שאלה ראובן היתה אשתו מעוברת והוכר העובר ובא שמעון שהיו לו אחי' הרבה והיה עשיר מופלג ואמר לראובן זה אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה וילדה נקב' ואח"כ מת שמעון ועתה אחיו הגדול אומר שרוצה ליבם ולהחזיק בנכסי שמעון אחיו המת ואשר לו משפט הגאולה וירושה שהיבם זוכה בכל נכסי אחיו המת ושאר אחיו מוחין ואומרין שילדה זאת אינה מקודשת כי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואם כן אינה זקוקה ליבום ורוצים לחלוק בנכסי המת בחלק שוה השתא מבעיא לן אם ילדה זו מקודשת או לא ואם ת"ל דמקודשת כדעת הרמ"בם אכתי מבעיא לן מה יסבור בנכסים. ואת"ל דגם בנכסים קנה עדיין תבעי לך אם יכולים שאר אחים לטעון קים לן כדעת החולקים או לא על הכל יורנו הדין ושכ"מה:
תשובה תנן בקדושין דף ס"ב האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר או לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר או לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעליך או לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחלוץ ליך יבמיך אינה מקודשת וכן האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת ל אינה מקודשת אם אשת חבירו מעוברת והוכר העובר דבריו קיימים ואם ילדה נקבה מקודשת. וגרסינן בגמרא תנן התם אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה בעא מיניה רב אשי מר' יוחנן אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פ רוח ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו מהו אמר ליה כל שבידו לאו כמחוסר מעשה. ופירש רש"י מחובר אינו חייב בתרומה דראשית דגנך כתיב מידי דמדגן ונאסף בכרי הילכ' לא חל שם תרומ' עליה תלוש שהופר' עליו וכו' ונתלשו מהו שתהא תרומה למפרע מי הוי כמקדיש דבר שלא בא לעולם או לאו כל שבידו כי האי שבידו לתלוש ולהפריש מידי ואיתא תו התם תנייא כוותיה דר' יוחנן דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה כיצד אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת על פירות ערוגה זו תלושים לא אמר כלום אבל אמר לכשיתלשו ונתלשו דבריו קיימים כלומר הואיל ובידו לתלוש ולהפריש יותר על כן אמר רא"בי אפי' אמר על פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברין פירות ערוגה זו מחוברין והיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימים כלומר אע"פי שאין בידו לתלוש ולהפריש דתבואה שלא הביאה שליש לאו תבואה היא כדילפינן בר"ה מועשת את התבואה לשלש השנים אל תקרי לשלוש אלא לשליש. אמר רבה לא אמר ראב"י אלא בשחת אבל באגם לא פירוש אע"פי שלא נתבשלו הגרעינין שליש או אפי' עדיין לא לבלבו החיטים שחת מיהא הוי וראוי לקצור ולהאכיל לבהמה דמידי דנמכר וחשיב הוא אבל באגם שאינה אלא צמחים רכים לא דכיון דלא חשיבי לא חייל עלייהו שם תרומה למפרע ורב יוסף אמר אפי' באגם כמאן אזלא הא דתניא האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה מקודש' לי לא חמר כלים ואמר ר' חנינא לא שאנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימים כלומר דבר שלא בא לעולם כלל הוא דאין מקנה אבל בא מקצתו מקנה כמאן אי כרבה דאוקמה לראב"י בשחת הכא נמי כשהוכר העובר אי כרב יוסף דאוקמה אפי' באגם הכא נמי אפילו לא הוכר מקודשת לרא"בי. איכא דאמרי אמר רבה לא אמר ראב"י אלא בשחת דבי כבשא אבל בשחת דבי שקיא לא. ורב יוסף אמר אפי' בשחת דבי שקיא כלומר אליבא דרבה תרתי בעינן שתהא התבואה כבר שחת וגם בעינן שיהא האי שחת דבי כבשי דהיינו שדה בית הבעל שדיה במי גשמים אבל בשחת דבי שקיא דהיינו שדה בית השלחין שצריכה להשקות' לא אמרינן דכיון דעבידא דפסדה כי לא משקה לה כדבעי לה כמי שלא בא לעולם כלל הוא ורב יוסף אמר אפי' בשחת דבי שקיא הואיל והגיע לכלל שחת. כמאן אזלא הא דתניא האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה תהא מקודשת לי לא אמר כלום ואמר ר' חנינא לא שאנו וכו' כמאן אזלא כשהוכר העובר ודברי הכל כלו' בין לרבה בין לרב יוסף בעינן הוכר העובר דומיא דשחת דהאי נמי בשחת דבי כבשא הוא שגמרו בידי שמים הילכך מהני מדראב"י. אמר אביי ראב"י ור' ור' מאיר כולהו סבירא להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ע"כ ופסק רש"י כראב"י משום דמשנתו קב ונקי ופירוש שלא בא לעולם ר"ל ביאה גמורה כי הכא שלא הביא שליש אבל ביאה קצת בעינן דומיא דשחת אבל התו' כתבו ואעג"ב דהלכה כראב"י בעלמא דמשנתו קב ונקי הכא לית הלכתא כוותיה ולאו ככולהו תנאי דאמרו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא בבב"מ פליגי רב נחמן ורב הונא במוכר פירות דקל לחבירו רב הונא אמר עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אין יכול לחזור בו ואדם מקנה דשב"ל. ורב נחמן אמר אפי' באו לעולם יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דשב"ל והלכה כרב נחמן בדיני וא"כ אין הלכה כראב"י ע"כ. ומינה האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי אפי' הוכר העובר אינה מקודשת דלא בא לעולם ביאה גמורה ולזה הסכימו הרשב"א והר"ן וטעמייהו מדאוקמיה אביי לראב"י בשטה אלמא סבירא ליה דאין הלכתא כוותיה ואף ע"ג דרבה ורב יוסף טרחי לפרושי מילתיה דראב"י בשחת לאו משום דתיקום אליבא דהלכתא אלא דלישניה דראב"י מוכח דבעינן בא לעולם קצת דאי לאו הכי הוה ליה למימר לכשיבואו לעול' ויביאו שליש ויתלשו אבל לענין דינא כולהו סבירא להו דאין הלכה כראב"י וכן כתב הראב"ד וכן נר' שהוא דעת הרי"ף מדאשמיט משנה זו ומאי דאתמר עלה משום שלא הוצרך דין זה דמהנך דקתני מתני' לאחר שאתגיירי וכו' דאינ' מקודשת משו' דהוו דבר שלא בא לעולם נשמע לאומר אם ילדה אשתך נקבה דאינה מקודשת גם הרא"ש נראה דמסכים לדעת זו משום שכתב המשנה כצורתה וממילה משמע שבכל גוונא אינה מקודשת:
ודע דהרא"ש לא גריס במתני' האי סיפא ואם אשתו מעוברת והוכר העובר וכו'. אלא מסיים מתני' ברישא דהאי סיפא לחודיה. גם במשנת ירושלמי ליתא להאי סיפא וכן הרשב"א לא גריס לה ולזה כתב בחדושיו והא דמפרש להר חנינא אברייתא ולא מפרש לה אמתני' דקתני נמי וכן האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום מסתברא משום דמשמע ליה מתני' דלא כרא"י דאפי' היתה אשתו מעוברת לא אמר כלום לתנא דמתני' דהא דומיא דאידך כולהו דמתני' קתני לה דכולהו איתנהו בעולם אלא שאינן ראויין להתקדש עדיין משום דמחוסרי מעשה נינהו והא נמי אף ע"פ דאשתו מעוברת קאמר דמחוסר לידה ודלא כראב"י ומהכא מסתבר לי למימר בעל כרחין דר' חנינא לראב"י אמרה ולא לרבנן דאלו לרבנן לא הוה שביק מתני' ומפרש אברייתא ומדבריו אלו נלמד דלא גריס לה דאילו גריס לה היכי מצי דייק מדפרשא ר' חנינא אברייתא ולא אמתני' משמע ליה מתני' דלא כראב"י אדרבא מתני' אתייא כראב"י והאי דלא פרשה אמתני' משום שכבר נתפרש במתני' עצמה דאם היתה מעוברת והוכר העובר דבריו קיימים אבל בברייתא שלא נתפרש בה הוצרך לפרשה כי היכי דאתיא כמתני':
והרמב"ם בפ' ז' מהלכות אשות כתב האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודש' לי בזה לא אמר כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה לאחר שתלד ע"י אביה כדי שיכניס אותה בקדושין שאין בהן דופי ודבריו אלו קשים להולמם וצריך נגר ובר נגר לפרקם ואעג"ב שנלאו חכמי לב להעמידם ולישבם כפי סוגיין מ"מ לא מצאתי קורת רוח בפירושם כי בכל חדא וחדא איכא למשדי ביה נרגא לכן אציג לפניך כל הפירושים ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון הר"ן פירש שטעמו הוא דקסבר דאעג"ב דאבי' מוקי מילתא דראב"י בשיטה אלמה ס"ל דלית הלכתא כוותיה דראב"י לא פליג בהדי רבה ורב יוסף בדינא דכולהו מודו בשחת דבי כבשא דדבר שבא לעולם הוא ומהני בתרומה ואשתו מעוברת נמי כשהוכר עוברה מקודשת מיהו רבה ורב יוסף טרחו לאוקמי מלתיה דראבי' בשחת דהוי דבר שבא לעולם כי היכי דתיקום אליבה דהלכתא דקיימא לן משנת דראב"י ונקי ואביי סבירא ליה דראב"י אפי' באגם ואפי בפחו' מכן אמר דקסבר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומשום הכי אוקמיה בשיטה ומיהו כולהו מודו דשחת והוכר עוברה בא לעולם מקרי עכ"ד:
וכתב עוד הר"ן ולפי זה מזכה לעובר כשהוכר העובר קנה ולא מחוור בעיני דהתם בפרק מי שמת דף קמ"א מסקינן גבי ההוא דאמר נכסי לההיא דמעברת דלא קנה אעג"ב דמשמע דהוכר עוברה הוה מדקתני לההיא דמעברת. ועוד דאקשינן עלה מדתנן אם ילדה אשתי זכר יטול חנה אלמא מזכה לעובר קנה וא"ל מתני' איני יודע מי שנאה והוינן בה ולוקמה כר' מאיר ואם איתא לוקמה כשהוכר עוברה וד"ה ומייתינן נמי בן יום אחד נוחל ומנחיל ודייקינן בן יום א' אין עובר לא ומשמע דכל עובר ממעטינן דדווקא בן יום א קאמר אלמ' אפי' הוכר לא מקרי בא לעולם עד כאן דבריו:
ומה מאד נפלאתי על הר"ן ז"ל גברא בגוברין שיסבור על הרמב"ם ז"ל אשר עיניו משוטטות בכל התלמוד שנעלם ממנו השתא מסקנת דפרק מי שמת ואיך לא שת לבו למה שכתב בחבורו פרק כ"ב מהלכות מכירה דאין זכיה לעובר כלל עד שיבוא לעולם וכן בפרק א' מה"ל נחלות כתב דדווקא ביום א נוחל ומנחיל אלמא עובר אפי' הוכר לא קנה והיינו כמסקנת דפ' מי שמת ואם פסק הכא כראב"י דהוכר העובר מקרי בא לעולם כמו שפירש הר"ן נמצא שדבריו סתרי אהדדי ועוד אם איתא שפסק כראב"י למה הצריך לחזור ולקדשה ע"י אביה אחר שתלד כדי שיכניסנה בקדושין שאין בהם דופי גם בקדושין הראשונים אין בהם דופי והרי היא מקודשת בהם א פקפוק כשאר א"א ועוד דבפר' ח' מהלכות חרומות כתב אין תורמין מן המחובר על התלוש ולא מן התלוש על המחובר כיצד היו צו פירות תלושין ואמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו המחוברין אפי' לכשיתלשו או שהיו לו שתי ערוגו' ואמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברין או שאמר פירות ערובה זו מחוברין יהיו תרומה על פירות ערוגה וו תלושין לא אמר כלום. אבל אם אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת לכשיתלשו ונתלשו הואיל ובידו לתולשן אינו מחוסר מעשה ואם יתלשו דברי קיימים והוא שיביאו שליש בעת שאמר ע"כ דבריו:
והשתא אם איתא שפסק כראב"י למה הצריך שיביאו שליש בעת שאמר אפי לא הביאו שליש ולא הגדילו כ"כ בעת שאמר אם היו שחת לראב"י מקרי בא לעולם ודבריו קיימי' והר' כ"מ מכח קושיא זו נדחק ופירש דסב' הרמב"ם דאין הלכה כראב"י כיון דאוקמיה אביי בשיטה ומשום הכי פסק בתרומות והוא שיביאו שליש בעת שאמר דהוי כרבנן דפליגי עלי' דראב"י אבל הוכר העובר אפי לרבנן מקודשת דחשיב בא לעולם ביאה גמורה דומיא דהביאו שליש. ולפירושו צריך ג"כ לפרש סוגיין בדרך אחרת ולומר דמה שאמרו בגמ' בלשון אחרון כמאן שהוכר העובר וד"ה ר"ל דברי הכל בין רבנן ובין רא"בי ולא כפי' רש"י דפירש בין לרבה ובין לרב יוסף ומה שאמרו בלשנא קמא אי כרבה שהוכר עוברה לאו כפירוש רש"י דהוא אליבא דר' אליעזר אלא כלומר לא מצית לאוקמה אפי' כשלא הוכר עוברה וכראב"י לרבה דהא לרבה גם לרא"בי בעינן הוכר אלא על כרחין מוקמת ליה כשהוכר ואתי בין לרבנן ובין לראב"י דאפי' רבנן מודו כשהוכר עוברה אבל לרב יוסף מוקמינן אפי' לא הוכר וכראב"י וכן פירש הרב בעל לדע' הר' כ"מ ופליא' נשגב' ממני על הכ"מ דאכתי פלפ מחדא ונפל ברברבתא דאם הוכ' העוב' להרמב"ם מקרי בא לעול' אליבא דכ"ע איך פסק בהל' מכירה המזכה לעובר לא קנה ולא חלק בין הוכר ללא הוכר וכן נמצא סוגיי' דהכ' עם סוגיי' דפ' מי שמת סתרי אהדדי דהכא אמרינן אם הוכר העובר מקרי בא לעולם אליבא דכולי עלמא והתם מסקינן המזכה לעובר לא קנה ולא מפליגינן בין הוכר ללא הוכר ועוד למה כת' הכא ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה בקדושי' הראשוני' כבר היא מקודשת אליבא דכולי עלמא כדעת הרמב"ם:
לכן נר' לי שדעת הרמב"ם כדעת שאר הפוסקים דעובר אפי' הוכר מקרי דבר שלא בא לעולם עד שיבוא ביאה גמורה והיינו שיבא לאויר העולם ולפיכך לא קנה בזכייה וגם אינו נוחל ומנחיל וסוגיין אתא אליבא דראב"י דסבר דשחת והוכר העובר הוו דבר שבא לעולם ואין הלכה כוותיה בתרוייהו ולפיכך כתב בתרומות והוא שיביאו שליש בעת שאמר דאו מיקרו ב"ל אליבא דרבנן כיון דבידו לתולשן וקיימא לן כר' יוחנן דאמר כל שבידו לא כמחוסר מעשה אבל בשחת דאין בידו לתולשן עדיי לא מקרי דבר שבא לעולם ולא חל עליה שם תרומה ומה שפסק הכא ואם הוכר העובר מקודשת לאו משור דסבר כראב"י אלא דלענין קדושין משום חומרא דאשת איש חש להא דר' אב"י כיון שסתם רבי במתני' כוותיה דהוא ז"ל היה גורס האי חלוקה במתני' ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר וכו' כמו שהובא בתלמוד שלפנינו ומשום זה כתב בפי המשניות וז"ל ומה שמתחזק אבלי שצריך שיקדש אותה אחר שנולדה ואז מותר לבוא עליה לפי שמן העקרים שבידינו אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואמנם אמרנו דבריו קיימים להחמיר שהיא נעשית באשת איש הרי לך בפי' מכללא דהוה גריס להאי סיפא דע"כ מה שכתב ולא אמרנו דבריו קיימים וכו' קאי אמתניתין שאמר כן ואם היתה אשת חבירו מעוברת דבריו קיימים וכיון דרבי סתם כראב"י משמע ליה להרמב"ם דלענין קדושין יש לחוש לראב"י והשתא אתיא שפיר מה שכתב הרי זו מקודשת דהוה ליה לומר ספק מקודשת או מקודשת מספק כיון דמדינא אינה מקודשת ולא אמר אלא משום חששא דאשת איש אלא שהטעם הוא משום דהוה גרים לה הכי במתניתין ואם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר מקודשת ודרכו ז"ל להעתיק לשון המשנה או הגמ' כצורתא נקט נמי לישנא דמתני' וכדי שלא תטע ותסבור שמה שכתב מקודשת ר"ל מקודשת בהחלט חזר וכתב ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה קידושין שאין בהם דופי:
אי נמי י"ל דחש הרמב"ם לענין קדושין להא דראב"י משום דיש מפרשים שפסקו כראב"י בין בתרומה ובין בקדושין וסברי דשחת והוכר העובר מקרי דבר בא לעולם ולפיכך בקדושין נקט כדברי המחמירים משום חומרא דא"א ובתרומו' דליכא למיחש למידי דאם אינו תרומ' השתא יתרום אח"כ לכשיביאו שליש פסק בהדיה כרבנן ובזה נתישבו דברי הרמב"ם בטעמם ונימוקם ואין בהם נפתל ועקש:
נמצינו למדין דלדעת רש"י האוחר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה וכו אם הוכר העובר בעת שאמר הרי זו מקודשת גמורה דקיימא לן כראב"י דמשנתו קב ונקי כדפירש':
ולדעת התו' הרשב"א הר"ן הראב"ד ורבינו האיי גאון אינה מקודשת משום דאוקמה אביי להא דראב"י בשטה וכן משמע שהוא דעת הרי"ף והרא"ש ולהרמב"ם חיישינן לקדושין ואם רוצה לקיימה צריך שיחזור ויקדש אותה אחר שתלד ולהנשא לאחר אסורא עד שתקבל גיטא מן הראשון ובענין הלכה הוה משמע לפסוק דלא כהרמב"ם כיון דאיכא כל הני רבוותא דפליג עליה וסברי דאינה מקודשת דאם בעלמא נקטינן כהרי"ף והרא"ש כשמסכימים לדעת אחד אעג"ב דשאר הפוסקים חולקים על דעתם כ"ש הכא דרוב הפוסקי' מסכימים לדעת א ולא נשארו אלא רש"י והרמב"ם וקצת מפרשים שפסקו דמקודשת אלא דמסתפינא מדחזינא להנהו אשלי רברבי אורן של ישראל אשר מפיהם אנו חיים הטו"ר והבית יוסף שלא הכריעו לא כמר ולא כמר אלא הביאו סתם סברת הרשב"א וסיעתו ואח"כ סברת הרמב"ם וכן מהר"י קארו בשולחן ערוך כתב שתי הסברו' ולא הכריע הרב המגיד כתב שיש לחוש לדעת הרמב"ם ושאר מפרשים ואם אנשים כאלו אשר להם ההכרעה נתנה וכל ישראל סרים אל משמעתם חשו לדעת הרמב"ם מי הוא זה ואי זה הוא אשר יערב לבו לגשת ולפסוק דלא כוותיה ולא ירא פן יכווה בגחלתו לכן דעתי הוא שילדה זו מקודשת מספק ואינה יכולה להנשא לאחר עד שתקבל גיטה מבעלה הראשון ואם רוצה לקיימה צריך שיקדש אותה פעם שנית אחר שתלד כדי שיכניסנה בקדושין שאין בהם דופי דון מינה לנ"ד דיש לחוש לקדושי שמעון ומוכרח לוי לחלוץ או ליבם דאם אינה אשת אחיו זרה היא אצלו ומותר לקיימה:
והשתא נבוא לבאר החלוקה השניה משאלתין שנסתפק החכם השואל על הממון אם לדעת הרמב"ם זכה לוי בהם מטעם שמייבם אשת אחיו או לא לזה אמינא ולא מסתפינא דאין ללוי חלק ונחלה בנכסי אחיו יותר משאר אחון דאפילו אם תרצה לדון האי חששא דקדושין כספק כיון שאחיו טוענים שהם וודאי יורשים והוא טוען שמא היו קדושין גמורין לא אתי ספק ומוציא מידי וודאי דאין ליבם זכיה כלל בנכסי אחיו אלא כשהיתה מקודשת לאחיו קדושין גמורים בלי פקפוק שהרי בכור קראו רחמנא לדונו כבכור וכי היכי דבבכור אם נסתפק אם הוא בכור או לאו אינו נוטל פי שנים יבם ג"כ אם יש ספק בקדושי אחיו ודאי לא קנה ואין להשיב ממאי דכתב הרמב"ם בפרק ה' מהלכות נחלות וז"ל יבמה שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים ונתייבמה בתוך ג' חדשים וילדה בן ואין ידוע אם בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון הספק אומר שמא בן המת אני ואירש את נכסי אבי המת כולם ואין אתה ראוי ליבם את אחי מעולם שאין אמי בת יבום והיבם אומר שמא בני אתה ואמך ראויה ליבם הייתה ואין לך בנכסי אחי כלל הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם הוא או אינו יבם חולקי בשוה משמע דאע"ג דאיכא לספוקי אם היא ראוייה ליבום או לא אפי' הכי זכה בנכסי' ויחלוק עם אחיו הכא נמי נימא אפי' שנסתפק לנו אם היא בת יבום או לא מכל מקום יזכה לוי בחצי הנכסים וחולק עם אחיו בנכסי שמעון דיש לדחות ולומר דשאני התם שהספק והיבם שניהם טוענים שמא דהספק טוען שמא בן המת אני והיבם טוען שמא בני אתה וכיון שאין טענת האחד אלימא מחבריה הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקים ומזה הטעם נמי אם מת הספק והיבם אומר בני הוא ואני אירשנו ואבי היבם אומר שמא בן בני המת הוא ואני אירשנו חולקים בשוה ששניהם טוענים שמא אבל בנ"ד היורשין טוענין ברי שכבר הוחזקו יורשים בנכסי שמעון ויבם שמא וקיימא לן ברי ושמא ברי עדיף ואם באת לדמותו לא דמיא אלא להא ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי האב ר"ל אבי היבם הרי היבם יורש ודאי זזה הספ' אם הוא בן המת יש לו חצי הממון בנכסי זקנו ולזה היבם החצי האחר ואם הוא בן היבם אין לו כלום לפיכך יבם יורש הכל וידחה הספק הרי לך דמשום שהיבם טוען ברי דוח' את הספק שלא יזכה בנכסי אבי המת הכא נמי שהיורשים האחים ודאים טוענים טענת ברי דוחים את לוי הספק שלא יזכה בנכסי שמעון כמי שמיבם אשת אחיו דשמא אינה מקודשת לא חולק עם שאר האחים חלק כחלק וזה נר' לי מילתא דפשיטא ורויחא טפי ואין להאריך יותר:
אכתי פש גבן החלק השלישי משאלתין אם יכולין האחין לטעון קים לן כדעת החולקים על הרמ"בם ולזכות בנכסי המת או לא. אע"ג דלפי מאי דפשיטנא דגם לדעת הרמ"בם אין ללוי כלל זכייה בנכסים מכח יבום אלא כשאר אחים בשוה ואם כן אין צורך לאחים לטעון קים לן כדעת החולקים דלכול' עלמא זוכים בנכסי המת מ"מ כיון דטענה זו חדוש הוא שחדשוה אחרוני' ולא נמצא שורש ולא ענף בראשונים אמרתי להאריך מעט לבאר טענה זו היכא אתמר והיכא לא איתמר ומשם. נלמד דבנדון דידן אפ' אם ת"ל שיסבור הרמ"בם שקנה לוי בנכסי שמעון מ"מ אין צורך לאחים בטענה זו כיון שלדעת רוב הפוסקים נוחלין בנכסי אחיהם:
תניא במסכת כתובות דף מ"ז כתב לה פירות שיבואו עמה מבית אביה לבית בעלה ומתה לא זכה הבעל בדברים אלו משום ר' נתן אמרו זכה ופי' רש"י ז"ל כתב לה פירות כסות וכלים פסק לה האב בנדונייתא שהכניס לבעלה מטלטלין כגון פירות כסות או כלים וכו' וכתב לה מן האירוסין ומתה מן האירוסין לא קנה ר"ל אעג"ב דקיימא לן דהבעל יורש את אשתו אם מתה מן האירוסין לא קנה בהם לפי שהאב לא כתב לה דא נדונייא דהנעלה ליה אלא על מנת חיבת הנשואין וכיון שמתה קודם הנשואין לא קנה. וכתבו התו' למאי דמוקי הקונטריס הך ברייתא מן האירוסין הא דקתני לקמן דף מ"ח הלך האב עם שלוחי הבעל או שהלכו שלוחי הבעל עם שלוחי האב או שהיתה לה חצר בדרך ונכנסה עמו ללון אע"פי שכתובתה בבית בעלה מתה אביה יורשה אתיא כרבנן ומיהו בנשואין כולי עלמא מודו כדקתני סיפא דההיא ואם נכנסה לשם נשואין אע"פי שכתובתה בבית אביה מתה בעלה יורשה אבל רבינו תם פירש דהך ברייתא בנשואין קאמיירי וטעמא דלא קנה לת"ק משום דאנן סהדי דאין דעת האב ליתן נדוניא זו אלא ע"מ שתהנה ממנו בתו כמו הבעל ולר' נתן לית ליה האי אומדנא וקנה הבעל אפי' לא גבה מהאב קודם שמתה:
נמצינו למדין דאיכא פלוגתא בין רש"י ובין ר"ת בפירושא דהאי ברייתא דרש"י סובר דווקא באירוסין פליגי אבל בנשואין מודו רבנן דגובה מהאב אם לא גבה עדיין ולרבינו תם מחלוקת אף בנשואין ולרבנן לא קנה הבעל אא"כ באו לרשותו ונפקא מינה דאם מתה מן הנשואין לרש"י קנה הבעל אפי לא גבה הנדונייא מהאב ולר' תם לא קנה ואין לו כח להוציאם מהאב ולפי זה כתב המר"דכי וזה לשונו ואומר הרב ר שמואל בר' ר ברוך דאם יתפוס החתן המוציא מחבירו עליו הראייה שיאמר קים לי כרש"י שפסק מן האירוסין אבל מן הנשואין גובה הכל אפי' אם לא גבה עדין הילכך המוציא מחבירו עליו הראייה הרי לך דטענת קים לי מהני דוקא היכא דאיכא פלוגתא מרברוותא כגון רש"י ור"ת משום דמספקא מילתא דהלכתא כמאן כמו שכתב מהר"י קולון דמי יוכל להכניס ראשו בין שני הרים גדולים כרש"י ור"ת והלא אנן סהדי דליכא איניש בדור שיוכל להכריע ביניהם אבל בפלוגתא דנוכל להכריע כמאן הויא הלכתא כגון שרוב הפוסקים מסכימים לדעת אחד לא מהניא טענת קים לי כיחידאה או כמיעוטא דסברי איפכא גם בעינן מילתא אחרינא בטענת קים לי והיינו שהטוען יהא מוחזק בממון כשטוען קים לי דומיא דהכא שתפס כבר הבעל כשטוען קים לי כר"שי דהשתא צריך בעל דין שכנגדו להביא ראיה שאין הלכה כרש"י כדי שיוכל להפקיע ממונא מיניה אבל אם לא תפס אין טענת קים לי מועלת לו כלום שהאחר יכול לטעון קים לי כר"ת והבא ראייה דהלכה כרש"י שמעינן מינה לנדון דידן דלא מבעיא למאי דכתיבנא דגם לדעת הרמב"ם לא זכה לוי מחמת יבם ואין צורך כלל באחים לטעון טענת קים לי כיון שזוכים לדעת כל הפוסקים אלא אפי אם מצית למימר דלהרמב"ם קנה לוי בנכסים מכח יבם וגם שתפס אותם והוחזק בהם והוא טוען קים לי כדעת הרמב"ם כיון דכולהו רבוותא אחריני פליגי עליה וסברי אין ללוי כלום מפקינא ממונא מיניה ומסרנא ליורשין דהיכא דאיכא רובא לא מהני טענת קים לי כיחידאה:
העולה מכל אלו הדברים דחוששין לקדושי ראובן וצריך לוי לחלוץ או ליבם אותה כדי שתהיה מותרת להנשא לשוק וגם אין ללוי אם ייבם אותה זכייה בנכסים מכח יבם אלא חולק עם אחיו בנכסי שמעון חלק כחלק שוה בשוה:
בסד' ובשנ' הנה אנכי נצב על עין המים
הצעיר אחרן לידישמא