שאלה ויהי איש אחד מן הרמת"ים ושמו ראובן היה האיש ההוא זקן בא בימים לו עושר וכבוד הרבה מאד ויהי היום לקח לו לאשה נערה בתולה בת עשרים שנה יפה כלבנה ושמה חנה וכתב לה כתובה כדת וכהלכה ויתר על כתובתה כתב לה מתנה מהין רב על תנאי מה וכך היה התנאי אם ימות ראובן ולא יהיו לו בנים או בנות מחנה שנותן לה במתנ' גמורה גלויה ומפורסמת שתי מאות אלף זהובים יתר על כתובתה אמנם אם ימות ובנים היו לו ממנה לא תקח כי אם כתובתה אך לא המתנה אחרי הדברים האלה וימת ראובן ולחנה אין ילדים אבל אחר שבעה או שמנה חדשים למיתת בעלה ילדה בן ויהי ריב בין יורשי ראובן ובין חנה אשתו על מתנת שתי המאות אלף זהובים כי באה חנה ושאלה מאתם את המתנה ההיא שבעלה התנה עמה עליה ובהיות התנאי שאם ימות בלא בנים ממנה תקח לה המתנה אשר פשט מאמרו מורה היות כוונתו שבשעת מותו לא יהיו לו בנים ממנה ולא חשש אם יולד לו אחר מותו א"כ זכתה חנה במתנתה כיון שנשלמו דברי בעלה שבשעת מותו לא היו לבנים ממנה שהרי אחרי שמנה חדשים למיתתו ילדה לובן ובני ראובן אומרים שאין לה זכייה במתנה ההיא כי אומדים דעת אביהם הנותן שהיתה שתזכה חנה במתנה ההיא אם לא יהיו לו בנים ממנה לעולם הן בחייו הן אחר מותו וכיון שילדה בן אף כי אחרי מותו הרי יש לו בנים ממנה ונמצאת המתנה כחרס מחרסי האדמה: ויקרב אהרן את משפטם לפני אחד מבני חבורה היושבים ראשונה במלאכ"ת השם השוכנים באהלי מדרש עץ חיים ועוסקים בתורה לגלות סתריה ומצפוניה אתה ה' תשמרם נס"ו אכי"ר:
תשובה ובהעלות אהרן את הנרות נר מצוה ותורה אור המאיר עיני חכמים בשאלה כזאת מיוסדת על אדני פז הרחיב העמיק לשאול סברא עדיפא מקרא בנא מלא סברא פילפלא חריפא ברא כרעא דאבוה הגביר המרומם דוד די פינטו נר"ו השוקד על דלתות בית המדרש יום יום להחזיק ידי לומדי תורה עץ חיים היא למחזיקים בה ארי וראש כל חברת ה' מן הארי יצא מתוק מתק דברי בנו ה"י הנחמדים מזהב ומפז ומתוקים מדבש ונפת צופים ולארות בדבשו ובמתק דבריו באתי להשיב עליהם כפי מה שהורוני מן השמים ובהיות שכוונת ולטובה להוציא לאור תעלומה בזאת יבא אהרן אל הקדש:
גרסינן במתניתין (יבמות פ' החולץ ד' ל"ה ע"ב) החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה בזמן שהולד של קיימא הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו ולא פסלה מן הכהונה אין הולד של קיימא הוא אסור בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו ופסלה מן הכהונה:
ופרש"י הוא מותר בקרובותיה דלאו חליצה  היא דלא בעיא: קרובותיה וקרוביו מפרש לקמן במתניתין הנך דנאסרו על האיש מחמת אשתו וקרוביו שנאסרים על האשה מחמת בעלה: אם אין הולד של קיימא שהיה נפל: עכ"ל. ואיפסיקא הלכתא בגמרא כר"ל דחליצה מעוברת אינה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה והרמב"ם והטור וכל הפוסקים פסקו ממתניתין דהזרע היולד אחר מיתת אביו פוטר ודווקא לאחר שיולד ויהיה בר קיימא וז"ל הרמב"ם (בפ"א מה' יבום) מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחר מותו הרי זו תתייבם ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעת שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלושים יום הרי זה ולד של קיימא ופוטר נשי אביו מן החליצה ומן היבום עכ"ל:
הרי לך דמדין תורה כיון שיצא הולד חי לאויר העולם ונגמרו סימני מקרייא בנו לפטור מן החליצה ומן היבום אלא שחכמים החמירו בדבר ואמרו דכל דליכא חדא מן תרתי או שהוי שלושים יום או שכלו חדשיו אע"פי דאיכא גמר סימנים הרי זו חולבת ולא מתייבמת ואם כן גם בנ"ד דמסתמא בנגמרו סימניו סלקינן ונחתינן דאי לאו עדיפא מינה הוה לה לטעון דנפל הוא אלא ודאי דהכי הוא וכיון שיצא חי לאויר העולם כיון שנגמרו סימניו אף שלא כלו לו חדשיו ולא שהה שלושים יום בנו מקרייא דדוקא לענין רוצח משום ספק נפשות להקל בעינן חדא מן תרתי וכן לענין יבום שחכמים החמירו אבל לענין אבלות דהלכה כדברי המקל באבל ולענין ירושה דכל דבר שבממון קולו של זה חומרו של זה העמידוהו על דין תורה (כמו שאברר בסמך בע"ה) ואם כן אף שנולד זה הבן אחר מיתת אביו בנו מקרייא ונכלל בדבריו שאמר אם ימות ובנים יהיו לו מחנה שלא ינתן לה המתנה כי אם כתובתה וכפי זה זכו היורשים באלו אלפים מאות זהובים ויחלקו ביניהם:
ועוד מצינו לענין ירושה ל (משנה פ' יובא דופן ד' מ"ד) תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל ופירשו בגמרא נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב וכן מבואר פ' מי שמת (ד' קמ"ב) וכן פסק הרמב"ם (פ א' מה"נ) וז"ל מתה האם תחילה ואחר כך מת הבן אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו עכ"ל יצא לנו מזה דהרמב"ם סובר דלענין ירושה אינו צריך החלוקה דכלו לו חדשיו ובגמר סימנים סגי וזה מפני דהוי דבר שבממון וקולו של זה חומרו של זה לכן העמידוהו על דין תורה וכתב ה"ה דאולי יצא לו זה ממה שאמרו בגמרא על האי מתניתין דפ' יוצא דופן דתינוק בן יום א' נוחל ומנחיל בן יום א אין עובר לא מאי טעמא איהו מית ברישא הא יצא חי לאויר העולם אפילו לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל וגם זה אינו נראה לי הכרח ועוד צריך לי עיון עכ"ל ואף שהרב המגיד הניחו בכ"ע ואני יודע בעצמי שאין דעתי מכרעת אפילו נגד תלמידי תלמידיו אפילו הכי לא אחשוך מלחוות דעתי החלושה שאפשר וצא לו להרמב"ם דין זה ממה שכתבו בגמרא על האי מתניתין וז"ל מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא אמר לומר שממעט בחלק בכורה ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא והא ליכא עכ"לה ומינה דבחלק פשוט ממעט וכיון דממעט בחלק פשוט אף שנולד אחר מיתת אביו יורש הוי למפרע אף משעת מיתת אביו כשהיה עובר במעי אמו ופשיט דלאחר לידה אינו צרי' שיכלו חדשיו ועל זה סמך הרמב"ם דין זה יצא לנו מן האמור דהבן הנולד אחר מיתת אביו בנו הוי לירש חלקו הראוי לו ולא מבעייא כשהוא שלם באיבריו וכלו לו חדשיו כמו הסתמיות של נ"ד אלא אפילו לא כלו לו חדשיו כמו שהוכחתי מדברי הרמב"ם דנוחל ומנחיל ויורש הוי ולפי זה בנ"ד אף שנולד אחר מיתת אביו בנו הוי לכל דבר והוי דבר ירושה דאפילו במעי אמו בנו מקרייא דאדם דעתו קרובה על בנו דהא בעלמא אמרינן דאין מזכין לעובר וכשהוא בכו מזכה אם כן בכל דברי ראובן הוא ובנים היו לו מחנה משתמע וזכו היורשים במתנה:
ועדיפא מינא יש לי להביא ראייה במכ"ש מדי היבום והירושה דהשתא ומה אם כשאמר הכתוב בלשון הווה כי ישבו אחים יחדיו ומת א' מהם ובן אין לו: איש כי ימות ובן אין לו דהוה משתמע טפי דאשעת מיתה קפיד קרא אפילו הכי אמרינן דהנולד אחר מיתת אביו בנו מקרייא ויורשו ופוטר מן החליצה ומן היבום כ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו בנ"ד דאמר בלשון עתיד באומרו ואם יהיו לו בנים ממנה דמשמע אף שנולד לו אחר מותו דבנו מקרייא ואם כן כפי זה הדין עם היורשים:
ואין להקשות ולומר דבנ"ד בנים קאמר דהוי לשון רבים וכיון שלא היה לו אלא בן א' מחנה אשתו לאו בכלל דבור בנים הוי וכיון שכן תזכה חנה במתנה זה אינו דאיתא בגמרא (פי' מי שמת ד' קמ"ג) ההוא דאמר להו נכסי לבני הוה ליה ברא וברתא מי קרו אינשי לברא בני ולסלוקי לברתא מעישור קאתי או דלמא לא קרו אינשי לברא בני ולמושכה לברתא במתנה קאתי ת"ש ובני דן חושים ובני פלוא אליאב ה"ה בנ"ד דאמר בנים בלשון רבים אף על בן אחד משתמע ולישנא דקרא נקט:
זאת ועוד אחרת דלא מבעייא היכא דמשמעות הלשון נראה בזכות היורשים כמו בנ"ד אלא אפילו היה הלשון מסופק אין לחנה כלום לפי שכל לשון תלוי ומסופק יד בעל השטר על התחתונה כדאמרינן בפ' גט פשוט (בתרא ד' קס"ה) ת"ר דהב אין פחות מדינר זהב דהב דינרין ודינרין דהב אין פחות משני דינרין דהב דהב בדינרין אין פחות מבשני דינרין כסף דהב אמר מר דהב אין פחות מדינר דהב אימא נכסא אמר ר' אלעזר דכתב מטבע ואימא פריטי פריטי דדהבא לא עבדי אינשי זהב בדינ' אין פחות מבשני דינרין כסף זהב ואימא דהבא פריכא בתרי דינרי דהבא קאמר אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל ה' ולא עוד אלא אפילו היכא דלישנא משמ' כדברי בעל השט' ידו על התחתונ' והראייה ממתניתין (שם) כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעין עשרים אין לו אלא עשרים זוזין מאה דאינון תלתין סלעין אין לו אלא מנה כסף דאיכא למידק למה לא פריך סתמא דתלמודא אמתניתין בממה נפשך אי בתר כללא אזלינן רישא אמאי אין לו אלא עשרים ואי בתר פרטא אזלינן סיפא אמאי אין לו אלא מנה אלא ודאי דפשיטא ליה לתלמודא דכל היכא שהלשון תלוי ומסופק על המלוה שהוא בא להוצ' להבי' ראייה ודבר פשוט הוא וה"ה בנ"ד דחנה בעלת השטר ידה על התחתונה אפילו היה הלשון מסופק כ"ש דהלשון דאם ובנים יהיו לו ממנה משמע מ"מ אף שנולדו אחר מיתתו של ראובן:
וגם מצינו בגמרא (בתרא פ' יש נוחלין ד' קכ"ח) שלח ר' אבא ורב יוסף בר חמא האומר תיטול אשתי כא' מן הבנים נוטלת כא' מן הבנים אמר רבא ובנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מכאן עכ"לה ופירש רשב"ם וז"ל האומר תיטול אשתי כא' מן הבנים וקבלה ונתרצית כדלקמן בפרקין א"נ לבר מכתובתה נתן לה חלק בנכסיו ובש"מ איירי דדבריו ככתובין וכמסורין דמו בבריא ועל ידי קניין ובנכסים של עכשיו שאם נתרבו הנכסים בשעת חלוקה אינה נוטלת כי אם באותן שהיו לו בשעת אמירה דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ובבנים הבאים לאחר מכאן כלומר לא לפי חשבון הבנים שיש לו עכשיו לבד תחלוק לאחר מותו ותיטול חלק גדול אלא אף לפי חשבון כל הבנים של שעת חלוקה נתן לה ונראה בעיני דאפילו אם היו בנים מרובין ונתמעטו בחיי האב דשקלה חלק גדול כחשבון מיעוט הבנים הבאים לחלוק בנכסי האב לאחר מיתתו דהא תיטול כא' מן הבנים קאמר ר' אבא עכ"ל ואף שהראב"ד והרמב"ן נסתפקו בהיכא שהיו הבנים מרובין ונתמעטו דאפשר שהדבר ספק אם על שעת מתנה כיוון או על שעת חלוקה כיוון ולפיכך בין במיעוטין ונתרבו בין במרובין ונתמעטו ידה על התחתונה כבר השיב על זה בכלל מא' וז"ל שאלת אם הלכה למעשה כדברי רשב"ם לפי שהראב"ד נסתפק בדבר אין להסתפק בהם כיון שנטילתה כא' מן הבנים אזלה בתר חלוקת הבנים בין לרבות בין למעט דמאי זה טעם נחלק ביניהם עכ"ל הנה כפי הר"אש שפסק הלכה למעשה וכפירוש רשב"ם דדוקא אשעת חלוקה איכוון ה"ה בנ"ד דאמר ואם יהיו לו בנים ממנה עד שעת חלוקה איכוון דהיינו לאחר מיתתו:
ואם תאמר שעת חלוקה לא הוי אלא בשעת מיתה ושכן משמע מלשון הטור (אה"ע סי' ק"ח) באומרו ורואין כמה בנים היו לו בשעת מיתה וא"כ הנולדים אחר מיתתו לא הוו בכלל ויהיה ה"ה בנ"ד ותזכה חנה במתנה דבשעת מותו של ראובן דהויא שעת חלוקה לפי הטור לא היה לו בנים ממנה לזה אני אומר דלאו בדייוקא נקטיה דהא דברי רבא בגמרא הם בסתם ובבנים לאחר מכאן שכולל כל הבנים שיולדו אחר הצוואה הן בחייו הן אחרי מותו וכן נראה מלשון הרמב"ם (פ"י א מה' זכייה ומתנה) וז"ל ש"מ שאמר תיטול אשתי כא' מן הבנים נוטלת כא' מן הבנים ואם נולדו לו בנים אחר הצוואה מצטרפין עם אלו שהיו בשעת הצוואה ונוטלת חלק עם כולם כיצד היו שלושה בנים בשעת הצוואה ולאחר זמן נולדו לו שנים נוטלת כא מן החמשה שהוא שתות כ הממון עכ"ל הרי לך שהרמב"ם לא חילק אם הוא בשעת מיתה או אחריו באומרו ולאחר זמן נולדו לו שנים שיעורו לומר אף מי שהניח אשתו מעוברת וילדה אחר כך מצטרף עם שאר בניו כדי לגרוע חלק אשתו ולא הויא שעת חלוקה אלא עד שתלד דאין לאל ידם לחלוק בכל הנכסים קודם דאפשר שתלד זכר ולא ימצא חלקו הראוי לו וא"כ בכלל דברי ר' אבא הוא דקאמר האומר תיטול אשתי כא מן הבנים נוטלת כא' מן הבנים ובניו מקרייא להצטרף לגרוע חלק האשה אף שיולדו אחר מותו ואם כן בנ"ד גם כן באומרו ואם בנים יהיו לו ממנה עד שעת חלוקה איכוון ראובן דהיינו עד שתלד אשתו בכלל אף שיהיה אחר מותו וא"כ לא תזכה חנה במתנה:
ולראייה לזה נביא לשון השאלה שנשאל להרשב"א (בש' שע"א) דהוי דומה ודומה לענייננו על יורשים שהיו רוצים לחלוק בנכסי אביהם והאלמנה מעכבת מטעם שהיתה מעוברת והשיב דהדין עם האלמנה והיורשים צריכין להמתין ואינם יכולים לחלוק בחלק הולד עד שתלד דשמא יהיה זכר ולא ימצא חלקו הראוי לו:
וזה לשון השאלה שאלת מי שמת ויש לו בנים גדולים והניח אשתו מעוברת ובאו גדולים לחלוק ביניהם כל הנכסים והאלמנה מעכבת על ידם שמא זכר הוא ונוטל חלק בנכסים או שמא תאומים במעיה מי נימא שהעובר ממעט בחלקם כההיא דפ' יש נוחלין העובר אינו ממעט בחלק בכורה ומינה הא בחלק פשוט ממעט או נאמר שאין חוששין למיעוט דכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות ומיעוט מפלות והויא ליה זכר מיעוטי או דלמא מעמידין אפוטרופוס לעובר כההיא דפ' אלמנה דכ"ג:
תשובה הדין עם האלמנ' שאף על פי שאמרו שאין חוששין למיעוט היינו דווקא שלא לפסול את העבדים מלאכול בתרומה אבל שיטלו האחין את הנכסים כולם לא שאם כן לקתה מדת הדין בכך שאם תלד זכר נמצא מפסיד כל חלקו דלמא שמטי האחין ואכלי כל חלקו של זה ותדע לך שאין למדין דין הירושה מדין העבדים שאוכלין בתרומה שהרי לרבנן דקיימא לן כוותייהו דאמרי שאין זכייה לעובר הא אמר יש לי בנים אוכלין בשביל בנים אין לו בנים אוכלין בשביל אחים אין לו אחים אוכלין בשביל משפחה ולענין ירושה ודאי לא אמרי רבנן הכי שיוכלו האחין או בני משפחה ליטול הנכסים ולומר עכשיו אין זכיה לעובר ונטול את הנכסים אנו עד שיצא לאויר העולם אלא שאם באו האחין הילודים ליטול את חלקם עושים להם כרב נחמן ומעמידין אפוטרופוס לעובר ליטול את חלקו עד שנדע אם זכר אם נקבה ולעולם לתאומים לא חיישינן מיעוטא דמיעוטא הוא ולא חיישינן להו כלל וכדמוכח נמי התם בס' אלמנה לכ"ג עכל"ה:
הרי לך בבירור מתוך דברי הרשב"א שאף מי שהניח אשתו מעוברת מעכבת את היורשים ליטול חלקו של עובר הראוי לו עד שיצא לאויר העולם ואם הוא זכר נוטל חלקו כא' מבניו דלא גרע מפני שבמיתת אביו עדיין לא היה בעולם ה"ה בנ"ד אע"פי שנשארה חנה מעוברת בנו מקרייא ויש לו בנים ממנה אמרינן לה ולא תקח המתנה דעד שעת חלוקה איכוון ראובן כמו שאמרנו ולכן עד עתה לא מצאתי לחנה זכות ליטול המתנה אלא עבה טובה שלא תתבע כתובתה ותשב בבית בעלה ותשתמש בכלים ומדור כמו בחיי בעלה ואין היורשים יכולים לסלקה שהוא תנאי כתובה ואפילו לא נכתב בכת ובה תנאי ב"ד הוא והוי כמו כתובת בנין דיכרין דכמו שכתוב דמי ואפילו אם צוה כשמת אל תיזון אלמנתי מנכסי אין שומעין לו וכן כתב הרמב"ם (פ' י"ט מה' אישות) יען שהיא מחלוקת בפ' נערה דף צ"ה ע"ב אנשי ירושלים ואנשי יהודה היו כותבין שאע"פ שלא כתב בכתובה ככתובין דמו ואנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלי' ואנשי יהודה היו כותבין עד שירשו היורשים לפיכך אם היו היורשים רוצים ליתן כתובת ופוטרין אותה יכולים ורב פסק כאנשי יהודה ושמואל פסק כאנשי גליל וכתבו ר"ח והרי"ף דבמקו' שיש מנהג ידוע אי' נהגו יעשו כמנהגם ואם אין מנהג ידוע יעשו כשמואל ועתה נהגו כ"ע בסתמא כשמואל רק אם מתנה בשעת שנשאוה שאחר מיתתו יסלקוה בכתובתה ונתרצית דכל תנאי שבממון קיים:
כל זה היה נראה לי לכאורה אבל אחר האמת בטיב העייון וההשקפה לטובה נראה לי בהפך דהדין עם חנה ותזכה במתנה מטעם דגדול כח אומדנא דמוכח דלא מבעיא דמבטל דברים שאינם מפורשים בשטר אלא אפילו דברים המפורשים בשטר ולא דיינינן על פי השטר אלא על פי האומדנא כפי מה שגלינו תכלית דעת הנותן ולכן צריכין אנו לגלות דעתו וכוונתו של זה ראובן הזקן ונכבד ומשם יצא לנו הדין דין אמת דעל פי כוונתו אנו דנין ולא על פי מה שכתוב בשטר ולזה נדקדק בקוטב מאמרו שכפי הנראה הוא נגד כל דעת ודרך בני אדם שכמעט הייתי אומר שבטלה דעתו אבל כל אדם מפני שדרכו של עולם הוא לבקש כל טצדקי שיש באפשרות להניח מעותיו ליורשיו ובפרט כשיש סיבה אפשרות וקרובה לודאי שימשך משם שיעזבו לאחרים חילם כמו בנושא שאלתינו שהיה זקן בא בימים שהיותר טבעי הוא שימות בלא בנים ותלך אשתו ותנשא לאחרים ויעשו משתה ויום טוב מממונו ומי יודע אם לא יבא עת וזמן שהגלגל יהפך להם לבניו ממעלה למטה ויבואו לידי עניות ובגללו יצטרכו ליטול מן הקופה של בדקה שאילו היה להם אלו אלפים מאות זהובים אפשר שעדיין היו נשארים עשירים מופלגים ולא יצטרכו לכך לכן צריכין אנו לומר שסיבה הכרחית היה לו לראובן שחייבו לעשות התנאי בזה האופן דלאו בשופטני עסיקינן:
וזה היה בראותו שהיה זקן בא בימים ולא מצא אשה בת טובים לפי כבודו שהיתה רוצה לינשא לו ובפרט שהיה רוצה לישא אשה ילדה ויפת תואר כמו שהניח ה"ה וכוונתו בזה היתה לטובה לקיים מאמר רז"ל המסכת יבמות (ד' ס"ב) נשא אשה בילדותו ישא אשה בזקנותו היה לו בנים בילדותו יהיו לו בנים בזקנותו שנאמר בבקר את זרעך ולערב אל תנח ידיך ומצוה מדברי סופרים שאע"פי שקיים אדם מצות פריה ורביה שלא יבטל מלפרות ולרבות כל זמן שיש בו כח שכל המוסיף נפש א' מישראל כאילו בנה עולם מלא וכן מצות חכמים היא שלא ישב אדם בלא אשה שלא יבוא לידי הרהור כמו שפסק הרמב"ם (פ' ט"ו מה' אישות) ולפיכך רצה בנפש חפצה ובלב שלם לבובז הון רב ליתן מתנה גדולה כזאת כדי שיתרצו לינשא לו ובודאי כפי זה תכלית מכוון דעת ראובן היה ליפות כחה של חנה בשביל שנתרצית לינשא לו:
וכיון שכן שהוכרח ליתן מתנה של סך כ"כ גדול רצה לעשותו באופן שלא יצא לו משם שום נזק ופגם לו ולכל בני משפחתו דהיינו שאם ח"ו תזנה אשתו תחתיו מטעם שהוא זקן והיא ילדה (דהדבר אינו נמנע מהמציאות) דהוא יותר אפשרית שיורע דבר כזאת באלו הנשואין מבאחרות ולכן אסרה בשלשלאות של זהב והתנה עמה שאם ימות בלא בנים ממנה שינתן לו המתנה ובהפכו לא ינתן לה וזה לא היה יכול לומר כי אם על פי הדברים האלה דלא יתכן שיאמר לה כא' מן הרקים אני נותן לך מתנה זאת בתנאי שלא תזנה תחתי דאינו כבודו לומר הדברים האלה ולהחשידה בעיניו בדברים מפורשים ואף בזה לא היתה דעתו מיושבת עליו ומשם ימשך לו תועלת אחר שאם חנה תלד יודע בודאי שהבנים יהיו לו ממנה ולא מזולתו ויקויים בו מ"ש והיה ביום הנחילו את בניו ואף שנאמר שלא עלה על לבו חששא כזאת שלא להחשיד בת ישראל על כך אפילו הכי נוכל לומר שרצה בזה להציל עצמו מרינון ועלילות דברים שיכול לבוא עליו מאלו הנשואין וכיוון להכרית כל שפתי חלקות לשון מדברת גדולות שבראותם תנאי כזאת כולם פה אחד יענו ויאמרו על כרחם שלא בטובתם שהיתה צנועה דלאו שוטה היא שתלך ותזנה ושמא יהיה לה בן או בת ותפסד הון רב באופן שיצא לנו מכל האמור דאמדינן דעתיה של ראובן הזקן שכל מגמתו כוונתו לא היה אלא ליפות כחה של חנה במתנה זאת הן מהסיבה הכרחי אשר קדמנו זכרו הן מרוב התועליות הנמשכות לו מזאת התנאי כמו שאמרנו ולכן אין אנו דנין על פי השטר כי אם על פי מה שגלינו וירדנו לסוף דעתו וינתן ל המתנה:
וממתניתין דקידושין (פ' האומר ד' ס"ב) תראה דאין אנו דנין אלא על פי הכוונה וז"ל האומר הרי את מקודשת לי על מנת שאראך ר' זוז מקודשת ויראה לה ואם הראה על השולחן אינה מקודשת ופרש"י ואם הראה על השולחן אינה מקודשת והכי פירושה ואם היה שולחני והראה לו מעות שאינם שלו והם על השולחן אינה מקודשת דלא נתכוונה זו אלא להראות משלו עכ"ל ובגמרא תאנא לא נתכוונה אלא להראות משלו וכן פסק הרמב"ם (פ"ז מה' קידושין) וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל הרי לך דבתר כוונה ואומדן דעת אזלינן ולא על פי משמעות הלשון דאם היה כן בראיה בעלמא היתה מקודשת אפילו באינו שלו ואינו כן כדאמרן ה"ה בנ"ד דאזלינן בתר כוונה ודעת ראובן שהיה לזכות את חנה ותזכה במתנה:
ואם נפשך לומ' דהא דאמרן לא הוו אלא דברי' שאינ' בכתב ובהא אמרינן הכי אבל כשהוא כתוב בשטר כמו בנ"ד דלא דיינינן אלא על פי מה שכתוב בשטר זה אינו דהרי ש"מ שהניח כל נכסיו לאחרים ולא שייר קרקע כל שהוא דאם עמד חוזר וידוע דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו ואפילו הכי אמדינן דעתיה מדלא שייר מידי אמרינן לאו אדעתא דהכי יהב ליה שאם יעמוד מחוליו ימות ברעב ויצטרך לבריות ועוד מצינו בפ' מי שמת (ד' קמ"ז) ש"מ שאמרו לו נכסיו למי ואמר להם דומה שיש לי בן עכשיו שאין לי בן נכסי לפלוני היה חולה ומוטל במטה אמרו ו נכסיו למי ואמר להם דומה שאשתי מעוברת עכשיו שאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת אין מתנתו מתנה ואם כן דאפילו דברי ש"מ שהם ככתובין וכמסורין אמרינן הכי ה"ה בנ"ד דבתר אומדנא אזלינן:
ואם עדין אתה רוצה לחלק,(מאי זה טעם שיהיה) בין ש"מ לבריא אביא לך ראייה אפילו מבריא שכתב כל נכסיו לאחרים מפני שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת ואחר כך בא בנו דאין מתנתו מתנה שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן וכן פסק הרמב"ם (פ"ו מה' זכייה ומתנה) וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברי' מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אע"פי שלא פירש כיצד מי שהלך בנו וכו' וה"ה בנ"ד שאף שהיה בריא וכתב בשטר דיינינן על פי האומדנא ולא על פי הכתב:
הטה אזניך ושמע מה שכתב הרשב"א בתשובה והביאה רבינו ירוחם (במשרים נתיב כ"ג ח"י) וז"ל כתב הרשב"א בתשובה כי אע"פי שכתב לה בכתובה שתגבה האשה בין בחייו בין במותו ואפילו בשלו' ודאי יראה שאין נזקקין לדינא ואין מגבין אותה בחיי הבעל כלל דלא כתב לה רק להיות קיום וחיזוק שלא יוציאנה כאחד הקלות ושתבטח נפשה בו לא שתכתוב לה היום ותגבה למחר וכלל גדול בידינו דכל תנאי שאדם מתנה עם חברו שאין לילך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה לבד עכ"ל ה"ה בנ"ד דאין לילך אחר הלשון הכתוב בשטר אלא אחר הכוונה שהיה ליפות כחה של חנה וגמר בלבו ליתן לה המתנה אלא שעשה התנאי בשביל הטעמים שקדמנו זכרם ואם כן דברי התנא מבוטלים ולא שרירין ולא קיימין:
ואל תשיבני לומר שכוונת ולא היתה לזכות את חנה מטעם דאילו היה נולד זה הבן בחיי ראובן אביו לא היה נותן לה המתנה וכיון שבחייו לא היתה זוכה בה עכשיו לאחר מותו לא ינתן לה אינו סברא לכך כי לפי האומדנא שגלינו מסוף דעתו של ראובן שלא אמר דברים אלו אלא מהטעמים שזכרנו הן מפני שלא תזנה תחתיו הן מפני להציל עצמו מן הרינון עכשיו שנולד לו בן בחייו ויודע בודאי שהוא בנו מפני האיסר שאסרה עליה וניצל מן הרינון שהכל מודים שהוא בנו ודאי שיתגבר אהבתו עליה ויתן לה המתנה בלי שום תנאי בעולם דבתר שיש לה בן ליכא למיחש למידיו אם כן הדרינן לכללין שכל דעתו של ראובן היה לזכות את חנה במתנתה:
ואל יעלה על דעתך לומר שמתנה אין כאן ולא מבעיא כשיהיו לו בנים ממנה לא ינתן לה המחנה אלא אפילו לא יהיו לו בנים ממנה לא תהיה לה המתנה שהרי הקנה לה באסמכתא באומרו בלשון מסופק אם יהיה או לא יהיה דהוי כמימרא דרבא (פ' אי זהו נשך ד' ס"ו) כל דאי לא קנה ושכן פסק הרמב"ם (פ' י"א מה מכירה) וז"ל וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן אע"פי שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה אם לא יהיה אן לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך אע"פי שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר אם יהיה או לא יהיה לא קנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה עכ"ל ואם כן ה"ה בנ"ד ולא תקנה חנה דהויא באסמכתא:
דע לך שרבו כמו רבו הדעות בחילוקי הפרושים שיש בענין אסמכתא שטת התוספות והר"אש הוא דכל דבר שאין בידו אי נמי גזים הוי אסמכתא והר"ן והרמב"ן סברי דאינו אסמכתא אלה מה שתולה בדעת עמו והרי"ף כתב בתשובות דבכל מילי הוי אסמכתא לבד משכירות ואומנות דלא אהני בהו גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד ומתפיס זכותיה דקנו מניה בב"ד חשוב והרמב"ם סובר דבמתנה נמי אית בה משום הסמכתא וסוף דבר לא היה לי פנאי לכתוב סברת כל א' וא' והראיות חלוקות שכל א' מביא לסברתו שהק"בה נתן לו טרדא דמצוה שנולד לי בן וזכיתי להכניסו לברית ה"י לעבודתו יתברך ויגיעהו לתורה ולחופ' ולמעשים טובים (ומי שרוצה לידע אותם יעיין בב"י ח"ה סי' ימצאם באורך) אבל לא אחשוך מלאביא הצריך לנ"ד והוא תשובת הרשב"א הכוללת כל דיני אסמכתא מוסכמת מרוב הפוסקים והפירוש של הרב ב"י על דברי הרמב"ם אשר משם מורה דבנ"ד לא הוי אסמכתא וממילא תסתלק קושייתינו:
וזה לשון הרשב"א בשאלותיו (סי' תתקל"ג) נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין אסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי א' שהסכים עם חברו שהא' אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים וי"א שאין אסמכתא בדברי ש"מ וכל א' מביא ראייה שראוי לסמוך עליה לפי דעתי ואני יגעתי וטרחת' ומצאתי קושיות והויות עם כל א' מצדדין אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפילו דבר לפי דעתי ואכללהו לך במילות קצרות והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פלוני החזר לו שטרו אם לא נתתי לו מכאן עד יום פלו' הרי הוא שלו אם אוביר ולא אעבי' אשלם אלפי' זוז ואפילו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כולם כשתדדקדק בהם בגיטין וקידושין דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאורה דהוי קנס וכן אי לא נסיבנא עד יום פלוני הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתנו משום עגונא וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד חשתי זכר יטול ר' אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל ר' וכן נקבה מנה ואפילו היה האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בש"מ כמו שפירשה א' מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל וכתב הרב ב"י ואף שמדברי הרמב"ם נראה דלא משמע ליה הכי דהרי כתב אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה לא קנה ותנאי זה משמע דמדעתיה הוא וגם אין לומר לדעתו כמו שכתב הרשב"א דבגיטין וקידושין בדוקא מתנה משום עגונא דהא להרמב"ם אע"ג דמתנה בדוקא הוי אסמכתא כמבואר בדבריו אלא י"ל כמו שכתבו תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עליה איניש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר:
ומעתה כיון שרוב הפוסקים סבירא להו דבגיטין וקידושין לא הוי אסמכתא הן מטעם דמתנה בדוקא הן מטעם דכל מידי דקפיד עליה איניש וגמר ומקנה ה"ה בנ"ד דהוי מידי דמתנה בדוקא וקפדי עליה אינשי ודאי גמר ומקנה ולא הוי אסמכתא ולכן תזכה חנה במתנתה מטעם האומדנא:
ואם תאמר והרי בנ"ד לא היה התנאי בשעת קידושין ואם כן הדרא הקושיא לדוכתין דהוי אסמכתא לזה אומר אני דממה נפשך או היה בשעת קידושין או בשעת נשואין אי בשעת קידושין כדאמרן ואי בשעת נשואין ה"ה דהא הרמב"ם אינו מחלק בין קידושין לנשואין לענין שאינו צריך משפטי התנאים שהרי כתב (בפ' כ"ג מה אישות) וז"ל איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין ואמר לה כמה את מכנסת לי כך וכך ואמר לו וכמה אתה נותן לי כך וכך עמדו וקדשו קנו אותן הדברים ואע"פי שלא היה ביניהם קניין ואלו הן הדברים הנקנין באמירה ובפ' י"א תה' מכירה כתב וז"ל ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נישואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה עכ"ל הרי לך דלדעת הרמב"ם דכולא חדא מילתא היא בין שיהיה התנאי בשעת קידושין ואינו צריך קניין בין שיהיה בשעת נישואין ואינו צריך שיהיה דבר קצוב דבתרוייהו אינו צריך משפטי התנאים:
וגם מצאתי לבעל העיטור שכתב (באות פ') בענין שטרי פסיקתא וז"ל כתבו רבוותא דכל תנאי שהוא בשעת קידושין נקרא פסיקתא ונקנה באמירה ואע"פי שלא בא לעולם ואע"פי שאין בידו הרי הוא כאילו בידו ואפילו הוא מטבע ובלשון אסמכתא בין מקרקעי בין מטלטלי עכ"ל אם כן בנ"ד אפילו יהיה בלשון אסמכתא קנה חנה ושעת קידושין ונשואין הכל שוה כמו שאמרנו:
כללא דמילתא דבנ"ד שמלשון השטר נראה דאף שלא היה הבן נולד בשעת מותו של ראובן בנו מחרייא כיון שנולד אחר כך כמו שהוכחתי מדין היבום והירושה ועוד ראיות אחרות ובכלל דבריו הוא במה שאמר ואם יהיו לו בנים ממנה לא ינתן לה המתנה אבל לפי כח האומדנא שגלינו מסוף דעתו של ראובן שכל תכלית כוונת ולא היה אלא ליפות כחה של חנה אשתו מהטעמים ברורים שקדמתי זכרם ומעולם לא עלה על לבו לסלקה ממתנתה נראה לע"ד לפסוק הדין בזכות חנה וינתן לה המתנה שגדול כח האומדנ' שמבטל אפילו דברים המפורשים בשטר: וה יצילני משגיאות אכי"ר:
נשלם ונחתם בע"שק כה לחדש טבת בסדר ובשנת וידבר משה כן אל בני ישראל לפ"ג:
כ"ד הצעיר יהודה פיזא ס"ט:
בבית היתומים מהמנו ר' שלמה פרופס כ"ץ ז"ל נדפסים ונמכרים
כמקדם כל מיני ספרים: