שאלה ראובן היה אלמון ורצה לישא הבתולה מרת רחל בת שמעון ושעליו ליתן כל מחסורה נדוניא ותכשיטין ושיכתוב לה כתובה אלף פלוריניס ונשא אותה וקנה לה מלבושים ותכשיטין וכתב לה כתובה מהסך הנ"ל כאשר התנו ביניהם אכן מענין הירושה לא נכתב שום תנאי בכתובה שםם תפטר הכלה בחיי בעלה בלי זש"ק שיחלוקו יורשיה עם בעלה כל הנשאר אחריה כמנהג המדינה שהוא תנאי ב"ד וגם לא נכתב שהבעל יורש את אשתו כדין התורה ואחר כמה שנים נפטרה רחל הנ"ל ולא הניחה אחריה זש"ק ויורשיה תובעים חלקם כמנהג המדינה ואומרים שטעות היה שלא נכתב התנאי הנ"ל בכתובה כי על סמך זה נתנו בתם לאלמון וגם לאה אם רחל הנ"ל אומרת שהיא נתנה לרחל בתה הנ"ל חפצים ומלבושים בחשאי שלא ברשות אביה ואביה לא ידע בזה וראובן טוען שאין ליורשיה בעזבונה חלק ונחלה כי הכל שלו כדין תורתינו הקדושה שהבעל יורש את אשתו ושמעון טוען שאם הוא כדבריו היה לו לכתוב בפירוש בכתובה שהבעל יורש את אשתו כאשר לפעמים מתרצים ביניהם הב' כתות לכן מורה צדק דין ידין הדין עם מי ומהתמ"ש אכי"ר:
תשובה גרסינן בבבא מציעא דף פ"ג מתניתי' השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה וכו': גמרא פשיטא לא צריכא דטפא להו אאגריהו מהו דתימא אמר להו האי דטפאי לכו אאגריכו אדעתא דמקדמיתו ומחשכיתו בהדאי קמ"ל דאמרו ליה האי דטפת לן אדעתא דעבדינן לך עבידתא שפירתא אמר ריש לקיש פועל בכניסתו משלו ביציאתו משל בעל הבית שנאמר תזרח השמש יאספון ואל מעונתם ירבצון יצא אדם לפעלו ולעבודתו עדי ערב וליחזי היכי נהיגי בעיר חדשה וניחזי מהיכא קא אתו בנקוטאי איבעית אימא דאמר להו דאגריתו לי כפועל דאוריתא ע"כ: ורש"י ז"ל פירש דטפא להו הוסיף על שכרן משאר פועלין בכניסתו לעיר: משלו צריך ליותר משלו אצל בה"ב ולהחשיך אצלו: וביציאתו למלאכתו בבקר: משל ב"ה אינו צריך להקדים אלא עם הנץ החמה: יאספון החיות דלעיל מיניה כתיב תשת חשך ויהי לילה בו תרמוש כל חיתו יער תזרח השמש וגו' וסמיך ליה יצא אדם לפעלו ולעבודתו עד ערב עד שתחשך: וליחזי היכי נהיגי בעיר והכל כמנהג המדינה ודריש לקיש מאי היא: בנקוטאי שנתלקטו ממקומות הרבה ויש מקום שמקדימין ויש מקום שמחשיכים וליכא למיסמך אלא אדאוריתא ע"כ:
ורבותינו בעלי התוספות ז"ל הסכימו לפי' רש"י ז"ל והביאו ראיות נכוחות אלא שלשון ויתור לא משמע ליה לרי' ז"ל והאמת אתו כפי שאם אנו מפרשים שחק ודין הפועלים מן התורה הוא שיצאו מביתם למלאכתם בזריחת השמש ונמשכה פעולתם עד יציאת הככבים כמו שמוכח מן הפסוק אם כן אין שם שום ויתור במה שיוצאים מביתם מהנץ החמה ולא במה שנכנסים לביתם אחר יציאת הככבים ובשלהי האי דבור אייתי פירוש' אחרינ' נגדיי וז"ל ור"ח פירש בכניסתו למלאכתו נותן משלו לב"ה וממהר לצאת קודם הנץ שהוא זמנו לצאת ויוצא מעלות השחר ולכך ביציאתו ממלאכתו משל ב"ה שיוצא קודם צאת הככבים שיגיע לביתו עד צאת הככבים וזהו משל ב"ה שהרי דינו היה עד צאת הככבים כמו שמביא מן הפסוק וקמ"ל ריש לקיש ששינו העולם מנהגם מדין הפסוק שמביא לקיים הא דאמר לעולם יכנס אדם בכי טוב ופירש שכן משמע בב"ר ואדרבה שם משמע כפירוש קמא ועוד קשה לפירושו דמאי פריך וליחזי היכי נהיגי הא ריש לקיש לא אתא למימר שצריך לעשות כן אלא אתא לאשמועינן למה שינו פועלים מנהגם מפועל דאורייתא עכ"ל:
ובירושלמי גרסינן עלה דהאי מתני' זאת אומרת שהמנהג מבטל ההלכ' אמר ר' אמי כל המוציא מחבירו עליו הראיה חוץ מזו עכ"ל:
הן כל יקר ראתה עיני דברי כל הפוסקים זכרם לברכה הרי"ף והרא"ש בפ' הנז"ל והרמב"ם בפ"ט דשכירות ובהרבה מקומות מחבוריהם ואביזרייהו והנה כלם כאחד עונים ואומרים נקוט האי כללא בידך ואל תזוז מדעתך שכל מקום שיש שם מנהג פשוט בדבר מה בדיני ממונות ונעשה הדבר ההוא בסתם כמו שפירשו התוספות ז"ל בריש פ' הנ"ל ויש לדון בו כפי המנהג הנהוג באותה מדינה או זולתו אין לנו לדון בו אלא כפי המנהג הפשוט לא זולתו ואע"פ שהדברי' מוכיחין לעשות נגד המנהג כגון דטפא להו אאגריהו דפועלים וכדומה לו כמוכח בסוגיא דלעיל אפילו הכי דיינינן ליה כמנהגא וטעמא רבא איכא בהאי מילתא לפי שהוא מושרש על כללא אחרינא והוא כל תנאי שבממון קיים והואיל והמנהג ידוע ומפורסם לכל נעשה כאילו התנה בתחלה כמנהג כל עוד שלא התנה זולתו דהיינו כדין תורה בפירוש כהא דריש לקיש ואע"פ שהפוסקים ז"ל רובם ככלם הביאו הא דריש לקיש לפסק הלכה זולת הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל השמיטוהו כבר הרגיש בדבר זה מוהר"י קארו בב"י ח"מ סי' של"א והשיב הוא ז"ל תרי תירוצי וז"ל והרי"ף והרמב"ם השמיטו כל זה ונ"ל שהטעם לפי שהם מפרשים הא דר"ל כמו שפירש ר"ח כמו שנזכר לעיל דלפי זה לא אשמועינן ר"ל אלא מנהג הפועלים שבזמנו והא לא אצטריכא להו לפוסקים ז"ל דהכל בכלל מה שכתבו הכל כמנהג המדינה א"נ אפילו אם יפרשו כפרש"י לא אצטריכא להו משום דאוקימנא דמימרא דר"ל ליתא אלא בעיר חדשה דנקוטאי אי נמי בדאמר להו אגריתו לי כפועל דאורייתא ומלתא דלא שכיחא היא ולפיכך לא חשו לכתבה עכ"ל:
ותמיהא לי על הרב ז"ל שעלה על דעתו לתרץ האי תרוצא קמא אליבא דהני תרי עמודי ההוראה אשר כל בית ישראל נשען עליהם מאחר דההוא פירוש' דר"ח דחו אותו רבותינו בעלי התוספות ז"ל בשתי ידים מחמת שתי קושיות כאשר עיניך רואות א"כ איך יפרשו הם ז"ל האי פירוש' דלית ליה העמדה ונלע"ד דאפשר שהוא ז"ל הרגיש בדבר זה ותירץ תרוצא בתרא דא"נ:
העולה לנו מכל האמור לענין דינא דנ"ד הוא שיורשי רחל יירשו חצי הנדוני' שלה מחמת המנהג הנוהג באותה מדינה ואע"פ שלא נכתב בכתובה ככתוב דמי הואיל והוא ידוע ומפורסם הוה ליה סתמו כפירושו ואע"פ שהם המוציאין מן הבעל וכללא בידן כהמע"ה אפילו הכי במקום מנהג' סמי האי כללא כנז"ל בירושלמי ואם אתה רוצה לדעת כח וחוזק המנהג של טולי' נכתוב לך קצת שאלו' אשר מהם תראה נפלאות כתב מהר"י בן לב כלל כ"ב סי' ס"ג שנשאל על מנהג שנהגו שלא להגבות מן הבעל מנה מאתים והסכים לקיים המנהג והראיה מהא דהרא"ש ז"ל וזה לשונו כתב הרא"ש ז"ל (על מה שנהגו שהאשה מוחלת לבעלה חצי הנדוניא הראוי ליורשיה) כל המנהגים שאמרו ז"ל שיש לילך אחר המנהג אינו אלא במנהג של איסור שרצו לעשותו דרך סייג והרחקה בלבד כגון בהניהו מנהגי דפ' מקו' שנהגו אבל בענין ממון לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה על פי המנהג בשלמא לענין איסורא מתפשט המנהג שנהגו בני המדינה לנהוג איסור בדבר א' אע"פ שבשאר מדינות נהגו בו התירא אבל בממון מה שייך ביה מנהגא בשלמא אם עשו חכמי המדינה שהם כמו ב"ד שום תקנה הכל לפי הצורך והזמן יש כח בידם אפילו להעביר מדין תורה וליטול מזה וליתן לזה אבל על פי המנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של של זה לזה לכן מאחר שזה הדבר שנהגו בו אינו כתוב בתוך תקנות טוליטולא שנעשה ע"פ ב"ד והדור שעמד אחריהם התחילו מנהג זה ודאי מנהג של טעות הוא אף אם היה באותו הדור דיין שדן לקיים זה הדבר ועל ידו נתפשט זה המנהג אין זה שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת ממון דאי אפשר להוציא אלא בתקנת ב"ד הילכך אפי' נהגו בו דור אחר דור יש לומר שעל פי הראשונים פשט המנהג הזה ולזה צריך לבטלו כי הוא לעבור על דברי תורה להעביר הנחלה מן הראוי ליורשיה ע"פ הפקר ב"ד ע"כ כלל כוונת התשוב' ואם אינה אות באות:
עוד מצאתי כתוב בהרא"ש ז"ל בתשובת שאלה וז"ל שמאחר שהוא ידוע שפשט המנהג הזה בכל המדינה ההיא שאין מגבין לב"ח ממטלטלי דלוקח שאם היה מקום שלא פשט בו המנהג היה ראוי שבאותו מקום לא יקנה אדם חפץ מחבירו כי אם בשטר ואחריות קרקע והיה הרגש גדול בדבר כי דין זה הוא נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל בני העיר וכו' הנה יראה לכאורה דשתי התשובות הללו סתרן אהדדי והנה ראיתי בתשובות מוה"ר אליה מזרחי  ז"להה וזולתו מהרבנים האחרונים שהוקשה להם דבר זה ותירצו דדוקא השבון כתב הרא"ש ז"ל שלא תוכל האשה לעקור הירושה מיורשיה משפחת אביה וליתן אותה לבעלה ולא מהנה המנהג בדבר כיוצא בזה שהוא סותר התקנות הראשונות שתקנו חכמי טוליטול' וגדוליה שהפקר' הפקר והם תקנו כשתמו' האשה בלתי זש"ק שיחזיר הבעל מחצית הנדוניא ליורשיה והמנהג לא יוכל לסתור התקנו' שהם מדברי תורה אפילו אם נתפשט בכל המדינה דודאי מנהג של טעות הוא וצריך לבטלו אבל כשהמנהג הוא על דבר הרשות שאין בו שום סתירת דברי תורה כמו המנהג שנהגו שלא להגבות מטלטלי דלוקח ואע"פ שכתוב בשטרות מטלטלי אגב מקרקעי וכו' עכ"ל לענינינו:
נקטינן מהני מילי מעלייתא שאע"פ שהמנהג שמוחלת האשה לבעלה הוה מסייע לדין ירושת הבעל דהיינו שישאר הכל לבעל כדינו בירושה אפילו הכי לא חשו לו הני רברבתא לבטל מנהג של טוליטלה ואע"פ שנתנו כח וחוזק לשאר המנהגות אפילו לבט' מה שכתוב בשטרות דהיינו אע"פ שמשעבד מטלטלי אגב מקרקעי לב"ח לא מגבינן ליה מטלטלי הואיל והמנהג הפך מה שנוהגים לכתוב בשטרות כדייהבי טעמא אמנם למנהג טוליטו' אין כח בשום מנהג לבטלו הואיל והוקבע על פי ב"ד ונתפשט בהאי אתרא נעשה כאילו הוא מן התורה כנז"ל בשאלת הרא"ש ז"ל באומרו על מנהג מחילת האשה חצי הנדוניא שצריך לבטלו כי הוא לעבור על דברי תורה כי הוא להעביר הנחלה מן הראוי ליורשה וכו' ולא תימא דהני רבנן ז"ל סברי דירושת הבעל מדרבנן ולפיכך לא חשו לו דהא כל שקלא וטריא דידהו בדברי הרא"ש ז"ל היא והוא ז"ל מהכת שסוברים שירושת הבעל דאוריית' כדאיתא בריש כלל חמשים וחמשה וז"ל ועקרו נחלה מן הבעל הראוי לירש מן התורה ונתנוה ליורשיה אחרי מות האשה וכו' ובודאי הגמור דבנדון הנ"ל איירי בסתם שלא נכתב שום מנהג בכתובה דאילו היה כתוב מנהג טליטולה בכתוב' לא היה צריך לבטול מנהג של מחילה טעמא דלא הוה כתיב בתקנות טוליטולה דאפילו היה שוה לו מכל צדדי ונתרצו הב' כתות לילך אחר אחד מהם ונכתב בספר ממילא נתבטל המנהג הב' ולא היה צריך טעמא אחרינא וזה ברור: א"כ דון מינה לנ"ד דהואיל ונכתבה הכתוב' בסתם אזלינן בתר מנהג המדינה שהוא עיקר בכל דיני ממונות כנז"ל: ואם לא תחפוץ באלו הדיוקים נביא לך דברים ברורים כשמש בצהרים והם מהרשב"א ז"ל סי' תרס"ב וז"ל:
שאלה איש שנשא אשה בעיר ממוצעת בין עירו לעירה ולא כתבו בכתובה שום תנאי אי זה מנהג ינהגו: תשובה אם על דעת לדור במקום שנשאה כנסה על דעת תנאי אותו מקום נשאה ואפילו דרכם לכתוב שם ככל המנהג והתנאי וזה לא כתב שפלוני בפירוש התנה כך: שכל הכותב והנושא והמקבל שדה ושאר דברים כיוצא באלו על דעת מנהג המקום הוא כותב וזהו שכן דרשו חכמים לשון הדיוט כלומר עניינים והנהגות שנהגו ההדיוטו' מעצמן שתקנו להם חכמים ואף שאם לא תקנו בהסכמה והם כל אותם שאמרו בבבא מציעא בריש פ' המקבל והם כתקנות הקבועות שתקנו חכמים ובירושלמי פ' נערה שנתפתתה עם תנאים שתקנו בכתובה ולא כתב לה כתובה בתולה גובה ר' ואלמנה ק' כתב לה כל נכסי אחראים וכו' לא כתב לה בנין דכרין וכו' אע"פ שלא כתב כמי שכתב וכו' פ' עכ"ל:
הא קמן דבר ברור ופשוט יותר מביעתא בכותחא דאזלינן בתר מנהגא אפילו לא נכתב פ' שם תנאי ולא מנהג הואיל ודעתם לדור שם ואפילו מנהגם לכתוב בכתובה ככל המנהג והתנאי והוא לא כתב כן אלא כתב סתם אמרינן סתמו כפירושו וזה פשוט:
ועדיין צריכין אנו למודעי בהאי כללא דכייל החכם השואל בנ"ד שראובן הנ"ל חויב עצמו לתת לרחל הנ"ל כל מחסורה דהיינו נדוניא ותכשיטין וכתוב' של אלף פלוריניס וכן עשה כמו שהתנה ובודאי הגמור שלא לחנם נקטיה דהא יש קצת רבוותא שסוברים שהנדוניא חוזרת למי שנתנה כמו שכתב מוהר"ר משה איסרלס בא"ה סי' קי"ח ואם כן אליבא דידה נ"ד שהחתן נתן הכל לו תהיה משפט הירושה בכל ואתה דע לך מקורא דהאי מילתא מאין נובע ותשובתך תופיע דלא איתמר האי מילתא אלא כשמתה הכלה תוך שנה או תוך שנתים אבל יותר מזה הגבול לא שמענו וזה לך לשון השאלות להרמב"ם ז"ל השייכות להלכות אשות סי' כ"ו ומנהג הקהילות אם מתה האשה תוך שנתים שמחזירין ליורשיה ומורי אומר שמחזירין למי שנתן הנדוניא וכן עשה מעשה כשנפטרה נינתו מרת רחל תוך שנתה ומורי נתן הנדוניא והוצרכו להחזיר לו מה שנתן ולא לאביה ויש נוהגים להחזיר חצי מה שהכניסה כשנפטרה בשנה שנייה וכן כתוב בתקנות הקהילות אשר חתום עליה ה"ר דוד ממינצנבו"רק זצ"ל עכ"ל אמנם בנ"ד שהאשה נפטרה אחר כמה שנים של נשואים כמו שמוכח מן השאלה ודאי שאין הנדוניא נשארת למי שנתנה וגם זה נלע"ד שהוא דבר פשוט ומטעמא אחרינא אמינא ולא מסתפינא דלית ליה לראובן הנ"ל זכיה בהני נכסי במה שמגיע ליורשי רחל אשתו כפי המנהג והיינו טעמא דמסתבר דהואיל והשיג מבוקשו בנשואים אלו אומדן דעת הוא שמרוב שמחתו גמר והקנה לאשתו וליורשיה מה שמגיע אליהם כפי המנהג בכל מה שחייב עצמו לחת בשביל שתתנשא לו רחל הנ"ל שלכך נתרצו לתת בתם רכה בשנים לאיש אלמון להיות מגמת' גם כן כשתמו בלתי זש"ק שהו' דבר אפשרי תבא אליהם הירושה כפי מנהג המדינ' שהוא תנאי ב"ד ונחזק סברתינו זאת מהנשר הגדול הרמב"ם ז"ל מהאי טעמא רבא דיהיב גבי מה שאמרו ז"ל המשיא בנו הגדול לבתולה בבית קנה הבית וז"ל בפ' ו' מהלכות זו"מ ונגעו חכמים בדבר זה מאומדן הדעת שמרוב שמחתו ואהבתו גמר והקנהו הבית ואין זאת צריכה לפנים:
עוד פס גבן האי טענתא דלאה אם רחל הנז"ל שהיא טוענת שנתנה לה בחשאי חפצים ומלבושים ונלע"ד שבנקל בלא שום טורח נשיב לטענתה ואען ואומר אם החפצים הנ"ל הם כתובים עם שאר הנדוניא כבר נחלט המאמר שיחלוקו כפי המנהג ואם אינם כתובים עליה להביא הראיה וזה דבר ברור
ולסיומא דהאי מילתא אביא ראיה כראי מוצק מנוקה מכל פסולת בלתי דוחקא ודייקא דכל מה שכתבנו אינו אלא לרווחא דמילתא הלא היא מהרב המורה ז"ל בפ' כ"ג מהלכות אשות וז"ל הנושא סתם כותב ונותן כמנהג המדינה וכן היא שפסקה להכניס נותנת כמנהג המדינה וכשתבא לגבות כתובתה מגבין לה מה שבכתובתה כמנהג המדינה ובכל הדברי' האלו וכיוצא בהם מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה עכ"ל: הא קמן דאזלינן בתר מנהגא אע"פ שיש לדון זולתו הואיל ונשא סתם וכ"ש בנ"ד שהמנהג הוא תנאי בד כמו שכתב ה"ח השואל כנודע מרבותינו ז"ל בכתובות פ' נערה שנתפתתה והביאה הרב הנ"ל בפ' שנים עשר מהלכות אישות אחר כותבו כל מה שהוא תנאי ב"ד וז"ל כל הדברים האלו אף על פי שלא נכתבו בשטר הכתובה ואפילו לא כתבו כתובה אלא נשא סתם כיון שנשאה זכה בארבעה דברים שלו וזכתה האשה בעשרה דברים שלה ואינן צריכין לפרש עכ"ל: הרי לך בהדיא דכל דבר שהוא תנאי בית דין לא אכפת לן בהיותו כתוב או לא כתוב מפורש כאילו מפורש לפי שתנאי ב"ד כאלו הוא כתוב וחתום ואין לו בטול בכל זמן ובכל מקום אלא אם כן התנו מתחלה זולתו בפירוש שכל תנאי שבממון קיים:
הכלל העולה מכל הני מילי מעליתא דהני רברבתא והני הוכחות דהני סוגיות נראה לע"ד שראובן חייב לתת ליורשי רחל אשתו חכי הנידוניא כפי המנהג ואע"פ שאין זה כתוב בכתוב' כנז"ל ואע"פ שהוא הנותן מעיקרא הכל אפילו הכי יורשיה ינחלוה כדמוכח לעיל מהרבנים זכרם לברכה:
תם ונשלם יום שנכפל בו כי טוב ה' לתמוז בשנת ובסדר וממתנה נחליאל ומנחליאל במות לפ"ק:
נאם משרת ה' מאיר בן לא"א כהר"ר אברהם הכהן אלפסי סי"ט: