שאלה סא יששכר נזדמן לו איזו סחורה ולא היו בידו מעות מזומנים לקנותה אשר על כן הוכרח ניקח מביתו שתי טבעות זהב משובצות באבנים טובות והפקידם ביד זבולון בעד מאתים וחמשים פלוריניס ולאחר עבור זמן מה שיששכר הרויח בסחורתו הלך אצל זבולון לפדותם ואחר לו אלו הטבעות המופקדים אצלי ממך איני נותנם לך ומעכב אני אותם אצלי יען עדין יש לי עליך מזמן מה מאתים וחמשים פלוריניס ואיני מושלם מהם ויששכר השיב אמריו אי שמים היאמן כי יסופר דאם עדין הייתי חייב לך מאתים וחמשים פלוריניס אחרים הייתי מעיז פני כל כך להפקידם אצלך שתאמר לי כדברים האלה ועוד אחוי שטר חובי ויתאמתו דבריך ועל זה אחר לו זבולון אני האמנתיך ומימי לא עלה בדעתי שתטעון טענה כזאת לומר שאחוה לך שטר חובך לאמת דברי יען חשבתיך באיש ישר ונאמן שלזה הלויתיך בלא שטר ומתוך שבערה בם אש המחלוקת זה אומר בכה וזה אומר בכה מבעיא לן השתא הדין עם חי אי נימא דהדין עם יששכר וחייב זבולון להחזיר לו טבעותיו שכלל הוא בידינו שהמוציא מחבירו עליו הראיה וזבולון הוא המוציא ואין לו שטר על יששכר או דילמא שהדין עם זבולון ואינו חייב להחזיר לו טבעותיו דנאמן הוא מטעם מגו דיכול לומר החזרתים לך או חזרתי ולקחתים ממך יורינו המורה היכן הדין נוטה ומהתמ"ש:
תשובה ראה ראינו את דברי השאלה ששאל ה"ה ובהיות שאדניה הוטבעו על שתי דינים הא' דין מלוה על פה והב' דין מגו גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל הפרי הפוסקים אשר ידם בכל כדי שמשם נוכל להשיב ולתרץ הדין עם מי משניהם והשם יצילנו משגיאה לבל נכשל בדבר הלכה וזה החלי בעזרת אל עליון ונורא:
איתא בפרק שבועת הדיינים דף מ"א ע"ב אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפורעו בעדים וכו' ולבסוף מסיק אמר רב פפי משמיה דרבא הלכתא המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ורב פפא משמיה דרבא אמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים וכו':
והתוספות כתבו ורב פפא משמיה דרבא אמר אין צריך לפרעו בעדים. אמר ר"ת כן הלכה דהא אמר ר' אבא בגט פשוט (דף ק"ט) וקיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכן רבא ורמי בר חמא סבירא להו הכי בריש כל הנשבעין (דף מ"ד):
הרי לנו מהאי סוגיא וממה שפסקו בטלי התוספות דהמלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפורעו בעדים ואם אחר לו שכבר פרעו הרי זה נאמן ונשבע היסת ונפטר כדלקמן:
וכן כתב הרמב"ם בפרק י"א מה' מלוה ולוה ה' א' וז"ל המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדי שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה על פת ואינו צריך לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר וכו':
והר' המגיד כתב המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות שזה מלוה על פה: לפיכך אם טען אחר כך וכו' פרק שבועת הדיינים מימרא המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ודין שבועת היסת מימרא שם:
והטור כתב בחשן המשפט סי' ע' ס' ג' וז"ל והמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים אלא נאמן לומר פרעתי וכו': ומר"ן כתב על זה והמלוה את חבירו בעדים וכו' פרק שבועת הדיינים (דף מ"א) אחר רב פפי משמיה דרבא הלכתא המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ורב פפא משמיה דרבא אמר אין צריך לפורעו בעדים וכתב הרא"ש דהלכתא כרב פפא דאחר רבי אבא בפר' גט פשוט והא קיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך פורעו בעדים ורבא ורמי בר חמא נמי סבירא להו הכי בפ' כל הנשבעין וגם הרי"ף פסק דאין צריך לפורעו בעדים וכן פסק הרמב"ם בפ' י"א מה מלוה ולוה ע"כ: וכן פסק בשלחנו הטהור סי' ע' ס' א' וז"ל המלוה את חבירו בעדים בלא קנין ובלא שטר אין צריך לפורעו בעדים אלא נאמן בשבועת היסת לומר פרעתיך ע"כ:
הרי למדנו מכל הני מילי מעליתא שכל הני רבוותא מורי הוראה פסקו דהמלוה בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו פרעתיך הרי זה נאמן ונשבע היסת ונפטר והשתא נבא לדבר בנ"ד ונאמר דלכאורה נראה דכיון שמה שתובע זבולון מיששכר הוא מלוה על פה כמו שנרא' מדברי השאלה ויששכר השיב דכבר פרטו שהרי אמר שאיך יתכן דאם עדיין היה חייב לו מאתים וחמשים פלוריניס אחרים היה נותן לו שתי טבעות מצובצות באבנים טובות בידו אלא ודאי דכבר פרעם ואם כן יששכר נאמן ופטור בשבועת הסת וזבולון חייב להחזיר לו טבעותיו כל זה היה נראה לנו לפום ריהטא:
אמנם אחרי שדקדקנו הדק היטב בדברי השאלה מצאנו ראינו שהיו בידו של זבולון שתי טבעות זהב מבצובצות באבנים טובות פנים חדשות באו לכאן דזבולון נאמן במה שאחר שיששכר עדיין חייב לו מאתים וחמשים פלוריניס מזמן מה מטעם מיגו שיכול לומר החזרתים לך ואם כן אינו חייב להחזיר לו הטבעות עד שיפרע לו מעותיו שחייב לו וכדי לברר הדבר עם ראיות בריאות וחזקות נביא מה שכתבו הפוסקים על זה העניין ויען שבנ"ד הוי מיגו להוציא ממון ובזה רבתה מצה ומריבה בין הפוסקים ולכן קודם כל דבר ובטר' כל נכתוב מאין יצא המחלוקת הזאת ביניהם:
איתא בפ' הבתים דף נ"ב ע"ב ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא גחין לחיש ליה לרבא אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקיט האי בידאי כל דהו אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר ליה שטרא מעליא הוא אמר ליה רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ההוא דאמר לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא אמר ליה שטר זייפא הוא גחין לחיש ליה לרבה אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה בידי ואירכס ואמינא אינקוט האי בידאי כל דהו אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא אמר ליה רב יוסף אמאי קא סמכת ההאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא א"ר אידי בר אבין הלכתא כוותיה דרבא בארעא והלכתא כוותיה דר"י בזוזי הלכתא כרבא בארעא דהיכא דקיימא ארטא תיקום והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי דהיכא דקיימא זוזי לוקמי ע"כ:
והתוספות באמצע דיבור והלכתא כתב ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא בארעא כרב' וכר"י בזוזי משום דאמרינן מיגו לאוקומי ממונא ואית לן לאוקומי ארעא בחזק' מרא דקיימא השתא ובהכותב (דף פ"ה ושם) דאמר מיגו דיכלי למימר לא היו דברים מעולם יכלי למימר הני שטראי נינהו אע"ג דמגו להוציא לא אמרו שאני התם דאיכא שטרא ע"כ:
הרי לך מכאן בהדיא דהר"י סובר דלא אמרינן מגו להוציא ממונא כיון שרב אידי בר אבין פס' הלכתא כרבה בארעא וכר' יוסף בזוזי דאי אמרינן מיגו גם להוציא ממונא בודאי היה פוסק כרבה גם בזוזי כחו בכל התלמוד דהלכ' כרבה ולא כרב יוסף:
והרמב"ם בה' מלוה ולוה פ' י"ד ה' ו' כתב הוציא עליו שטר מקויים ואמר הלוה מזוייף הוא ומעולם לא כתבתי' או שטר אמנה הוא ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אעפ"י שהמלוה הוא ששבר את שטרו ואילו רצה אומר אינו מזוייף שהרי נתקיים בב"ד אינו גובה בו כלום אלא נשבע הלוה הסת ונפטר שהרי זה השטר כחרש הוא חשוב ע"כ:
והר' המגיד כתב הוציא עליו שטר מקויים וכו'. פ' חזקת מעשה שם. ופירשו רבינו ז"ל במקויים וכן נראה דעת הגאונים ז"ל וכן פירש הרב ר' יונה ז"ל וטעם לדין זה מפני מה אינו נאמן במגו נחלקו בו המפרשים ז"ל אבל דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל הוא ששטר זה בשעת שהודה המלוה שמזוייף הוא לא היה מקויים ומתוך זה אפילו קיימו אחר כן אינו גובה בו שהרי בשטת הודאתו לא היה שם מגו שהרי עדין לא היה מקויים ושוב אין נזקקין לו אבל אם קיימו ואחר מכן הודה נאמן מדין מגו ומגבין אותו אלו דבריהם ז"ל עכ"ל:
הא למדת מזה הדין שפירש רבינו שהשטר היה מקויים ואפילו הכי לא אמרינן מגו דסובר בהדיא דלא אמרינן מגו להוציא ממונא אמנם הרמב"ן והרשב"א חולקים עליו ואומרים דאמרינן מגו אפי' להוציא ממונא ומפרשים הגמ' דאיירי שבשעה שהודה המלוה שהשטר מזוייף הוה לא היה מקויים ובשביל זה אינו גובה לפי שבשעת הודאתו לא היה שם מגו שהרי לא היה עדיין מקויים אבל אם קיימו ואחר כן הודה דאז יש שם מגו ודאי דנאמן הוא אפילו שהוא מגו להוציא ומגבין אותו:
ועוד יש לנו ראיה ברורה כשמש דהטעם שפסק רבינו בזה הדין דלא אמרינן מגו הוי בעבור שהוא להוציא ממונא יען שבה' טוען ונטען פ' ט"ו ה' ט פסק כרבה דאמרינן מגו הואיל שהוא לאוקמי ארעא בחזקת מרא דקיימא השתא ואינו להוציא וז"ל הביא המערער עדים שזו השדה שלו וזה שבתוכה טוען ממך לקחתיה והרי שטרי והוציא שטר מקויים טען המערער שהוא מזוייף והורה בעל השטר ואמר כן הוא אבל היה לי שטר כשר ואבד ולקחתי זה בידי לאיים עליו שיודה לי שמכר לי באמת הואיל ואילו רצה היה עומד בשטרו שהרי מקויים הוא הרי זה נאמן ואין מוציאין את השדה מתחת ידו וישבע היסת ע"כ:
ובפרק י' של שביעית משנה ה' אמרו בפירוש וז"ל וצריך לדעת שראובן כשיטעון על שמעון שיש לו אצלו ממון והוציא שטר מסך הממון אשר זכר ואחר שמעון שלא היו דברים מעולם ואמר אין לו אצלי כלום והשטר ההוא היה בידו בנאמנות והודה ראובן ששטר מוקדם הוא על הדרך אשר זכרנו יהיה הדין שישבע שמעון שבועת הסת שאין לראובן אצלו כלום ולא נאמר כאן מגו דיכול למימר שטר מאוחר הוא ואחר מוקדם ויש לו אצלו החוב שאין לנו לומר מגו אלא לפטור האדם מחוב ולא שיגבה מאחרים בטענתו כשיזדמן לטעון מגו כמו שנזדמן בזה הדין אשר זכרנו וזה עקר אמת ומועיל ויש לך להבין אותו וכו':
ומעתה שהוכחנו שהרמב"ם ור"י סוברים דלא אמרינן מגו להוציא ממונא וגם הרא"ש בחזקת הבתים בפסקיו כתב דס"ל הכי והטור ח"מ סי' פ"ב גם כן פ"ל הכי ומר"ן פסק בשלחנו הטהור הכי דנראה דכלהו או רובם סברי הכי לבד הרמב"ן והרשב"א והריב"ש דחולקין עליהם וסברי דאמרינן מגו להוציא נבא לדבר על הספק שנסתפק ה"ה אם זבולון חייב להחזיר את הטבעות ליששכר הואיל שהוא המוציא ואין לו שטר עליו או דילמא דהדין עם זבולון ואינו חייב להחזיר הטבעות מטעם מגו שיכול לומר החזרתים לך או לקוחים הם בידי לזה נשיב ונאמר דלא מבעיא אליבייהו דהרמב"ן והרשב"א וסיעתיה דמפני דאמרינן מגו להוציא דבנ"ד זבולון נאמן לומר שיששכר חייב לו עדיין מאתים וחמשים פלוריניס מגו שהיה יכול לומר החזרתים לך או לקוחים הם בידי אלא אפינו אליבא דהרמב"ם וסיעתיה דאמרי דלא אמרינן מגו להוציא מודו בנ"ד דזבולון נאמן ואינו חייב להחזיר את הטבעות עד שיקבל המעות דאע"ג דהוא מוציא חמון יששכר הלוה לא מקרי מגו להוציא כי אם מגו להחזיק המשכון שבידו עד שיקבל מעותיו ונמצא דמגו לאוקומי הוא דעד כאן לא קאמרי היכא דקיימי זוזי לוקמי אלא כשהתובע אין לו בידו לא משכון ולא שום דבר כמו ההוא עובדא דחזקת הבתים וכל הדומה לו דאז הוא מגו להוציא אבל בנ"ד דיש לו משכון בידו בודאי שלא אמרו:
והראיה דבה"ג אינו נקרא מגו להוציא דאי לא כן קשיא דהרמב"ם מיניה וביה דבפ' שביעי מה' שכירות ה' ז' כתב גבי שדה הממושכנת הכי אכלה השוכר או הממשכן שלש שנים וכבש את השטר ואמר לחמש שנים יש לי פירות ובעל השדה אומר שלש אמרו לו הבא שטרך ואמר אבד השטר השוכר או הממשכן נאמן שאילו רצה אמר לקוחה היא בידי שהרי אכלה שלש שנים ע"כ: ואמאי יהא נאמן המלוה בהאי מנו כיון דלהוציא פירות שתי שנים מהלוה הוא והרי הוכחנו לעיל מהאי דשביעי' ומהאי דרב יוסף דס"ל ז"ל דלא אמרינן מגו להוציא אלא ודאי דהתם שאני דאע"ג דממילא מוציא פירות אינו אלא מגו להחזיק בשדה הממושכנת בשביל מעותיו הכא נמי בנ"ד מגו להחזיק הטבעות הממושכנים בידו עד שיגבה חובו ולאו מגו להוציא הוא:
ואכתי שיש לנו להוכיח דהמלוה על המשכון יכול לטעון טענת חזרה או לקוח הוא בידי פד כדי דמיו והוא דין מוסכם מהפוסקים והראשון שבקדושה הוא הרמב"ם ז"ל ח' י"ג מה' מלוה ולוה ה' ג' וז"ל וכן המלוה את חבירו על המשכון וכו' הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואינו רצה לומר לקוח הוא בידי אומר הרי זה נשבע ונוטל וכו'. ובסוף הדין כתב והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך כו': הרי לך מכאן דמהני האי טעמא דמגו במקום שאין שם עדים להיותו נאמן במה שהוא טוען עד כדי דמיו:
והטור כתב בסי' ע"ב וז"ל ואם לא נאבד המשכון וחלוקים בעיקר ההלואה ואומר המלוה שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בעניין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עד כדי דמיו בשבועה וכו' וגדולה מזו כתב ואם כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר וכו' וכן פסק מהר"י קארו בשלחנו הטהור סי' הנז' יעיין שם:
הא למדת מכאן בהדיא דהא אמרי הני רבוותא אם הוא בענין שיכול לטעון ר"ל שלא היו לו עדים בדבר שראו שנתן הלוה החפץ בתורת משכון והן מהדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר ומשום כן נאמן מטעם מגו א"כ בנ"ד נמי דהני טבעות הם מדברים שאין דרך להשאיל ולהשכיר ואין עדים בדבר לומר איך באו לידו כמו שנראה מדברי השאלה ואין אנו יודעים אם אלו הטבעות הם משכון כי אם לפי דבריו של זבולון פשיטא דמהימן זבולון במה שטוען שיששכר חייב לו עדין מאתים וחמשים פלוריניס מזמן מה במגו דהוה יכול לטעון כל הני טעני לקוח וחזרה והכחשה:
ועדיפא מזאת מצאנו שכתב הרמב"ן סי' ע"ב על ראובן שלוה משמעון י' דינרין על משכון והיה עד א' בדבר שידע במשכון והחוב אבל לא היה יודע כחה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרין הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל מחלוקת ביניהם הדין עם ראובן וכו' אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה ההכחשה ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעה שטען עליו בב"ד שיש לו בידו עשרים דינרי' מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אעפ"י שהוציאו לבסוף וראינוהו תחת ידו לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע ונוטל ועתה נדון ונאמר אם בנדון של הרמב"ן שהיה עד אחד בדבר שהיה משכון על חוב אבל מפני שאינו יודע כמה היה החוב נאמן שמעון במגו בנ"ד דנראה בהדיא מדברי השאלה דאין רואה ואין יודע אם הוא משכון או אם הוא לקוח כ"ש וקל וחומר דנאמן זבולון במגו:
ואם עדין תקשי לן דכל זה דכתבנו לא מיירי אלא כשהלוהו טל המשכון שאז הוא נאמן לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו מגו דיכול לטעון ולומר לקוח הוא בידי אבל בנ"ד שלא על הטבעות הלוהו זבולון המאתים וחמשים פלוריניס שתובע מיששכר מי יימר דיכול לתופשם בשביל זה החוב כדי שנוכל לומר דנאמן זבולון לטעון עליהם ולומר דלקוחים הם בידו:
וגם לזאת אל יחסר לנו טפם לשבח ממה שמצאנו במר"ן בסי' ע"ב שכתב בשם הרשב"א וז"ל כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרין וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בעד ה' דינרים אחרים שחייב לו מבד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי שלו הוא ושהוא הפקידו ביד ראובן וששמעון חייב להחזירו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי והשי' הדי' עם לוי:
הא לך מהאי שאלה של הרשב"א ז"ל שהוא דומה לכ"ד שרובה לתפוש המשכון בשביל חוב אח' מקודם אלא דהתם מחלוקת אחר יש דהמשכון היה של לוי והוא תובע המשכון בלא כלום כיון שהוא שלו שהוא הפקידו ביד ראובן ושמעון חייב להחזירו אליו והואיל ששמעון מודה שהכלי היה של לוי חייב אותו להחזיר את הכלי אם כן למדנו מכאן דאם חפש אדם כלי שהיה בידו פקדון או משכון בשביל איזה חוב שיש לו עליו שתפישתו תפישה דלא חייב הרשב"א לשמעון להחזיר הכלי שבידו ללוי אלא יען ששמעון הודה שהיה הכלי של לוי מכלל שאם היה הכלי מראובן לא היה צריך להחזיר הכלי עד שיתן לו החמשה דינרים שתבע ממנו ומינה שמעינן דכיון שתפישתו תפישה יהא דינו כמלוה על המשכון דנאמן לתבוע עליו עד כדי דמיו במיגו שיכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך אם הם דברים שאין דרכ' להשי' וכו':
ועוד יש לנו ראיה אחרת ממה שכתב הטור בסי' ס"ד וז"ל מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד וטוען הנפקד מחיים תפשתי אותם למשכון בשביל חוב שיש לי על המפקיד דאילו לגבותם לא היה מועיל תפישה בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפישה ואם לא לא ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראו אותם עתה בידו שאל"כ היה נאמן במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם וכו': וכן פסק מר"ן בשלחנו הטהור יעיין שם:
הנה למדת מהאי דינא גם כן בהדיא דיכול לתפוש הפקדון שבידו למשכון בשביל חוב שיש לו על המפקיד דהרי אמר אם יש עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפישה ואי לא לא וכל זה דבריך תפישה מחיים בעבור שמדינא דגמ' אינו יכול לגבות ממטלטלי של יתמי וכתב ג"כ דמיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראו אותם עתה בידו שאל"כ בת היה נאמן במגו:
שוב מצאנו בתשובות מוהר"מ אלשקר סי' קכ"א כל מה שאמרנו בפי' וז"ל שאלה יורנו מורנו הרב בענין ראובן שהיה תחת ידו חפץ של שמעון ואחר בפני ב"ד חפץ זה של שמעון הוא וכשאמרו לו ב"ד תן לו את שלו חזר ואחר יש לי עליו כך וכך מעות אם ראובן נאמן במגו או לא: תשובה דעו לכם כי השם אנה לידי פירוש סנהדרין מכתיב יד טהרת הקודש הרמב"ם ז"ל וכתוב שם דבר זה בעצמו ואמר ר' יוסף הלוי דיינינן בכל יום בעניין מיגו דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק אבל הפסיק לא הוי מגו כגון מי שהוציא בגד מתחת ידו ואמר בגד זה של פלוני ויש לי עליו כך וכך ודאי הוי מגו אבל אם הוציא הבגד ואמר של פלוני הוא ושתק ואמרו לו כיון שהודית שהוא של פלוני החזר לו את שלו עמד ואחר יש לי עליו כך וכך לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ומסתייעא האי סבר' מהלכה דבתראי ראה עבדו ביד אחרים וכו' ודאי מרגליתא היא ע"כ דבריו ופוק חזי מאן תרי רבני רברבי דקא מסהדי עלה וכן נותנת הסבר' מלבד ראייתו הישרה:
נמצאת למד בהדיא מהאי תשובה מהרב הנז' שפסק דאם תפש החפץ אשר בידו פקדון של חבירו ואמר לו יש לי עליו כך וכך מעות דנאמן במגו והוא דלא הפסיק והביא ראיה מהרמב"ם ור' יוסף הלוי ז"ל ואם כן בנ"ד דתכף ומיד כשבא יששכר לפדות אח הטבעות אמר לו זבולון אלו הטבעות המופקדים אצלי ממך איני נותנם לך יען שעדין יש לי עליך מזמן מה מאתים וחמשים פלוריניס בלא הפסקה הדין עם זבולון דנאמן במגו דיכול לומר החזרתי' לך או לקוחים הם בידי:
והואיל דהוכחנו דבנ"ד הרי הוא כמלוה על המשכון ואז הוא חייב לישבע ליטול מה שהוא תובע אכתי פש גבן לבאר מה שבועה הוא חייב אם שבועה חמורה בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעין ונוטלין או שבועת הסת לכן נכתוב סברת הפוסקים על זה כדי שנדע מה נעשה:
כתב הרמב"ם בפ' יג' מה' מלוה ולוה ה' ג' וז"ל וכן המלוה את חבירו טל המשכון ומת הלוה והמלוה בין שמת הלוה תחילה בין שמת מלוה תחילה הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רצה לומר לקות הוא בידי אומר הרי זה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטלין ומפני מה אינו נשבע הסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על הממון שלוקח שאילו אמר על עצמו של חפץ זה את' מכרתו לי אתה נתתו לי היה נשבע הסת ונפטר אבל אם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו על כמה וכמה אינו יכול ליטול אלא בשבועה והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך בשבוע' עצמה שהיה נשבע אם היו שם עדים שהוא משכון שאין אומרים מגו לפוטרו משבוע' אלא לפוטרו מממון שלא יחזיר המשכון עד שיטול מה שטען עכ"ל:
והר' המגיד כתב וכן המלוה את חבירו על המשכון וכו'. יתבאר פ' י"ז ששטר חוב שמת לוה תחילה ואח"כ מת מלוה אין יורשי מלוה נוטלין מיורשי לוה כלום וכתב ז"ל בכאן שאין הדין כן במשכון ופשוט הוא ומ"ש שבועה בנקיטת חפץ כך היא הסכמת כל הגאונים ז"ל שכיון שאינו טוען בגוף המשכון שיהיה שלו בריך לישבע בנקיט' חפץ ורבים הקשו לדבריהם ז"ל למה שבועה בנקיט' חפץ וישבע הסת מגו שאם היה טוען לקוחה היא בידי נא היה נשבע אנא הסת ומתרץ הרב ז"ל שכיון שאם היו שם עדי שהי' משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעי' בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון באה לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידי גם כן בשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע"פי שהיה נאמן בהסת אין אומרים מגו ויהא נאמן בהסת דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה וכמו שכתב אבן מגש ז"ל וזו כונתו ז"ל ויש שיבוש בלשו' הספרים וכ"כ בהשגו' א"א בכאן שיבושין ע"כ:
ומר"ן כתב לתרץ השיבושין וז"ל וכן המלוה וכו'. לשון זה צריך תיקון שאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנקיטת חפץ שהיורשים אין להם לישבע אלא שלא פקדנו אבא וצ"ל דה"ק המלוה על המשכון הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו וכו' הרי זה נשבע בנקיט חפץ ונוטל ואפילו מת לוה ומלוה ואפי' מת לוה תחילה ואח"כ מת מלוה לא הפסיד חובו מפני שהוא על המשכון ע"כ:
למדנו מכל זה דאיכא פלוגתא בין הפוסקי' בהאי שבועה שהרמב"ם פוסק דנשבע שבועה חמור' בנקיטת חפץ ככל הנשבעי' ונוטלין וכן הסכמת כל הגאונים והרב אבן מגש ז"ל ואחרים חולקים עליהם ואומרים דנשבע שבועת הסת והטור פסק ג"כ כגאונים גבי הנותן טליתו לאומן וז"ל נחמן לטעון עליה עד כדי דמיה ומיהו צריך לישבע בנקיט' חפץ אע"ג דאילו משתבע לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא הסת:
ומרן כתב וז"ל ובפ' חזקת אוקימנא לה בשלא חסר לו בעדים ובדליכא ראיה כלומר שלא ראה אותו עתה בידו ומשמע בגמ' דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה וה"נ משמע בירושלמי ומכאן נראה שמי שטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו נוטל בלא שבועה ומכאן קשה לדברי הרי"ף והגאונים שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אע"פ שהוא במגו נשבע שבועה חמורה והרמב"ן תירץ לדברי הגאונים דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות וכו' והרא"ש כתב בפ' הנז' דברי הגאונים בלא מחלוקת משמע דהכי סבירא ליה והרמב"ם פ' י"א מה' שכירות כתב הרי האומן נשבע בנקיט' חפץ ונוטל נראה דס"ל דל"ש לן בין משכון דשכירות שאר הטענות וכן דעת רבינו:
הרי לך ממה שכתב הבית יוסף דהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן סוברים כהגאונים הואיל שהרמב"ן הליץ בעדם וגם הרא"ש סבירא ליה הכי כיון שכתב דבריהם בלא מחלוקת וכן הוא דעת הטור והרב יוסף קארו בשלחנו הטהור סי' ע"ב פסק כוותייהו יעיין שם:
ועתה דכל הני רברבי עמודי הוראה פסקו דנשבע שבועה חמורה בנקיט חפץ ככל הנשבעי' ונוטלים מי האיש אשר יעלה על דעתו ומחשבתו לפסוק דלא כוותייהו שהרי הרב רבינו אפרים כתב שאינו נשבע אלא הסת ואפי' הכי כתב דלענין דינא נקיטינן כהגאונים שהרי אמר ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים מפני שדבריהם דברי קבלה הם כ"ש אני שאיני הגון ולא כדאי לחלוק על דבריהם ולפסוק דלא כוותייהו:
ואחרי כן מצאנו בבית חדש סי' ע"ב דפסק כוותייהו ושמחנו שמחה גדולה יען שמצאנו על מי לסמוך וז"ל וכתבו הגאונים וכו' נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאיפטורי משבוע' כדלקמן בסי' צ"ו ס' ז' היינו דוקא כדי לפוטרו לגמרי משבועה אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבועה וכך היא הסכמת רבינו בסוף סי' פ"ט בדין אומן ס' ט' והיינו כדעת הגאונים ודלא כהראב"ד ותו תימא גדולה על מה שכתב רבינו דהראב"ד נחלק על הגאונים דהלא הראב"ד בהשג א"א יש כאן שיבושין עכ"ל מבואר שלא בא אלא להעיד שטעות נפל בספרי הרמב"ם שהלשון משובש אבל על הדין של הרמב"ם שהיא כדעת הגאונים לא נחלק הראב"ד וכך הוא העיקר והכי נקטינן כגאוני וכמו שהסכים רבינו בסוף חי' פ"ט וכ"כ נ"ו סוף המקבל וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ג וכו' ע"כ:
העולה לנו מכל האמור מכל הני מילי מעליותא מהני רבוותא דבנ"ד הדין עם זבולון דנאמן במה שאמר שיששכר חייב לו עוד מאתים וחמשים פלוריניס מגו שהיה יכול לומר החזרתים לך או לקוחים הם בידי הואיל שהטבעות הללו הם מהדברים שאין דרכם להשאיל ולהשכיר ולא היו עדים בדבר שראו שנתנם לו בתורת משכון כמו שנראה מדברי השאלה ומה שטען יששכר שאיך יתכן שאם עדיין היה חייב לו זה החוב היה נותן לו בידו טבעותיו אין בטענה זו ממש דהיא הנותנת דכיון שהיה כבר חייב לו המעות האלו ועתה הוצרך למעות אחרות לעשות איזה סחורה היה ירא לומר לו שילוהו עוד מאתים וחמשים בלא משכון דשמא לא יאמינהו ולכן להקל עליו שילוהו בלי שום חשש ויראה נתן בידו את שתי הטבעות האלו שהיו שוים דמי המעות האלו כדי שיהא מובטח במעותיו שלא יפסד' ולכן ישבע זבולון שבועה חמורה בנקיטת חפץ שיששכר חייב לו זה החוב ואז אינו חייב להחזיר הטבעות ליששכר עד שיפרע לו כל החוב שתבע יען הראיות שכתבנו ועוד שמדברי יששכר שטען נגד זבולון שיראה לו השטר חוב שהוא חייב לו ואז יפרע לו נראה דיש בו חשש פיסול יען שהיה סובר כיון שהוא מלוה על פה הכחישנו והוא אינו יכול להביא ראיה נגדי דאי לאו הכי למה היה לו לומר כדברים האלה הלא הוא מלוה על פה ואיך יוכל להראות לו השטר אלא ודאי שרצה לומר לו בדברים אלה שאינו כדבריו לפי שאין יכול להביא ראיה על זה: הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה כסאו יכון עד כי יבא ינון אמן כן יהי רצון:
בשנת ובסדר ועשית הישר והטוב בעיני ה' אלדיך לפ"ג:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט: