראובן ששמעון אחיו היה חולה שהזכיר לשון מיתה או שציוה מחמת מיתה או מסיבת היותו שכ"מ. אלא שאמר דוקא סתם. שאם באולי ימות שמעון אחיו שהוא נותן לבני אשתו חלקו המגיע לו מאחיו אחר מיתתו בודאי שבנידון כזה לא יאמר מוהרי"בל ז"ל דהוי כמצווה מחמת מיתה. או דהוי כמתנת שכ"מ. לקיים המתנה הנ"ל בלא קנין כל עוד שלא פי' בהדיא שמחמת מיתה הוא נותן. ולא הראה מתוך דבריו שהיה נותן מחמת מיתה. כגון שהיה מתאונן על מיתתו וכיוצא וכדכתבו הטור ומרן ז"ל שם בסי' ר"ן וכו' ע"ש: אלא יודה מוהרי"בל ז"ל בנ"ד שהיא כמתנת בריא ושכל הדברים הצריכים למתנת בריא בעינן בה. וכיון שבמתנה דנ"ד. לא נמצא שהקנה אותה לא בקנין ולא בשום א' מהדרכים שהמתנה נקנית בהם ולא מצינו שציוה מחמת מיתה ולא הזכיר חיתה כלל א"א לדון אותה לא כמצוה מחמת מיתה ולא לקיימה כמתנת בריא לפי שלא קנו בקנין וכו': באופן דלא זכו בה מקבלי המתנה הכל בשום ענין וכדכתיבנא:
ופוק חזי האופן שכתב הרב בעל ההגהות ז"ל. בש"ע ח"מ סי' רנ"ו שצריך לצוות הבריא כדי שיקויים מתנתו וז"ל ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא צריך להקנות בקנין ואפילו קנין לא מהני אם רוצה ליתן להם דבר שאינו בידו אז. דאין אדם מקני דבר שאינו ברשותו ואין מהנה אלא דרך הודאה שמודה שחייב לכל א' מהם. כפי מה שירצה וכו' ע"כ:
והטעם הוא כמו שכתב עלה הרב בטל עיר שושן ז"ל הביאו הרב מעלת א"א מורי ורבי ז"ל. בספרו מים רבים בח"מ סי' מ"ב וז"ל. ומ"מ מתנת בריא אינה מתקיימת אלא בקנין ולא אמרינן בבריא דדבריו ככתובים וכמסורים דמו. דלא שייך ביה טעמא דשמא תטרף דעתו כיון שיוכל להקנות בקנין. לפיכך בריא שרוצה לחלוק נכסיו בחייו מה שיעשו בהן אחרי מיתתו וכו' צריך להקנות בקנין ואם רוצה לתת להם דבר שאינו באותו פטם לידו אפילו קנין לא מהני וכו' ואין לו תקנה אלא שיודה דרך הודאה שמודה שחייב וכו' עכ"ל: והגה"ה זו היא מהב"י בסי' ר"ן בשם הריטב"א ומוהרי"ק בשורש צ"ד ומוהר"ם מפדואה בסי' נ"ב ע"כ: וע"ש בדברי מעלת א"א מ"ו זלה"ה שהאריך הרבה בעניינים הללו כי שם תמצא סעד וסיוע גדול לכל מאי דכתיבנא ודוק:
נמצא שמכל הני טעמי דכתיבנא א"א לאוקומי להאי מתנה דנ"ד למתנת בריא דכיון שלא נמצא בה שום א' מהדברים הללו דצריכים למתנת בריא אין בדברי ראובן הנ"ל שום תועלת וזכות למקבלי המתנה הנ"ל וכדכתיבנא ודוק:
ואם נרצה לדון אותה כמתנת שכ"מ ולפרש דבריו כאילו אמר הריני נותן מהיום ומעכשיו לבני אשתי חלקי המגיע לי מירושת אחי שמעון לאחר מיתתי דבאמירה בעלמא סגי דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו. ובמונח שבאותו זמן כבר היה מת שמעון. דנמצא שמשעת הנתינה כבר זכו בה מקבל המתנה מ"מ בנ"ד לא יועיל להם כלום מפני שלא ציוה ליתן להם כי אם חלקו המגיע לו מירושת אחיו הנ"ל כנ"ל. שזו נקראת מתנה במקצ' דנידונית כמתנ' בריא דצריכ' קנין וכיון שלא היה בה קנין לא קנו מקבלי המחנה לפי שסתם מתנה במקצת היא כמתנת בריא שקונה מזמן הנתינה או הכתיבה וצריכה קנין. ואינו יכול לחזור בה בין עמד בין לא עמד. אם לא שפירש דבריו ואמר שנותן אותו מקצת במתנת שכ"מ שאינו אלא לאחר מותה שעל הסתם לא משמע כן אלא כמתנת בריא וכיון שבנ"ד לא פי' דבריו. שהיה נותן להם. החלק הזה במתנת שכ"מ אלא נתן להם סתם לא קנו וכדכתיבנא:
ואע"ג שראובן דנ"ד בחיים חייתו פי' דבריו ואמר שלא היה בידו אפילו פרוטה אחת וכו'. והיינו יכולין לומר שבהאי חלק שנתן. הוי כמו שנתן כל נכסיו בלי שיור להשוותה למתנת שכ"מ לגמרי. ג"כ א"א שהרי לא ימנע שלא היו לו איזה מטלטלים לתשמישו ולתשמיש בני ביתו וכדומה אשר לא ציוה עליהם שזה נקרא שיור. דשיור כל דהו סגי לדון האי מתנה כמתנה במקצת דצריכה קנין כדפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ז ובפ"ח מהלכות זכיה הלכה י"ד וט"ו ור"י בעל הטורים ומרן בב"י בח"מ בסי' רמ"ו. וכדהוכחתי בפסק דיני הנז"ל ע"ש: וכשם שבמתנת בריא לא קנה בלא קנין כך בכי האי גוונא בשכ"מ לא קנה בין עמד בין לא עמד ואפילו מת וכדכתב שם הרמב"ם ז"ל והרב בעל הטורים ופסקו ג"כ מרן ורמ"א ז"ל שם בח"מ סי' ר"ן ע"ש: וה"ה שייך לומר הכא בנ"ד וכדכתיבנא ודוק:
ועוד בה שלישי"ה דהאי דאמרינן דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דזו אינו אלא תקנה דרבנן שהתקינו דבאמירתו לבד סגי. כדי שלא תטרף דעתו של חולה כשידע שאין דבריו קיימים ולפיכך שווויוהו אמירתו של שכ"מ לקנין דבריא אבל במילי אחריני מאי דאיתא בבריא. איתא בשכ"מ. ומאי דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ. ומאי שלבריא לא מהני בקנין לא מהני לשכ"מ באמירה בר מאיזה לשונות דלדעת איזה מהפוסקים ז"ל איכא לישני דמהני בשכ"מ ולא מהני בבריא. כדכתב מרן בח"מ סי' רנ"ג ע"ש: ועיין מה שכתב מוהר"י אדרבי ז"ל בסי' קצ"ו מתשובותיו וז"ל והא דאמרינן שבמתנת שכ"מ אינה צריכה כלום ובאמירה בעלמא סגי היינו דוקא כשהענין חזק בעצמו דבבריא צריך קנין אבל אם הענין הוא חלוש וכח הקנין מחזיקו אין כח בדיבור השכ"מ לחזק הענין החלוש באמירתו ע"כ ע"ש. ולא מצינו שאלמוה רבנן למתנה דשכ"מ יותר מבריא אלא בהלואה לבד. דאילו בבריא שאמר הלואתו של פלוני לפלוני לא אמר כלום אלא אם כן היה במעמד שלשתן. וכמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפכ"ב מה"מ. ובב"י בח"מ סי' רנ"ו ע"ש: ואילו בשכ"מ בכה"ג קנה אפילו שלא במעמד שלשתן וכמ"ש שם בפ"י מה' זכיה ומתנה הלכה ב' שכתב וז"ל וכן שכ"מ שאמר הלואה או פקדון שיש לי ביד פלוני חנו אותה לפלוני דבריו קיימים ואין צריך למעמד שלשתן ע"כ וכן פסק מרן ז"ל בשלחנו הטהור בח"מ סי' רנ"ג פ"ק ד' ע"ש: וטעמא דמילת דבבריא לא זכה בהלואה אלא במעמד שלשתן הוא כמ"ש חרן ז"ל שם בביתו ביתא יוסף דמשום שבמתנת בריא בעי קנין. ובהלואה לא שייך בה קנין לפי שאין הקנין תופס אלא בדבר שהוא בעין. והלואה כיון דלהוצאה ניתנה אינה בעין להקנותה לו אלא צריך מעמד שלשתן לפי שמעמד שלשתן. אלימא כקנין לדין זה. וזו היא מהג' דברים שכתבו רבנן הלכתא בלא טעמא ומקור זה הוא בפ' מי שמת בדף קמ"ו ופירש שם רש"י וז"ל במעמד שלשתן קנה מתלת הלכתא בלא טעמא ולפי שהדבר נהוג כן בין הסוחרים והחנוונים. תיקנו את הדבר לקנות באמירה במעמד שלשתן לפי שאין קנין מועיל בדבר שאינו בעין ע"כ. מה שאין כן בשכ"מ דלא בעי קנין ולא מעמד שלשתן. שבאמירתו לחודא סגיא וכיון שמתנה זו דנ"ד. אינה מלוה ואי הוה בבריא לא הוה מועיל מחמת כל הטענות והרעותות דאיכא בה כדכתיבנא לעיל ה"ה והוא הטעם שייך ג"כ אם נשוה אותם למתנת שכ"מ דכל הנז"ל שייכי ג"כ בשכ"מ וכדכתיבנא ודוק:
סוף דבר אף אם יעלה על דעתינו לקיים ולאשר האי מתנה דנ"ד משום מצוה לקיים דברי המת דשייך אפילו במתנת בריא. כסברת הפוסקים ז"ל אפ"ה לא יעלה לנו ארוכה: משום דעיקרא דהאי מלתא היא בריית' בשלהי פרק מציאת האשה ובאו בה פירושים שונים. ועיין בס' גינת וורדים בח' ח"מ כלל ה' סי' י'. אשר הביא ו' סברות מחולקות זו מזו ורובם מצריכים שיושלשו הנכסי' מתחילה לכך כדי לומר מצוה לקיים דברי המת וקצתם סוברים. דדוקא כשציוה ליורשים בדבר שהוא תלוי בידם. דאז כופין אותם לקיים דברי המת. וקצת סוברים דדוקא כשציוה לפני יורש ולפני השליש אע"פי שלא צוה להם בפירוש וביחוד כיון ששתקו יש מצוה לקיים דברי המת וחילוקים אחרים הובאו שם בארוכה. אשר אני רואה ששום א' מהם אינם לא לעזר. ולא להועיל למתנה דנ"ד. כי לא שייכים כלל ועיקר לענייננו מאחר שלא נמצא בה. שום א' מהפרטים הנ"ל כאשר יראה הרואה שם: באופן שחזרתי על כל הצדדים וצידי צדדים ולא מצאתי בלשון המתנה הנ"ל שום צד וזכות לבני רחל אשת ראובן דנ"ד אפילו במונח שהיה זוכה ראובן בחייו לירושת אחיו שמעון. ושהנכסים נכנסו ברשותו כיון שהרשות היתה נתונה לו לחזור מדיבורו ולפוטרם בלא כלום. כל עוד שלא הקנה אותם. באופן המועיל בשום א' מדרכי ההקנאות שהמתנה נקנית בהם. וכיון שכן צואה אין כאן. מתנה אין כאן. ודברי ראובן לא שרירין ולא קיימים והנכסים ברשות היורשים קיימי. והדברי' פשוטים הם וכדכתיבנא:
כלל העולה מכל האי דכתיבנא דחזרתי על כל המק"רא לבקש סמוכות. וצידי צדדים. לעזר ולהועיל. לקיים המתנה הזאת דנ"ד. וראיתי שא"א להעמידה כלל. כי מ"מ קשיא. ובכל גיסא וגיסא דרציתי לאתי עלה. להקימה ולקיימה. פירכא עומדת לנגדה שכל א' בפני עצמה מספיק לגרוע ולבטל המתנה הנז"ל. ומכ"ש בהצטרפם כולם יחד. כי אם מרישיה לסיפיה מדריש. ומספיה לרישיה. מדריש. אין בדברי ראובן דנ"ד כלום. ואת כולם ישא רוח יען שאין בהם יסוד. ומהבל ימעטו. וכל הנכסים בין משמעון ובין מראובן. יזכה בהם יהודה. שהוא היורש האמיתי. ובני רחל הנ"ל יבכו על רוע מזלם. ויבקשו מבעל הרחמים שירחם עליהם ממקום אחר. ומידו הרחבה. כי הרבה פתחים למקום:
זהו מה שנלע"ד אם יסכים עמדי הרב המורה לצדקה נר"ו וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ד: כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה. פה ק"ק ת"ת ה"י. אשר בעיר המהולל אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל: