שאלה ראובן ושמעון נשתתפו שניהם יחד כדת וכהלכה בכל מה שיקנו מהסחורות שימכרו מן הספינות שהביאו מן השלל שנשדדו בים בזמן הקבוע למכירה זו וביום המכירה שנאספו שמה כל הסוחרים כרוזא קרא בחיל כמזכיר ומזהיר לסוחרים שלא יתבעו אונאה משום סחורה שיקנו שהיא תמכר כמות שהיא תהיה טובה או דעה וראובן ושמעון קנו שמה בשותפות הרבה סחורות והוליכום לבתיהם ומכרו מהם מה שמכרו וחלקו המעות ושאר הסחורות שנשארו להם שא"א לחלקם כגון אבנים טובות וכיוצא הניחום בשותפות ביניהם עד שימכרו אך הסחורות אשר יוכלו לחלקם חלקו אותם בשוה שק כנגד שק במאזנים במשקל והוליכו כל אחד חלקו המגיע לו לרשותו וארע מקרה שראובן מצא מטמון באמתחתו גדול הערך ושמעון נהפך לו הגלגל ויחרד לבו מאד כי לא מבעיא שלא מצא מטמון בשקו שנשקל כנגד שק המטמון אלא גם מצא שהסחורות היו נפסדים ולא ישוה סכומם לחצי הוצאותיו וכשמוע שמעון מזלו של ראובן הלך לביתו ושאל ממנו שיתן לו חלקו בין במטמון בין לשלם נזקו נגד סחורותיו מטעם שעוד היום משותפים במרגליות וכן בכל שאר הדברים כי עדיין לא בטלו שותפותם ומה שחלקנו היה בטעות כי חשבתי לחלק סחורה ולא מטמון וראובן משיב שעל נזק הסחורה שישלמהו לפנים משורת הדין למלאת חסרונו אמנם בעניין המטמון אינו רוצה ליתן לו כלום כי מזלו גרם שהגע עצמך שאם היה מוכרו לאחרים בלי בדיקת השקין לא היו מחזירים לו כלום עתה שנמצא בידו יזכה בו ורבתה הקטטה ביניהם ובאו לבית מדרשו של שם שיורום כדת מה לעשות בכל זה יוצא משפטם לאור ומהתמ"ש:
תשובה במושכל ראשון היה נראה לנו להצדק את ראובן בדינו אלהיו ואלהי אבותיו נתן לו מטמון באמתחתו והוא מהשורש שיש בידנו בבא מציעא דף כ"ו במשנה הלוקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בהן מעות הרי אלו שלו אם היו צרורין נוטל ומכריז ע"כ במשנה ובגמרא אמר ריש לקיש משום ר' ינאי לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית חייב להחזיר וכן תני תנא קמיה דרב נחמן לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית חייב להחזיר אמר ליה רב נחמן וכי בעל הבית בעצמו דשן א"ל אסמייה אמר ליה לא תתרגם מתני' כגון שדשן על ידי עבדו ושפחתו הכנענים:
ופרש"י הלוקח פירות מחבירו מפרש בגמר': ואם היו צרורין הוי סימן או קשר או מניין שבהם: בלוקח מן התגר שאף הוא לקח תבואה זו מאנשים הרבה ולא ידיע דמאן נינהו וכיון דלית בהו סימן נתייאשו הבעלים: דשן וכי הוא עצמו דש את התבואה הזאת הלא פועלים הרבה דשו אות' איסמייה אסיר ברייתא זו מגרסתי: א"ל לא תסמי תתרגם מתניתא וכו':
וכן פסק רבנו הגדול והרא"ש והרמב"ם בפרק י"ו מהלכות גזילה ואבידה הלוקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בתוכן מעות צרורות נוטל ומכריז מנאן מפוזרות הרי אלו שלו במה דברים אמורים כשהיו הפירות מן התגר או מבעל הבית שלקחן מן התגר אבל אם בעל הבית דש את הפירות לעצמו או על ידי עבדיו ושפחותיו כנעניים הרי זה חייב להחזיר עכ"ד:
וכתב הרב המגיד הלוקח פירות משנה מפורשת שם בד"א מימרא בגמרא ומ"ש אבל אם בעל הבית פירוש שהלוקח מבע"ה דש הפירות או ע"י עצמו או ע"י עבדיו ושפחותיו הכנעניים כלומר שמה שקנו הן הוא לרבן חייב להחזירו אבל עבדים שמא משלהן הן או שמא של בעל הבית והרי אלו שלו מיהו כתבו הרשב"א ז"ל שאם היה הלוקח תגר אע"פ שלקחן מבע"ה הרי אלו של חגר דיאוש מיאושי מנייהו כיון דאורחייהו דתגר למזבן הכא ולמזבן הכא:
והנה לא היבנתי דברי הרב בחלוקה ראשונה שכתב פי' שהלוקח מבע"ה דש הפירות וכו' גם בחלוקה השנית אבל עבדי' שמא משלהם או שמא של בעל הבית וכו' והנה דברי הרמב"ם ברורים ונכוחים למבין ושיעור דבריו כך הם הלוקח פירות מחבירו אן ששלח לו חבירו פירות ומצא בתוכן מעות צרורות נוטל ומכריז מצאן מפוזרות הרי אלו שלו בד"א שהמעות שלו כשלקח זה שמצא המעות מן התגר או שלקחן מבע"ה שאותו בע"ה לקחן מן התגר אבל אם בעל הבית דש הפירות לעצמו או ע"י עבדיו הכנעניים ומכרן לאחר חייב להחזיר כאשר ביארנו בסוגיא שקדם זכרה וצ"ע בדברי ה"ה כל זה כתבנו בעיון ראשון שראובן זכה במציאתו לפי שקנה מן התגרו כאשר הוא ברור מדברי ה"ה וכל שכן שקנו מהשלל אשר נתיאשו הבעלים ממנו אפילו יהיו בני ברית על המונח שהנחנו מהסוגיא הזאת וכן פסקו כל הפוסקים ואין פוצה פה ומצפצף:
אמנם אחר העיון וההשקפה לטובה מצאנו זכות לשמעון שיחלוק עם ראובן המטמון וגם שישלם לו הפסד הסחורות מן הדין לא לפנים משורת הדין מדין האונאה באחין או שותפין ממאמרם ז"ל בקידושין דף מ"ב אמר רב נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות פחות משתות נקנה מקח יתר על שתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה אמר רבא קא דאמרן פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שוייה שליח אבל שוייה שליח אמר לתקוני שדרתך ולא לעוותי והא דאמרן יתר משתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמר נפליגן בשומא דבי דינא אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא מכרן קיים דתנן שים הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל רשב"ג אומר מכרן קיים וכו':
ופרש"י הרי הן כלקוחות כך דינם של לקוחות קצוב בפרק הזהב ה"ג הא דאמרן יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמר ניפלוג בשומא דבי דינא הא דאמר יתר על שתות בטלא חלוקה לגמרי לא אמרו אלא שלא התנו מתחלה להיות שומת הנכסים בשלשה שהם ב"ד אבל קבלו עליהם להיות חלוקתם כדין שום הדיינים אפילו יותר על שתות מכרן קיים דקיימ"ל כרשב"ג דאמר מכרן קיים במסכת כתובות פרק אלמנה ניזונית ולא ס"ל לרבא הא דאמר רב נחמן לעיל הלכה כדברי חכמים זו היא גרסת רש"י ז"ל אמנם התוספות הקשו עליו והעלו דגרסינן איפכא וכן גרס רבנו חננאל וכן כתב הרב המגיד כאשר נבאר בגזירת השם:
והרב רבנו הגדול לא הביא דברי רשב"ג ולא חלוקת יתר על שתות בטל מקח אלא חלוקת הא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונה לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמור נפלוג בשומה דבי דינא לא דהא תנן שום הדיינים שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל להורות לנו כמשפטו הטוב דאין הלכה כרשב"ג וגם לא קאי אלא אחלוקת שתות קנה ומחזיר אונה ולא אחלוקת יתר על שתות כפי' רשי ז"ל וגירסתו:
וכן פסק הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות מכירה האחין והשותפין שחלקו המטלטלין הרי הן כלקוחו' פחות משתות נקנה מקח ואין מחזיר כלום יתר על שתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה ואם התנו ביניהם שיחלוקו בשום הדיינים וטעו בשתות בטלה חלוקה שהדייני' ששמו ופחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל והיא גירסת רבותיו הרי"ף ורבנו חננאל אלא שהוסיף הרמב"ם ז"ל השותפין הגם שהמימרא דרב נחמן היא באחין והוא ז"ל הוסיף השותפין שהרי האחין מדין שותפות נגעו בה אמנם הטור ורבנו הגדול העתיקו מימרא כלשונה ומן התימה על הרב בית יוסף שלא דקדק בזה ובשלחנו הטהור בסימן רכ"ז העתיק לשון הרמב"ם האחין והשותפין וכו':
הרי לפניך שהשותפין אם חלקו יש להם אונאה זה מהסוגיא שקדם זכרה לדעת כל הפוסקים ולא מטענת שמעון שעדיין לא חלקו הכל כאשר כתב החכם השואל אלא אפילו חלקו הכל יש להם אונאה זה על זה במטלטלין והנושא שאנחנו בו הוא במטלטלין שחלקו שק כנגד שק מן הסחורות כאשר כתוב בשאלה שלפנינו ואפילו לגירסת רש"י ז"ל לא חלק אלא שחלקו בשום הדיינים אמנם בנושא שלנו חלקו ביניהם ויש להם אונאה זה על זה וכן כתב הרב המגיד על דברי הרמ"בם האחין והשותפין שחלקו מטלטלין הרי הן כלקוחות וכו מימרא ראש פ' האיש מקדש בקדושין האחין שחלקו הרי הן כלקוחות והיא בהלכות ודוקא מטלטלין כמו שכתב וכן מבואר שם ואם התנו ביניהם שיחלוקו בשום הדיינים וטעו בשתות החלוקה בטלה וכו' כך תיא גירסת הגאונים שם וכן בהלכות והיא גירסא נכונה וכן כתב הרמב"ן והרש"בא ז"ל ומה שטוען ראובן הגע עצמך שאם היה מוכרו לאחרים בלי בדיקח השקין לא היו מחזירים לו כלום אינה טענה הוא מדין הסוגיא שכתבנו במושכל ראשון הלוקח פירו' מחבירו ומצא בהן מעות הרי אלו שלו וכמו שהעלו בגמר והפוסקי' במה דברים אמורים בלוקח מן התגר וכו' ולפי זה ראובן ושמעון שלקחו הסחורות מן התגרים והיו מוכרים אותם לאחרים ומצאו בהם מעות אין להם שום תביעה כי הם לקחו מן התגרים כאשר הוכחנו אומנם ראובן ושמעון מדין חלוקת השותפין יש להם אונאה זה על זה בין בסחורות בין במטמון כאשר ביארנו שהם נשתתפו כדין וכהלכה מדין השותפות כמו שכתב החכם השואל ורצונו לומר כמ"ש הרמ"בם בפרק ד' מהלכות שלוחין ושותפין כשירצו השותפין להשתתף במה יקנה כל אחד מהן ממון חבירו להשתתף בו אם המעות נשתתפו יביא זה מעותיו ויבא זה מעותיו ויטילו אותן לכיס אחד ויגביהו את הכיס שניהם אבל אם כתבו שטר והעידו עדים אע"פ שקנו מיד שניהן שיביא זה מאה וזה מאה וישתתפו בהן לא קנו ועדיין לא נעשו שותפין שאין המטבע נקנה בחליפין לפיכך אם נשתתפו בשאר מטלטלין כיון שקנו מידם שיביא זה חביתו של יין וזה חביתו של דבש והרי נשתתפו בהן נעשו שותפין בהן וכן אם ערבו פירותהן או ששכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין כללו של דבר בכל הדרכים שקונה הלוקח באותן דרכים עצמן קונין השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להששתף בו וכו':
העולה על רוחנו מכל המשא ומתן שהצענו מהתלמוד והפוסקים כי שמעון צדק בדינו וראובן צריך לשלם לו חלקו המגיע לו מן המטמון וגם חלק הפסד סחורותיו לא לפנים משורת הדין אלא על פי הדין כאשר הוכחנו מדין אונאת האחין והשותפין שהן כלקוחות ולא מטענת שמעון שעדיין הם שותפי' באבני חפץ וזהו לדעת כל הפוסקים גם לדעת רש"י וגירסתו שהוא ז"ל לא נחלק אלא אם חלק הסחורה בשומת הדיינים אבל בנושא שאנחנו בו חלקו ראובן ושמעון ביניהם שק בשק כאשר כתב החכם השואל ומה גם לגירסת רבנו חננאל והרי"ף והרמ"בם והגאונים והרמ"בן והרש"בא וכך העלה הרב המגיד ומה שראובן טוען הגע עצמך שאם היה מוכרו לאחרים בלי בדיקת השקין לא היו מחזירים לו כלום אמת כך הוא מדין משנתנו שקדם זכרה הלוקח פירות מבעל הבית ומצא בהן מעות הרי אלו שלו והושרשו אותה בלוקח מן התגר או בעל הבית הלוקח מן החגר ולפי זה ראובן ושמעון שלקחו מן התגר ואף כי מן השלל אם היו מוכרים זה השק שישבו מטמון לאחרים לא היו יכולי' לחזור עליו אמנם מה שחלקו ביניהם יש להם אונאה זה על זה וחוזרים זה על זה כאשר הראנו במונח קיים זה מה שנרא' לנו עד יבא להיכל המלך מורנו ורבנו יושב על כסא ההוראה במדרש עץ חיים ותלמוד תורה בק"ק ספרדים ישה"אל אכי"ר:
בסדר ובשנת דרך ככב מיעקב וקם שבט מישראל לפ"ק:
כה דברי המר והנמהר חייא הכהן די לאארה