שאלה כד בית ועליה של שנים ונתקלקל הגג והיו הגשמים יורדים למטה בתוך הבית ובעל העליה אינו דר שם כי אם בבית אחרת והנה ב"הב רוצה שבעל העליה יתקן גגו והוא אינו רוצה באמור שבעל הנזק הוא יסיר את נזקו ועל הב"הב לתקנו: עכשיו באנו לשאול הדין עם מי ושכ'"מה:
תשובה איתא בפרק הבית והעליה דף קי"ו משנ' הבית והעליה נפחתה העליה ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העליה יורד ודר למטה וכו': ופירש רש"י ז"ל דלא גרסינן הכא שהבית והעליה היא של שנים דהא בשוכר קאי כדאמרינן בגמ' אך בעלי התוספות מבאים בשם ר"ת דאע"ג דמוקי לה בגמרא בשוכר ומשכיר מ"מ שייך למיתני שנים כיון דקתני בהבעל הבית ובעל העלי' ובגמ' דמוקי ליה בשוכר וכו' משום דבאחין שחלקו אין על התחתון לבנות תיקרה אבל קשה אם אין עליו לבנות מאי קאמר בגמרא תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו למה בא לסכך כיון דאין מוטל עליו דבאחין שחלקו מיירי עכ"ד:
והנה לתרץ האי קושיא של התוספות נביא לשון הרא"ש ז"ל במשנה הנ"ל ז"ל מתניתין בשוכר ומשכיר וכן פירש רש"י ז"ל והך דבית הבד פירש"י בשותפות משום דסבירא ליה דמתניתין דהבית והעליה לא מצי איירי בשותפות דמילתא דפשיטא היא שאין בהב' חייב לתקן התקרה לדירת בעל העליה כימה הוא צ"ל כיון שהגג של מעלה קיים אדרבה יותר הוא חפץ בפחיתות' מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העלייה על גביו אבל גבי בית הבד התחתון צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו ואי בעי לסלוקי בע' העלייה את הגג כדי שיצטרך בה"ב לתקן את התקרה מחינן בידיה דהגג משועבד לבה"ב אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן ב"הע את גגו שלא יזיקו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אין מחוייב כלל לתקן מעמד רגל לעליון והא דאמר לקמן תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו אית ספרים דלא גרסי לסכך אלא לשנות והעמודים קאי ואפילו אי גרסי' לסכך איכא למימר שגם התחתון יש לו עלייה כגון שיש שתי עלייות זו ע"ג זו והתחתונה לב"הב עכ"ל:
ראו א"כ איך יתורץ קושית התוספות הנ"ל בפירוש הרא"ש הנ"ל: גם מן הנ"ל נמצינו למדין לנ"ד דחייב ב"הע לתקן את גגו שלא יזיקו מי הגשמים לתחתון ומכ"ש דאם נפל הגג כולו דצריך בעל העלייה לבנותו דאי לא תימא הכי מה נפקא ליה לרש"י ז"ל לאוקמי מתניתין דבית ועלייה בשוכר ומשכיר לוקמי בשותפין וכשאין שם גג דאז צריך התחתון למעזיבה ולכן צריך להעמיד התקר' אלא ש"מ דבעל העליה חייב לתקן הגג על כל פנים וכיון שאז התחתון אין צריך למעזיבה לכן הוצרך רש"י ז"ל להעמיד בשוכר ומשכיר ודו"ק: איברא שבנו הטור ז"ל לפום ריהטא נראה שאינו מסכים לדעת אביו ז"ל דהא הא לכם מה שכתב בא"ה סימן קס"ד ז"ל הבית ועליה שהיא של שנים כל הקלקול שיארע בכותלי ולמט' מן התקר' חייב ב"הב לתקנו ואם אינו רוצה לתקנו ב"הע כופהו ומן התקרה ולמעלה יתקננו בעל העלייה אם ירצה עכ"ד א"כ נראה מכאן שגם תיקון הגג באיזה אופן שיהיה אינו מוטל על ב"הע חייוב כ"א רצונו הטוב והנה אביו ז"ל שם עליו חיוב: אבל אם נעיין בדבריו לקמן במה שכתב ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון וכו' הנה משם ראייה דהא דתלה לעיל ברצון בעל העלייה הוא דווקא בניין הכתלים של עלייתו דאין בהם תועלת לתחתון אך בניין הגג שמועיל לתחתון להצילו מזרם וממטר ומשועבד לו אף אם יש לו תקרה בביתו וכדכתב בשם ר' יצחק וגם משם אביו פשיטא דמחוייב העליון לתקנו:
והנה ראיתי למהרמ"א ז"ל שכתב כן בפירושו על ש"ע ח"מ סי' קס"ד בהגה של דין א' ז"ל וי"א דאין בעל הבית חייב לתקן התקרה אלא ב"הע צריך לתקנו וכנ"ל לדון. וכל צרכי הגג חייב ב"הע לתקן ג"כ ודווקא בב' שותפין אבל בשוכר ומשכיר על התחתון לתקן התקרה עכ"ד: אך אחר כתבי זה מצאתי לו לשון אחר שם בסי' קנ"ה הגה של דין ד' אשר לפום ריהטא הוא הפך מה שכתב כאן וזה לשונו וכל זה במי תשמישי ב"הע ששופך על העלייה אבל אם ירדו גשמים על העלייה ויורדין למטה על הניזק לתקן שלא יוזק עכ"ד: והנה כאן סותר למה שכתב לעיל:
אבל ראיתי להרב ב"הט שהירגיש על זאת הסתירה ותירץ אותה בסיגנון כזה דאפשר לומר דשני התם שההיזק באו מצד הגג מחמת שלא תיקן אותו שלא ירדו הגשמים ועי"כ בא לתחתון וא"כ בה"ג גרמא בנזיקין ועליו לתקן משא"כ כאן שאין ההזק בא מצד הגג שהוא בנוי בחזקו ותקפו שלא ירדו גשמים בגבול הניזק אלא שגבר הגשם וע"י חוזק הגשם ירד למטה לתחתון הנה זה אין לבה"ע לתקן אלא על הניזק לתקן אם יכל וגם קרוב לזה כתב גם הב"ח בכאן סימן קנ"ד דאיירי במי גשמים שבאו למטה בלא פשיעה של ב"הע כגון גשם שוטף אבל אם הוא פושע שלא תיקן הגג על ב"הע לתקן עכ"ד: ויראה לי הצעיר שהחילוק הזה הוא יפה עד מאד:
ובחפשי אמתחות הפוסקים ראיתי להרב מהרשד"ם ז"ל שדעת אחרת עמו דהא כתב בח"מ סימן רס"ח ז"ל ואע"ג דמלשון הרא"ש ז"ל בפסקיו ובנו הטור נראה שיש לב"הע לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון נראה בעיני שאינו כן דעת שאר הפוסקים ועוד דפליג בגמרא בהנהו בי תרי דהוו דירי חד לעילא וחד תתא כי כי משי ידיה עליון אזלי ומזקי וכו' דמשמע דלא פליגי אלא משום שפיך מייא הא גשמים כ"ע מודו שאין ב"הע חייב ועוד שהרא"ש פסק בהדייא כמ"ד שאין העליון חייב לתקן משום דהלכה כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו לכן אני אומר דמ"ש הרא"ש אינו אלא לאפוקי דלא מצי בה"ע למימר לב"ה לסייע גם הוא בתקון הגג כיון שנמשך לו נזק ג"כ אלא עליו לבדו מוטל לתקן אם ירצה אך אין כח בתחתון לחייבו על כך עכ"ד: אבל אחר המחילה לא אחריש לחוות דעתי הקלוש' והוא כי דברי הרא"ש ז"ל ברורים הפך מה שהבין בהם מהרשד"ם ז"ל דהא כפי דבריו שלהרא"ש ז"ל יש ללמוד בפשיטות שמחויב בעל הגג לתקן על כרחו ממה שכתב ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן ב"הע את גגו שלא יזיקו מי הגשמים לתתתון אבל התחתון אינו מחויב כלל דהא מחויב לתקן הגג ועוד דאם כסברת מהרשד"ם ז"ל קשה שמנינו להרב מגיד משנה שכתב בפ"ד מה"ש על מה שכתב הרמב"ם ז"ל אבל אין ב"ה כופה את ב"הע לבנות כותל שלו שנפל כתב הה"מ ז"ל גם זה מדקאמר דהתחתון אינו מחויב נראה דהעליון שם ולמה יכריחנו והלא הבית שוה יותר כשאין שם עליה ע"ג ואם איתא שסברת מהרשד"ם ז"ל כיונו אליה רוב הפוסקים למה ליה להאי טעמא תיפוק  ליה משום דאין תחתון כופה את העליון אלא מכאן נראה לי פשוט דס"ל להה"מ ז"ל דכל דבר מהעלייה שיש לו תועלת בה לב"ה מחוייב בעל הע' לתקנו ולבנותו: ומה שקשה לו למהרשד"ם ז"ל מההיא עובדא דבי תרי הנזכר לעיל ראו דאין משם שום ראייה לנ"ד דהא שאני התם שמעולם לא נתחייב העליון לתחתון שלא יזיקו לו מי תשמישו אבל הכא גבי גג כשחלקו אדעתא דהכי חלקו שיתקן ב"הע את גגו ומשום הכי מוטל עליו החיוב והיינו כוונת התלמוד לפום עניות דעתי דנקיט לה האי עובדא בגמ' דווקא במיא של תשמיש דבהא דווקא איכא פלוגתא אבל אם מי גשמים מזיקין לתחתון משום קלקול הגג נ"ל שלכ"ע על העליון לתקן: אבל כפי  מה שכתב הריב"ש בתשובותיו סימן תק"יז בנדון שלו נראה שהוא ז"ל סובר דמי גשמים אינו גירי דיליה אשר משם יש להבין שכאן בנ"ד יהיה פטור בה"ע לתקן את גגו כיון שהניזק מקבל ההיזק מהן ברם נ"ל שאין משם ראייה לנ"ד דהא שם לא בא הנזק משום קלקול הגג אלא משום הצינור שהיה שופך המים לתוך גגו וכו' אבל בנ"ד אפילו לומר שהריב"ש ז"ל יסבור ג"כ בנ"ד כך וכמו שהבין הרב מהר"ם בנבנשתי שעשה סמוכות לסברת מהרש"דם מדברי הריב"ש ז"ל הנה הפלא ופלא על הריב"ש ז"ל איך לא הזכיר סברת הרא"ש ז"ל והסכמת בנו ואם היה לואי זו דחיה או קושיא או איזה סברא משאר רבוותא דס"ל איפכא ה"ל למימר ולהכריע כמותן ולדחו' דברי הרא"ש ז"ל הלכך איכא למימר דלא שלטא עיניה בדברי הרא"ש בפסקיו דאם לא כן אין ספק דרוח אחרת יהיה לו ובפרט בנ"ד דאדעתא דהכי חלקו מעיקרא:
ועדיין י"ל לחקור דברי מהרשד"ם ז"ל דהא קיימא לן הלכה כבתראי וא"כ ראו דהרב הנ"ל הקשה על לשון הרא"ש שכתב ואיבעי לסלוקי בה"ע את הגג כדי שיצטרך בה"ב לתקן את התקרה וכו' הקשה הרב ז"ל במה יועיל לו זה והלא אפילו נפל לגמרי אין עסק לבה"ב עם התקרה וכו' עד כאן:
והנה מה שיש להבין בכונת דבריו שהקשה לו על הרא"ש ז"ל דאפילו תימא דמצי לסלוקי הגג וגם דאין הגג משועבד לבית אפי' הכי אין טענה לחייב התחתון לתקן תקרת העליון (בשיסלק הוא גגו) דהא אם נפל לגמרי אין חיוב לב"הב לתקן התקרה והא התם מסולק הגג מעצמו ואפילו הכי אין טענה לחייבו ה"נ כשמסלק הגג בידים אין טענה לחייב התחתון בתקרת העליון זאת היא קושיתו ואז תירץ הרב הנ"ל דאין כונת הרא"ש ז"ל להכריח דאין חייב התחתון בתקרה של עליון דפשיטא ליה להרא"ש שאינו חייב וכמו שאם נפל הבית אין מחייבין לעליון לבנות גג העלייה להגין לתחתון כך אין מחייבין לתחתון בתקרת העלייה אלא שאם היה הגג בנוי אינו יכול לסותרו משום דכבר נשתעבד ולכך אי בעי לסלק את הגג מחינן בידיה כיון שהיה בנוי מעיקרא אבל לעולם שבתיקון קלקול הגג אין כפייה לתחתון על העליון כך נ"ל הבנת לשון הרא"ש ז"ל לדעת הרב מהרשד"ם: ואני הצעיר דעת אחרת עמי בהבנת דברי הרא"ש ז"ל והיא שראשונה רצה להכריח דכיון דאין תועלת לתחתון מתקרת העליון אין ראוי לחייבו על כך וביאר הטעם לפי שאין תועלת לו כיון שיש לו הגנה מן הגג של העלייה ועל זה הוקשה לו דמה בכך הא ביד העליון להכריחו דאי בעי יסלק גג העלייה באופן שיהיה מוכרח התחתון לתקן התקרה להגין עליו מממי הגשמים ולזה תרץ הרא"ש ז"ל דמחינן בידיה אם רוצה לעשות כזה אפילו לא היתה התקרה קיימת דהא הגג של העלייה משועבד' לתחתון דהא דבר ידוע דאם ירדו גשמים לתקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו בראשונה שלא יוזק ממי הגשמים הלכך כיון שאין ביד העליון לסלק גגו אין תועלת בתחתון בתקרת שעל ביתו ומשום הכי הוא דאין לחייבו בבנינו אבל אין ה"נ דאי נפל לגמרי דאז אין כפיה לעליון לבנות גגו והנה אם ירצה התחתון שיבנה העליון גגו צריך הוא לתקן התקרה ולא קאמר הרא"ש ז"ל שאינו חייב אלא כשנפחתה התקרה התחתונה אבל הגג הוא במקומו אבל אם נפל לגמרי ודאי שהוא חייב בתקרה של עליון:
והנה אין יכולתי להאריך ולעיין כפי הצריך בדברי מהרש"דם ז"ל בשביל שאני חלוש עד מאד מזה כמה ימים וגם המדפיס לא נתנני השב רוחו ועוד שאיך שיהיה מצינו להרא"ש ז"ל דס"ל דבה"ע חייב לתקן הגג ואין לומר דלא קאמר הרא"ש אלא דאם הגג קיים אין רשאי ב"הע לסלקו אבל אה"נ דאם נתקלקל אינו חייב לתקנו דהא המדקדק ז"ל בדבריו לבבו יבין דאפי' נתקלק' חייב לתקנו כיון שכתב דאדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו הרי בפירוש דס"ל ז"ל דאפילו נתקלקל חייב לתקנו:
ואע"ג שכתבתי לעיל שהריב"ש ז"ל נראה שפוסק נגד הרא"ש ז"ל ובנו ב"הט ואמרתי שלא ראה דברי הרא"ש ז"ל עכשיו דעת אחרת עמי שראה אותם וגם ראה אך משום דלא פליג עליה השמיט דבריו של הנ"ל ולא הזכירו לפי שאינו נ"ש כנדון הרא"ש ז"ל דשאני ההיא דגג העלי' מגין לבית ג"כ ממי גשמים אבל בנדון של הריב"ש גגו של לוי אינו מגין על בית ראובן ומי הגשמים של לוי באים דרך צינור ושופכין דרך גגו של ראובן ודמי לההיא דמי תשמישו של עליון דהוו מזקי לתחתון וכו' ואפילו שבאים בשפע על התחתון לתקן משום דאינן באים ממי תשמישו אלא מן השמים והתם לא שייך למימר אדעתא דהכי חלק' הילכך משום הכי ודאי נאמר שמשום שהריב"ש ז"ל לא ראה לחלק על הרא"ש ז"ל אלא שסובר כמותו הוא הטעם שלא זכר דבריו כיוון שבנ"ש לא היה צריך ליה:
ויש להקשות כפי מה שכתבת' כאן בדברי הריב"ש דהא הרב המפה כשכתב בסימן הנ"ל אבל אם ירדו גשמי' על העליה ויורדין למטה על הניזק לתקן ציינו שם שהם דברי הריב"ש ז"ל בסימן תקי"ז וכפי מה שכאן פרשתי דברי הריב"ש אינן כ"א כשאין גג העליה מגין על הבית אבל כשהוא מגין מודה להרא" ז"ל דעל בעל העליה לתקן: אבל יש לתרץ אם נפרש דברי הרב המפה בסיגנון כזה והוא שכשכתב אבל אם ירדו גשמים על העלייה ר"ל על גג העלייה וכשכתב ויורדין למטה ר"ל לתקרת שמעון דרך הגג דאז הוי כנדון של הריב"ש דהא לא באו מחמת קלקול הגג אלא דרך הגג אז על הניזק לתקן משום גירי דב"הע הם וגם שם ליכא טעמא דאדעתא דהכי חלקו אבל אם ירידו לביתו של תחתון משום קלקול הגג בזה כבר כתב דינו בסימן שלקמן דא"הנ דעל העליון לתקן ואף על גב דלזה הפירוש יש להקשות דא"כ לפלוג וליתני בגשמי' עצמן דכשירדו משום קלקול הגג על הבית חייב וכשירדו דרך הגג והגג שלם אז פטור הנה זה  לא קשייא מדי דהא כאן לא קאי הרב אלא בנזק שלא בא מחמת קלקול הגג וכדאמרן ואזרוא דיש לחלק בין מי תשמיש למי גשמים ובזה הרווחנו ג"כ שלא יהיו דברי מהרמ"א ז"ל סתרי הדדיה והיא ג"כ הדרך אשר דרך בה הב"ח לתת הצלה לסתיר' דברי מהר"ם הנ"ל וז"ל על התחתון לתקן היינו במי גשמי' הבאים שלא בפשיעת בעל העלייה כגון גשם שוטף אבל אם הוא פושע שלא תיקן הגג הנה על בעל העלייה לתקן עכ"ד:
והנה ראיתי מי שרוצה להשוות סברת ה"המ על דברי הרמב"ם בפ' ד' מה' שכנים  ז"ל אבל אין ב"הב כופה לבעל העלייה לבנות כותל עלייה שנפל ע"כ כתב ה"ה גם זה שם ולמ' יכריחנו והלא הבית שוה יותר כשאין עלייה על גביו וכו' עכ"ד: וסברים שזהו ממש דעת הריב"ש ז"ל ומשם רוצים ללמוד שגם הרב המגיד סובר שכשנתקלקל הגג אינו יכול ב"הב לכוף את ב"הע לתקנו: ואני הצעיר איני סובר זה דהא מהרשד"ם ומהר"ם בנבנישת דס"ל דאין ב"הע חייב בתיקון הגג כתבו הטעם משום דאין מי גשמים גירי דיליה וכמו שכתב הריב"ש וא"כ ל"ל להרב המגיד לבקש עצות מרחוק ולהעריך הפסד הגשמים מפני שכר העתיד לבא מאחר שהיה לו להביא טעמא דהריב"ש שאין הגשמים גירי דיליה ולא עליו להרחיק כ"א על הניזק אלא משום הכי נ"ל שה"ה לא סבירא ליה הכי ולא כתב דבריו אלא על דברי הרמב"ם בדין כותל ה"ע שנפל ולעולם דסבירא ליה ג"כ לענין גג שנתקלקל שעל ב"הע לתקן גגו שלא יזיק לחבירו הלכך נמצינו למדין ג"כ שכשכתב הטור והרב ב"י בשולחנו שמן התקרה ולמעלה יתקן ב"הע אם ירצה לא קאי האי אם ירצה אלא הכותלין לפי שהזק הכותלים לאו היזק מקרי וכן מצינו כי הסמ"ע ז"ל כתב ג"כ בהאי אם רוצה דתלהו ברצונו דב"הע משו' דב"הב ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עליתו כי אדרבא ניחא ליה בקלקולם כדי שלא ידור שם ב"הע וכן ג"כ כתב בעל הלבוש ז"ל דאינו מזיק לו בקלקול כותלי העלייה ראו א"כ כפי הרבנים הנ"ל דלא איירי האי אם רוצה הנ"ל רק אכותלי' דהא בהעדרם אין מגיע נזק לב"הב אבל בהעדר הגג או קלקולו אין לך הזק גדול מזה:
היוצא לנו מכל מה שכתבנו דאין מי שידחוק לנו להוצי' דברי הרא"ש ז"ל מפשיטותן ושדינו דין אמת דעל בעל העלייה לתקן את גגו ואם לא תיקן הנה ב"הב יכוף אותו לתקנו וכמו שמצינו ג"כ סברת הפוסקים הנ"ל ה"ה הרב המפה בחיבורו על השולחן ערוך בסימן הנ"ל ובתשובותיו סי' ע"ז גם הרב מ"ע והרב ב"ח שכולם שוים לטובה שעל ב"הע לתקן את גגו ואע"ג שהרב מהרשד"ם יש לו דעת אחרת הנה כיון שדעת שפתי הרא"ש והטור בנו ברור מללו ובשאר הפוסקים אשר ידי יד כהא הגיעה לא מצאתי חולק עליהם הנה ודאי כוותיהו נקיטנן והכי עבדינן עובדא דאע"פי שהריב"ש ז"ל כתב לפטור את ב"הע לתקן גגו לפי דמי גשמים היורדים מן השמים יורדים מאליהן ואינם ממונו ואינו חפץ לזכות בהן אפילו הכי כבר מצינו להרשב"א ז"ל חלוק בזה וכמו שמביא הרב ב"י תשובתו בסי' קנ"ג וז"ל והמים כל שנופלים בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו ויכול להקדישן קודם שירדו ראו שאינן מוסכמים דברי הריב"ש הנ"ל ועוד שכפי ממ שכתבתי לעיל הנה הוכחתי שנדון שלו אינו דומה לנדון הרא"ש ז"ל דמשום הא השמיט דבריו ולא הזכירו בנדון שלו הלכך אין לי להאריך עוד על העניין וגם לפי שאני חלוש ומחוסר פרנסה ומזון ואם אין קמא אין תורה אך מה שדעתי נוטה לפסוק בנ"ד הוא שהחיוב חל על בעל העליה לתקן גגו כיון שהגג משועבד לב"הב דמסתמא אדעתא דהכי חלקו: זה הוא הנראה לי להלכה אך לא למעשה אלא עם הסכמת הרב היושב על כסא דין נר"ו:
זה היה ראוי להיות נשלם בראש חדש אייר שנת אל תעזבני ה' לפרט קטן
הצעיר יוסף ן' כמוהר"ר משה אלואריס זצ"ל