שאלה ראובן נשא אשה ושמה תמר ותלד לו ארבעה בנים והיה האיש ההוא כבד מאוד בכסף ובזהב ויהי היום חלה ראובן את חליו והיתה אשתו מעובר בתוך שלשה חדשים להריונה ויקר' לאשתו ולבניו ויאמר אליהם הקבצו ושמעו מה שאני מצו' אתכם דעו שאני הולך בדרך כל הארץ ורצוני להניח לכם ברכ' מכל נכסי שהם שמונים אלף דינרים ועשה צוואת ש"מ כתי' חז"ל וז"ל רצוני הוא שתטול אשתי שלשים אלף בכתובתה ותוספת וכל אחד מכם יטול עשרה אלפים ועשרה הנותרים אם תלד אשתי זכר יזכה בהם. ואם נקבה תלד תזכה בחמשה אלפים והנשארים יחלקו הד' בניהם ע"כ. והלך לב"ע וחל"ש. ותשאר האשה מעוברת וימלאו ימיה ללדת והנה תאומים בבטנה זכר ונקב' ותלד האשה והגדילו הבנים ובאו לב"ד לתבוע חלקם בפיהם הנקבה תובעת החמשה אלפים כפי צוואת אביה וטוענת שאילו היתה בעולם בחיי אביה היתה נוטלת עשור נכסי שהם חמשה אלפים ולמה תגרע נחלתה והזכר תובע העשרה אלפים כפי הצוואה בטענת שאין לבת כלום במקום בן. והד' בנים אומרים לא לכם חלק ונחל' בבית אבינו הלא לנו הי' אלפים כי ביום שנעשית הצוואה הייתה אמנו מעוברת מכם תוך ג' חדשים ולא ניכר הריונה וקיימא לן כשם שאי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם לכן אחי ורעי הודיעני נא דבר מי יקום כי המשפט לאלהים הוא ע"כ:
תשובה מה יפו מה נעמו דבריך אחי ורעי אך ידוע תדע כי הקדמתי ביאו' סוגית דפ' מי שמת כי ראיתי שהעיקר אצלי לבוא אל התכלית המכוון בתשובתי הוא שאדע אם הוכללו התאומי' בלשון הצוואה אף שלא הוזכרו או לא:
תנן בבבא בתרא דף ק"מ האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה. נקבה מאתיים ילדה נקבה נוטלת מאתיים. אם זכר מנה אם נקבה מאתיים וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה ונקבה נוטלת מאתיים. ופי' רשב"ם וז"ל יש מפרשים שילדה שניהם ביחד הזכר והנקבה ויטול הזכר מנה והנקבה תטול מאתיים כדקאמר האב אם זכר מנה ואם נקבה מאתיים. ולאו מלתא היא שהרי לא אמר האב אם ילדה זכר ונקבה ולא אסיק אדעתיה בילידת תאומים אלא ה"ק אם וכר מנה אם נקבה מאתיים דמשמע אם זכר לבדו בלא נקבה או נקבה לבדה בלא זכר וכיון דהכי הוא לא יטלו כלום הבן והבת אם נולדו תאומים כדאמר בגמר' והא זכר ונקבה לא קאמר שמא לא היה חפץ בילידת תאומים א"נ אין לידת תאומים בכלל אם זכר אם נקבה דמשמע אם זכר לבדו אם נקבה לבדה. אלא הכי פירושו האומר אם ילדה אשתי זכר יטול אותו העובר מנה אם נקבה ילדה אשתי תטול מאתיים וילדה זכר ונקבה כלו' זכר או נקבה כדקאמר האב זכר יטול מנה אם תלד זכר נקבה תטול מאתיים אם יהיה העובר נקבה ולאשמועינן אתא שאלו לא פירש אלא א' מהם כדקאמר רישא זכר בלא נקבה נקב' בלא זכר וילדה אשתו מה שלא פירש לא יטול העובר כלום אנח השתא שגיל' דעתו על לידת זכר ועל לידת נקבה כל מה שתלד האשה יטול בין זכר בין נקבה ומיהו אם ילדה תאומים לא יטלו כלום כדמוכח בגמר' עכ"ד. והאי דמייתי לסיועא דמילתי' מהגמ' הוא מדפריך בה חלמודין בתר דמסיק דבתו של אדם עדיפא ליה לעניין הרווחה. והא דתניא ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה היכי משכחת לה אמר רבינא במבשרני דתניא המבשרני במה נפטר רחמ' של אשתי אם זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה. אם נקבה מנה ילדה נקבה נוטל מנה ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה. והא זכר ונקבה לא אמר דאמר נמי אם זכר ונקבה נמי יטול מנה ואלא למעוטי מאי למעוטי נפל. ופי' הוא ז"ל היכי משכחת לה דמדקתני אין לו אלא מנה משמע דסד"א דאעג"ב דאמר יטול שני מנים א"ה אין לו אלא מנה והיכי משכחת לה דאיכא למימר הכי במבשרני לא התנה לתת לזכ' ולנקבה כלום אלא למבשר כדמפרש ואזיל. המבשרני מה תלד אשתי אם יבשרני שילדה זכר יטול המבשר מנה לפיכך אם ילדה זכר יטול המבשר מנה כדאמר אב אבל על בשורת הבת לא יטול כלום דהא לא אמר ואם כה יאמר אם נקבה מנה כלו' אם יבשרני שילדה אשתי נקבה יטול מנה ואירע מעשה שילדה נקבה נוטל מנה המבשר אבל על בשורת זכר לא יטול כלום דהל"ק האב מידי. ונרא' בעיני דגרסינן בה הכא אם זכר מנה אם נקבה מנה ילדה זכר נוטל מנה ילדה נקבה נוטל מנה והשתא אתיא שפיר הך דפרכינן לבסוף ואלא למעוטי מאי לפי שכל עניני בשורת לידה פי' בין לידת זכר בין לידת נקבה בין לידת תאומים ואם אירע מעשה שילדה זכר ונקבה תאומים אין לו למבשר אלא מנה ופרכינן והא זכר ונקבה לא אתני אב ועל לידת תאומים לא אסיק האב אדעתיה ולא אמר שיטול המבשר המנה אלא על הזכר לבדו או נקבה לבדה ומשני דאמר נמי אם יבשרני זכר ונקבה ביחד ותנא כרוכלא לא חשיב ואזיל ואלא למעוטי מאי כיון שמכל בשורות יטול המבשר מנה הוה ליה למימר סתם המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי יטול מנה עכ"ד. וכל מעיין יראה כמה יש מהדוחק בפירוש זה כי תחילת דברי פיהו שרבה להכריח מלישנא דאם זכר אם נקבה משמע זכר לבדו או נקבה לבדה ולאפוקי תאומים אינו מדוייק דרך התנא למנקט בסיפא לישנא דרישא וברישא לא הוה מצי למגרס בלישנא אחרינא דהרי אתא לאשמועינן חילוקי דינין במי שהתנה לתת לזכר מנה ולא הזכיר מה יעשה בנקבה דהדין הוא שיתנו לו מה שציו' או אם אמר שתטול הנקב' מאתיים ולא פירש מה יטול אם תלד זכר. אם ילדה נקבה תטול ק"ק כתב בסיפא נמי שאם התנה לתת לשניהם ונולד אחד מהם או שנולדו תאומי' דזכו במתנת אביהם. ועוד דחביבא ליה לתנא למתני לישנא הכולל כל הלידות דהיינו שאם התנה בלשון אם זכר אם נקבה כל מה שתלד האשה יטול דאם תלד זכר לבדו הרי אמר שיטול מנה ואם נקבה לבדה הרי אמר שתיטול ק"ק ואם תאומים הזכר מנה והנקבה מאתיים דאילו הוה אמר אם זכר ונקב' זכר מלה ונקב' ק"ק כמו שרצה הוא ז"ל שיאמר כדי שיזכו התאומים הוה אמינא דלא משתמע מהאי לישנא אלא לידת תאומים דווקא ואם ילדה אשתו אחד לא יטול דבר כי כן משמע אם זכר ונקב' זכר מנה ונקבה מאתיים ר"ל אם תלד שניהם ומשום דחביבא לי' תאומי' צוה לתת להם מתנה ואכתי היה צריך תנא למתני חלוקה אחרת לאשמועינן מה דינו אם אמר שיטול הזכר לבדו אם ילדה זכר והנקבה לבדה אם ילדה נקבה ואנן ק"ל דדרך התנא לקצר ולאו כרוכלא חשיב ואזיל לזה תנא בלשון הכולל כל בו בין זכר בין נקבה כל א' לבדם בין תאומים. ועוד דלפי פירושו סיפא בכדי נקטיה תנא דהא מרישא שמעינן שיטול הזכר מה שציוה האב וכן נמי אם אמר שיתנו לנקבה נוטלת מה שציוה אביה מינה שאם הזכיר שניהם דהיינו לכל א' מהם גם הם יקחו כפי מה שצוה ואם כן ליתני תנא ריש ולישתוק מסיפ' ואעג"ב שהוא ז"ל הרגיש בקושיא זאת ולפיכך פירש דסיפא אתא לאשמועינן שאילו לא פירש אלא א' מהם כדקתני רישא וילדה אשתו מה שלא פירש לא יטול כלום אבל השתא דגיל' דעתו על לידת זכר ועל לידת נקבה כל מה שתלד האשה יטול בין זכר ובין נקבה. הא' נמי ליתא דטפי ילפינן לה מרישא דאם כשפירש א' מהם וילד' האשה מה שפירש נוטל מינה שאם פורש שניהם וילדה מה שפירש שיטול אלא ודאי דאצטריך סיפא לאשמועינן תאומי' דלאו מרישא שמעינן להו דרישא איירי כשהתנה על א' לבדו ר"ל שאמר שיטול הזכר מנה ושתק ולא אמר מה תיטול הנקבה. או איפכא דאמר שתטול הנקבה מאתיים ולא אמר שיטול הזכר כלום דגלי דעתיה שהאחד קשה עליו ביותר ולא רצה ליתן לו כלום ובזה הענין אם ילדה זכר ונקבה יפסידו שניהם משום האחד שלא פירש לזה בא סיפא להורות לן שאם פירש שניהם דהשתא גלי דעתי' שכולם שוים לטובה ואין הפרש ביניהם אלא לעניין הרווחה כל הלידה בכלל ואפילו תאומים ג"כ יש להם זכייה במתנת אביהם:
גם בעיני יפלא מה שרצ' להכריח מההיא דהמבשרני דפריך תלמודין והא זכר ונקבה לא אמר אלמא דאין תאומים בכלל אם זכר אם נקבה דזה מבוא' הבטול דבשתי נושאים שוים נוכל ליתן המפורש בזה לאח' אבל כשיש הפרש ביניהם לא נוכל לומר מה מצינו בזה דבר מפורש נביא ג"כ אותו לאחר שלא נתפרש בו דשמא ההפרש שיש ביניהם גוזר שיהיה אותו דבר בו ולא בחבירו. והמשל הוא הנד' שאנו בו כשתדקדק תמצא דלא דמי ההיא דהמבשרני לחלוק דמתני' כלל דלא קתני ברייתא המבשרני אם זכר מנה ואם נקבה מנה דומיא דתני סיפא דמתני' אלא אומר אם זכר יטול מנה ולא אמ' יותר ילדה זכר נוטל מנה וכן אם אמר נקבה מנה ולא הזכיר זכר ילדה נקבה נוטלת מנה דומיא דחלוק' דרישא דמתני' והשתא פריך שפיר והא זכר ונקבה לא אמר ר"ל והרי לא אמר האב אלא א' מהם ושמא הא קשה עליו ואינו רוצה לתת עליו בשורה ומשני דאמר שניהם וה"ה לאחד אחד ולעולם אי קתני ברייתא חילוקא דסיפא דמתני' לא היה מקום למקשן להקשות והא זכר ונקבה וגו' דאין לנו טעם להוציא התאומים מדגלי דעתיה שכל הבשורות שוים לו בין שיהיה זכר בין שתהיה נקבה מ"מ זכה המבשר במתנה. וא"ת שהוא ז"ל הרגיש כבר בהאי ולפיכך כתב בפירושו על הברייתא. ונר' בעיני דגרסינן בה הכא אם זכר מנה ואם נקבה מנה דהיינו שרצה להוסיף ולגרוס בברייתא חלוקה אחת דומיא דסיפא דמתני' וא"כ כדפריך תלמודא והא זכר ונקבה משמע דאין תאומים בכלל. ראה זה דבר חדש לא מצאתי ולא ראיתי מעולם בשום מפרש שלהכריח פירושו יהיה צריך להוסיף מה שלא נזכר כלל דלא ליפרוש הכי ולא לוסיף דלפי מה שפרשתי אין צורך כלל לגרוס האי חלוק' בברייתא ואדרבא אי גרסינן לה לא הוה פריך לפי שתאומים גם הם בכלל לשון זה ולא נעלם מעיני מה שכתב ובזה אתי' שפיר הך דפרכינן לבסוף ואלא למעוטי מאי לפי שכל ענייני לידה פירש וכו' דהוו כנתינת טעם למה שכת' ונר' בעיני דלא גרסינן לה. ורצונו הוא דאי לא גרסינן לה היכי פריך ואלא למעוטי מאי אכתי לא פירש כל ענייני לידה שהרי לא הזכיר בשורת זכר לבדו ונקבה לבדה כסיפא דמתני' אלא ודאי דברייתא נמי קתני לה אלא דגם בזה יש להשיב דאף אם נניח הבריית' כפי מה שלפנינו בלי שום הוספא שפיר פריך ואלא למעוטי מאי משום שכל ענייני בשורת לידה איתנהו בה אם זכר לבדו הרי אמר אם זכר מנה אם נקבה לבד' הרי אמר נקבה מנה ומינה כשפירש כל א' מהם לבדו והביא המבשר בשורת מה שפירש ואם תאומים הרי אמר זכר ונקבה נמי ולפי זה אזדא לה מה שרצה להכריח מהגמ' כיון דלא דמי לחלוקא דמתני':
אכן נ"ל פירוש מפרשים עיקר וכי אמר מתני' אם זכר אם נקבה וילדה זכר ונקבה ר"ל או זכר או נקבה או שניהם יחד דכולם היו בכלל מה שצווה האב וכן פי' רש"י והנמוקי יוסף ק כתב הרמב"ם בפי' בפ"ח מה' זכיה וז"ל אמר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה מאתיים ילדה זכר נוטל מנה ילד' נקבה נוטל מאתיים ילד' זכר ונקבה הזכר נוטל מנה והנקבה נוטלת מאתיים הרי לך שהעתיק הרב ז"ל סיפא דמתני' וכתב שאם נולדו תאומים שזכו במתנת אביהם דסבר דגם תאומים בכלל תנאי זה וכן כתבו הרשב"א בחדושיו והרא"ש בפסקיו סוף כלל פ"א. אך שחולקים בין מתני' לברייתא דהמבשרני וסברי דמתני דאיירי במזכ' את בני' דעתו של אדם קרובה אצל בניו ואף שלא אמר בפירוש זכר ונקבה אם נולדו תאומים זכו כפי מה שרצ' לתת להם. אבל כשהמתנה היא לאחר כעין תנאי דברייתא שנותן המתנה למי שיבשר לו מה שילדה אשתו אם לא פירש זכר ונקבה אלא שאמר זכר מנה ונקבה מנה אין לידת תאומים בכלל דשמא לא ניחא לי' בלידתם יחד. אבל התוספתא והירושלמי פליגי עלייהו דאי' בתוספתא המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מאתיים אם נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל מאתיים נקבה נוטל מנה ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה. ובירושלמי תני האומר המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה וילדה זכר נוטל מנה אם נקבה יטול מאתיים ילד נקבה יטול מאתיים אם זכר מנה ואם נקבה מאתיים ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה בטלה צרת הנקבה את שמחת הזכר. אלמא דלפי התוספתא והירושלמי לידת התאומים גם הם בכלל אם זכר אם נקבה ואפי' היכא שאמר לתת מתנה להמבשר דליכא למימר דעתו של אדם קרובה אבל בנו אם בשרו לו על לידת תאומי' יטול המבשר מה שאמר האב:
נמצינו למדין דסברת רוב הפוסקים היא דמאי דתני מתני' וילדה זכר ונקבה ר"ל או זכר או נקבה או תאומים ואם אמר האב בלשון אם זכר אם נקבה וילדה האשה זכר ונקבה כל אחד יטול מה שאמ' האב וזה נ"ל עיקר והדיבור יותר בזה אך למותר:
ועתה בבואי לבאר העניין במה שנסתפקת רעי ואהובי ואשא עיני ואראה והנה שלשה הם התובעים פתח השער ואיש טענתו בידו וכאשר שמעתי דבריהם קשה עלי טענת הד' אחים יען בקשו לעקור את הכל להנייח את הזכר שולל ואת הנקבה ערום ועריה תאו"ם אל תאו"ם אומר בקול מר וחמרמר אחינו באים במרמה לקחת ברכת אבותינו אכן במשפטם תאחז ידי תחילה אפרר טענתם ולא יוכל עמוד כקש לפני רות וכגלגל לפני סופה וזה אחלי בס"ד:
גרסינן בפ' מי שמת דקמ"א ההוא דאמר לה לדבתהו נכסי להאי דמעברת אמר רב הונא הוי מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קנה איתביה רב נחמן לרב הונא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה א"ל מתני' איני יודע מי שנאה ופי' רשב"ם אתיביה רב נחמן לרב הונא ממתניתן דתנן האומר וכו' דהיינו מזכה לעובר. ואמרינן בתר הכי אמר ר' יצחק אמר ר' יוחנן המזכה לעובר לא קנה. וא"ת משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו והלכתא המזכה לעובר לא קנה כלומר והלכתא כר' יוחנן כגון שאינו בנו אבל המזכה לעובר שבמעי אשתו קנה דדעתו שלאדם קרובה אצל בנו וגמ' ומקנ' בכל לבו וכן העלו כל הפוסקי' הרמב"ם בפ' כ"ב מהל' מכירה ובפ' ח' מהלכות זכייה הרי"ף ונמוקי יוסף והטור ובית יוסף בסימן ר"י ולא מצינו שחלקו בין הוכר העובר ללא הוכר אלא כתבו סתם המזכ' לעובר שאינו בנו לא קנה משום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכל שלא יצא לאויר העולם מקרי דבר שלא בא לעולם ואפילו אם אמר נכסי להאי דמעברת לכשיולד סבר רב הונא דלא קנה כיון שבשעת ההקנאה עובר הוא ואינו יכול לזכות לא יקנה לכשיולד ע"י אמירה דאמר לכשתלד אלמא דאינו מעלה ומוריד בהוכר העובר או לא מינה דבהמזכה לבנו דאמרינן קנה אפי' אם לא בא לעולם משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו בכל עניין קנה וכן משמע מעובדא אחרינא דמייתי בההיא פרקא ד' קמ"ב ההוא דאמר לדביתהו נכסיי לבני דייהוו לי מינך אתא בריה קשישא אמר ההוא גברא מה תהוי עליה א"ל זיל קני כחד מבראי הנך ודאי לא קנו דאכתי ליתנהו האי אית חולק לטליא במקום בניא או לית ליה חולק לטליא במקום בניה ופי' רשב"ם כחד מבראי קני כאחד מן הבנים העתידים להולד מאשה זאת. אית חולק לטלייא במקום בניה דאעג"ב דבניה לא קנו בכח מתנה זו אפי' חלק אחד דהא לתנהו אפי' עובר דנימא דעתו שלאדם קרובה אצל בנו ולא יקנו אלא בתורת ירושה במיתת אביהם א"ה בינו טליא קנה בכח מתנה זאת חלק אחד מלבד חלקו שירש עם אחיו שאם יהיו לה שלשה בנים מלבד הקשיש חולקים בד' חלקים ויטול זה חלק א' מהם וחוזרים וחולקים ג' חלקים הנותרים לד' חלקים ויטול כל א' חלקו בתורת ירושה. טלייא תינוק גדול. ואפליגו אמוראי והמסקנא היא דלית חולק משום דשאל לר' אבין ואמר ליה דהוה כאלו אמר לו האב קני כחמור דלא קנה כלו' כמו שהחמור לא קנה כן הוא לא קנה. הכא נמי כמו שבנים העתידים לבוא לא קנו כן הוא נמי לא קנה אלמא דטעמא משום דבשעת הצוואה לא היתה אמן מעוברת מהם אבל אם היתה מעוברת אפילו לא הוכר עוברה ודאי דקנו דאי לא תימא הכי טובא הוה ליה לאשמועינן דהמזכה לעובר דבמעי אשתו אם לא הוכר העובר לא קנה וכ"ש היכא דלא נתעברה כלל. וא"ת דמעשה שהיה כך היה מ"מ היכי אשתמיט תלמודין לאשמועינן דאם לא הוכר חשבינן ליה כאילו לא נתעברה וכן הרמב"ם שכתב פכ"ב מהל' מכירה האומר לאשתו נכסי לבני' שתלד ממני הרי אלו לא יקנו כלום שכיון שלא נתעברה מהם בשעת המתנה עדיין לא באו כדי להיות דעתו קרובה להם ואם איתא דיש לחלק בין הוכר ללא הוכר היה לו לכתוב וה"ה אם היתה אשתו מעוברת כבר אך שלא הוכר העובר עדיין ומדלא כתב הכי נראה דאין הפרש דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר ומקני ליה כיון שיודע שאשתו מעוברת:
ואל תשיבני מברייתא דתניא בקדושין דף מ"ב כמאן אזלא הא דתניא האומ' לחברו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום ואמר ר' חנינא לא שאנו אלא דאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימים כמאן שהוכר עוברה ודברי הכל וכן כת' הרמב"ם פרק ז' מהלכות אישות היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה מאביה לאחר שתלד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי משמע דכל שלא הוכר העובר לאו כלום הוא ולא קנה דשאני התם משום דבעינן דבר שבא לעול' משו' דאפקוה רחמנא לקידושין בלשון קנין ואין אדם מקנה ד"ש ב"ל אלא דסבר ר' חנינא דאם הוכר עוברה חשבינן ליה כאלו בא לעולם אבל בנ"ד דמזכה לבניו ואין צורך שיהיה בעולם משום דדעתו של אדם קרובה אבל בנו אפי' לא הוכר עוברה זכה. ואיבעית למילף מהתם הוה דווקא להמזכה לעובר אחר שאינו בנו דאמרינן דלא קני משו' שלא היה בעולם בשעת ההקנאה ואם הוכר העובר בשע' הצוואה הוה ס"ד למימר דקנה דחשבינן ליה בא לעולם כההיא דקידושין אלא דגם זה ליתא חדא דרוב הפוסקי' פה א' הסכימו דאעפ"י שהוכר עוברה אינה מקודשת משום דהאי ברייתא אתייא אליבא דר' אלעזר בן יעקב ואוקמה אביי לראב"י בשטה משום דסבר דאין הלכה כוותיה והאי דדחקי התם רבה ורב יוסף לפרושי מילתי' דר' אלעזר בן יעק' בשחת דבי כבשא ובשחת דבי שקיא לאו משום דתקום אליבא דהלכתא אלא דלשניה דרבי אלעזר ן' יעקב מוכח דבעינן בא לעולם קצת הלכך לית' לדר' אלעזר ן' יעקב ועוד דאפילו אליבא דהרמב"ם שכתב שאם הוכר העובר מקודשת לאו משום שפסק לגמרי שאם הוכר העובר מקרי בא לעולם אלא דחייש לדראב"י מדטרחי רבה ורב יוסף לאוקמי מלתיה בדבא לעולם קצת דמשמע דסבירא להו דהלכתא כוותיה תדע שלא כתב בהחלט שהיא מקודשת שהרי אמר אח"כ ויראה שצריך לחזור ולקדשה מאביה אלא על הצד היותר טוב כת' הוכר העובר מקודש ולהצריכה גט אם רוצ' לנשאה לאחר והיינו משום חומרא דא"א אבל בעלמא גם הוא סובר דבעינן בא לעולם ביאה גמורה שהרי כתב בפ' כ"ב מה"ל מכירה כשם שאין אדם מקנה דבר שב"ל כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ואפ"י עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה ואם איתא היה לו לאפלוגי ולומר בד"א שלא הוכר העובר אבל אם הוכר הרי הוא כמי שבא לעול' וקנה. הא קמן דכי אמרינן אין אדם מקנה למי שלא בא לעול' הוי בין הוכר העובר בן לא הוכר העובר עד שיבא לאויר העול ומינה כד אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר ומקני בכל לבו אפי' לא הוכר העובר כנ"ד קנה:
ואכתי יש לפקפק אם היתה הצוואה בתוך המ' יום של יצירה אי קנה העובר כיון שכל המ' יום הוי מיא בעלמא ולא מקרי עובר עד שיעברו מ' יום וכן משמע מדתניא בפ' אלמנה לכ"ג דס"ט והביאו הרמב"ם בפ"ח מה"ל תרומות בת כהן שהיתה נשואה לישראל ומת בעלה טובלת ואוכלת בתרומה עד מ' יום שכל מ' יום אינו עובר אלא מיא בעלמ' הוא חשיב ואעג"ב דקי"ל העובר פוסל. כל מ' לא מקרי עובר לענין זכיה נמי דאמרינן המזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו קנה תוך מ' יום אפי' בנו לא קנה דאינו עובר עדיין וכן הוא דעת הנמוקי יוסף שכתב בשם הריטב"א דמסתברא כדברי האומרים דדוקא לאחר מ' יום אבל תוך מ' יום מיא בעלמא הוא. אבל לפי האמת נר' דגם תוך מ' קנה כיון שלא נזכר חילוק זה בגמ' ופוסקי' אחריני דסבירי דכל שידע האב שאשתו מעוברת מאיזה זמן שתהיה דעתו קרובה אבל בנו וגמר ומקנה ושאני תרומה משום דכתב בנעוריה שצריך שתהיה כדי שתאכל בתרומ' כעין נעוריה וכיון שלא נוצר העובר עדיין מקרי בנעוריה וכן הוא דעת בעל העטור שכתב באות ז' ומסתברא אפילו בתוך מ' יום של יצירה דלא בעינן הוכר העובר וכ"כ כהרב ב"י ולי נר' דברי בעל העטור אלא שמה שכתב בשם בעל העטור ומסתברא אפילו בתוך מ' יום של יצירה הוא אלא דבעינן הוכר העובר טעות הוא שנפל בספרים כי בס' בעל העיטור מצאתי דלא בעינן הוכר העובר במקום אלא דבעינן וכן עיקר שהרי אי אפשר שיוכר העובר אם עדיין לא נוצר אלא כמיא בעלמא הוא חשיבי:
המורם מכל האמור דאין כח בד' אחים לזכות בעשרת אלפים בטענה שאמם היתה מעוברת מהתאומים תוך ג' ירחים ביום שנעשי' הצוואה דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וקנו התאומים מתנת אביהם מ"מ דאם מה שכתב הח' השואל בתוך ג' ירחים ר"ל שעברו כבר ה"מ יום של יצירה קנו התאו' אליבא דכל הפוסקים ואם הוא תוך מ' ג"כ קנו דסבר' הריטב"א יחידאה היא ולא צייתינן לה:
השתא אבוא לחפש ולתור במשפט התאומים התובעים וטוענים טענות חזקו' ועצומו' כראי מוצק ששניהם באים בכח הצווא' שהבן טוען שאביו הניח לו העשרה אלפים ולמה לא יזכה בהם והבת ג"כ טוענת למה תפסיד מה שהניח לה אביה:
אמנם טענה אחרת שטוען הבן שהוא יורש ואין לבת כלום אינה טענה שכולם זוכים בממון אביהם מחמת מתנה והאב גלי דעתיה שהיה רוצה ליתן הממון בתורת מתנה מדאמר כל א' מבני יטול  וכו' ואם תלד זכר יזכה בהם ואם נקבה תזכה דהוו לשון מתנה וכדאמר רב ששת פרק מי שמת דקמ"ח יטול ויזכה יחזיק ויקנה כולם לשון מתנה ויש כח באיש ליתן ממונו במתנה למי שירצה ומהאי טעמא נמי נתבטלה טענת הבת שתובעת שאילו הייתה בעולם בחיי אביה היתה נוטלת עשור נכסים דמנא ליה זה שהרי אביה לא היה חייב ליתן לה עשור נכסי שזהו תקנת חכמים במי שמת סתם והניח בנות שיתנו להם היורשים עשור מהנכסים כדי שתנשאו ואם צווה אביהם שלא תקחו כלום מהנכסי' דבריו קיימים וכדתניא פ' מציאת האשה דף ס"ח האומר אל יזונו בנותיו מנכסי' אין שומעין לו אלא יתפרנסו בנותיו מנכסיו שומעין לו שהפרנסה אינו בתנאי כתובה ופירש רש"י פרנסה נדונייא וכיון דגבי הצוואה כוחם שוה ואלו הניח אביה ט"ו אלפים דינרים היה נוטל הזכר שנו חלקי הממון דהיינו הי' והנקבה חלק אחד דהיינו ה"ה. השתא שלא הניח יותר מעשרה היה נראה לכאורה שיחלקו ביניהם בערך הצוואה דהיינו הבן שני שלישי הממון והבת השליש דומיא דההיא ברייתא דתניא בפרק יש נוחלין דף קל"ח שכיב מרע שאמר תנו מאתיים זוז לפלוני וג' מאות לפלוני וד' מאות לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה כלומר שאם אין הממון מספיק לכולם חולקים הממון לט' חלקים ויקח בעל הב' מאו' שני חלקים והשלש שלשה חלקים ובעל הארבע מאות ד' חלקים הכא נמי שאין הממון מספיק יחלקו הכל לשלש חלקים הבן שנים והבת אחד:
ואל תשיבני מתשובת הרא"ש סוף כלל פ"א ששאלו ממנו על ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש ואם תלד נקבה שינתן לה שליש ממונו ולאחיו שני שלישים וילדה זכר ונקבה מהו הדין והוא ז"ל אחר שנשא ונתן בדבר לקיי' הצווא' ושיחלקו ביניהם בערך הצוואה כתב שכיון שלא פירש בתנאו אם תלד זכר ונקבה מה יהיה דינם לא הוו בכלל הצוואה והניח דינם על דין תור' והכל לבן שהרי הבת ואחי המת מכח מתנה הם זוכים והוא תלה המתנה בתנאי אם תלד זכר כך ואם תלד נקבה כך וכאן לא נתקיי' התנאי דלא אסיק האב אדעתיה על לידת תאומים וכיון שלא נתקיים התנאי נתבטלו המתנות והבן יורש הכא נמי נימא דלא אסיק האב אדעתיה בלידת תאומי' והכל לבן דשאני הכא שמקבלי המתנה הם בניו ולא יצא המתנה לאחר. ולא אמרינן שעשה הלידה תנאי אלא רוצה ליתן מתנה לבניו ואף תאומים חביבים עליו ורוצה שיטלו כפי תנאו והאי חילוק הביא ז"ל כי היכי דלא תקשי ליה ממתני' דתנן אם זכר מנה אם נקבה מאתיים וילדה תאומים זכר נוטל מנה וכו' אלמא דגם לידת תאומים בכלל המתנה ותרץ הוא ז"ל דבמתני' לא עשה הלידה תנאי אלא רוצה ליתן מתנה לבניו ואף תאומים חביבים עליו אבל כשנתן מתנה לאחר דומיא דההיא שנתן מתנה לאחיו דזר הוא לגבי בניו אם לא נתקיים התנאי לא זכה במתנה ואם ילדה תאומים לא נתקיים התנאי דבנדון כזה אין תאומים בכלל ולפי זה כי היכי דבמתני' אם הניח לזכר מנה ולנקבה מאתיים ולא נמצאו ג' מנים הי' לוקח הזכר ממה שנמצא חלק א' והנקבה שני חלקים בנדון דידן נמי הזכר יקח שני שלישי מי' אלפים והנקבה שליש הנשאר:
אמנם בתר העיון וההשקפה בדבר ראיתי דזה א"א להיו' כי למה יגרע חלק התאומי' מחלק אחיהם ויקחו כל א' מהד' אחים י' אלפים והתאומי' לא יקחו כי אם עשרה בין שניהם ואי אמדינן דעת אביהם כר' כי דעתו היתה להשוות בניו הזכרי' ולתת לנקבה החצי ממה שלוקח הזכר וכיון דאמרינן דתאומי' בכלל הצווא' מדבריו משמע שאילו ילדה אשתו בחייו הי' מחלק נכסיו ליא' חלקי' דהיינו שני חלקי לבן וחלק א' לבת הגע עצמך שבמקו' זכר ונקבה ילדה האשה שני זכרים האם נא' שיחלקו הי אלפי' ביניהם והד' אחים יקחו כל א' י' אלפים הרי לא היה דעת האב כך ליתן לא' מהבנים כפלים מאחר אלא צרי' שתאמר שיהיו חולקי הממון לו' חלקי' ויקח כל בן חלק א' השת' נמי חולקי הממון לי"א חלקי' ויטול כל א' ב' חלקי' והבת חלק א' כפי הצוואה שרצה שיקחו הבנים חלק שוה והבת החצי מחלק הבן דאי בעלמ' אמרינן לעול אומדין דע' נותן אפי' במה שלא פ' כ"ש הכא שפיר שיקחו כל א' מהבני' כפלים מחל' הבת וזה הדרך הי' נר' היות' קרוב לקיי' דברי הצוא':
אבל עדיין איכא לספוקי שחלק הבת אינה עולה לסכום העשור כי העישור הוא ה' אלפים וחלקה לפי מה שאמרנו היא חלק א' מי"א חלקים מן הממון וא"כ יכול' היא לתבוע העשור שאינה רוצ' להפסיד ההפרש שיש ביניהם ואין כח באחין לדחותה בשיאמרו שהעישור תקנו חכמים במי שמת סתם ודבר זה תלוי ברצון אביהם דאלו אמר האב בפרוש שאינו רוצה ליתן לה דבר בנדונייתא דבריו קיימין כההיא דהאומר אל יתפרנסו ועכשיו שאמר שתטול חצי חלק הבן דהיינו חלק מי"א אף שחלק זה אינו עולה לסכום העשור דבריו קיימים ולא תיטול יותר דמכח אומדנא אחרינא נוכל לומר שתזכה בעשו והאומדנא היא שאיש זה עשה צוואתו כתי' חז"ל וגלה דעתו שרצונו הוא לחלק נכסיו כמו שתקנו חז"ל ולפיכך הניח לבת עישור בצמצום לא פחות ולא יותר דאלו הניח לה או פחות או יותר מזה גלי דעתיה דלא קפיד אשיעורא דחז"ל ואז ודאי הייתה נוטלת חלק א בערך הצוואה אבל השתא אמינא שלעולם אביה לא היה פוחת לה מהעשור כתקנת חז"ל וכיון שהעשור יש לו דין ב"ח וטורפת מהלקחו' כדאי' בכתובות דס"ח ונכסי דיתמי משתעבדי לבעלי חובות תכף ומיד שילדה הבת האחים חייבים ליתן לה העשור כמו שחייבי' לשלם שאר חובות שהניח אביהם וזה לא שנא בין שיזכו בתורת ירושה ובין שיזכו בתורת מתנה שהמקבל מתנה דינו כיורש וחייב לשלם החובו' כשלא הניח יורש שיפרע' וכסיפא דברייתא ד"פ מי שמת כשאמר תנו מאתיים זוז לפלוני וגו' לפיכ' אם יצא עליו שטר חו' גובה מכול' ולפיכ' אמינא ולא מסתפינא שהבת תטול העשור מינ' אלף והם החמשה אלפים כי כן היה רצון אביה ליתן לה והחמש' אחים יחלקו החמשה וארבעים כל א' תשעה אלפים דגם זה נמי היה בדעתו להשוות בניו שיקחו חלק שוה בשוה מנכסיו כמו שהוכחתי:
הכלל העולה הוא שטענת האחים נשאה הרוח ורדפה קדים והתאומים יהיו שמחים בחלקם וששים בממונם ומהחמשים אלף תקח הבת חמש' דהיינו העשור כמו שבארנו והחמשה אחים יחלקו החמש וארבעים אלף ביניהם כל א' תשעה אלפים ושלום ביניה' ועל כל ישראל זהו' הנר' לי וה' יצילנו משגיאה בסדר ובשנת אלה תולדת אהרן לפ"ק
הצעיר אהרן לידישמה