שאלה כ שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכנו ושואב שם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת שמעון. ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישים הנזכרי' ועמד ראובן ומוחה בהם וטען ואמר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובי' אקפיד והיורשים באים מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באים מחמת ירושה שנינו בפח"ה והבא משום ירושה אינו צריך טענה וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי
משתמשים בכל התשמישים הנזכרים יורנו המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה תחילת כל דבר צריכין אנו לחקור ולבאר אם חזקת שמעון חזקה ואחר כך נשיב לשואלינו דבר על העניין שנשאלנו עליו ולזה צריך לשוט בים התלמוד ובספרי אמתחות הפוסקים ז"ל אשר מימיהם אנו שותים ומהם תצא הוראה לכל בית ישראל ונשאל מהעוזר האמיתי יהיה בעזרנו ויצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אכי"ר:
תנן בבבא בתרא פרק חזקת הבתים (דף נ"ז) אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה היה מעמיד בהמה בחצר תנור רחים וכירים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחי' וכן לתנור וכן לכירים וכן לרחים הכניס תרנגולין לתוך הבית ועשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה:
ובגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר עולא כל שאילו בנכסי הגר קנה בנכסי חבירו קנה כל שאילו בנכסי הגר לא קנה בנכס א קנה וכללא הוא והרי ניר דבנכסי הגר קנה ונכסי חבירו לא קנה והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה בנכסי הגר לא קנה אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ובהעמדה כדי לא קפדי והא חנן השותפין שנדרו הראה זה מזה אסורין ליכנס לחצר אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא ברחבה של אחורי בחיה עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפין ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא רבינא אמר לעולם לא קפדי והא מני רבי אליעזר הוא דתניא רבי אליעזר אומר אפי' ויתור אסור במודר הנאה אמר רבי יוחנן בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הכביסה:
רשב"ם ז"ל האריך בפירושה דהאי סוגיא ולכן לא נעתיק אלא מה שהוא לענייננו ז"ל מאי שנא רישא דבהעמדת בהמה כדי בלא מחיצה אין זו חזקה: ומאי שנא סיפא. דבעשיית מחיצה קנה וקס"ד השתא דבאיניש בעלמא שאינו בר חצר זו קאמר דאין זו חזקה והילכך קשיא ליה מאי שנא רישא מסיפא הא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה ולקמן מתרץ לה בשותפין: אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לעולם גבי איש נכרי שבא להעמיד בהמה בחצר אחרים שאין לו בה שותפות לא שנא רישא ולא שנא סיפא דהויא חזקה שאין בני חצר מניחין לנכרי להשתמש תשמישין הללו בחצר שלהן אלא אם כן נטלו רשות מהן ואם לא מיחו בתוך שלש שנים הויא חזקה: הכא בחצר השותפין עסקינן שאחד מן השותפין עצמו העמיד בהמותיו ותנור ואשפה שלו בחצר שלש שנים ולא מיחו בו וסתם חצר לכניסה ויציאה הוא ולא להעמיד שם בהמותיו וחפציו זמן מרובה והילכך בהעמדת בהמותיו גריד' בלא בניין לא הויא חזקה דבהעמדת כדי לא קפדי שותפין זה על זה עד שעת שיצטרכו לאותו מקום וכשירצו יקפידו ויסקל זה חפציו דאין לו חזקה בשתיקתן: אמחיצה קפדין ומדשתקו ולא מיחו ודאי ברשותן עשה והויא חזקה: הכא ברחבה וכו'. מתניתין ברחבה שאחורי הבתים. דאינו מקפיד כל כך אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהא מקום פנוי לביאה ויציאה והילכך קפדי בהעמדה כדי ע"כ:
נמצא לפי פירוש רשב"ם ז"ל דמשנתנו בחזקת שלש שנים איירי ואז בחצר השותפין כשעשה מחיצה יש לו חזקה אבל בתוך שלש שנים אפילו עשה מחיצה אין לו חזקה ובחצר חבירו אחר שהחזיק שלש שנים בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה יש לו חזקה עוד משמע מפירושו דכשתירץ הכא ברחבה וכו' דהדר ביה רבה בר אבוה מההוא אוקמתא דבחצר השותפין עסקינן ודוקא ברחבה לא קפדי אהעמדה כדי הילכך אין לו חזקה עד שיעשה מחיצה דבהא קפדי וכיון שלא מיחה הויא חזקה אבל בחצר קפדי בהעמדה גריד' והילכך יש לו חזקה בהעמדה כדי:
ברם הרב רבינו יוסף הלוי אבן מגש ז"ל רוח אחרת עמו דבחצר השותפין כשעש' מחיצ' אפילו בתוך שלש שנים הויא חזקה דאמחיצה קפדי אינשי וכיון שלא מיחה ודאי שמכר או נתן לו במתנה (אם יטעון כך המחזיק כמו שנבאר לקמן בע"ה) כמו שכתב הרב הנ"ל ז"ל בחידושי בבא בתרא ז"ל והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חבירו דקפיד אפילו אהעמדה כדי הויא חזקה דאם כן אין לך אדם שמשאיל לחבירו מקום בחצירו להעמיד שם בהמתו אלא למימרא דבחצר חבירו שאינה של שותפין אפילו עשה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבחצר השותפין הוא דאיכא לאפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה אבל בחצר חבירו אפילו עשה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבודאי דבדרך שאלה היא ודוקא היכא דלא אחזיק שלש שנים הוא דאיכא לאפלוגי בין חצר חבירו לחצר השותפין אי נמי דאחזיק שלש שנים וליכא בהדי טענה אלא מחמת דאישתיק ולא אמר ליה מידי אבל החזיק שלש שנים חזקה בחצר חבירו דקפיד אפילו אהעמדה כדי בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אם העמידה במקום מסויים בחצר והיתה עומדת שם ביממא ובליליא הרי זו חזקה דהיינו כל חזקה שבעולם ובחצר השותפין דלא קפדי אהעמדה כדי אם לא עשה מחיצה אפילו החזיק שלש שנים חזקת שיש עמה טענה לא הוי חזקה וכל שכן אי לא אית ליה למחזיק עמה טענה אי נמי לא אחזיק שלש שנים אי נמי החזיק ולא היתה עמה טענה אלא דשתוק ליה דודאי אחולי מחיל ליה לא הויא חזקה: נקטינן השתא דבחצר חבירו בין עשה מחיצת בין לא עשה מחיצה אם היה לו שם מקום ידוע והעמידה בו שלש שנים רצופות ביממא ובליליא וטעין שמכר לו אות מקום או שנתנו לו במתנה דודאי דהוי חזקה דהיינו כל חזקה שבעולם ואם לא החזיק כסדר הזה חזקה שיש עמה טענה שהיא דרך כל חזקה שבעולם לאו חזקה היא דעביד איניש דמשאיל לחבירו מקום בחצירו בדרך עראי ובחצר השותפין בין החזיק שלש שנים בין לא החזיק בין טעין בין לא טעין אם עשה מחיצה כיון דקפדי אינשי הויא חזקה דאי לאו דאחיל לא הוה שתיק ע"כ ומאחר שלא פירש הרב הנ"ל ז"ל כלום על אוקמתא בתרא דברחבה וכו' עסקינן אלא כל דבריו הם בחצר השותפין נראה שהוא ז"ל סובר שוה התירוץ אינו עיקר אלא כאוקמתא קמא קיימא לן ומה שהקשה רב ששת על האי אוקמתא מתורץ במאי שתירצו רב פפא ורבינא:
והרמב"ם ז"ל הלך בשיטת רבו הנ"ל ז"ל שכתב בהלכות שכנים פרק חמישי הלכה ה' ז"ל אחד מן השותפין בחצר שהעמיד בהמה או רחיים וכיוצא בהן בחצר ולא מיחה בו שותפו הרי זה מעכב עליו כל זמן שירצה ואם העמיד בפני בהמת זו וכיוצא בה מחיצה גבוה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואיל והניחו מחל במה דברים אמורים בחצר השותפין אבל בחצר חבירו אפי' העמיד בהמתו ועשה לו מחיצה לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה והוא הדין לכל מעמיד תנור וכיריים ומגדל תרנגולין וכיוצא בהן שאם תאמר החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו ע"כ: וכתב הרב המגיד ז"ל אחד מן השותפין בחצר וכו' משנה פרק חזקת העמידוה בגמרא בחצר השותפין: בד"א בחצר השותפין וכו' זו סברת הרב אבן מגש ז"ל וכן כתב פרק חזקת והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חבירו וכו' נמצא שבחצר חבירו הכל תלוי בשני חזקה והוא שטוען שמכר או נתן ובחצר השותפין הכל תלוי בעשיית מחיצה ואין משגיחין על השנים ודברי המחבר בדין חצר חבירו בלא חזקת שלש שנים הם אבל בחזקת שלש שנים בטענה ודאי החזיק וכן כתב פרק י"ב מהלכות טוען ונטען וכו' עכ"ל הרב המגיד בקיצור וזה הפירוש מוכרח דאי לאו הכי קשיא דידיה אדידיה דבפרק י"ב מהלכות טוען ונטען הלכה י"ר כתב ז"ל היה מעמיד בהמה במקום מסויים מחצר חבירו או שהיה מגדל שם תרנגולין או מעמיד שם תנור וכיריים וריחים או שנתן שם זבלו בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהן שלש שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או מכרתו לי הרי זו חזקה ע"כ ובהלכות שכנים כתב שאפילו בעשיית מחיצה אינה חזקה כמו שכתבנו לעיל אלא ודאי האמת יורה דרכו שבהלכות שכנים איירי בלא חזקת שלש שנים אף שלא פורש כמו שכתב הרב המגיד ז"ל והוא דבר פשוט ואין לפקפק עליו:
ורבינו יעקב בעל הטורים ז"ל נטה אחר סברת רשב"ם ז"ל כמו שכתב בטור חושן משפט סימן ק"מ ז"ל החזיק במקום מסויים בחצר חבירו כגון שהעמיד שם בהמתו או מגדל תרנגולין שם או העמיד שם תנור או שנתן שם זבל וטוען אתה מכרת לי מקום זה והחזיק בו שלש שנים הוי חזקה לא שנא עשה שם מחיצה לא שנא לא עשה שם מחיצה אפילו בחצר שותפות דאפילו שותפין קפדי אפילו אהעמדה לחודה כל שכן בחצר איניש דעלמא דקפיד טפי וברחבה שאחורי הבתים שהיא בינו ובין שותפו לא הוי חזקה באחד מאלו אלא אם כן עשה שם מחיצה גבוה עשרה וכו' ולדעת רב אלפס אפילו בחצר אם היא של שותפו לא הוי חזקה אלא אם כן עשה מחיצה שאינו מקפיד על תשמיש בלא מחיצה וכו' ע"כ והרב בית יוסף ז"ל אחר שהביא הסוגיא ופירוש רשב"ם ז"ל כתב ז"ל וסובר רבינו דכיון דפרכינן לרב נחמן דאמר דשותפין לא קפדי אהעמדה בחצר והדר ביה הכי קיימא לן דאפילו שותפין קפדי אהעמדה בחצר וסובר עוד דכי הדר רב נחמן ואוקמא ברחבה לא הדר ביה אלא ממאי דאוקמא בחצר ולא ממאי דאוקמא בשותפין והכי קאמר ברחבה בשותפין עסקינן ואהעמדה כדי לא קפדי ומשום הכי אין להם חזקה אבל באיניש דעלמא אפילו העמדה כדי ברחבה הויא חזקה. ודע דבגמרא מתרצי רב פפא ורבינא להאי דפרכינן אאוקמתא דחצר השותפין ואם כן לא צריכי לאוקמתא דרחבה והרא"ש כתב אוקמתא דרחבה משמע דסבירא ליה דכיון דרב נחמן גופיה הדר מחמת אותה פירכא לא חיישינן לתרוצי דאינך אמוראי אבל הרי"ף לא כתב אוקמתא דרחבה משום דסבירא ליה דכיון דרב פפא ורבינא מתרצי לאוקמתא קמא דרב נחמן לא חיישינן למאי דהדר ביה רב נחמן ואוקי ברחבה דדילמא אי הוי שמיע לרב נחמן תירוצא דהנך אמוראי לא הוי הדר ביה הילכך כוותייהו נקטינן: ודברי הרמב"ם פרק י"ב מהלכות טוען ונטען ופרק ה' מהלכות שכנים מטין כדברי הרי"ף שלא חילק בין חצר לרחבה ע"כ:
ויש לדקדק על מה שכתב הרב בית יוסף ז"ל אבל הרי"ף לא כתב אוקמתא דרחבה וכו' ודברי הרמב"ם מטין כדברי הרי"ף וכו' ע"כ דהרי מצינו בהרי"ף ז"ל שהביא אוקמתא דרחבה והרמב"ם ז"ל דבריו ברור מללו שפסק כאוקמתא קמא דרב נחמן דמשנתנו בחצר השותפין עסקינן ולא הזכיר דין הרחבה כלל ואם כן הרי"ף והרמב"ם ז"ל לאו בחדא שיטה קיימי והיאך כתב הרב ב"י דאין חולקים ולא מצאנו תירוץ נאה לזה אלא שמוכרחים אנו לומר שכך היתה גרסתו בהרי"ף שלפניו אחר כותבנו זה מצאנו ראינו שכך כת' הרב בעל בית חדש ז"ל בחושן משפט סימן קס"א ז"ל ומה שנמצא בספרי הרי"ף שבידינו גם אוקמתא בתרא הוא טעות סופר והגהה היתה בגליון והכניסוה המדפיסים בפנים אבל בספרי רי"ף הישנים לא כתוב אלא אוקמתא קמא ע"כ גם בהגהות הרי"ף כתב ז"ל דף ק"נ ע"ב שע"ל ואהעמדה כדי וכו' עד אמחיצה קפדי שבשטה ג' בדף הסמוך שפת יתר ונרשם ע"כ וגם בספר מורה צדק כתוב ז"ל ב"י בדין כ' במ"ש אבל הרי"ף לא כתב אוקמתא דרחבה וכו' כך היא הנוסחא בדפוס של קושטאנדינה אבל בדפוס ויניציא כתב גם שינוייא דרחבה ט"כ ועל פי שלשה עדים יקום דבר שדברי הרב ב"י ז"ל נכוני' וראוים אליו והרי"ף והרמב"ם דבריהם בסיגנון אחר צדקו יחדיו:
המורם מכל מה שכתבנו אליבא דכולי עלמא (זולת הרא"בד ובעל העיטור ז"ל דסברי דאפילו בלא חזקת שלש שנים כמו שכתב הרב המגיד פרק ה' מהלכות שכינים) שהמשתמש בחצר חבירו איזה תשמיש שיהיה שלש שנים רצופות ולא מיחה בו חבירו הויא חזקה אף על גב שלא עשה מחיצה דבאיניש דעלמא קפדי אפילו אהעמדה כדי וכיון שלא מיחה ודאי שנתן או מכר לו והא דהויא חזקה הוא כשיהיה בטענה כדקיימא לן כל חזקה סאין עמה טענה אינה חזקה והטענה הוא לא שיאמר שלא אחר לי אדם דבר מעולם שזו אינה טענה כנודע לכל יודע ספר אלא שיאמר אתה מכרתו לי או אתה נתתו לי במתנה:
ובזה נבוא לבאר בנדון דידן שחזקת שמעון חזקה מעלייתא היא ואם שמעון היה בחיים והיה טוען אתה מכרתו לו או אתה נתתו לי דין ולית דיין דודאי הויא חזקה ומה שראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם הוא ובני ביתו משתמשים בכל התשמישים הנזכרים.. הם דברי' בעלמא כמו שנראה בבירור ממה שכתבנו למעלה בדין המשתמש בחצר חבירו כגון שהעמיד שם בהמתו או תנור או כיריים או רחיים וכיוצא בהן אם נשתמש כך שלש שנים ולא מיחה בו חבירו הויא חזקה אף על פי שגם בטל החצר משתמש באותו תשמיש עצמו בחצירו ולא מצינו שום פוסק שחילק בזה ר"ל בין אם משתמש בטל החצר בחצירו או אינו משתמש וזה דבר פשוט ואין בו ספק:
ועתה נבוא לחוות דעתינו על העניין שנשאלנו עליו והוא טענת היורשים שבאים לזכות באותה חזקה מכח ירושת אביהם מהא דפרק חזקת הבתים והבא משום ירושה אין צריך טענה לזה נאמר שדבר ברור הוא שהדין עמהם כמו שנבאר בג"ה שנינו בפרק חזקת הבתים דף מ"א כל חזקה שאין עמה טענה אינו חזקה וכו' והבא משום ירושה אינו צריך טענה ופירש רשב"ם ז"ל משום ירושה: שאומר אכלתיה שני חזקה מכח ירושת אבי שהיה מוחזק בה ביום מותו: אינו צריך טענה לומר היאך בא ליד אביו דאין אדם בקי בקרקעות אביו היאך באו לידו ומיהו ראייה בעדים בעי שראו את אביו הוחזק בהיום אחד והכי מפרש בגמרא ע"כ: הכי איתא בגמרא אמר רבא כוותיה דרבי חייא מסתברא דקתני הבא משום ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראייה בעי ודחי ודילמא לא ראייה בעי ולא טענה בעי ע"כ. ואף על גב דדחי הכי הילכתא וכן פסק הרי"ף ז"ל שלא כתב אלא דברי רבא ולא הביא מאו דדחי ליה אלא כתב והכי הלכתא: וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מהלכות טוען ונטען הלכה י'ג ז"ל הבא מחמת ירושה צריך להביא ראיה שדר אביו בשדה זו או נשתמש בה אפילו יום אחד וכיון שאכלה הוא שלש שנים מחמת אביו מעמידין אותה בידו אבל אם לא הביא ראיה שדר בה אביו כלל תחזור השדה וכל הפירות למערער שיש לו עדים שהוא שלו שהרי אינו טוען עליו שמכר או נתן לו ולא נודעה קרקע זו לאבותיו ע"כ וכתב הרב המגיד הבא מחמת וכו' במשנה הבא משום ירושה אינו צריך טענה ומפורש בגמרא דהוא הדין למקח ושם נתבאר דבעינן דדר ביה קמא חד יומא כמו שכתב רבינו ויש מי שפירש דבעינן ראיה שהם יורשין או לוקחין מזה שהחזיק בה יום אחד הא לאו הכי אף על פי שהחזיקו בה שלש שנים כיון שאין חזקתן מחמת עצמן אינה חזקה והרמב"ן ז"ל חלוק עליהם ואמר דהמחזיק במטלטלין יוכיח אף על פי שטוען מפלוני לקחתים טוענין לו שאותו פלוני לקחם מזה המערער שהביא עדים שהיו שלו ומאמינין זה המחזיק בהן שהוא לקחם ממנו אף בקרקע כיון שהחזיק בו שני חזקה אינו צריך להביא ראיה שלקחה או שירשה מזה שהוא טוען וכן עיקר ע"כ: גם הרא"ש כן פסק בפסקיו:
ורבינו יעקב בעל הטורים ז"ל פסק כן בטור חושן משפט סימן קמ"ו ז"ל ואם בא מחמת ירושה שטוען אני ירשתי ממורישי אין צריך טענה אחרת ובלבד שיביא עדים שדר בה המוריש אפילו יום אחד והוא שלוש שנים או שדר בה המוריש שלש שנים והוא יום אחד ע"כ: והרב בית יוסף ז"ל כתב ואם בא משום ירושה וכו' משנה שם הבא משום ירושה אינו צריך טענה ודייק רבא בגמרא טענה הוא דלא בעי הא ראייה בעי ואף על גב דדחי ליה התם הכי קיימא לן כדמשמע התם: ומ"ש רבינו או שדר בו המוריש שלש שנים וכו' פשוט הוא: ומה שכתב והוא יום אחד לאו דוקא דה"ה אפילו לא דר כלל כיון שהוחזק בה שלש שנים שוב אינו יכול לערער עליו וכו' ע"כ וכן פסק בשולחנו הטהור בסימן הנזכר:
הרי הדבר ברור כשמש בצהרים שהדין עם יורשי שמעון כמו שהוכחנו מהמשנה והגמרא ומהני רבוותא שקדמנו זכרם דהבא משום ירושה אינו צריך טענה ואף שכפי הסכמת כל הפוסקים ז"ל ראייה צריך בנדון דידן אפילו ראייה לא בעי שהדבר מבורר מעצמו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמו ובין למי שפירש שהראייה היא שצריך להביא עדים שדר ביה קמא חד יומא ובין למי שפירש דבעינן ראיה שהם יורשים בנדון דידן הכל צהיר ונהיר ובהיר כיומא דאסתנא שהרי ראובן עצמו יודע ששמעון מורישם נשתמש בחצירו ויודע גם כן שהם יורשיו ואינו מכחיש דבר מזה ומה שטוען ראובן ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובים אקפיד אף שיהיה כדבריו (ר"ל שהם עכשיו מרובים אין זו טענה כלל) שלא מצינו שום פוסק שחילק בדין זה דהבא משום ירושה וכו' בין אם יהיו היורשים מועטים או מרובים ואפילו אם ימצא שום חכם חולק על זה בנדון זה היא טענת שקר וכזב דאדרבה הוא שנתמעטו הדיורים שבחיי שמעון היה הוא משתמש באותו חצר עם בני ביתו כמו שהוזכר בשאלה ועתה אחר מיתת שמעון בניו לבדם משתמשים אם כן דברי ראובן אינם אמת. ומה שטוען עוד שאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשים בכל התשמישים הנזכרים גם זה הבל ורעות רוח שהרי דבר ברור הוא שדין המשתמש בחצר חבירו וגם בעל החצר משתמש בו ככל חפצו ואפילו הכי אם נשתמש כך שלש שנים הויא חזקה דאי לאו הכי היה להם לבאר ולומר במה דברים אמורים דהוי חזקה כשלא נשתמש בעל החצר בחצירו כל אותו הזמן אבל אם נשתמש לא הויא חזקתו חזקה אלא ודאי האחת יורה דרכו שאין חילוק בזה בין נשתמש בעל החצר בזמן שנשתמש חבירו בין לא נשתמש אם החזיק כך שלש שנים ולא מיחה בו הוי חזקה וטענות ראובן מהבל ימעטו ולית דין צריך בשש:
ודע שחפשנו ובדקנו בספרי הפוסקים ז"ל ומצאנו בהם שאלות ותשובות הרבה על עניינים דומים לנ"ד וכולם הסכימו לפסוק בזכות היורשים משום דאנו טוענים ליורש כל מה שמורישם היה יכול לטעון דהיינו אתה מכרת או נתת לי במתנה כך אנו טוענים ליורש זולת באיזה עניינים שאין מורי שם יכול לטעון כך דאז לא שייך לומר אנו טוענים ליורש בזה פסקו בזכות המערער והרי לך שאלה ותשובה מזה המין במהרש"ך ז"ל חלק א' סי' ל"ז על אחד שהיה רוצה לבנות כותל מפסיק בינו ובין בני אחיו לסלק היזק ראיה מביניהם וכו' והם טוענים ומוחים בבנין הכותל המפסקת בטענה שכך ירשו מאביהם וכו' והשיב הרב הנ"ל ז"ל נראה לענ"ד שהדין עם כה"ר אברהם הנזכר שיכול לבנות הכותל וכו' וטענת האחים שטוענים כך ירשנו מאבינו אינה טענה דאיברא דבעלמא אמרינן וכו' הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה ויראה מזה דאין מערערים על היורש שהחזיק במה שירש מ"מ לא דמי נ"ז להאי מלתא וכו' דהתם טעמא דמלתא הוא דכיון דאם היה מורישו קיים והוה טעין למערער מכרת או נתת לי והחזיק שלש שנים נאמן א"כ אף אנן טענינן ליורש וכו' אבל בנ"ז אפילו היה אביהם קיים והיה טוען על אחיו מחלת לי על היזק ראיה שאני מזיק לך או מכרת או נתת לי במתנה אינה טענה וכמו שכתב הרא"ש ז"ל הביאו הטור ח"מ סי' קנ"ז וז"ל ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם לעשות הכותל ואחר זמן תבע האחד מחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי על היזק ראיה שאני מזיקך או מכרתו או נתתו לו במתנה אינה טענה ולא שייך כאן חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחם הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו נזוק כגון מי שיש לו חלון חצר חבירו אבל היכא שהמחזיק נזוק כמזו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון וכו' התבאר מזה שאפי' שהיה אביהם קיים לא היה יכול לטעון מחלת לי וכו' וא"כ אין טענות האחים הנז' טענה לומר כך ירשנו מאבינו וכו' ע"כ הרי לך בהדיא דדוקא בעניין כזה לא טענינ' ליורש. אבל בנ"ד וכיוצא בו טענינ' ליורש כל מה שמורישם היה יכול לטעון אילו היה קיים. ודי לנו בזה והאריכות בו אך למותר:
כללא דמילתא דהדין עם יורשי שמעון. ויש להם חזקה בחצר ראובן באותם התשמישים שהיה משתמש אביהם כמו שהוכחנו בבירור. וטענות ראובן אין בהם ממש כמו שביארנו: הנראה לענ"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו מורינו ורבינו שיחיה כסאו יהיה נכון עד שיבא ינון וירפאהו הקב"ה רפואה שלימה אכי"ר:
נשלם ונגמר עש"ק כ"ד לחדש אדר בסדר ובשנת אלה הדברים אשר צוה ה' לעשות אותם ליצירה
אני הצעיר אברהם בלא"א כמוהר"ר דוד פידאנקי מ"כ
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף בהמנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל