שאלה סז לאה שנשארה אלמנה משמעון ואחרי מות בעלה מכרה ונתנה במתנה מנכסי העיזבון ומתה קודם שנשבעה שבועת אלמנה ויורשיה באים לירש שטר כתובתה ונדונייתה ותוספת ואין בידם שטר הכתובה הנ"ל וטוענים שנאבדה אבל ידוע ומפורסם היתה עולה הסך הנ"זל ויורשי הבטל טוענים שלא מבעיא שאינם חייבים לתת להם כלום כיון שלא נשבעה שבועת אלמנה קודם שמתה אלא שרוצים להוציא מיד מקבלי המתנות באמרם שנתנה ומכרה מה שאינו שלה ושכיון ששטר כתובתה אינה בעין טוענים ואומרים שרגלים לדבר שכבר נפרעה בחיי בטלה או דאתפסה צררי או שמחלה לבעלה על הכל יורנו המורה מה הדין בנדון הלז ושכ"מה:
תשובה תנן בפ' כל הנשבעים דף מ"ח וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובגמר' ממאן אילמא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועת ואינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומי' מן היתומי'  לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין מתיב רב אושעיה מתה יורשיה מזכירין את כתובתה עד עשרים וחמש שנים הכא במאי עסיקנן שנשבעה ומתה ת"ש נשא ראשונה ומתה נשא שנייה ומת הוא שנייה ויורשיה קודמים ליורשי הראשונה ה"נ שנשבעה ומתה ת"ש אבל יורשין משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאין ברשותה אמר רב שמעיה לצדדין קתני אותה באלמנה ויורשיה בגרושה איקלע רב נחמן לסורא על לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרו ליה ליתי מר נעקרא להא דרב ושמואל אמר להו איכפלי ואתאי כל הני פרסי למעקרה להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף טלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ע"כ אמר רב חמא השתא דלא אמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר' אלעזר עבד ע"כ:
ופי' רש"י לא שנו דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים אלא שמת מלוה כו' נתחייב מלוה שבועה שלא התקבל כלום שהנפרע מן היתומים אפי' בשטר צריך שבועה ואין מוריש ממון שהוא מחוייב עליו שבועה לבניו לפי שאין הבנים יכולים לישבע שבועה זו שנתחייב אביהם: מה טיבה להפקיע ממונם אם אין יכולים לישבע אותה שבועה ממש ישבעו שבועת יורשין כגון שבועה שלא פקדנו אבא ונוטלין: מתה אלמנה שלא גבתה כתובתה יורשיה מזכירין ותובעין וגובין כתובתה עד כ"ה שנה משמת בעלה ואם עברו ולא תבעוה הפסידוה דהכי תנן בכתובו' בהנושא כל זמן שהיה בבית אביה שלא נטלה מזונות מן היתומים גובה כתובתה עד כ"ה שנים ואם לא תבעה מחלתה קתני מיהת יורשים גובין כתובתה ועל כרחיך שבועת יורשין יגבוה מן היתומי' אע"ג דמית לוה בחיי מלוה שהוא מת בחייה ונתחייבה שבועה ליורשין אלמא הורישה שבועה ליורשיה: הבו דלא לוסיף עלה הימינו עצמכם שלא ללמוד ממנה במקום אחר הם אמרוה דשבועה הבא ליפרע בנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המחוייב שבועה אחרת עכ"ל לעניינינו:
ופסקו הפוסקים כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אם מתה אלמנה בלא שבועה יורשיה אינם גובים כתובתה הראשון שבקדושה הרב האלפסי כת' בפ' כל הנשבעים וזה לשונו מדאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה ואשכחינן לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושוע ולרמי בר חמא דכולהי בתראי נינהו וסבר דלא לוסיף עלה שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן ואע"ג דאמר רב חמא השתא דלא אמר הילכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד לא עבדינן לכתחילה אלא כרב ושמואל ודיינא דעבד כר' אלעזר עבד ולא מהדרינן לעובדא מיניה דמאי דעבד עבד ע"כ:
וכן כתב הרמב"ם פרק י"ו מהלכו' אשות הלכה י"ב מתה האלמנה קודם שתשבע אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כתובה עד שתשבע וכתב ה"ה שהטע' לפי שאין לה כתובה עד שתשבע וכרב ושמואל לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו ובהלכו' פרק הנושא כתבו כן דדוקא נשבעת הא לאו הכי לא ודין הנדוניא בזה שוה לחוב כל זמן שאינה בעין כמו שיתבאר פ' י"ח:
והרא"ש פסק בפ' כל הנששבין על מה שאמרו בגמר' השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד כתב וז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין בשניהם שוה אלא מדאמר רב נחמן הבו דלא לאוסיף עלה וכן רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושוע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי ננהו וסברי הכי הבו דלא לוסיף עלה שמעינן דסברי אע"ג דלית הלכתא כרב ושמואל ללמוד מדין זה דבר אחר כדומה לו מכל מקו' בדין זה לא רצו לבטל דבריהם ולכתחילה עבדינן כוותייהו וכר' אלעזר לא עבדינן לכתחילה ודיינא דעבד כר' אלעזר עבד ולא מהדרינן עובדא עכ"ל:
והטור בא"ה בסימן צ"ו כתב אין האלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה לפיכך אם מתה קוד' שנשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה שאין אדם מוריש לבנים ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה אבל נתגרשה ומתה בניה נשבעין שבועה שלא פקדתנו אבא ונוטלין:
ומר"ן בשלחנו הטהור סי' צ"ו כתב אם מתה האלמנה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה הרי שכל גדולי הפסקנים האלו כתבו הלכה כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו לכן אם מתה אלמנה בלא שבועה יורשיה אין גובין מכתובתה כלום וכיון שסתמו דבריהם נראה שאפילו תפשה מחיים או מכרה ונתנה שאין במעשיה כלום כיון שלא נשבעה על כתובתה אבל לא נתפרש בבירור סברתם באם מכרה ונתנה:
אבל הרב המרדכי כתב בסוף פ' הכותב כל הסברות שיש בנדון זה וזה לשונו פסק ראב"יה מעשה אירע שתפסה אלמנה מטלטלי' וספרי' בכתובתה ופסקו ר' יוסף טוב על' ור' שלמה בר' יצחק וכן בעל הלכות גדולו' דאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי לא שנא מקרקעי ולא שנא מטלטלי ואפי' תפסה מחיים לא מהניא לא א"כ תבעוה מחיים ולא רצתה להשיב אבל ייחד לה מטלטלים ואיתנהו בעינייהו גובה בלא שבועה אבל רא"ביה כתב הלכה למעשה שאם מכרו ונתנו קיים כדאמר פרק כל הנשבעין בסוף האי דיינא דעבד כר' אלעזר עבד דעבד כרב ושמואל עבד ופ'רשי בשיקול דעת הדיינים הדבר תלוי ורוב הגאונים פסקו כר' אלעזר ולא כפי' ר"ח ור' אלפס דפסקו כרב ושמואל ורבנו יואל כתב לראביה ואומ' שרבינו יוסף טוב עלם פסק במעשה אלמנה שלא נשבעה על כתובתה ונתנה במתנה שחולקין בעלי המתנה והיורשין וכן פיר' רב האי גאון שכך מקובל מאבותיו ומאבות אבותיו שיחלקו אבל ראביה פסק לעיל דהמתנה קיימת וכן הסכים רבי' יואל הלוי וכן דנו בקולוניא וכן פירש הר"ם והעיד שכן דנו בימי הקדמונים הזקנים אך אם יש לראות אם מחזיקים האלמנה בעושר גדול אם לאו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לפי עניין שיראו הדיינים צריכים לדון ורבנו שמחה הביא ראיה מפרק כל הנשבעים הא מני ב"ש היא דאמרי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי כ"ש היכא דאיכא גבוי ממש אפילו לב"ה דאין מוציאין מידם על הספק ונשבעין שבועת היורשין ופטורין וראביה השיבו דעדיף שט' העומד ליגבות לג"ש מתפישה ממש לב"ה דלא מהני תפישה כלל לרב ושמואל דדילמא צררי אתפשה והוי תפישה בספק והרם פסק הלכה למעשה אע"ג שראבי"ה ורבינו ברוך ורבינו שמחה פסקו דמה שנתנה האלמנה קוד' שנשבעה על הכתובה מתנתה קיימת נראה לו דברי הגאוני' עקר שפסקו אין מתנה קיימ' דנכסי' בחזק' יתומי' קיימי ואפילו אם אחר שנתנה נשבעה שבשעת המתנה לא היה לה יות' מ"מ בשעה שנתנה לא היה כח שלא היו הנכסים שלה אלא שעבודא בעלמא עכ"ל:
ועוד כתב בפ' חזקת הבתים ומחלק בין המטלטלים ובקרקעות שהמטלטלים שבאין מכחה מחזיקין בהו יורשיה ולא מפקינן מינייהו אבל מקרקעי דלא שייך בהן דין תפיסה ואלו באין להחזיק בהן מספק מוקמינן להו בחזקת יתמי דהיינו חזקת מרא קמא ועל הבאים מכחה להביא ראייה. ואם מכרה או נתנה מקרקעי של בטלה ולא נשבעה על כתובתה ומתה מה שמכרה ונתנה בטל שמספיקא לא מפקינן ממונא מחזקת יורשין כיון דבאין מכחה אינם מוחזקים כלל:
ובעל תרומת הדשן סי' של' אחר שכתב כל הסברו' שיש על ענין דומה לזה וכל מה שכתב המרדכי כתב בתוך דבריו שיורשי האלמנה זוכים מכחה מחמת ירושה אם מוחזקים הן הואיל והיא היתה יכולה להחזיק בשבועה לא דמי ללקוחו' או מקבלי מתנה שאין באין לזכות אלא מחמת המכירה והמתנה שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלום היא דלא היה שלה באותו זמן:
נראה מכל הנזכר שבדין האלמנה שמתה בלא שבועה ומכרה ונתנה אפילו בהלכה למעשה יש סברות חלוקות:
הסברה האחת שכל מה שמכרה ונתנה הוא בטל כיון שאין לה כח ליתן ולמכור מה שבחזקת היתומי' השנית שיורשי הבעל ויורשיה חולקי' כיון שחזקת' בספק במה שתפסה האלמנה מחיים השלישית שכיון שחולקים ומקבלי המתנה הם מוחזקים אינם צריכים להחזיר כלום ממה שבידם והסברה הרביעי' מחלקת שמה שבא מכח ירושה אין מוציאין מידם אבל מה שבא לידה מכח מכירה ומתנה מוציאין מיד הלוקחים ומקבלי המתנה אע"ג שהם מוחזקים וכיון שכ"כ רבו הסברות בדינים אלו מי יכניס ראשו בין ההרים האלו:
אבל עם כל זה אחוה דעתי החלושה בזה ואומר שנראה לע"ד שהדעת נוטה כמו שפסקו גדולי הפוסקים שהורו כרב שמואל שאין אדם מוריש שבועה לבניו כשמת לוה בחיי מלוה וסתמם כפירושם ואין יכולת ביד האלמנה בעודה בחיים לתפוס כלום ממה שבחזקת יורש בעלה ולכן כשמתה בלא שבועה ומכרה ונתנה מוציאין מיד הלוקחין ומקבלי המתנה ואי דייקינן הגמר' שהבאנו לעיל כשמותיב רב אושעיה מתה יורשיה מזכירין כתובתה עד כ"ה שנים אלמא הורישה שבועה ליורשיה ומתרץ שמתה בלא שבועה אם היתה תפיסת האלמנה תפיסה למה לא תירץ הכא במאי עסיקינן שתפסה מחיים וכיון שכך נראה בבירור שכל מה שתפסה אין תפיסתה כלום לפי שלא היתה לה כח בהם וכן תפיסתה אינה כלום ממילא שאם מכרה ונתנה שלא עשתה כלום:
ולכן בנ"ד כיון שהאלמנה הזאת מתה בלא שבועה בטל ואין במעשיה כלום ולכך חזקת הלוקחים ומקבלי המתנה אינה חזקה וכ"ש בנדון דידן שטוענים יורשיה ששטר כתובתה אינו בנמצא שיש רגלים לדבר שאולי מכרה או מחלה כתובתה לבעלה ולכן העיק' והתוספת שהוא תנאי כתובה הם בחזקת יורשי בעלה וכיון שהיתה צריכה שבועה עליהם ומתה בלא שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו כל מה שמכרה ונתנה אינה כלום כל זה הוא לעניין הכתובה והתוספת:
אבל על ענין הנדוניא כבר כתב הרמב"ם בהלכות אשות פר' י"א הלכה ט' וז"ל והנכסים עצמם שהם נדונייתה נוטלת אותן בלא שבועה ואין ליורשי' בהם דין לעולם אא"כ הותירו בחיי הבעל והיו נכסי צאן ברזל שהמותר לבעל ואם מתה האלמנ' בלא שבועה יורשיה יורשי' נדונייתה אע"פ שהיא נכסי צאן ברזל ואם היה בהן מותר המותר ליורשי הבעל וכתב ה"ה וז"ל באור דברי רבינו הוא בשאותן הנכסים שהכניסה לו הם בעין קיימים וכבר נתבאר פ"יו שאם נתיחד לה קרקע או מטלטלים שלה קימין שגובה אותן בלא שבועה ועל דרך זה כתב רבינו שאם מתה בלא שבועה שיורשיה יורשין הנדוניא וזהו שכתב רבינו ואם היה בהן מותר המותר ליורשי הבעל אבל ודאי אם נאבדה הנדוניא או אם נפחתה ויצאה לגבות מן היורשין צריכה היא לישבע ואם מתה בלא שבועה ודאי אין יורשיה נוטלין כלום דלא עדיף מחוב דעלמא שכל שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשין נוטלין כלום שכבר נתחייב הלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו כנזכר פ' י"ז מהלכות מלוה ולוה וכן מבואר בעיטור ודברים ברורים הם:
זכינו לדין שהנכסים שצריכה האלמנ' לישבע עליהם אינם בחזקתה ואם מתה בלא שבועה כל מה שעשתה מהם בחייה בטל ואותם שאינה צריכה לישבע עליהן כנדוניא אם הם בעין או חלופם הם בחזקתה ויש לה כח למוכר' וליתנם ולפיכך הם בחזקת יורשיה ואין יכולי' להוציא מה':
הכלל העולה בנ"ד שלאה אלמנת שמעון שמכרה ונתנה קודם שנשבעה ומתה שיורשיה הבאים ליורשה הכתובה והתוספת שאין יכולים להוציא כלום מיד יורשי בעלה כיון שלא נשבעה וכל מה שמכרם ונתנה מהם אפילו הם מוחזקי' מוציאי' מיד' כמו שהוכחנו ומה גם עתה שנאבדה הכתובה שיש לחוש כמו שטוענים יורשי הבעל שאולי מכרה או מחלה כתובתה לבעלה אבל הנדוניא אם היא בעין הם או חלופם כיון שלא  היתה צריכה שבועה עליה הרי היו בחזקתה  ויורשיה גובין אותה מיורשי הבעל וכל מה שמכרה ונתנה מהנדוניא קיים ואין מוציאין אותם מיד הלוקחים ומקבלי המתנה:
הנראה לע"ד כתבתי להלכה ולא למעשה עד יסכים עמי הרב היושב על כסא ההוראה כסאו לעולם יכון: בסדר ובשנת ששת ימים תעשה מלאכה כ"ב לחודש אדר ראשון
אני הצעיר יוסף פיזא נר"ו
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט