שאלה לז ראובן נפטר לבית עולמו וחלי"ש והניח סך מעות שהיו ביד שמעון קרובו לעשות ישיבה אחת שילמדו בה איזה שעות ביום ובלילה במקום אשר ייטב בעיני יורשיו להיות לו לכפרה בעד נפשו עכשו יורשיו ושמעון הנ"ל רוצים לשנות המעות ההם למצוה אחרת ולהשיא יתומות מבני משפחתו לכן באנו לשאול אי אמרינן שאסור לשנות צואתו א"ד כיון שעדין לא נקבעה הישיבה מותר לשנות ואת"ל שמותר לשנות משום הכי עדין תבעי לן אם כבר נקבע ולאחר זמן רוצים לשנות אם יכולים או לא יורנו המורה: ושכמ"ה:
תשובה יש לדקדק בלשון השאלה שלא פירש לנו ה"ה איך היה לשון הצואה בנוסח האי מתנתא אם היה בלשון המועיל או לא. ברם יכולים אנו לומר שאולי ה"ה נחית למ"ש והניח סך מעות וכו' וגם כונתו היא שבזה הלשון היתה גם כתובה נוסח הצואה ואפילו ניקח לנו זאת במונח קיים הנה הוא בשכיב מרע לשון המועיל כפי סברת הטור עם הסכמת אביו הרא"ש ז"ל. גם הרב ב"י מסכים בזה והאריך לסתור סברת המנגדים כאשר ירא' המעיין בו בח"מ סי' רנ"ג סעי' ה' גם בשולחנו כן פסק: וגדולה מזו כתב הרב בעל כנ"הג באותו סימן בשם הרד"ך הרשד"ם משפט צדק והרשב"א שסוברים שאם היתה הצואה כתובה בלשון לעז מהני בה לשון מניח אליבא דכ"ע ואפילו הרב מהר"י קולון יודה בזה:
גם יש לדקדק שה"ה לא פירש לנו אם זאת הצואה נעשה בהיותו בריא או כשהיה ש"מ דהא הסוברים דלשון מניח מהני הוא דוקא בש"מ המצוה מחמת מיתה אבל בבריא דברי הכל אינו מועיל: ראיה לדבר הא לכם מ"ש הרב כנסת בסימן הנ"ל בהג"ה הבית יוסף אות ט' וז"ל הדבר ברור בתשובת הרא"ש ז"ל דלא מהני לשון הנחה לא בש"מ אבל בבריא לא מהני וכן מתבאר מדברי הרשב"א ומהר"י קולון והרד"ך ז"ל בתשובות הנז' וכ"כ בפירוש הרשד"ם חלק ח"מ סימן שי"ג ומהרש"ך ח"ב סי' ל"ח וקע"ג והסמ"ע ישב לשון רבינו המחבר בספר הקצר שלא נבין מדבריו דס"ל דאף בבריא מהני עכ"ל הרב ז"ל:
איברא שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות הלכך נחזיק נ"ד שכל הצואה נעשה כדין וכהלכה ולא נאריך במה שלא נזכר בשאלה. לכן נלך תכף ומיד להשיב לה"ה במה שנסתפק לו ואשים במונח קיים בשתיקותיה דמר דמצד לשון הצואה אין לנו לגרוע כח המצוה הנ"ל א"כ יבוא נא הספק הראשון שהוא אם יכולים לשנות המעות הנ"ל וכו' כיון שלא נקבע וכו' או נאמר שאסור לשנות ממה שצוה:
והנה לבא אל תירוץ נכון יש להקדים חקירה אחת והיא אם נאמר שכיון שהוא לא קבע מקום הישיבה אלא נתן הרשות ליורשיו לקבוע אותה במקום שירצו נמצא שזה המצוה נתן הסכום הנ"ל למי שאינו מבורר הילכך יש לתלות נ"ד בדיני ברירה שהוא מחלוקת גדול בתלמוד ופשיטא דלמי שסובר דיש ברירה הנה זוכים בר הישיבה של נ"ד איזה מהם שיהיו מכח דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמי ואף שבעת הצואה לא היו ניכרים מי יהיו הנה מטעם שיש ברירה זוכים למפרע. הלכך אין ספק שאין כח ביד היורשים של נ"ד לשנות המעות הללו למצוה אחרת:
אבל למי שסובר דאין בריר' הנה בנ"ד יכולי' לשנות כיון דלא פירש לאיזה ישיבה הוא רוצה בשעת שצוה ואע"ג דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורים דמו מ"מ הכא דהאי קנין אינה עדיף מקנין דברי' וכל שבבריא ע"י קנין לא מהני גם בש"מ מכח הנ"ל לא מהני. וראיה לדבר מסוגיא אחת בפרק מי שמת ד' קמ"ז ע"ב אמר רבא אמר ר"נ ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' יאכל פלוני פירות דקל וכו': יעיין המעיין עליה וגם בפירוש הרשב"א שם ובדף קמ"ח בתוס' ד"ה ש"מ וכו' ותמצא שכח הש"מ במה שדבריו ככתובי' וכו' צריך להיות בדבר שיכול הבריא להקנותה בקנין גם כך הם דברי התוספות שם בדף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי להאי דמעברת וכו':
גם כך פסקו הדין הנ"ל הרמב"ם פ"י מהלכות זכיה ומתנ' הלכה ט"ו גם הרב ב"י בשולחנו הטהור סימן הנ"ל סעי' ך"א כן פסק: ואף שנתנו הטעם משום שאין בו ממש נ"ל דהיינו הך דהא בריא שנותן מתנה בדבר שאין בו ממש אף שנתנה בקנין אין הקנין תופס בה: הלכך כפי האמור הנה בנ"ד נשאר כח ליורשים לשנות המעות הנ"ל דהא אע"ג שמצינו שוש מי שסובר שאין צריך דעת קונה במתנה ואם כן אף שלא נתבררו עדין מי הם הזוכים נאמר שיזכו במעות הנ"ל לכשיהיו ניכרים הא נמי ליכא דהא אף שאין צריך דעת קונה אליבא דמאן מ"מ צריך דעת מקנה שידע למי מקנה אותה המתנ' דרך משמע' לשון הגמ' בפרק קמא דמציעא ד' י"ב גבי מציאת הקטן דאליבא דר"י כפי אוקמתא דרבא עשו וכו' בעצם דמציאת הקטן שהיא לאביו נתנו טעם בגמרא דהוא משום שאין זכיה לקטן מדאורייתא עיי"ש: ואפילו הכי ראו דברי הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הרב ב"י בסימן ר"ט וז"ל וכתב הרשב"א בת בתשובותיו שאלת השוכר את הקטן ומעכב שכירותו אם מוציאים ממנו בדיינים תשובה דברים ברורים הם שמוציאים מידו בב"ד שלא אמרו אלא במציאה מפני שאין לו יד לזכות במה שאינו שלו ואין דעת אחרת מקנה לו אבל בדעת אחרת מקנה לו יש לו יד כדאיתא פרק המקבל וכן אינו בדין השומרים לפי שאיש כתוב בפרשה אבל במה שהוא שלו בין שהיה שלו בין שהרויח בשל אחרי' בשכירותו הרי הוא שלו גמור עכ"ל:
נמצינו למדים שאף שיש שסובר דאין צריך דעת קונה אפ"ה צריך דעת מקנה דהיינו דעת אחר מקנה אותם. א"כ בנ"ד שחסר שניהם דעת קונה לפי שבשעת מיתה לא היו עדין נבררים מי יהיו ודעת מקנה שלא ידע למי יקנה אותן המעות דהא תלה הישיבה הנ"ל בדעת יורשיו א"כ נראה לנו פשוט לפום ריהטא שהני יורשים של נ"ד יכולי' לשנות המעות הנ"ל למצוה אחרת מטעם דאין ברירה:
ועדין יש לעמוד על בוריין הדברים שכתבתי לפי שיש להקשות עליהן דהא כיון שהמצו' הנ"ל תלה הישיבה בדעת יורשיו הנה תלה עצמו בדעת אחרים ואף שרצינו לגמור נ"ד כפי דעת הסוברים דאין ברירה אלא ים התלמוד מלא מן האמוראי' שסוברים דהא דאמרינן אין ברירה היינו דוקא בתולה בדעת עצמו אבל התולה בדעת אחרי' יש לו ברירה א"כ גם בנ"ד שתלה בדעת אחרים יש לו ברירה ואם כן יזכו בני הישיבה למפרע כשיהיו ניכרים:
אבל לזה נשיב דאין משם ראיה כלל וכלל ראשונה דהא האי סברא לחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים לאו מר בר רב אשי חתים עליה ונשאר' הדבר במחלוק' בין בשיתא סדרי בין בפוסקים יוודע הדבר למעיין ועוד דהא כל הסוגיות הלומדות החילוק הנ"ל הם בענין שיש תנאי בקיום הדבר והתנאי ההוא תלוי בדעת אחרת דשם אמרו דיש ברירה ברם בנ"ד אין בו תנאי גם אינו תולה קיום מתנתו בדעת יורשיו אלא נותן רשות לעשות הישיבה הנ"ל במקום שרוצים יורשיו אבל מ"מ דעתו הוא שיהיו המעות הנ"ל דוקא לת"ח שילמדו בישיבה הלכך יכולים אנחנו לומר שכפי הסובר דאין ברירה גם בנ"ד אין ברירה אליבא דכ"ע שהרי תלה הדבר בדעת עצמו לתת המעות הנ"ל למי שיהיה וכיון שאינו מבורר לא קנה הילכך אף שיש מחלוקת הנ"ל בגמרא אינו סותר למה שכתבנו למעלה:
חוץ מזה שאף לסוברי' דיש בריר' בין בחולה על דעת עצמו בין בתולה על דעת אחרי' שאמרנו למעלה דלפי זאת הסברא יזכו מקבלי המתנה של נ"ד אף שעדין אינם ניכרים מ"מ יש ללמוד נפקותא מלשון הרמב"ם שגם שסוברים כן יודו בנ"ד דאין אומרים בו דיש ברירה דהא יראה המעיין בלשון הרמב"ם בהלכות עירובין פ"ח הלכה ז' דהא דנפסקה הילכתא דיש ברירה הוא דוקא במילי דרבנן דכך כתב שם מדבר שהוא מד"ס יש בו ברירה:
גם בפ"ה מהלכות שביתת י"ט הלכה ך' כתב ז"ל הואיל ותחומין מד"ס יש ברירה בהן:
נשמע לנו מהני מילי דמר דדוקא בהני שהן מד"ס יש בהן ברירה אבל בדבר תורה לא וא"כ בנ"ד דיורשיו יורשים אותו מן התורה ודאי שאין לומר בו דיש ברירה לקיים המתנ' הנ"ל לישיב' שיבואו אח"כ ולהוצי' אותן המעות מיד יורשיו שה נקראים מוחזקים בהן בכל מקום שיהיו המעות הללו. הלכך מכאן יש לומר דאף הסוברי' דיש ברירה יודו בנ"ד דאין ברירה כיון שסותר הירושה שהיא דבר תורה נ"מ שאין זכות לישיבה הנ"ל ויכולים היורשים לשנות למה שירצו:
אבל יש לנו להביא עוד ראיה למצוא זכות למצו' הנ"ל אף שצוה לדבר שאינו מבורר והוא דמצינו בפ' מי שמת לשון הגמרא בדף קמ"א ע"ב וזה תוארה דתניא המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה מנה ילדה נקבה נוטל מנה ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה וכו' עכ"ל הגמרא: הנה כאן מצינו שאף שהמבשר שזוכה בהאי מנה אינו מבורר בעת שנדר הנודר אפינו הכי נוטל כמו שנדר א"כ נלמוד לנ"ד שיזכו בני הישיב' מי שיהיו הגם שעכשיו בשעת הצואה אינן מבוררין:
ונראה לי דמכאן אין ראיה דאינו דומה האי תלמודא לנ"ד דהתם מה זכה מי שיבשרנו אף שלא היה מבורר בשעת שנדר הטעם הוא לפי שנחשב אותו האיש המבשרו כשליח לו על זה הלכך אינו זוכה באותן המעות משום מתנה אלא נוטל אותן מעות בשכר טורח שליחות הבשורה והדין הוא דמילי דשליחות אינן צריכים קנין דחיוב דוקא הוא למשלח לשלם לשליח מה שחייב נתת לו כשיעשה השליחות והנה השליח זכה למעות ההם דוקא אחר שעשה השליחות הלכך בשעת החיוב ובשעת הקנין הנה הוא מבורר למשלח אבל בנ"ד אף שנאמר שיקנו בני הישיבה בשביל אמירת של ש"מ שהיא במקום קנין הנה בעת הקנין שהוא בעת הצואה לא היו מבוררין עדין הלכך אין משם שום ראיה לנ"ד:
נמצינו למדין עד עת עתה דיד היורשי' של נ"ד היא על העליונה דהא מכח דין מתנה אינן זוכים הת"ח בהאי מעות כלל:
ברם יש לנו למצוא דברי חפץ להני בני תורה יהיו מי שיהיו אם נאמר דאף דמצד דין מתנה חלש כחם יתחזק מחדש בשנאמר דיש למצוות הזה בהאי מעות שהניח לעשות הישיבה כח מקדיש והנה מצינו בהקדש שנשתנה דינו מדין הדיוט דהא הכלל הוא אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט גם מצינו במקום אחר דיד הקדש על העליונה וכיון שכן הנה אמירתו היה להיות הפקדון ההוא דוקא לעשו' ישיבה וא"כ נעש' כמי שכבר מסר להם אותן המעות למי למי שיהיו בני הישיבה ואף שבעלמא במתנה אין אומרים כן כאן שהמתנה היא לדבר מצוה דוחה לדין הקדש וחל עליה' אף שלעת עתה אינן ניכרי':
אך יש לחקור בהני מילי בעיון רב והנה כבר הארכתי בחקירה הזאת בתשובתי הראשונ' כשנכנסתי לכת ראשונה של בית מדרשינו ה"י בשנת התקל"א ושם היה הנדון באשה שצות' סכום להקדש ואף שהנדון ההוא אינו דומה בכל לנ"ד מ"מ דברתי שם על הכלל הזה דאמירתו לגבוה וכו' אם כולל בה גם קדשי עניים או לא ושם הבאתי תרי סוגייא בתלמוד דסתרי אהדדי אחד במ' ר"ה ד' ו' ושני' במ' ב"ק ד' נ"ו ותירצתי אותם עם תירוץ התוס' במס' קמא שם בד"ה יד עניים. אבל אח"כ סתרתי התירוץ הנ"ל עם לשון מצאתי בגמ' דערכין דף ו' ומ"ח ישבתי הסוגיות בלי סתירה בפירוש שנתתי בהם כפי שכלי הדל והרוצה לעמוד על תוכן הדברי' יעיין שם אבל הכלל העולה הוא ששם גמרתי דהמצווה מחמת מיתה ומקדיש בצואתו איזה ממון לעניים אין צריך לשום קנין אחר וזכו העניי' באותו ממון כיון שיש בזכותם שני דברים רצוני לומר שתי אמירות דהיינו דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו ועוד דגם בהם נאמר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט:
א"כ כאן בנ"ד אף שמצד עצמם אין ביד הני בני תורה יכולת לחייב את היורשים לעשות הישיבה שצוה מורישיהם מכח מקבלי מחנה הנה מצד חיוב המצווה מצד נדרו יש להם כח דהא משום אמירתו לגבוה וכו' נשאר על היורשים כחוב לקיים דבריו אחר מיתתו:
וחוץ מזה יש עוד לצאת בזכותם וללמוד נ"ד מדין דבר של"בל שאף שמצינו דאין אדם מקדיש דש"ב"ל ראו מ"ש רבינו משה ז"ל בהל' מכירה פ' כ"ב הלכה ט"ו י"ו י"ז ז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו דין ההדיוט בקנייתו. שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית. או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה: הי"ו: והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים אוכל שכר בית זה לעניים זכו בתן העניים הי"ז: יש גאונים שחולקי' על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קונה בהן. ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם. ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש. כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין: עכ"ד: והראב"ד ז"ל השיג על רבינו ז"ל וז"ל דין ההקדש וכו' א"א רואה אני כי הוא מוסיף אפילו על דברי הרב ז"ל כי הרב כתב במעשה דההוא גברא דתקע ליה חבריה דמשום דלא היה סלע ברשותו לא מצי מקני ליה אלא במעמד שלשתן וזה החכם אומר שהפילו לא בא לעולם קנו עניים ואני אומר שאם חייב עצמו בכך שאמר אתן לעניים כך וכך כלומר מן הפירות שיצאו בכרם שלי וכן כל כיוצא בזה הרי זה חייב עצמו ויתן אבל אם אמר ינתן לעניים כך וכך מפירות שלא באו לעולם לא קנו עניים לדברי הרב ז"ל עכ"ל הראב"ד ז"ל:
גם אכתוב לשון דברי הרב המגיד כדי להקל לפני הקורא שיבין מה שאני רוצה לדבר על ענין הלז וז"ל דין ההקדש ודין הענים וכו' עד סוף הפרק בהשגו' אמר אברה' רואה אני כי הוא מוסיף אפי' על דברי הרב ז"ל וכו' עד לא קנו עניים לדברי הרב ובאמת דעת הרב אלפסי ז"ל בהלכות שם פרק שור שנגח דדבר שלא בא לעולם אינו מוקדש כלל וגם מוסכם הוא מכל המפרשים ומבואר בגמר' וגם דעת המחבר כן בביאור פרק ששי מהלכות ערכין וחרמים אלא שכתב שאף על פי שאינו מוקדש הנודר חייב להקים דבריו מדין חיוב הנדר כמו שיתבאר שם בארוכה ואף שם הודה לו ר"א ז"ל ואף כאן הן הן דבריו והתימה מה שכתב הרב רבינו (חננאל) (כתב בעל המגיה בס"א הר"א ונראה לי שצ"ל הרב המחבר) ואני אומר שהחלק הראשון היא סבר' המחבר אלא שהוא מוסיף שאף במתנת ש"מ אע"פי שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחויב אם היה קיים ועיקר. והחלק הראשון כשהנודר קיים כן כתבוהו קצת מן המפרשי' זכרונ' לברכה: עכ"ל ה"ה ז"ל:
וכיון דאתו לידן הני לשונות לא תקצר ידי לחוות דעתי בהן ואומר שהנה בעל ההג"ה כתב על דברי ה"ה שמצא בספר אחר במקום רבינו חננאל שכתוב בו הראב"ד ודחה אותו לישנא בלי נתינ' טעם וכתב שלו נרא' שצריך להגיה הרב המחבר: ואחר המחילה וכבודו במקומו מונח דעתי דעת הדיוט היא שלא דק בהבנת דעת הרב המגיד ז"ל וכפי דעתי הדל נ"ל שדוקא צריך להגיה במקום רבינו חננאל הראב"ד והתימה של הרב המגיד הוא על דברי הראב"ד שכתב ואני אומר שאם חייב עצמו בכך וכו' עד הרי זה חייב עצמו ויתן וטל זה כתב ה"ה ז"ל שהם סברת המחבר כל מה שכתב כאן הראב"ד וא"כ מה בא ללמדנו כך נ"ל להבין דברי הרב המגיד ודו"ק:
ועכשו נ"ל גם כן שהתמיה של ה"ה ז"ל יש לה תירוץ בשנאמר שהראב"ד ז"ל לא בא לנו ללמוד מה שכבר כתב הרמב"ם אלא שכמו שהשיג למעלה בתחלת דברי הרב בדין ט"ו שהוא מוסיף על דברי הרב ז"ל כך רצה להשיג עליו על מ"ש בהלכה י"ו שגם כן הוא נגד סברת הרב ז"ל וכתב החלק הראשון שהיא אם חייב עצמו וכו' לבא אל סוף דבריו שהם אלו אבל אם אמר יתן לעניים וכו' שהוא דעת הרב ז"ל וא"כ נפקא מינה דהראב"ד ז"ל בסוף דבריו בא להשיג על הרמב"ם ז"ל במה שכתב בדין ש"מ הלכך נסתלקה תמיהת ה"ה מכל וכל ודי למבין:
ופוק חזו דכפי סוף דברי מרן ז"ל שם נראה שגם הוא כפי דרכו גם כך עלה בדעתו שהשגת הראב"ד היא על הלכה י"ו ודוק:
נחזור עכשיו לעניינינו ונאמר שבמ"ש מצאנו ראינו שאף שאין מקנים דבר שלא בא לעולם אפילו הכי חל החיוב עליו וגם לקיים דברי המת בו. והנה דבר מוסכם הוא שכשם שאין מקנים דבר שב"ל כך אין מקנים למי שב"ל. וכיון שמצאנו דלענין נדר ולענין צואה יצא דבר שב"ל מן הכלל יש לנו לומר גם כן דהדין נותן למי שנודר או צוה לתת דבר שהוא ברשותו למי שאינו בעולם גם כן יזכה המקבל ואף שמצאנו במי שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו שלא קנה אותו עובר אותה מתנה אפי' הכי אם העובר היה בנו זכה מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכייה הלכה ה' גם הרב ב"י בשולחנו סימן הנ"ל סעיף כ"ו כתב דמשום דדעתו קרובה וכו' מזכה לעובר שהוא בנו אף שעדין לא בא לעולם: הלכך יש מכאן ראיה לנ"ד כיון שבשעת מית' הניח המעות הנ"ל לעשות בו דבר שהוא שלקדושה בעבור נפשו כאשר היא למוד התורה תמיד יראה דיזכו אותן תלמידי חכמי' מי שיהיו ואף שעדין נקראי' שלא באו לעולם בשביל שאינם מבוררים מי יהיו. אך כיון שהם בכח אף שלא בפועל דומים כעובר במעי אמו שהוא בעולם ולפי שאינו עדיין ניכר חשוב כאילו לא בא לעול' ואפי' דבעלמ' לא קנה אם העובר הוא בנו זוכה מטעם דדעתו קרובה וכו' א"כ כל שכן בנ"ד יש לנו ללמוד מהאי טעמא עצמה דהא דעתו שלאדם קרובה יותר ויותר אצל עצמו ודעת המצווה הנ"ל היתה לקיים נדרו אף במי שלא בא לעולם בפועל כהני בני הישיב' כיון שעכשו הם בכח יהיו מי שיהיו הלכך נ"ל דאין יכולת ביד היורשים לשנות המעות הנ"ל לשום מצוה אחרת:
ואם זרים נחשבו מלותיי אלו לעין הקורא בהאי דמיון שעשיתי אצא לקראת הני בני תורה של נ"ד בטעמא אחרינא ואומר שאין דמיון בנ"ד לדין מי שלא בא לעולם לפי שהכח שבא להיורשים הנ"ל מסתימות דברי המצוה בשלא הזכיר מקום הישיבה אלא נתן להם רשות לעשותה היכן שירצו זאת הטענה היא דוקא לבוא לדין עם ת"ח של המקו' שנפטר בו המצוה הנ"ל שהת"ח יכולים לומר שזוכים באותם המעות לפי דאמדינן דעתיה של המצוה שליושבי עירו הוא מכוון ומה שאמר במקום שייטב להם וכו' קאי על הבית שיקבעו ללמוד בה בני הישיבה על זה יש ליורשים הנ"ל להשיב להם דזאת הטענה אינה טענה דכיון דהאי תיבת מקום יש בפירושה צדדים לכאן ולכאן הם מפרשים שקאי על עיר שיקבעו בה בני הישיבה וברשותם לעשותה בעירו או בעיר אחרת כיון שהמצוה ניתנה בידם. אבל אין לי להאריך במי יזכה בטענות הנ"ל שכיון שמדברי הרב השואל נראה שלא באו לזאת הטענה אלא דוקא באו ביד חזקה לשנות המצוה של המצווה למצו' אחרת הנה זה ודאי אינן יכולי' דהא אף שמקו' הישיבה נשארה על פיו ודעת היורשים הנה מלת ישיבה לא נאמרה אלא על ת"ח הלכך יהיו מי שיהיו מ"מ להם הניח הממון הנ"ל והנה הם בעולם דהם קיום העולם רק לפי שסתם את דבריו ולא פירש מי יהיו הנה יפל הקדשו על כל ת"ח המצוים באותה העיר שנפטר בה המצווה הנ"ל ואין לאחד כח יותר על חבירו. אך היורשי' יכולים לומר שכיון שאביהם לא פירש דבריו שהישיבה הנ"ל ילמדו בה כל ת"ח שבעירו אלא דוקא פירש שמאותו הממון יעשו ישיבה הנה תלה עצמו במי שירצו יורשיו ואם תאמר שאם כוונתו כך היה למה לא פירש שיהיו בני הישיבה מי שירצו יורשיו כמו שפירש שמקו' הישיבה יהיה ברצון יורשיו לזה נאמר דטעמ' דהאי דוקא פירש הוא דמן הסתם היה צריך להיות הישיבה בבית הנפטר אם הי' יכולת' בכך או בבית אחד מיורשיו לפי שכך הוא מנהג העול' לעשות יותר נחת רוח לנשמת הנפטר. ברם לפי שהוא לא היה מקפיד כל כך נתן להם רשות לקבוע הישיבה היכן שהם רוצים ואפילו יהי' מקפיד רצה לסלק הטורח מעליהם. הלכך יש לנו לומר שדוקא מה שיש כח ליורשים לעשות מצד עצמן חוץ מן הכח שנתן להם מורישם בפירוש הוא דוקא ליטול הת"ח של הישיבה הנ"ל למי שהם רוצים גם לחלק סיפוק ההספקות כפי רצונם הטוב אבל לשנות המעו' הנ"ל להשיא יתומות או למצוה אחרת כפי הנראה עד הנה אין כח מידם:
איברא שעדין יש למצוא בזכו' היורשי' של נ"ד בשנאמר שהנה המעות הנ"ל לא היו תחת יד המצוה אלא היו ביד שמעון קרובו ואין אנו יודעין אם באו לידו בהלואה או בפקדון דאלו היו בהלואה הנה להוצאה ניתנה ואינן בעין בעת שצוה ומי יודע אם יש יכולת ביד הקרוב הנ"ל לשלם חובו ואם כן נמצא שלא היה המעות ברשות המצווה כדי שיזכו בהן מקבלי המתנה ולפיכך יש לנו לומר דעדין המעות הנ"ל ביד היורשים לעשות בו מה שירצו:
אבל האמת הוא שכך הוא הדין אם המתנה הנ"ל היתה מתנת בריא בפקדון או בהלואה ואינו זוכה בה המקבל אבל בש"מ נשתנה הדין וראיה לדבר הא לכם לשון הגמרא בפרק מי שחת ד' קמ"ה ע"ב והא אמר רבא אר"נ שכיב מרע שאמר תנו הלואתו לפלוני הלואתו לפלוני ואע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכדרב הונא אמר רב דאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה עכ"ל הגמ': ואף דהאי מימרא דרבא מביאה התלמוד לאתקפתא השנויה למעלה אפ"ה קמה להילכתא: דכך פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות זכייה ומתנה פרק עשירי הלכ' ב' ז"ל וכן ש"מ שאמר הלואה או פקדון. שיש לי ביד פלוני. תנו אותה לפלוני דבריו קיימין ואין צריך למעמד שלשתן וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני. זכה במה שיש בשטר וכאלו כתב ומסר אע"פ שלא משך השטר עכ"ל הרמב"ם לעניינינו. וה"ה ז"ל כתב וז"ל וכן אם אמר הלואה או פקדון וכו' פרק מי שמת ובהלכות ע"כ:
והרב בעל הטורים בסימן הנ"ל מסכים לדברי הרב הנ"ל והרב ב"י גם כן סובר כסברת הרב וכן פסק בשולחנו שם סעיף ד':
עוד היה לנו לחקור אם היה שהמעות הנ"ל היו הלואה ביד שמעון אם היא הלואה בשטר או על פה. אבל זאת החקיר' היא שפת יתר לפי שמי שיש לו יד בספרי הפוסקים יראה דרובם ככולם מסכימים שאין לעשות חילוק במצווה בשעת מיתה דבין ההלואה יהיה ע"פ בין שיש לו שטר מן הלוה זוכה בה המקבל כיון שדברי ש"מ ככתובי' וכמסורי' דמו. ועוד גדולה מזו שאף שמצינו שהרב בעל המפה כתב שאם ההלואה ביד גוי אפי' יהיה בשטר יש להסתפק אם יוכל להקנות ואח"כ כתב שכך נרא' לו להורות אפילו הכי דחו דבריו גדולי הפוסקים יחקור הדבר מי שצריך לו ואין לי להאריך בזה כיון שבנ"ד כל המציאות הוא בבני ברית:
נמצינו למדים עם כל האמור דבנ"ד בין שהמעות שביד שמעון יהיו בפקדון או בהלואה בין בשטר בין ע"פ מכל מקו' זוכים בהם מקבלי המתנה מכח דברי ש"מ וכו' ואין כח ואל ביד היורשים לשנות המעות הנ"ל למצוה אחרת אלא אדרבה חל עליה' מצוה בקיום דברי הנפטר דהא קבלה היא מרבותינו הקדושים שמצוה לקיים דברי המת:
ואם יקשה הקורא למה נעלם ממני מ"ש רבינו ירוחם בספר מישרי' נתיב כ"ד דודאי אם הייתי רואה מ"ש שם הרב הנ"ל לא הייתי מביא האי טעמא דמצוה לקיים דברי המת כיון שזכיתי להני בני הישיבה מכח דברי ש"מ וכו' דהיא טעמא יותר חזקה וא"כ יהודא ועוד לקרא האמת הוא שלא נעלמו ממני אף הבאתי הכלל דמצוה לקיים דברי המת באחרונה להודיע דלא מיבעייא דזכו הני בני תורה לדעת הסוברים דהאי כללא דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו אמר' אפילו בדברים שאין בו קנין במתנת בריא אלא אפילו לדעת הסוברים דלא נאמר' האי כללא אלא דוקא בדברי' שיש בהן קנין במתנת בריא יודו בנ"ד שיזכו מקבלי המתנה מטעם מצוה לקיים דברי המת והיא כל כך חזקה שמצינו ברוב הפוסקים דעת מוסכמת שאף ש שבמתנת בריא לחייב בה היורשים משום האי מצוה צריך להיות הדבר הניתן ביד שליש לשם כך אפ"ה במתנת ש"מ איתא בכל מילי בין שהושלש לכך או שלא הושלש לגמרי מכיון שצוה המצווה בשעת מיתה למי שישכח כח בידם לעשות תכף חל עליהם חיוב לקיים דבריו משום מצוה לקיים דברי המת:
והא לכם עד היכן הגיע כח הכלל הזה דאף למי שסובר דהאי כללא תלוי בתנאים ואינו בכל מקום אפ הכתב דהיינו דוקא כדי לכוף את היורשים אבל משום עצמות המצוה מצד עצמה איכא בכל מקום. וכן כתב בעל כנה"ג בשם מהרש"דם: עוד כתב בשם מהרש"דם שאפילו בדבר שאין בו ממש ובדבר שאינו בעולם אמרינן בהן מצוה לקיים דברי המת:
ואשים לפני הקורא לשון הרב כנסת בפי' רנ"ג בהגהת הטור אות נ"ח וז"ל ש"מ שאמר אני מניח סך כך לה' יתומות בנות טובים את שירצה בעיני פ' ופ' לא קנו כיון דאין היתומות ברורות וידועות אין ברירה מורי הרב ז"ל ח"א סי' כ"ב וכן כתב בחלק ח"מ סי' ב' ענין כיוצא בו: אמר המאסף נ"ל דאם הוא בענין דשייך מצוה לקיים דברי המת כופין את היורש לקיים דבריו שכבר כתב מהרי"בל ז"ל בס"ג סי' מ"ו והרשד"ם ז"ל חלק ח"מ סי' שכ"ג וכתבתי דבריהם בסי' רנ"ב בהגהת ב"י אות ל"ב דמצוה לקיים דברי המת אפילו בדבר של"בל ודבר שאין בו ממש ע"כ וה"ה ג"כ בדבר שאינו מבורר ואע"ג דמהר"י אדר"בי ז"ל בסי' קצ"ו חולק יחיד הוא אצל מהרי"בל והרשד"ם עכ"ל כנסת ז"ל:
וטעם כתבתי לשון הרב הנ"ל הוא לשתי סיבות ראשונה לפרסם שלא נעלם מענינו הנדון של הרב מהר"י מטראני ז"ל ומה שכת' הוא ז"ל לענין דינא בנדון שלו והרואה יראה שהרב הנ"ל כל מה שכתב בזה הוא כמסתפק בדבר אך שהרב כנס' הבין בדבריו שדעתו היה שמתנ' שניתנה למי שאינו מבורר אינו זוכה בה המקבל אפילו היתה המתנה בצוואת ש"מ: שנית משום דלפום ריהטא דומה נדון הרב מטראני לנ"ד ולפיכך העתקתי לשון הרב כנס' להיות לנו סוף דבריו ליסוד חזק לענין שלנו אך שדעתנו וכפי שכתבנו הוא לפסוק נגד מה שפסק הרב מטראני בנדון שלו:
איברא שיש חילוק גדול מנ"ד לנדון שלו דהא שם נישא שאלתו היה במי שהניח סכום מעות להשיא בהן חמש יתומות בנו' טובים אשר ישרו בעיני פ' ופ' שבהם נתן הבחירה והנה הסכום הנ"ל לא היו מעות מצויינים כי לא הניח אותם במקום מיוחד גם לא הפקיד אותם ביד אחד הלכך היו שם תרתי לריעותא אחד משום מתנה שאינה מבוררת דלא פירש מאיזה ממון או נכסים יטלו אותו הסכום שנית שהנה החמש יתומות אינן מבוררות מי תהיו הלכך יש שם תרתי לריעותא ועוד הפרש אחר יש ששם תלה צוואתו ביתומות בנות טובים וגם אשר ישרו בעיני הממונים הנ"ל. נמצא שאם לא ימצאו בנות טובים הצריכות לאותן מעות ואף שימצאו אם לא יישרו בעיני הממונים יש לנו פתח לומר שהסכום הנ"ל יצא לחולין כיון שלא פירש בצוואתו שיעמדו אותם המעות בקיום עד שימצאו יתומות הנ"ל ועוד דמית' שכיחה בעולם ואם ימותו אותן הממונים קודם קיום דבריו הנה הכל יודו שיהיה פקפוק גדול בדבר להוציא אותו הסך מיד היורשים דהא המצווה סתם את דבריו והיורשים מוחזקי' באותו ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה:
עוד יש הפרש גדול משם לכאן והוא ששם היו רוצים לשנות מרצון המצווה לעשות מצוה רבה שאין כמוה שהוא לצורך יתומים ותלמידים שילמדו תורה ובודאי שבזאת השינוי יש לומר שיהיה נחת רוח לנפש המצווה דהא ת"ת כנגד כולם הלכך השינוי שם הוא להוסיף זכותו. אבל בנ"ד כולו להפך ח שהרי המעות הנ"ל הן מבוררים דהא כך ציוה שהמעות שהן ביד שמעון קרובו וכו'. שנית שבנ"ד לא חלה צוואתו בתנאים דהא לעשות ישיבה דוקא ציוה אך שנתן רשות ליורשיו לקבוע מקומה בראוי לה. ואף גם זאת לא כתנאי אלא כנותן רשות. שלילת. שבנ"ד אף שימותו היורשים קודם קיום צוואתה ציוה לית דין צריך בשש דהבאים אחריה' ח חייבים לקיים רצון המצווה יהיה הישיבה במקום שהה רביעית. שהמצווה של נ"ד עלה בדעתו בעת שציוה שיעשו באותו מעות מצוה תמידית שהיא והגית בו יומם ולילה בישיבה שרוצה לעשות ואם ישנו המעות ההם להשיא יתומות כאשר הם רוצים אפילו הן ממשפחתו הרי המצוה תהיה לפי שעה הלכך מה שרוצים לשנות היורשים הוא לגרוע זכות מעשה הטוב של המצווה וא"כ נ"ל פשוט שאין דמות כלל לנ"ד עם נדון של מהר"י מטראני ז"ל הנ"ל:
גם יוודע לקורא שעברה ראיית עינינו בכל מ"ש מהר"י קולון בשורש ה' על ענין ששאלו לו בנדון שהתנדבו סכום מעות לעניי ירושלים תוב"ב ושמו אותן המעות ביד הגזברים לעשות מהן כטוב בעיניהם וכו' יעיי"ש. ואח"כ רצו לשנות אותן המעות לצורך בנין בית הכנסת החרוב בעיר ירושלים ושם האריך הרב בדקדוקים רבים ופסק דיכולים לשנות המעות ואפילו שכבר החזיקו לתת מהן לעניים הנ"ל:
אבל אפילו הכי אין ראיה משם לנ"ד משתי סיבות אחת ששם נתנו המתנדבים רשות לגזברים לעשות מהן כטוב בעיניהן כנ"ל. שנית דגם שם בנדון הרב יש ויש להקשות על הדקדוקים שעשה דמשום הכי יראה המעיין שם שבסוף דבריו כתב דטעמא דמתיר לשנות הוא משום דבשינוי כמו זה יש לומר שרוצים גם כן המתנדבים כיון שמן השינוי ההוא יש תועלת גם לעניים אשר הם כיוונו להם אבל בנ"ד אם משנים המעו' הנ"ל למה שהם רוצים אין בשינוי שום תועלת למה שרוצה המצווה שהוא למוד התורה וגם שכאן בנ"ד לא נתן להם רשות לשנות כלל הילכך אין משם שום ראיה לנ"ד:
עוד מצאנו ראינו במוהרש"ך ח"ב תשובה ל"ח פסק של הרב הנ"ל שלפום ריהטא נראה כסותר מה שגמרנו בנ"ד אשים לפני הקורא תמצית דברי הנדון עם תמצית יסוד הפסק דין של הרב ז"ל והוא זה הנדון היה במי שצוה בעת מיתה סכום מעות להיות חצי הריווח לעניי צפת תוב"ב והחצי אחר לעשות שם ישיבה שילמדו בה לכפרת נפשו וציוה שהמעות יהיו בידי שני אנשים נאמנים עם אחיו שהיה דר בעירו עיר סאלוניקי ובעבור איזה זמן קודם שהתחילו לקיים צוואתו הנ"ל נפל מיכולתו רבי פלוני גיסו של הנפטר והוא היה ראש ישיבה הגדולה שבסאלוניקי וגם הוא היה יסוד ועמוד הישיבה הנ"ל ולא היה בנמצא כמוהו בחכמתו ובשביל עניותו וגם שהיה מטופל בבנות שהגיעו לפירקן ולא היה לו יכולת להשיאן לפי כבודו גם לפי כבוד גיסו העשיר הנפטר כמעט היה רוצה לצאת מעירו ולהיות נע ונד בארץ לא להם לבקש פרנסתו ובראות פרנסי החברה הנ"ל גם הממונים על ההקדש הנ"ל הנזק יבא להם עם הליכת החכם הנ"ל גם הממונים על ההקדש הנ"ל הנזק יבא להם עם הליכת החכם הנ"ל שאלו למהרש"ך ז"ל מצא ימצא להם היתר שיוכלו להנאות לחכם הנ"ל מאותו ממון שקידש גיסו הנ"ל כיון שעדין לא התחילו לקיים רצון המצווה באומרם שאם לא יסייעו אותו ויצא מן העיר הנה תקלקל ותפסיד זאת הישיב' מכל וכל גם טוענין שגיסו הנ"ל היה אוהב אותו עד מאד עד עת פטירתו ואין ספק שאם בשעת מיתתו היה יודע שגיסו הרב הנ"ל יבא לשעה צריכה כ"כ אמדינן דעתיה שבמקום ההקדש שעשה לאחרים ובעיר אחרת ודאי שהיה מצוה לתת לגיסו אותן המעות בין משום כבודו בין משום כבוד החכם הנ"ל בין משום קיום הישיבה הנ"ל שזכות הרבים תלוי בו ע"כ תמצית השאלה:
והנה הרב האריך ביגיעת חיפוש הרבה למצוא צדדין וצדי צדדין בזכות החכם הנ"ל ומכל יגיעתו כך העלה במצודתו שכיון שהמעות הנזכרים בצוואת הנפטר לא הוקדשו בקרן כי אם בריוח ועוד כיון שציוה לתת המעות הנ"ל ביד ממונים שימנו אותם פרנסי העיר דהא לא הקפיד אלא שיהיו גבירים ושיהה אחיו עמהם זאת ועוד כיון שאם יקיימו דברי הש"ח הנ"ל ויעשו כפי צוואתו הנה הם בונים ע"מ לסתור דהרי בבנין עניי צפת סותרים בנין הישיבה הגדולה שבכאן שהיא מקום הנפטר מכל הני טעמי מתיר הוא לתת לחכם הנ"ל כל מה שהרויחו הסכום הנ"ל משעת שנפטר המצוו' עד היום ואם לא יספיק בזה לצורכי החכם ונשיאות בנותיו אז יוכלו לתת לו מריוח הקרן הנ' לכל מה שצריך לו וכו' ע"כ תמצית תשובתו:
ראו א"כ איך הרב הנ"ל מתיר השינוי והנה אנחנו אסרנו אותו: אבל האמת שמנדון הנ"ל אין סתירה לנדון שלנו אדרבה משם יש סיוע למה שגמרנו דהא ראו שהנדון של הרב הוא רחוק מנדון שלנו דשם כתב הוא דהריוח הוא המוקדש ולא הקרן והנה הריוח הוא דבר ש"ל ב"ל דאליבא דכ"ע מצד הקדש אינן זוכים בו גם אין לומר בו מצוה לקיים דברי המת דהנה הרואה לשון הצואה הכתובה שם יראה שבעת שציוה המצווה הנ"ל היה מסופק מה יהיה מעשה הטוב שיוכל לעשות לכפרת נפשו בסכום כנ"ל ובהיות שלח עלתה בדעתו באות' שעה דעת אחרת יותר טוב בעיניו ציוה מה שצוה הלכך יש לומר שאם היה נשאר בחיים אולי היה גם הוא עוש' שינוי במה שכבר עשה לעת עתה. ובפרט בראות מציאות הנ"ל של גיסו. זאת ועוד שבשינוי שעשו שם יש קצת קיו' למה שהו' חשב בצוואתו דהא אם מצד להיו' מתנה עניי' גם גיסו עם בנותיו עכשו הם עניים ואם מצד זכות לימוד התורה גם בקיום פרנסת גיסו יש לימוד התורה לפי שהוא היה עוסק בתורה יומם ולילה כמו שכתוב שם ואם נאמר שכל כוונתו היה לעשות ישיבה חדשה כדי להרביץ תורה בישראל הנה בשינוי בשינוי הנ"ל תלוי בו כל קיום הישיבה שבעירו וכדכתבנו לעיל ואדרבה יותר זכות יתחשב לנשמתו שלא יפסד ויסתר ישיבה של מקומו מלעשו' ישיבה חדשה הלכך אין השינוי הנ"ל תלוי אלא בדבר אחד שהוא בשינוי המקו' יעשו בו מעש' הטוב שציוה דבמקום שיהנו עניי צפת יהנו עניי עירו וזה יקרא שינוי לפי שפירש לעיר צפת שבודאי אם היה מצוה סתם הנה עניי עירו קודמין לעניי עיר אחרת ואפילו לעניי ארץ הקדושה כפי דעת רוב הפוסקי'. ועוד שבשינוי הנ"ל לא ביטלו גם כן רצון המצווה מכל וכל דהא אחר שיתנו הצריך לסיפוק החכם הנ"ל גם אחר פטירתו מן העולם הנה הריוח הנ"ל פסק הרב מוהרש"ך ובודאי שכן יפסקו כל עמודי הוראה שצריכים לקיים מכל וכל צוואת המצווה הנ"ל דכל ההיתר הוא דוקא לפי שעה ועם כל זה כתב מהרש"ך בנדון שלו שלהיות היתר הדבר יותר מרווח צריכים לחקור שעניי צפת לא יהיו נצרכים לאותן המעות באותה שעה יראו א"כ דאין משם סתירה לענין שלנו דהא בנ"ד המצווה הניח הקרן והריוח מיוחדים לעשות בהן ישיבה גם מכל רצון נפשו הניח מעותיו לכך ולא כמסתפק דהא כן משמע סתמיות השאלה. ועוד שבנ"ד לא מצינו מקום לומר שהיתומות לא היו עניות בעת הצוואה אלא אדרבה מדלא נזכר זה בשאלה יש להחזיק אותן שכמו שהן עכשו כך היו בעת שציוה המצווה הלכך בנ"ר אם נלך אחר אומדן דעת המצווה יהיה להיפך מנדון מוהרש"ך הנ"ל גם כאן בנדון דידן סותרים לחלוטין רצון המצווה בשינוי הנ"ל ובנדון הנ"ל אף בעת השינוי מקיימי' רצון המצווה וכדכתבנו הלכך לא מיבעייא שנדון הנ"ל אינו סותר למה שגמרנו בנ"ד אלא יסוד גדול יהי' לנו להעמיד הבנין דהא אם שם שהיה נראה להתיר השינוי לחלוטין אפ"ה היה כ"כ יגיעת הרב ז"ל למצוא טעם להיתר השינוי אף שהיה לבד במקצת ולפי שעה א"כ אין ספק וקרוב לודאי הוא שאם נדון שלנו הי' בא לפני מוהרש"ך ז"ל היה אוסר השינוי בו ומקיים דברי המצווה:
והנה הרב מהר"ש חיון בתשובה ל"ח כתב שגם שאלו לו הנדון של של מוהרש"ך הנ"ל והמעיין בו יראה שגם צידד למצוא פתח להתיר השינוי אך עש' חילוק בדבר שהחלק שהמצוו' הקדיש לישיבה התיר בו השינוי לחלוטין אבל החלק הנוגע לעניי צפת העמיד אותה בידם ואסר בו השינוי. גם מה שהתיר לשנות חלק הריוח של הישיבה הוא מטעם שהמצווה אינו מקפיד שיהיו לומדי הישיבה בני עירו או בני א"י רק שמקום הישיבה יהיה בעיר צפת ומשום הא לבד אין לאסור השינוי. גם בזמן שנשאלה לו השאלה הנ"ל כבר היה נפטר החכם גיסו של המצווה הנ"ל ושאלו לו מה לעשות עם יתומה אחת שנשארה לו ואין לה על מה שתסמוך והתיר להם שישאו אותה מן החלק שהקדיש לישיב' ונתן הטעם אכתוב דבריו וז"ל ואומר שנ"ל שגם ליתומה הנז' יש לה זכות כיון דהוי דבר מצוה ואין לומר דהיינו אם היה השינוי לעילוי אבל ת"ת עדיפ' מנשואי יתומה לזה נ"ל דאדרבה מצוה זו עדיפא דודאי צדקה ללמד ולבקש מלמדים לקטנים אשר אין להם יכולת ודאי דעדיפא אבל הספקת לומדי ישיבה מי יתן ולא יהיה בהם חטא וכמה הפליג הרמב"ם בהלכות ת"ת לאסור אותה ואפי' המתיר' יודו דמדת חסידות שלא ליטול אותה וא"כ בודאי דלמצוה גדולה כזו מנישואי יתומה הזאת בת אחותו של הנפטר רשאין לשנות כלל הדברים כי אחר שהקדמנו שההקדש מעיקרו קרוב להיות בטל וטעמי השינוי ישרים ונכוחים לע"ד נ"ל שהדין כמו שכתבתי אך בתנאי שיסכימו בזה הרבנים הגדולים בישישים חכמה ואם לאו הריני מבטל דעתי עכ"ל:
והנה נפלא נפלאתי עד מאד בעת שקריתי תשובת הרב הנ"ל בנדון של מוהרש"ך ז"ל לפי שראיתי שלהיות חולק בפסק דין של הרב הנ"ל הקודם לו שם דקדוקים נכריים בלשון הצואה כאשר יראה המעיין בה במקומה בשו"ת מוהרש"ך ובמחילה מכבודו קושיות גדולות יש לי על דבריו ובפרט בטעם שנתן לגרוע כח הצוואה הנ"ל משום שהמצווה ציוה בלשון מניח ותמיה לי. איך לא עלה בזכרונו שרוב הפוסקי' שקדמוהו סוברים דלשון זה מועיל במצווה מחמת מיתה וגדולה מזו שהרי זקנו ורבו הרב מהרשד"ם פסק דאליבא דכ"ע מהני האי לישנא בלשון לעז והנדון הנ"ל הית' כתוב' בלשון לעז גם הפליא דבריו במ"ש על ענין נישואין של היתומה להקדים סיפוק נישואיה קודם סיפוק לומדי התורה באומרו שהוא מצוה רבה ולה דין קדימה ולא מצא טעמא אחרינא להגדיל הדבר כי אם בשנחשוב לעון ולחטאת הספקות שנוטלי' הת"ח ותלה עצמו באילן גדול היא סברת הרמב"ם ז"ל ולא חש לקמחיה של כמה רבנים גאוני עולם וחסידים שנהנו מן ההספקות ועוד שהרי הרמב"ם ז"ל בעצמו כתב בפירושו על מ' אבות פ"ד משנה ו' על דברי ר' צדוק ששם עיקר הדבר והוא ז"ל כתב שפירושו בזה לא יאותו לרוב חכמי התורה הגדולים ואפשר לכולן אבל שהוא רוצה לדבר בה מבלתי השגיח לקודמים או לנמצאים עכ"ד הראויים לנו:
ראו א"כ שאף בזמן הרמב"ם ז"ל היו חכמי דורו חולקים עליו בהאי פירוש שנתן על דברי ר' צדוק גם הבאים אחריהם חולקים עליו וחזו מ"ש מרן הקדוש עליו בכ"מ הלכות ת"ת פ"ג הלכה יו"ד:
גם התימה על הרב חיון ז"ל איך לא ראה וחשב לצאת בזכות עומלי התורה בדרך שדרך הרשב"ץ ז"ל בתשובותיו שחולק באריכות גדול על סברת הרמב"ם ז"ל הנ"ל זאת ועוד דאם סברת הרמב"ם היא כ"כ מוסכמת לו הנה כשדיבר למעלה הרב חיון בעיקר הקדש הנ"ל היה לו להחליש כח הצואה הנ"ל מהאי טעמא לכן אני אומר דשרי ליה מארי' למר שלא ביקש טעמים יותר חזקים וטובים להגדיל בהם זכות היתומה ולא לקח כי אם מצד גירוע כח בני תורה:
נמצינו למדים דיש לנו להחזיק הפסק דין שנתן הרב מוהרש"ך ז"ל בנדון הנ"ל בכל כוחינו אף שהרב חיון חולק עליו במקצת וכדכתבנו וזאת משני טעמים ראשונה שמצינו להרב הגדול מהר"י אלפנדרי בספר מגיד מראשית שכתב דמהריב"ל ומהרשד"ם ומהרש"ך נחשבים לגבי דידן כהרי"ף והרמב"ם והרא"ש בזמנם: שנית שמצאתי להרב מופת הדור אהובי וידיד נפשי הרב בעל שם הגדולים נר"ו שכתב שם באות שי"ן סימן ל"ט שלעת זקנת מוהרש"ך היו צמחים בצאת' מהרח"ש ומהר"ש חיון ומהרם מלמד ושם בסי' מ"ג כתב שהרב חיון חיבר ס' בני שמואל שהוא ביאור על קצת הלכות ח"מ וקצת שוח ושמוהרש"ך מסכי' באיז' מחשבותיו:
ראו א"כ שכפי זה הנה הרב חיון היה בימי נעוריו כשחיבר ספר הנ"ל כיון דמהרש"ך ראה בתשובותיו גם ראו שהרב מוהרש"ך לא הסכים עמו בכולם אלא במקצתן וכדכתב הרב שם הגדולי' הי: ולפיכך כיון שמוהרש"ך העמיד לקיים בכל מה דאפשר צוואת המצווה הנ"ל לעשות הישיבה בצפת ולא התיר ליטול מאותן המעות לסיפוק החכם גיסו של הנפטר כי אם לפי שעה ממנו תראו וכן תעשו:
וקודם גמר דברי אשים לפני הקורא מ"ש הרב כנ"הג בענין הספקי' שנוטלים הרבני' בכל ימי עולם שלא לעון יחשב להם ח"ו ואף שהרמב"ם ז"ל הגזים על הענין עד מאד ראו מ"ש הרב כנסת ביורה דעה סי' רמ"ו בהגה' ב"י אות ה' ז"ל דף רצ"ז ע"ד שטה כ"ט וכבר כתב והאריך הרשב"ץ בתשובותיו לחלוק על הרמב"ם וכ"ו נ"ב גם בעל שתי ידות באצבע ירך חיי' דף פ"ה פ"ו האריך להקשות על הרמב"ם ע"ש גם רש"ל ל בספר ים שלמה בחולין פא"ט סימן ט' האריך בזה והעלה שמותר ליהנות ומה גם אם הוא בעל ישיבה ומרביץ תורה ברבים אם לא שיש לו ממון המספיק לחיות את עצמו ולהלוות לכותים ברבית ודומה לו אין ליהנות מן הצבור אלא יגיע כפיך תאכל ומה שמקבל מן הצבור יוציא להוצאת ת"ת וכן בספר באר שבע דף י"ו ע"ג האריך רבה בקיומו של היתר וכן בב"ח ופרישה ודרישה האריכו הרבה להוכיח שהוא מותר עכ"ל הכנסת ז"ל:
והרב מעשה רקח כתב בפירושו על הרמב"ם דבאלו הזמנים אפשר וקרוב לודאי שגם רבינו יודה להתיר עכ"ל:
ואחרון אחרון חביב ראו מ"ש הרב הגדול המפורסם בספרותיו לכל באי עולם ה"ה הרב מורינו ורבינו ראש קהילתינו מר חמי זצ"ל בספר לב שלם בפרק שלישי מהלכות ת"ת הלכה יו"ד ז"ל כל המשים על לבו וכו' לשון הכ"מ ומצינו ברבי יוחנן שהיה מפרנסו הנשיא וכו' מרכבת המשנ' דף א' ע"א וע"ב. ועיין פרי האדמה. התשב"ץ חלק ראשון סימן קמ"ז. כתר תורה למהר"ש די אבילה מדף ל"ד עד דף נ"ו עכ"ד:
ומודעת זאת שאם לא יראתי כי אמרתי פן אהיה נחשב כחשוד בדבר הייתי יוצא כחתן לקראת כלה להאריך דבורי על ענין הלז וסהדי במרומי' שלא על עצמי אני חס לפי שבעווני באתי לכלל מדה זאת אלא לצאת בכל כחי בזכות כמה וכמה אלפי ישראל שחייה' תלוים בכך אך מן הטעם הנ"ל אחשוך ידי יד כהה ושתיקותי הוא דבורי ועוד שאינו דבר הצריך לנ"ד לפי שנדון שלנו מתקיים גמר הדבר בו מצד עצמו ואינו דומ' לנדון מוהרש"ך הנ"ל כלל וכדכתבנו: קנצי למילין להשיב על נדון של ה"ה הוא שהנה נתחייבו היורשים של נ"ד לקיים דברי המצווה כהווייתן דאף שכתבנו למעלה שמצד דין מתנה היה להם כח לשנו' הדבר כבר הוכחנו שמצד רצון וחיוב המצווה נפל גם עליהם הקיום במה שציוה ונחשב כאלו הסכום הנ"ל אינו בידן דהא אף שבעלמא יקראו מוחזקים בנכסי מורושיהם אף שיהיו הנכסים תחת יד אחר כאן נשתנה הדין כיון שהמצווה הנ"ל הוציא להם מכלל יורשים באותן המעות שהיו ביד קרובו הנ"ל ולא נתן להם זכות בהן כי אם לקבוע הישיבה במקום שירצו הלכך אין להם רשות לשנות אותן המעות אפילו במצוה אחרת יותר גדולה בעיניהם ואף שעדין לא קבעו הישיבה הנ"ל ומכ"ש אם כבר קבעו אותה שאין להם יכולת לשנות הדבר משני טעמים אחת שאז הודו בעצמם לקיים דברי המצווה ועוד שאז זוכים אותם בני הישיבה מצד עצמם הלכך אין לשנות שום שינוי באותן המעות ולמצוה גם יחשב להם שמקיימי' דברי רבותינו הקדושי' ז"ל שגזרו שדברי ש"מ ככתובי' וכמסורים דמו וגם אמרו דמצוה גדולה היא לקיים דברי המת: ע"כ מה שעלה במצודתי להלכה: ולמעשה יגזור אומר מורינו הרב הכהן הגדול נר"ו:
נגמר היום ך"ה לחדש אייר שנת אוליכם אל נחלי מים בדרך ישר לא יכשלו לפ"ק:
הצעיר יוסף ן' לא"א כמוהר"ר משה אלואריש זצ"ל:
בבית ובדפוס יתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס