שאלה ראובן היה בעל נכסים רבים והיו לו שני בנים הבכור היו לו שלשה בנים והשני אין לו בן ויהי כאשר הגיע לעת זקנתו עשה צוואתו כדת וכהלכה וכתב ז"ל רצוני הוא שבני בכורי אבי הבנים יטול פי שנים בנכסי כראוי לו כדין תורתנו הקדושה ושליש נכסי לבני השני ואחר זמן מה נפטר לבית עולמו וכאשר רצו האחים האלה לירד לנכסי אביהם לא מצאו תחת ידו כי אם ביתו וקצת כלי כסף ותכשיטי זהב וקרוב לחמש מאות זהובים במעות בעין ושאר ממונו היה שטרי חוב מגוים אשר הלוה להם מעותיו על פי כתב ידם מזולת משכון והיו פורעים לו רבית סך מה למאה ורבתה קטטה גדולה ביניהם על עסק ירושתם הפשוט טוען שאין לאחיו פי שנים אלא בבית ובממון הנמצא תחת יד אביהם אבל בשטרי חוב אין לו כי אם החצי שהרי אין הבכור נוטל אלא במוחזק ולא בראוי והבכור טוען שהשטרות הללו מוחזקות הן שהרי הוא יכול לגבות חובותיו לסוף ששה חדשים כנהוג בין התגרים וכלם אנשים אמודים ועשירים ולא לקחו המעות להיותם נצרכים אלא להרבות משאם ומתנם בשפע רב והוי כאילו המעות בעין תחת ידיהם ובלאו הכי הדבר מוכרע מעצמו שכוונת אביהם היתה להניח לו שני שלישי נכסיו שהרי הרבה על חלקו בשביל בניו ובודאי שבדבר מועט כזה לא נתכוון ולא עלה על לבו חלוק בין ראוי למוחזק כי לא למד ספר והראיה ברורה על זה שכתב בצוואתו ושליש נכסי לבני השני הנה כי לא הניח לו אלא שליש נכסיו ובודאי אומדן דעת הוא והדבר מעיד על עצמו שזאת היתה כוונתו בלי ספק והקטן השיב על זה שהמחשבה והכוונה היא גלויה לשם ית' ואנו אין לנו אלא לדון ע"פ הצוואה שאמרה בביאור שיטול פי שנים כראוי לו כדין תורתנו הקדוש' ודין תורה הוא שאין לו ליטול אלא במצוי תחת ידו ולא בראוי ומה שאמר ששליש נכסיו יטול בנו השני לא קאי אלא על פי שנים שיטול הבכור כלומר במה שראוי לבכור פי שנים לא יטול הפשוט כי אם שליש ואם אמת הוא שאביהם טעה בדבר ונעלם ממנו הדין מזלו גרם לו כן כדי שלא יהיה עשוק מחלקו הראוי לו כפי התורה ולאחר שהאריכו בדברי ריבות ביניהם הסכימו שניהם יחד להקריב משפטם לפני אחד מן המיוחדים מבית המדרש כדי שיצדיק הצדיק בדינו ומהת"מש:
תשובה הן לזאת יחרד לבי ונשמה לא נותרה בי גדול מכאובי. בפטירת אבי אבי רכב ישראל ופרשיו כח מעשיו הגיד לעמו גדול ביהודה שמו. ובמקהלים. לאיש חיל ורב פעלים אלו"ף ית"ד שהכל תלוי בו ותורת אלהיו היה בקרבו אלו"ף מב"צר מן המצר הציל את צאנו חבבם כבבת עינו וינהגם בנחת. למלטם מרדת שחת וינשאם וינטלם ה"ה החכם השלם הדיין המצויין באר מים חיים ומעין החסיד ועניו. בכל ענייניו הישיש הנכבד הצדיק אבד לדורו אבד. אב"ד ומורה צדק ובק"ק ת"ת חזק הבדק נ"י פ"ה עמוד הימיני עטרת ראשנו מורנו ורבינו. כמוהר"ר ן דנא די בריטו נ"ע. מי לב כאבן לא יכנע ומי הר קשה לח יכפול. בראות אם אדיר בלבנון יפול. מה יעשו אזובי קיר וחוח אם הגרזן ביד המות לנדוח. מי לא ילך לפניו שחוח עת לבכות על גויעת אבי התעודה אוצר כל כלי חמדה. במקום גילה שם תהא רעדה. ועת לספוד על מות ציר אמונים. הר גבנונים ועת לקרוע סגור לבנו. מי יגן בעדנו. מי יגדור פרצנו. על זאת לא בשם ישראל יכונה הנפש אשר לא תעונה ולא יזלו עיניו כמי שמתו מוטל לפניו כי אב"ד שמת הכל מתאבלין עליו אוי לספינה בלי קברניט בתוך משברי ים וגליו. ואוי לעולם בלי מנהיג בתוך סער רוע מעלליו. רק זה ינחמנו ממעשנו ומעצבון ידינו כי יושב בשמים יצחק חיים ואושר יקנה. וזכותו עלינו יחנה. כי שפתותיו בקבר דובבות מרוב שמועותיו כאש להבות. היוצאות תמיד מפי תלמידיו אוכלי לחם חמודיו ושותי יין מגדיו. כפריו עם נרדיו. בעיון וסברא בפלפול הגמרא. ובחדרי הפוסקים כלם באים כאריות ולבאים. מקטנם ועד גדולם כלם חריפים ובקיאים. ותלמוד תורה כנגד כלם השי"ת ינחמם מאבלם. וישמחם מיגונם וישבית כל קטרוג שוטנם ומונם. ויסיר מעלינו כל צוקה וצרה. ויפתח לנו שערי אורה. ויכין לבנו לעבדו ביראה ובאהבה רבה. יקום וירחם ציון עת לחננה כי בא. אכי"ר:
ומעתה נבא לענין שאלתא אריכתא דא בקיצור נמרץ כי טרדות הזמן ועסקינו לא נתננו השב רוחנו להאריך במקום שאמרו לקצר וכדי לעמוד על עיקר דין נחלת הבכור הנוטל פי שנים במוחזק ולא בראוי ומהו הנכסים הנקראים מוחזקים וראוים שזהו עיקר הקטטה בין האחים האלה מקומה היא בפרק יש בכור לנחלה דף נ"א וז"ל המשנה הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק
ופירש"י בנכסי האם נכסי מלוג: בשבח אם השביחו נכסים לאחר מיתת האב קודם שחלקו: בראוי. בנכסים שלא היה אביה מוחזק בשעת מיתתו אבל ראוים היו ליפול לו בירושה ונפלו להם לאחר זמן אין הבכור צא פי בהם. עכ"ל:
הרי כפי פירוש רש"י ז"ל במשנה שהנכסים הראוים ליפול לבכור בירושה לאחר מיתת אביו דהיינו לומר כמוחזקים הם שכל העומד לגבות כגבוי דמי אפילו הכי אין לו חלק ונחלה יתירה לבכור על אחיו כי חלק כחלק יאכלו שדוקא מה שמצוי בעת מיתת אביהם הוא הנקרא מוחזק ובהם יש פי שנים לבכור ואין לומר שהשטרי חוב כמוחזק דמי ושלכן הבכור טוען בנ"ד ליטול מהם פי שנים כי הדברים ברורים כביעתא בכותחא כי שטרי חובות ראוי לדונם לדבר ראוי ואחר שנדע האמת ממילא יפול כל בנייני הקטטה והריב בין האחים ם האלה הבט וראה כי היא גמרא ערוכה בפ' יש נוחלין דף קכ"ה וז"ל אמר רב פפא הילכתא אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע ובין שגבו מעות וכו':
ופירש"י ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה ואפי' בשטר בין שגבו קרקע בין שגבו מעות דלאו האי קרקע ולאו הני מעות שבק להון אבוהון והוה ליה ראוי וכו':
ובזה הסכימו כל הפוסקים ז"ל כלם כאחד ובראשם הרמב"ם ז"ל וז"ל בהלכות נחלות אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו כנכסים המוחזקין לאביו שבאו לרשותו שנא' בכל אשר ימצא לו כיצד אחד ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו הבכור והפשוט יורשין כאחד וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין כאחד עכ"ל. ועוד בהלכה ה' כתב וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים כמלוה אע"פ שהוא בשטר אע"ג שגבו קרקע בחוב אביהם וכו' עכ"ל:
וכמו כן הסכים הטור בח"מ סי' רע"ח ואינו נוטל פי שנים במלוה שהיה לאביהם ביד אחרים אפי אם היא בשטר לא שנא גבו קרקע או מעות וכו' וכן בעל הלבוש ועוד פוסקים אחרים אין פוצה פה ומצפצף נגד דין זה:
הרי קמן שהשטרי חוב ראוים לדונם לדבר ראוי וא"כ אין לבכור פו שנים בם ובזה נהרוס כל טענו' הבכור בנ"ד שכל טענותיו טעונות הבל וריק רוח יזרעו וסופתה יקצורו שמה שטוען שהשטרות הללו מוחזקות הן שהרי הוא יכול לגבות חובותיו לסוף ששה חדשים כנהוג בין התגרים וכלם אנשים אמודים ולא לקחו המעות להיותם נצרכים אלא להרבות משאם ומתנם בשפע רב והוי כאילו המעות בעין תחת ידיהם. יש למשדי בי נרגא בדברים הללו שדוקא כפי הגמרא והפוסקים ז"ל דבר מוחזק נקרא מה שמצוי תחת יד האב בעת מיתתו ואפי מה שנפל לו בירושה אחרי מותו נקרא ראוי כ"ש בנ"ד בשטרי חוב הללו ועוד כי בסתם אמרו שהשטרי חובות נקרא ראוי ולא חלקו אם הם בטוחים לגבות או לאו ועוד מי יודע מה ילד יום והאופן הוא בתנועה תמידי ולא שקט כלל וחי שהוא עשיר היום למחר הוא עני ויכול להיות שהעשירים התגרים הללו יתמוטטו מנכסיהם ולא יפרעו חובותם כי בששה חדשים כחה הקפות יש בעולם ולכן אין ממשות בדברי הבכור לדון השטרי חוב כדבר מוחזק ליטול מהם פי שנים:
ומה שטוען עוד הבכור שהדבר מוכרע בעצמו שכוונת אביהם היתה להניח לו שני שלישי נכסיו שהרי הרבה על חלקו בשביל בניו ובודאי שלדבר מועט כזה לא נתכוון ולא עלה על לבו חלוק בין ראוי למוחזק כי לא למד ספר והראיה ברורה על זה שכתב בצוואתו ושליש נכסי לבני השני הנה כי לא הניח לו אלא שליש נכסיו ובודאי אומדן דעת הוא והדבר מעיד על עצמו שזאת היתה כוונתו בלי ספק גם זה הבל ורעות רוח כי אנו לא נשפוט אומדן דעת אלא בעיקרים ובשרשים שאינם מנגדי' התורה ובתורה אין ראיה ברורה לא לזכות ולא לחוב נדון אז הדבר על אומדנת המצוה אלא אומדנא שהיא נגד כללי התורה אין משגיחין בה כלל ואף כי היה המנהג בזה כל זמן שהוא מנגד לכללינו האמתיים המיוסדים על אדני הגמרא והפוסקי' ז"ל אין בם יסוד לסמוך וכמגדל פורח באויר הם ופוק חזי מה שכתב הרב קולון בשאלותיו שורש ח' וז"ל:
ועל אשר שאלת זה ימים אמת הוא כי נאבד כתבך אמנם כמדומה אני שהשאלה היתה באחד שרוצה להפקיע ירושת בן הבכור באמרו כי מנהג מבטל הלכה וכי נהגו בארץ ההיא להשוות הבכור והפשוט וחלק כחלק יטלו לע"ד נראה דבר פשוט מביעתא בכותחא שאין במנהג הזה ממש שהרי כתב המרדכי בריש פ' הפועלים וז"ל שנינו עלה דמתני' בירושלמי המנהג מבטל הלכה וכתב בא"ז כגון שהוא מנהג קבוע ע"פ חכמי המקום כדאמרינן במס' סופרים שאין ההלכה נקבעת אלא עד שיהיה המנהג וזה הוא שאמר מנהג מבטל הלכה פי' מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפי' ר"ח ריש ב"ב גבי הכל כמנהג המדינה בגויל ובגזית עכ"ל הרי לך דאפי' בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג מבטל שורת הדין אא"כ הוא מנהג קבוע ע"פ וותיקין וצריך שיהיה לו ראיה מן התירה דאם לא כן הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם כ"ש וק"ו במנהג הרע הזה שעוקר דן תורה ומבטל ירושת הבכור שאין ללכת אחריו חלילה ועוד האריך הרב בלשונו הצח כדי לעקור מנהג הרע הזה מן העולם וע"ש:
היוצא מכללות דברי הרב קולון ז"ל הוא שכל מנהג שאינו קבוע ע"פ חכמי הדור ואין לו ראיה א התורה נדון ונשפוט אותו כטועה בשיקול הדעת מכלל שכל אומדנא שאינו מיוסד על כללי ושרשי התורה הוא כמנהג הרע שאין להשגיח בו ובזה מבוטלין דברי בן הבכור בנ"ד לא שרירין ולא קיימין ואין שורש וענף באומדנא כזה שהוא נגד התורה שדוקא הבכור נוטל פי שנים במצוי תחת יד אביו שהם נכסים מוחזקים ולא בשטרות שהם נכסים ראוים כמו שהוכחנו ועוד שאם הדבר היה כל כך ברור שיש להשגיח באומדנא בענין דנא בודאי הגמור לא היה משמיטו הרמ"בם ז"ל וחבל הפוסקים הנגררים אחריו והיו עושים חלוקה בדבריהם בענין נכסי מוחזק או ראוי וליותר חידוש גדול היו מורים לנו שלפעמים יש לדון נכסי ראוי כמוחזק כפי אומדנת המורים כנ"ד אך כאשר הם סתמו דבריהם ולא חלקו וגזרו אומר בסתם כפי כללי התורה שיטול הבכור פי שנים בדבר מצוי משמע דוקא ושכל שאר הנכסים כגון שטרות וכיוצא הכל דבר ראוי ואין ראוי לדונם כמוחזק:
כללא דמילתא מכל חילי מעלייתא הני אשלי רברבי דכתיבנא שטענת הבכור בנ"ד אין בה ממשות כלל ועיקר בשום צד מתביעותיו וטענותיו ושדבר פשוט הוא שהבן הפשוט האמת אתו במה שאומר שהמחשבה והכוונה היא גלויה לשי"ת ואנו אין לנו אלא לשפוט הדבר ע"פ כללי התורה אשר יורו לנו מורי צדק ולא באומדנות ורעיונות מדומות המנגדות  האמת כי אין לדיין אלא ממה שעיניו רואות ולכן בנ"ד השטרות הללו הם נכסים ראוים כדהוכחנו ויחלקו בשוה כשבת אחים  גם יחד הבכור והפשוט ואין בזה צורך עוד להאריך כי אם להתפלל לאל צבאות ילמד לנו דעת ובינה ויראנו מתורתו נפלאות ויצילנו משגיאות אכי"ר:
בסדר ובשנת וגם הקמותי את בריתי אתם ליצירה:
נאם הצעיר שבצעירים יצחק סרוק יצו"א