שאלה אברהם ויצחק הדרים בעיר אמשטרדם נשתתפו ביניהם בקניית הקא"ווי. כדי לשלחו למלכות צרפת. והטילו לכיס השותפות. אברהם מנה. ויצחק מאתים. ותנאי היה ביניהם שלא יתעסקו בסחורה אחרת. ושבועת ה' היתה ביניהם שכל מה שירויחו או יפסידו בקא"ווי הנ"ל יחלוקו לחצאין. והגביהו שניהם הכיס לשם השותפות הנ"ל. ונגמר הדבר בעדים ובשטר. ויהי היום שאברהם הנ"ל הוצרך ללכת לעיר האמבורגו. ונשאר כל ממין השותפות ביד יצחק הנ"ל לקניית הקא"ווי. וקודם לכתו. ציוה ליצחק שותפו. שכל המעו' יקנה בהן קא"ווי. כדי שיהא מוכן ומזומן לשלחו בשתי הספינות המוכנות ללכת לעיר באיונה. חצי סך הקא"ווי בכל ספינה ליעקב תושב עיר באיונה. אחר הדברים האלה הלך אברהם לדרכו. ויצחק נ ומיד אזר כגבר חלציו לקנות הקא"ווי. כאשר צווהו אברהם שותפו. אבל מצא שהוקר הקא"ווי על חד תרין. באופן שלפי הנראה ודאי יפסיד על הקרן. וראה שפרי הקא"קאו הוזל הרבה ושהריוח היה נראה א כל. מה עשה. הלך וקנה כל המעות בכ"נ קא"קאו. והטעין שתי הספינות בפרי הקא"קאו הנ"ל. חצי בכל ספינה. והספינות הלכו להן. וכששמע אברהם שותפו המעשה הנ"ל. היטב חרה לו עד מות. וע"פי כתבו הוכיחו על שנותו תנאי השותפות. ויהי היום. השמועה באה. שא' מן הספינות נטבעה בים. היא וכל מה שבתוכה. ולא נמלט ממנה דבר קטן או גדול. והאחרת הגיעה למחוז חפצה לשלום. ונמכר פרי הקא"קאו בריוח גדול. ועתה יחדיו למשפט נקרבו. אברהם טוען. שכיון שיצחק שינה התנאי השותפות. הא קי"ל שכל המשנה ידו על התחתונה. ולכן הוא רוצה שאותה ספינה שנטבעה. יהיה כולה לאחריות יצחק ושיפסיד הכל מביתו. אמנם מהספינה שהגיעה לשלום. רוצה לקבל חצי הריוח. א שהוא לא הקפיד על הדבר. אלא כדי שלא יפסיד. אבל בעת ובעונה הזאת שהרויח. למה לא יחלוק בשוה. אחר שממון השותפות הוא לאמצע. ויצחק משיב על הראשונה. הגע עצמך שהייתי טוען קא"ווי במקום קא"קאו. האם לא יבעתוה לספינה גלי הים. א"כ לא משינויו נהפך הגלגל. ולא אירע המקרה הרע הזה מצידו. כי אם מימי המרים. ומה גם שהוא נתכוון לתועלת השותפות שהוקר הקא"ווי. שבודאי הגמור יבא ממנו הפסד ועל השניה משיב. ממה נפשך או כנוס או פטור אם אתה חפץ לקבל הריוח מהספינה הנושעת. שלם תשלם ההפסד מהספינה הנאבדת. יען המשא ומתן הזה מן הקא"קאו. בפעם א' קניתי הכל והכל קנין א'. ומה ששלחתיהו בספינות מוחלקות. הוא לבחור הרע במיעוטו. להנצל מסכנת הים. כאשר ראית בעיניך הרעה אשר מצאתנו. וא"כ ידי על התחתונה או קיים או בטל. אבל. שאת הטוב תקבל ואת הרע לא תקבל. זה לא יתכן. ובר מן דין. טוען יצחק שאינו חפץ לתת לו חצי הריוח אחר תשלומי ההפסד. כי אם כפי המעות שנתן. יען הוא לא נתחייב עמו לחלוק שוה בשוה אלא בקא"ווי אבל לא בקא"קאו ולא בסחורה אחרת. אשר על כן גמרו ביניהם להקריב שאלתא דא לא' מבני עליה. (ואחרי נטילת רשות ממרנא ורבנא ר"ג ור"מ המופלא שבסנהדרין כסאו יגדל וירום ככסא המלך שלמה יר"ה) הנה אנכי הקרבתי אותה לפני מעלת החכם השלם וספרא דוקנא בר אוריין ובר אבהן כמוה"רר דוד מילידולה נר"ו כי יודע אני גודל חכמתו ועוצם ידו. הן בגפ"ת והן בדברי הפוסקים ז"ל. וכאשר הראה לאור תבל חיבוריו היקרים. והאחרון הכביד. הוא חיבורו הגדול ספר דברי דוד. ובמקום חכמתו שם תמצא ענוותנותו. מובטחני שלא ישיב פני ריקם. כי מכיר אני את טוב ערכו. שאינו מונע טוב מבעליו. אתה עתה ברוך ה'. עשה כחכמתיך ועשה שלום ביניהם ומאת ה' תמ"ש אכי"ר:
נאום השוקד על דלתי אהלי התורה. תחת כנפי הגביר הנעלה. השוע והנדיב. אוהב התורה ולומדיה כה"רר יוסף פירנאנדיס נוניש יזיי"א: הצעיר בבית אבי. שרפרף והדום רגלי החכמים. דוד בלא"א החכם השלם הדיין המצויין החסיד והעניו הישיש הנכבד כמוה"רר אברהם חיים די מיזה נ"ע:
תשובה למנצח לדוד מזמור. ריחו נודף כהר המור. הלא זה דוד אשר יענו לו במחולות. ולו נוה תהלות. כי בוצין בוצין מכתפיה ידיע. ולדוד יתנו הרבבות והאלפים. אל"ף בינה. כי הלא הוא זה מזה בן מזה. ענף עץ אב"ות. אשר משל"חן גבוה זכה. להיות ברא כרעא דאבוה. משכיל שיר ידידו'. הנבון והמעולה. אהובי וידידי כה"רר דוד נר"ו. בן לאותו צדיק אשר לעולמו אב"ד כמוה"רר אברהם חיים די מיזה נ"ע. מגן דוד יהיה בעזרו. כי ה"ן לנו חלק בדוד. אשר חלק לנו מחכמתו וברוח בינתו. בא לשאול שאלתא בבי מדרשא. בא"רש ער"בה ושי"חה כו"לה נא"ה וחסו"דה. לא יערכנה טור אודם פטדה. ותשב באי"תן קס"תו. ובע"טו דודים. בא היום ראשון לבית יוסף. המחזיק בידו לשקוד על דלתי הלימוד. ה"ה הגביר המפורסם אשר נודע בשערים שמו כה"רר יוסף פירנאנדיס נוניש נר"ו. על כי שם אותו יוסף לחק. להיות חלקו מיושבי בית המדרש ולשמור את דרך עץ החיים. ויתן לו יוסף לחם בזוזי"ם מידי חדש בחדשו ולא זז מחבבו בחיבה יתירה על כי דבר תורה מעות קונות. על כן וליוסף אמר מבורכת ה' אר"שו. ברכו' שמים מעל. תהיינה לראש יוסף. ויוסף לו ה' אורך ימים ושנות חיים. כי עץ חיים היא למחזיקים בה וכו'. ואני אנא אני בא. להשיב שאלתא דא. דבעיא צלותא רבא כיומא דאסתנא. כדי לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. ותצא די"נה לאמיתה. וידעתי ב"וני ידעתי מיעוט ערכי .וקוצר השגתי. אך בהיות שכונתי רצויה. שתורה היא וללמוד אני צריך. מפי סופרים ומפי ספרים. ומה גם לכבוד ה"ה כי בנן של קדושים הוא. ונשא את פני בדבר הזה. על כן אמרתי לישא וליתן בדבר. כדי להוציא לאור משפט דין זה. כאשר יורוני מן השמים וכיון שצדיק זה בא לבית מלוני. לא יפטר ממני בלא לינה בעומקה של הלכה:
ואען ואומר. שלפי הנלע"ד הדין עם יצחק במה שטען דלמה יתחייב באונס שלא בא מחמת השינוי. שהרי אף אם היה שולח קא"ווי באותה ספינה. היה אירע המקרה הרע ההוא שיבטחוה גלי הים. ועיקרא דהאי מלתא. גרסינן התם במסכת בב"ק בפ' הגוזל עצים דף ק"ב סוף ע"א וז"ל ת"ר הנותן מעות לשילוחו ליקח לו חטים ולקח מהם שעורים. שעורים ולקח מהם חטים. תני חדא. אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו. ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. אמר ר' יוחנן לא קשיא. הא ר"מ והא ר' יהודה. האר ר"מ דאחר שינוי קונה והא ר יהודה דאמר שינוי אינו קונה. מתקיף לה ר' אלעזר ממאי דילמא ע"כ לא קאמר ר"מ אלא במידי דחזי ליה לגופיה. אבל לסחורה לא אמר. אלא אמר ר"א. הא והא ר"מ. ולא קשיא. כאן לאכילה וכאן לסחורה. מחכו עלה במערבא לר' יוחנן אליבא דו יהודה. וכי מי הודיעו לבעל חטים שיקח חטים לבעל המעות וכו' ע"כ: וכתב הרי"ף ז"ל עלה וז"ל וכיון דקי"ל כר' יהודאי חזינן. אם לסחורה נתן לו בתורת שותפות. אם פתחו פחתו לשליח מפני שהוא משנה. ואם הותירו הותירו לאמצע. דאפי' לר"מ כיון דלסחורה יהבינהו ניהליה לא קני לה בשינוי. ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהן חטים לסחורה ולא יטול ממנה כלום. אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה. ואם הותירו הותירו לבעל המעות. וכן אם נתן לו מעות לקנות לו בהן חטים לאכילה. וקנה לו שעורים
אם פחתו פחתו לשליח. ואם הותירו הותירו לבעל המעות. דלא אמרינן הותירו לאמצע. אלא כשנתן לו מטות בתורת שותפות ליקח בהן חטים ולקח בהן שעורים. שעורים ולקח בהן חטים. אבל שלא בתורת שותפות. בין לסחורה. בין לאכילה. אליבא דר' יהודה חד דינא הוא. אם הותירו הותירו לבעל המעו'. ואם פחתו פחתו לשליח. וכן הלכתא עכ"ל: וכן כתב הרמ"בם ז"ל בפ"א מהלכות שלוחין ושותפין הלכה ה' ובפ"ה הלכה ב' ע"ש: וכ"כ הרא"ש והטור ז"ל בח"מ סי' קפ"ג: ורבינו ירוחם ומוהר"י אדרבי ז"ל בס' דברי ריבות בסי' קל"ד ע"ש:
הכלל העולה דלענין הפחת. לדעת כל הנך רבוואתא הוא. דבין שנתן לו בתורת שותפות למחצית שכר. בין שנתן לו בתורת שליחות בעלמא בלי שום שכר. אם פחתו פחתו לו מפני שהוא משנה:
נמצא אתה למד דכיון דפסקינן כר' יהודה דלא קני להו בשינוי. נראה דעל כרחין לפרושי דהא דקתני בברייתא אם פחתו פחתו לו. אינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא דוקא. אבל לענין אונסין כי הכא. לא. דנראה דהוי ברשותיה דמריה. כיון שלא בא האונס מחמת השינוי. דהא לא הוי לאחריותו דשליח. אלא לענין יוקרא זולא דאתי מחמת שינויו. לא לענין אונסין לא באו מחמת שינויו. דכיון דפסקינן כר' יהודה דלא קנינהו בשינוי. אם כן במה קנינהו דליהווי ברשותיה להתחייב באונסין. אלא ודאי דהפחת לשליח אינו אלא לענין וקרא וזולא. אבל לענין אונסין ברשותיה דמאריה קיימי. כדין שליח דעלמא ופטור מאונסין. אלא דלענין שליח. ל"מ לר' יהודה אלא אפילו לר"מ לא קנינהו בשינוי. והוי כאילו לא שינה. ולדידן דקי"ל כר' יהודה לעולם הוי שלוחו. מדקתני אם הותירו הותירו לאמצע כשהוא בתורת שותפות. משמע דלעולם הוי שלוחו. אלא דלענין פחת יוקרא וזולא דאתי מחמת השינוי. אם פחתו פחתו לו משום קנסא. וכדפירש"י ז"ל במתניתין לר"י דקניס לזה ששינה וכו' ע"כ: והיינו טעמא משום דהוי כמזיק ממון חבירו. אבל לא משום דבטיל ליה מתורת שליחות. דאי בטיל ליה מתורת שליח. כי הותירו דהוי לבעל המעות במאי קני להו. אלא ודאי דשליחותיה קא עביד. ואמטו להכי. כתב הרא"ש ז"ל דליתא לחוכא דבני מערבא יעו"ש: ועיין בזה להרב בעל זרע אברהם ז"ל בחלק ח"המ סי' כ"ט ע"ש:
ושוב מצאתי הדבר מפורש להמבי"ט ז"ל בחלק א' סי' קע"ט על ראובן שנתן קצת סחורה לשמעון. שיוליכנה לתוגרמא וימכרנה שם ויקנה לו במעות סכום כך מסחורה פלונית וסכום כך מסחורה פלונית. וישלחנה לו. ולא נראה לשמעון לקנות. כי אם מסחורה א' מאותן הסחורות שאמר לו. וקנה הכל מאותה סחורה שהיה נראה לו שהיה בה יותר ריוח לראובן. ושלחה לו ע"י איש נאמן ובשיירה טובה. וקפצו עליהם לסטים מזויינים ושללו כל השיירה. וטוען ראובן שכיון ששינה שמעון בשליחותו. שהאחריות עליו. כדין מי שאמר לשליח שיקנה לו חטים וקנה לו שעורים שאם פחתו פחתו לו ושמעון טוען כי לא שינה שכיון שקנה לו ממין הא מהסחורות שציוה. לא מיקרי שינוי. ומה גם שהיה נראה לו שיהא ריוח יותר באותה סחורה מסחורה האחרת: והשיב הרב ז"ל מהך סוגייא דהגוזל עצים וכתב שנראה דה"ה נמי אם קנה בחצי המעות חטים ובחציין שעורים. שאם פיחת במה ששינה. דהוי הפחת עליו. דמה לי שינה במקצת. מה לי בכל. וא"כ אין ממשות בטענת שמעון. שקנה במקצת סחורה א' מן הסחורות שאמר לו. וכן במה שאומר שנראה לו שהיה ריוח יותר בסחורה האחרת שקנה לו. אין לו זכות בטענה זו. שא"כ כל שליח יאמר כך. ולא יהיה הפחת עליו. וכיון דתניא סתמא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו וכו'. משמע דאפילו היה אפשר דליהוי בהריוח כמו שהיה נראה לו וקנאה. אם לבסוף לא היה אלא פחת הוא עליו אבל יש לדקדק בזה כי מה שאמרו אם פחתו פחתו לו. נראה דלא הוי אלא לענין פחת הקרן כשהוא בעין. אבל אם נאנס כי הכא. נראה דהוי ברשות בעל המעו'. כיון שלא בא האונס מחמת השינוי. דהא לא הוי לאחריותו אלא לענין יוקרא וזולא דאתי מחמת שינויו ולא לענין אונסין. דהא פסקינן כר' יהודה דאחר במתניתין דלא קני להו בשינוי וכו'. וא"כ בנדון זה דלא אתא הפחת מחמת שינויו. דאפילו קנה לו הסחורה האחרת ושלחה היו שוללים אותה אין אחריות זה עליו עכ"ל: ומצאתי בח"מ סי' רצ"ב שכתב הטור בשם הר"מה ז"ל. במפקיד חבית לחבירו וייחד לו מקום שאם טלטלה לצורך מקומה. שלא נעשה גזלן כשלא אירע אונס מחמת שינוי המקום ע"כ: משמע דאפילו שינה. אם לא בא האונס מחמת השינוי דפטור. ושליח עדיף מנפקד. שהוא מוכר וקונה ומניח במקום שירצה. מה שאין כן בנפקד. שאינו שולח ידו ולא זו אותה ממקומה המיוחד. ואפ"ה אם טלטלה כדאמרן. עדיין שומר הוא וחייב בפשיעה ופטור מאונסין. כיון שלא אירע האונס מחמת השינוי כדמייתי התם. וכ"ש בשליח כדכתיבנא:
וכן משמע מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שותפין הלכה ה' דאם פחתו פחתו לו. ואם הותירו הותירו לבעל המעות. דאינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא. שהרי כתב אם פחתו דמי זה שלקח. פחתו לשליח מפני שהוא משנה. ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות ע"כ: משמע דלענין יוקרא וזולא לחוד. והוא דאמרינן אם פחתו ואם הותירו. וכן נראה נמי ממ"ש הרמב"ם בעצמו שם בפ"ב הלכה ו'. על הסרסור ששינה מדעת הבעלים שמכר החפץ בפחות ממה שאמר לו שמשלם מה שהפסיד וכו' ע"ש: ובודאי משמע דאם דמי החפץ שבידו נאנסו שאינו חייב באחריותם. דאע"ג ששינה במכר א נו חייב אלא בהפסד. והוא מה שפיחת מן הקצבה שאמר לו. לא באונסין. דאין הסרסור חייב אלא בגניבה ואבידה כשומר שכר. וכ"ש הכא בשליח דהוי שומר חינם. דאינו חייב אלא בפשיעה. ולא בגניבה ואבידה וכ"ש באונסין. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בריש פ"ד מהלכות שאלה ופקדון ע"ש:
ומצאתי בתשובות הר"ן ז"ל הביאו ג"כ הרב המבי"ט ז"ל שם בסי' הנ"ל. שכתב דפרתו דברייתא דאוקימנא לה כר"י דלא קני להו בשינוי. דהוה ליה ה"י שינוי כשינוי דצבע. שאם פחתו באונס לא פחתו לו. ואין מטילין עליו אלא פחת. דידו על התחתונה להפסיד שכרו. דכל המשנה ידו על התחתונה. וכן הדין לאוקמתא דר' אלעזר וכו'. אבל לסחורה לא הוי שינוי גמור ולא הפסד. אלא ש דו על התחתונה ע"כ. ע"ש: דנראה מדבריו. דלא קיימא עליה אלא לענין יוקרא וזולא. לא לאונסין כדאמרן עכ"ד המבי"ט ז"ל ע"ש:
גם הרשב"א ז"ל כתב כן בחידושיו בפ' הגוזל עצים הביאו בשמו מוהר"א מונסון ז"ל במוהר"שך ח"ג סי' ס"ו ומוהר"י לבית הלוי בכלל י' סי' ע"ו. וג"כ הביאו הר"ן ז"ל בתשובותיו סי' ע"ג בשם פירשו המפרשים ז"ל וז"ל ופחתו דקתני בברייתא בתרייתא. אינו כפחתו דברייתא קמייתא. כיון דאוקימנא כו"מ וקני להו בשינוי. א"כ אפילו פחתו באונס פחתו ליה דברשותיה אתניסו. ופחתו דבריית' בתרייתא דאוקימנא כר' יהודה דלא קני להו בשינוי זה. דלאו שינוי גמור הוא לדידיה. אלא כשינוי דצבע. אם פחתו באונס לא פחתו לו. ואין מטילין עליו אלא פחת. דידו על התחתונה. וכן הדין לאוקמתא דר"א דמוקי תרווייהו כר"מ דאילו לאכילה הוי שינוי גמור וקני להו. אבל לסחורה לא הוי שינוי גמו' ולא מפסיד. אלא שידו על התחתונה. והא דקאמר הותירו לאמצע. דוקא כשנתן לו בחוות עסק למחצה שכר או לג'. ואם לא נתן לו בתורת שליח. אלא דשווייה שליח בעלמא. אם הותירו הותירו הכל לבעל המעות עכ"ל:
הא קמן בהדיא דסבירא ליה להרשב"א ז"ל שאם פחתו באונס לא פחתו לו: א"כ הרי לך בהדיא מדברי הרב המבי"ט ז"ל לדעת הרא"ש והרשב"א והרמ"ה והר"ן והרמב"ם ז"ל. דבאונס שלא בא מחמת השינוי. אין האחריות על השליח כי אם על המשלח. וכבר כתיבנא לעיל דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וגם הרשב"א בחידושיו והטור ז"ל כולם בהסכמה עלו. דלענין הפחת בין בשותפות בין בשליחות כששינה. אם פחתו פחתו לו. והיינו דוקא לענין וקרא וזולא. לא לאונסין שלא באו מחמת השינוי. וכמו שהעלה הרב המבי"ט ז"ל לדעת הנך רבוותא ז"ל וכדכתיבנא:
ולדעת הרב המבי"ט הנז"ל נמשכו אחריו הני אצילי רברבי הה מהר"ש גא' ביזון ז"ל. הובאו דבריו במוהר"שך ח"ג סי' ס"ה. ומוהר"ח כאפ'וסי ז"ל. הובאו דבריו בספר מוהרי"טץ ז"ל בסי' קכ"ט. ומוהר"י לבית הלוי ז"ל בתשובותיו כלל י' סי' ע"ו ע"ש: וכך עלה בדעתו לפסוק לכאורה. לחד מן חברייא מבית מדרשינו יע"א מעלת החכם השלם דינא דנחית לעמקא דדינא ה"ה כמוה"ררי סרוק ז"ל. בפסקו הנחמד המודפס תוך פסקי חכמי בית מדרשינו ה"י. בח"ד דף קפ"ו ע"ד ע"ש: והגם שלבסוף העלה לענין מסקנא דדינא שגם פחת האונס עליה דידיה דשליח רמיא. שאני התם בנדון דידיה דנוכל לומר שהאונס בא מחמת השינוי והפשיעה. יען כי מלבד ששינה השליח מדעת המשלח ולא שלח לו אותה סחורה שציוה לו וכו'. פשע ג"כ. על כי לא המתין לשלוח לו חזרת שיווי סתירותיו עד אחר שיומכרו כולם כאשר ציוה לו המשלח. דאם היה ממתין לזמן הקצוב הנ"ל. והיה שולח לו הריטו"רנו בפינה אחרת. בודאי שלא יארע לה האונס הנז"ל כמו שאירע בספינה הראשונה ששלח לו קודם זמנו. וא"כ התם האונס בא מחמת השנוי נוי והפשיעה וכו' ע"ש:
אמור מעתה שיצחק דנ"ד המוצג בשאלה. שלא שינה כי אם דוקא בקניית הקא"קאו. במקו' הקא"ווי. והרי הוא טענו באותה ספינה עצמה שאחר לו שותפו. דצדק בטענתו. דלמה יתחייב באונס שלא בא מחמת שינויו. שאם היה קונה קא"ווי ושלחו עם אותן הספינות היתה אותה ספיגה מ"מ נטבעה. וכמו שדן הרב המבי"ט ז"ל במאורע השיירה ששללוה לסטים. ומוהר"י לבית הלוי במאורע הספינה ששללוה בדרך השוללים ע"ש הגם כי לפי דברי הרב המבי"ט ז"ל ומוהר"י סרוק בפסקו הנז"ל אין ממש בטענתו השניה. שטען יצחק דנ"ד כי לתועלת השותפות נתכוון. כי לפי דברי הרב המבי"ט כל שליח יאמר כן ולא יהיה הפחת עליו ואילו תנא דברייתא סתמא קתני אם פחתו פחתו לו אפילו שנתכוון להרויח וכמו שכך העלה ג"כ לפסק הלכה הרב כמוהר"ח אלפאנדארי ז"ל בספר מגיד מראשית בחלק ח"המ סי' ו' ע"ש: ואם כפי דברי מוהר"י סרוק ז"ל. הרי הוכיח שלכל מילי יד השליח על התחתונה. והביא ראיה לדבריו ע"ש: ומה גם לפי סברת מעלת א"א מ"ו ז"להה שהעלה בספרו מים רבים בחלק ח"מ בסי' ך' שאף אם ירצ' השליח ששינה לתקן את אשר עיוות ולמלאות חסרון הפחת מכיסו. שאם לא ירצה המשלח. דלא צייתינן ליה לשליח. דלאו כל כמיניה דשליח לומר לטובה נתכוונתי. ולשפוט למראה עיניו שהסחורה שקנה היא טיב' ומשובחת מאותה אשר ציוה לו המשלח וכו'. ונסתייע מדברי מוהר"א ששון ז"ל שכתב בסי' ס"ט וקל"א. אשר הבין כן מדברי הר"ן ז"ל. וממ"ש הרב בעל ש"ך בפירושו לח"מ סי' קפ"ח ע"כ ע"ש: אבל מ"מ מצינו שזכה יצחק דנ"ד בטענתו הראשונה הנז"ל לפי דעת הרב המבי"ט וכל הנך רבו אתא הנז"ל דכתיבנא:
ואף שמדברי הרא"ש ז"ל היה נראה לכאורה שהדין עם יצחק דנ"ד. ג"כ בטענה השניה. שכן דרך השותפין לקרב התועלת ולהרחיק ההפסד. ויתבאר זה מתשובת הרא"ש הביאה הטור ז"ל בח"מ סי' קע"ו וז"ל. עוד אירע כשהיו שותפין שאחיו של שמעון היו לו מעות אמר לו שמעון השתדל עמנו וקח מהריוח בכדי מעותיך וכו'. עד ושמעון אומר כיון שהיינו שותפין וכל א' וא' היה לו כח לעשות כל מה שהיה נראה לו תועלת השותפות. והיה נראה לו תועלת בחברת אחיו. שלא הפסיד במה שלא הודיעו. הדין עמו. ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות עכ"ל:
הרי לך בהדיא שיכול כל א' מהשותפין לעשות בעסק השותפות כל מה שיראה לו תועלת השותפות הגם שלא הודיע הדבר לשותפו:
אבל כד דייקינן שפיר הא ודאי ליתא. דע"כ לא אמר הרא"ש ז"ל למלתיה. כי אם כשנשתתפו סתם לשאת ולתת בכל מיני סחורה. אבל אם לא נשתתפו מתחילה כי אם לסחורה ידועה. כמו בנ"ד שלא נשתתפו כי אם בקניות הקא"ווי. ודאי דהרא"ש ז"ל יודה בזה. וכדכתב מוהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' קס"ו. והרב בעל נאמן שמואל בסי' ק' ע"ש: ומוהריט"ץ ז"ל בסי' קמ"א הכריח דהרא"ש ז"ל מיירי. שהיה תנאי ביניהם שכל א' יכול לעשות מה שנראה לו תועלת השותפות וכו יעו"ש:
ואם כן מעתה בנ"ד שאדרבא היה תנאי מפורש ביניהם שלא יתעסקו בסחורה אחרת זולתי סחורת הקא"ווי. ויצחק שינה מהתנאי ודאי שלא יועיל לו טענה זו שטוען כי לתועלת השותפות נתכוון ודוק:
ואשכחן למוהר"י קולון בשורש ט"ו שכתב שכל המשנה לעשות דבר בשיתפו'. דמסתמא חבירו מקפיד עליו. כל ההפסד עליו וכו' יעו"ש: והדברים ק"ו. התם דהוי מן הסתם שחבירו מקפיד עליו כתב מוהר"י קולון ז"ל. שכל ההפסד שאפשר לחלות שבא מחמת השינוי עליו לפרוע כ"ש הכא בנ"ד שבודאי חבירו מקפיד עליו. אחר שכך התנו ביניהם תנאי מפורש: ובפרק האיש מקד' אמרינן. דהאומר לשליח לך וקדש לי אשה במקום פלוני. והלך וקידשה במקום אחר איכה מקודשת. ואע"ג דאין שם כ"כ קפידא כדאמרינן שם בגמ' בצריכותא ע"ש: כ"ש הכא בנ"ד דאיכא קפידא. אחר שהיה ותנאי מפורש ביניהם. ומה גם שכיון שאברהם התנה עמו שלא יתעסקו בסחורה אחריתי זולתי סחורת הקא"ווי בלבד. מסתמא הסחורה הלזו חביבה עליו ביותר מכל הסחורות החשובות ביותר. דהא אפילו לענין קדושי אשה אמרינן. דהאומר לאשה התקדישי לי בדינר זה של כסף ונמצא של זהב. אינה מקודשת. דאין הלכה כר"ש דאחר אם הטעה לשבח מקודשת. דהיכא דניחא ליה בכספא ולא ניחא ליה בדהבא. וכ"ש הכא בנ"ד שכך התנו ביניהם. ועיין במוהר"שך ח"ג בסוף סי' ס"ד. ובספר שו"ת בני אהרן בסי' מ ובסי' ק"ג יעו"ש:
באופן שאין לזכותו ליצחק דנ"ד. כי אם דוקא בטענתו הראשונה שטען. דלמה יתחייב באונס שלא בא מחמת השינוי. וכמו שכתבו הרב המבי"ט ודעמיה כדכתיבנא לעיל. וכדמוכח נמי ממ"ש הר"י קולין ז"ל דכל המשנה לעשות דבר בשותפות. דמסתמא חבירו מקפיד עליו. כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו לפרוע ולא עוד אלא שאם אי אפשר להתברר כמה ראוי להטיל על השותף ההוא בהפסד. אז הדיינים יעשו כפי אומד דעתם. אמנם כל אשר יהיה אפשר לתלות מפני מה שעשה השותף בלי ידיעת חבירו ראוי להטיל עליו ההפסד עכ"ל: ודלא כמו שהבין מוהר"י סרוק ז"ל מתוך דברי מוהר"י קולון הנז"ל שכתב שכן נשמע מתוך דבריו שחייב לשליח ששינה אפילו באונסין שלא באו מחמת השינוי. דאם איתא דס"ל למוהר"י קולון ז"ל. דמאי דקאמר בברייתא אם פחתו פחתו לו היינו גם לענין אונסין שלא באו מחמת השינוי. כאשר רצה להוכיח מוהר"י סרוק ז"ל הנז' מתוך דבריו. א"כ היכי קאמר הכא בשותפין. דדוקא בהפסד שבא מחמת השינוי הוא דחייב בלבד. אלא ודאי דדעתו ז"ל כמ"ש המבי"ט ז"ל ודעמיה. דפחתו דברייתא אינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא. לא לאונסין שלא באו מחמת השינוי:
גם איכא למידק בדבריו של מוהר"י קולון ז"ל. מה שדקדק מוהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' קע"ט. דממ"ש מוהר"י קולון ז"ל ואוי להטיל עליו. ולא כתב מטילין עליו. משמע שבא והשמיענו שאע"פי שהיה אפשר לומר. שאין זה שורת הדין כי הוא חשבה לטובה. מ"מ ראוי להטיל עליו זה הקנס לעשות כן. כי דבר זה תקון העולם ודבר מצוי הוא. וכמתלהלה יורה זיקים השותף. וישנה מדעת חבירו ויבא לידי הפסד. ויאמר לא חשבתי שיבא הפסד זה ומפני זה עשיתי כך. לכך ראוי להט ל עליו זה קנס כדי שכל אדם ידקדק במעשיו ולא יעשה דבר שלא אדעת חבירו כדי שלא יבא לידי הפסד ע"ש: ועיין בספר סמא דחיי בחלק ח"המ סי' ב' שכך הכריחו מתוך דברי הפוסקים הנז"ל ע"ש:
הן אמת שיש לחלק בין היכא דבריא היזקא. להיכא דלא בריא היזקא. כגון שנראה לו שיותר טוב בסחורה הלזו מבסחורה האחרת. דאז ודאי אם פחתו פחתו לו. אף כי מתחילה הוא חשבה לטובה. אבל כשבריא היזקא לעין כל כמו בנ"ד שאם היה קונה הקא"ווי. מלבד שלא היו מרויח ם אפילו פרוטה היו מפסידים מהקרן. אז בודאי דאם פחתו אח"כ שיהיה לאמצע. אבל לא ראיתי לשום א מהפוסקים ז"ל שחילק בכך. ומה גם דמסתמיות לשון הברייתא דקתני אם פחתו פחתו לו משמע בכל גונא. ושוב מצאתי להמבי"ט ז"ל בח"א סי' קע"ט ובמוהריט"ץ סי' קכ"ט שהכריחו כן מן הגמ' יעו"ש. לכן לא מלאני לבי לחלק בהכי ודוק:
אך קשה לפי זה. למ"ש המרדכי ז"ל הביאו מרן הקדוש בח"מ סי' קפ"ג וז"ל. משמע מדברי המרדכי ז"ל אהאי ברייתא. שאם שינה לפי שסובר שיש יותר ריוח בסחורה הלזו ממה שיש בסחורה שומר לו המשלח. לא נחשב גזלן. דאם היה נחשב גזלן לא היה אומר הותירו לאמצע ע"כ יעו"ש:
הנה מפשט לשון זה חזותו מוכיח עליו. דהשליח ששינה מועיל לו טענ' הלזו לומר שלריוח נתכוון ולא נתבטל שליחותיה בהכי. דאי נתבטל שליחותיה היה נחשב גזלן וגם היתרון היה שלו. ומדקתני הותירו לאמצע שמעינן דאכתי הוי שלוחו:
והשתא קשה מדקתני סתמא בברייתא אם פחתו פחתו לו. משמע דאפילו שהוא חשבה לטובה ולהרויח נתכוון דודאי לאו בשופטני עסקינן. עכ"ז אם פחתו פחתו לו ולא יועיל לו טענה הלזו. שא"כ כל שליח יאמר כן ולא יהיה הפחת עליו. וכמו שהכריח הרב המבי"ט ז"ל:
אבל כד מעיינינן שפיר מצינן למימר דלא קשה מידי. ואציע לפניך לשון המרדכי ז"ל שכת' וז"ל. ומכאן פסק ר"י שיכול אדם להלוות לחבירו למחצית שכר והלוה מקבל עליו כל האחריות וכו'. עד ואין בענין זה איסור רבית ליחשב קרוב לשכר ורחיק להפסד. מאחר שאם היה עושה מה שציוה לו המשלח היה קרוב לשכר ולהפסד וגם המקבל אינו נחשב גזלן במה שמשנה ממונו של זה לדבר אחר. דאם היה נחשב גזלן לא היה אומר הותירו לאמצע. אלא ודאי נחשב לענין זה. כשליח גמור מאחר שאין מתכוין לגזול. אלא מתכוין לטובת הבעלים כדי שירויחו חביריו בדבר ע"כ:
הנה מ"ש וגם המקבל אינו נחשב גזלן וכו'. כונתו היא לומר דכיון ששינה ממה שציוה לו המשלח. א"כ היה מן הראוי שנחשבהו גזלן. ובטיל ליה שליחותיה בהכי אחר ששינה מדעת המשלח שותפו. והרי המעות הן מלוה עליו ואינם בחזקת הבעלים וכיון שכן יש בענין זה איסור רבית במחצית שכר שלוקח המשלח שותפו. ולהכי כתב דלענין זה כשהותירו שהוא לאמצע לא נחשב המקבל גזלן. אלא הוי כשליח גמור מאחר שאינו מתכוין כי אם לטובת הבעלים חביריו כדי שירויחו. אבל אה"נ דלענין הפחת. אף שמתחילה להרויח נתכוון אם פחתו פחתו לו משום דשינה ושמעינן לר' יהודה בעלמא במתניתין דצבע דאפילו שינוי גמור לא קני. דמטעם זה כתב הרא"ש ז"ל כפי אשר הובאו דבריו בפי' הר"ן ז"ל בפ' הגוזל עצים. ובתשובת מוהר"א מונסון ז"ל במוהרש"ך ח"ג סי' ס"ו. דמדלא משני ר"א הא והא ר"י כאן לאכילה כאן לסחורה כמו שתירץ אליבא דר"מ משום דמתניתין דצבע לאו לסחורה משמע. ואפ"ה קאמר ר' יהודה דלא קני ע"כ יעו"ש: הילכך אשמועינן רבותא תנא דברייתא אליבא דר"י. דאפילו דס"ל דשינוי גמור אינו קונה כההיא דצבע. מהו דתימא דלסחורה אינו שינוי כלל. דהכונה היא להרויח לבעלים חביריו בכל אופן שיהיה להכי אשמועינן תנא דברייתא. דאפילו לסחורה דאיכא למימר שלטובה נתכוון. הוי שינוי לר"י לענין זה. דאם פחתו פחתו לשליח והוי כמו קנס וכדפירש רש"י ז"ל טלה דמתניתין דצבע דקניס ליה ר"י לזה ששינה ודוק:
אך קשה דע"כ לא קניס ר' יהודה במתניתין גבי צבע שאין לאומן ששינה אלא ההוצאה בלבד אלא משום דהוי מזיק ממון חבירו בכונה אבל הכא שאין כונתו להיזק כי אם להרויח לבעלים חביריו. אמאי קניס ליה ר' יהודה דאלת"ה קשיא דפליגא ברייתא אמתניתין דמתניתין דצבע לר' יהודה משמע. שהאומן ששינה אין לו אלא ההוצאה בלבד. ובברייתא קתני דהריוח לאמצע. נמצא דיש לו לשליח חלק בריוח. אלא ודאי כדאמרן מאחר שיש לשליח חלק בריוח. וחשב שכונת המשלח להרויח בכל אופן שיהיה. לא חשיב כ"כ פשיעה מה שנקח שעורים כדקאמר ר"א לר"מ וא"כ לענין הפחת למה קנסינן ליה דאם פחתו פחתו לשליח. אחר שאין כונתו מעיקרא להיזק כי אם להרויח ומה גם דמאחר שיש לו לשליח חלק בריוח. בודאי שלא היתה כונתו להפסיד לעצמו. וכדאשכחן למוהר"ם ז"ל בתשובה בקובץ קטן סי' י"ו הביאו הרב בעל פרח מטה אהרן ז"ל בח"א סי' פ"ה שכתב וז"ל ואפי' גרמא אין כאן שהרי ראובן הוה סבור שירויח יותר ונהפך הוא שהפסידו מ"מ הוא להרויח נתכוון והביא שם ראיה יעו"ש ומכאן דן הרב בעל פרק מטה אהרן ז"ל שם בנדון דידיה שאין לחייב לראובן בהוצאות שהפסידו לשמעון שותפו. אחר כי מעיקרא ראובן כשעשה השותפות ודאי לא היתה כונתו כי אם להרויח ואם משום דינא דגרמי דקנסינן ליה כדי שלא יהא כל א' הולך ומזיק ממון חבירו וכדעת ריצ"בא שהביאו התוספות ז"ל. אין ראוי לקונסו כי אם למי שמכוין להיזק וזה מכוין להרויחו. וכיון שכן ודאי דפטור וכו' ע"כ יעו"ש:
אבל כד דייקינן שפיר נראה דע"כ צריכין אנו לומר דטעמא דתנא דברייתא הוא. דאף שמעיקרא להרויח נתכוון. עכ"ז אם פחתו פחתו לו. משום שאם לא כן כל שליח וכל שותף יאחר כן ואין לדבר סוף: ולפ"ז צ"ל דההיא דמוהר"ם ז"ל לא אמרה למלתיה כי אם כשהיה הדבר בסתם אבל לא בדבר שאמר לו בפירוש ושינה וכעין זה מצאתי שכן הכריח הרב בטל סמא דחיי ז"ל דברי מוהר"ם הנ"ל בח"המ סי' ב' ע"ש: הגם שמדברי מוהר"י קולון ז"ל נראה דאפילו היה הדבר בסתם שלא התנה עמו שלא ישנה רק שנשתתפו סתם. ואף שהיה שורת הדין שנא לחייבו משום דלטובה נתכוון. אפ"ה חיובו בהפסד כדכתיבנא:
גם מוהריט"ץ ז"ל בסי' צ"ה כתב שם בנדון דידיה דאע"פי שמתחילה הוא חשבה לטובה שירויח יותר שאפ"ה חייב בהפסד שבא מחמת השינוי והביא שם דברי מוהר"י קולון ז"ל יעו"ש: וכל זה הוא דלא כהרב בעל פרח מטה אהרן ז"ל בסי' הנז"ל. וכמו שהעליתי אני הצעיר בהגהתי שעשיתי שם לדברי הרב בטל סמא דחיי ז"ל הנ"ל בחלק ח"מ סי' ב יעו"ש:
אך מצאתי לו חבר בסברא הלזו שיכולין אנו לפוטרו בטענה לומר שלטובה נתכוון. והוא הרב מוהרימ"ט ז"ל בחלק ח"מ סי' ק"י. על ראובן ששלח לשמעון פאטור שלו בויניציאה קצת קורדו"באניס שימכרם לו בכל אופן שיהיה. או במעות מדודים בעין. או שיחליפם בשום סחורה אחרת. וישלח מיד לראובן הריטו"רנו ואפילו שיחליפם באבנים. מפני שראובן היה חייב לבעלי חובות ושלא יטריחנו לילך לויניציאה. ושמעון הנז' קנה באותו זמן ריבוי של קורדובא"ניס לעצמו להרויח בהם. כי חשב. ישוו הקורדובא"ניס ביוקר. וזאת היתה הסיבה שלא מכר שמעון הקורדובא"ניס של ראובן לפי שהיו נמכרים בזול והיה מגיע לו הפסד בקורדובא"ניס שקנה לעצמו. ושמעון הנז' לא הטה אזן לשמוע ולא רצה למכור הקורדובא"ניס. לא במעות ולא להחליפם בשום סחורה כמו שכתב לו ראובן שלא היה רוצה למכור לערך שמכרו אחרים כדי שלא להשפיל הקורדובא"ניס שקנה לעצמו. וכראות ראובן הנז'. כי אין קול ואין עונה ואין כסף. שם לדרך פעמיו והלך לויניציאה. על כרחו שלא בטובתו. וכשהגיע ראובן שם ותבע הקורדובא"ניס הנז' משמעון. לא היה יודע שמעון באיזה אוצר היו מונחים. לפי שהיו מלאי' כל האוצרו' מקורדובא"ניס שקנה שמעון לעצמו. ואחר שנמצאו הקורדובא"ניס של ראובן. נמצאו שנשתנו מראיתן ונפסדו. לפי שנשארו שם שנים רבות. והוכרח ראובן הנז' לעשות הובאה רבה כדי לתקן הקורדובא"ניס. וכיון שתקנם מכרם ראובן בעצמו. ובא שמעון ולקח הפאטו"ריאה מראובן בכח הזרוע. ועכשיו נכנסו ביד ראובן מקצת נכסים של שמעון. ורוצה ראובן ליפרע תחת ידו כל ההפסד והנזק וההוצאות שעשה בלכתו לויניציאה. וגם הפאטו"ריאה שלקח בכח זרועו שלא כדין: והשיב הרב הנז' ז"ל דבמה שנפסדו הקורדובא"ניס. בירידת השער ומחמת עצמן. דנראה שהוא פטור. אע"פי שכתב לו כמה פעמים שימכרם. ולא מכרם וגרם לו הפסד ונזק. אע"פי שהשומר חייב אפילו בגרמא כשהיה יכול להציל כמ"ש בפ' הפועלים רועה שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם. חייב היינו היכא דבריא היזקא אבל זה יאמר לטובה נתכוונתי כדי שיעלו. שהרי גם הוא היה לו מאותה סחורה. והיה משמר לעת מצא למכרם בשוקא חריפא. ואע"פ שלא היה ראוי לעבור על דעת הבעלים. שכתבו לו שימכרם כאשר ימצא ולאו שפיר עבד. מ"מ לא בשביל זה יתחייב בהפסד ובנזק שנולד מחמת העיכוב וכו' עכ"ד.
ולי זעירא דמן חברייא אחר המחילה רבה. נלע"ד שדבריו תמוהים טובא. שמדבריו ז"ל נראה בהדיא שהוא חולק עם אביו ז"ל שכתב דטענה הלזו כי לטובה נתכוונתי אינה מעלה. שא"כ כל שליח יאמר כן ולא יהיה הפחת עליו. ואילו הברייתא קא פסיק ותני סתמא. אם פחתו פחתו לו. דמשמע שאפילו היה אפשר דליהוי בו ריוח. אם לבסוף לא היה אלא פחת. הוא עליו:
ושוב מצאתי להרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד שעמד על זה ותירץ. שיש לחלק. דבשלמא התם ששינה מדעת משלחו. שלקח סחורה אשר לא ציוה לו משלחו. הנה אותה הסחורה קי"ל ברשותיה. ואע"פי שהוא לטובה נתכוון. אכן בנדון מוהרימ"ט ז"ל ששינוי השליח והעברתו על דעת המשלח היה. שהוא ציוה לו שימכרם כאשר ימצא. והוא עכב מלמכרם. כי לטובה נתכוון שיעלה השער הנה הן אמת שעבר ולא יפה עשה. אכן לא בשביל זה קי"ל הקורדובא"ניס ברשותיה להתחייב בהם. כי לא עשה שום מעשה אלא בשב ואל תעשה וכו' עכ"ד
ואני הצעיר אומר שמלבד שהחילוק מצד עצמו הוא חלוש ולא ראיתי לו סמוכות. דמה לי ששינה בקום עשה או בשב ואל תעשה. סוף כל סוף השליח מעל בשינוי ששינה מדעת משלחו:
ובר מן דין קשה לי טובא. דאיך רצה הרב ז"ל לפוטרו לשמעון בלא כלום. אחר שראובן צווח ככרוכיא. שכתב לשמעון כמה פעמים שימכרם או שיחליפם. אפילו באבנים. כי דחיקא ליה שעתא טובא עם הבעלי חובות שיש לו. ושלא יטריחנו ללכת לויניציאה. והוא עשה עצמו כחרש איננו שומע. והזיק ממון חבירו בידים. שמחמת זה נפסדו הקורדבא"ניס. בירירת השער. ומחמת עצמן. ועשה לו כל ההפסד והנזק וההוצאות. בלכתו שם לויניציאה. וגם לתקן הקורדובא"נוס. בפשיעה גסה אשר פשע. שלא להשגיח בממון חבירו. ואפילו שאלו הפאטו"ריס יהיה להם דין דשומר חינם. ודאי דחייבים בפשיעה. כ"ש אלו הפאטו"ריס שלוקחים כך וכך לק'. שיש להם דין דשומר שכר. וכמו שכתב מוהר"ם אלשיך בתשובה סי' ך'. ומוהרש"ך בח"א סי' ס"ו. ומוהר"ם ן' חביב ז"ל. הובאו דבריו בספר גינת וורדים בח"מ כלל א' סי' א' יעו"ש: וכל זה ההפסד שהפסידו בא מחמת הפשיעה שפשע. שלא הטה אזן לשמוע אליו בצעקתו שישלח לו החליפין מיד אפילו באבנים. דבזה כבר גילה דעתו ראובן שאינו חפץ בהמתנה. ואפילו שיהיה ריוח גדול כי הוא רבה להציל נפשו מבעלי חובות יפה שעה א' קודם. ומה גם שכבר שלחו סוחרים אחרים ליד פאטו"ריש שלהם. וגם ראובן שלח ליד פאטו"ריש אחרים וכולם מכרו. ובודאי דהוה ניחא ליה לראובן. ששמעון ימכור הקורדובא"ניס לערך שמכרו כולם שם. כדי להציל עצמו מיד בעלי חובות. ולא היה חפץ בהמתנה כלל. אפילו שנתכוון להרויח כ"ש שמחמת עיכובו. נפסדו העורות בירידת השער ומחמת עצמן. והפסידו לראובן בכמה הוצאות:
ודומה לזה אשכחן למוהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קע"ט שכתב וז"ל. השאלה הב' אינה פשוטה כ"כ. לפי שלכאורה נראה דהוי גרמא בנזיקין שהרי שלמה לא עשה נזק בפועל. רק שעכב ולא שלח הסחורה או המעות. ומשם נמשך היזק. נראה לכאורה דהוי גרמא בנזיקין דק"ל שהוא פטור. ומ"מ נראה בעיני' שגם בזה חיוב שלמה לפרוע הרבית שנתוסף מחמת העיכוב שעשה והטעם בזה כי כבר ידוע מה שהביא הטור בח"מ סי' שפ"ו. החילוק שיש בין גרמא לנזיקין. לדינא דגרמי שכתב שם סברת ר"י ז"ל. שמראה דינר לשלחני ואמר שהוא טוב ונמצא רע. או דיין שדן וטעה. חייבין לשלם שאלו הנזק בא מיד. ונראה בעיני שהדברים ק"ו. השתא ומה. התם שלא כוונו השלחני והדיין להזיק במזיד. רק שהיו אנוסים בלבם שדעתם הטעה אותם. ולא עשה שום א' מהם מעשה כלל. עכ"ז חייבים לשלם. כ"ש בנ"ד ששלמה זה חייב. משום שהיה יודע הנזק הנמשך לשותפין בעיכוב המעות בכל עת שחייב לשלם. ועוד שאין לך מראה ממון חבירו לגוי גדול מזה. שכתב הטור שם בשם ר"י שחייב. גם זה הוה ליה כאומר לגוי בכל יום טול וכו'. כ"ש ריצ"בא ז"ל שכתב דינא דגרמי. קנס הוא שקנסו חכמים כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק מבוי ורגיל קנסו חכמים ז"ל. וטעם הקנס כדי שלא יהא כל א' הולך ומזיק לחבירו. א"כ נזק זה היה נראה לעין ומצוי בכל יום. א"כ פשיטא שחייב שלמה לפרוע כל הרבית שניתוסף מחמת עיכובו. עוד כתב מוהר"י קולון בשורש ט"ו שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חבירו מקפיד עליו. כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו לפרוע. ולא עוד אלא שכתב שאפילו שאי אפשר להתברר וכו'. מ"מ כל אשר יהיה אפשר לתלות מפני השינוי שעשה השותף שלא מדעת חבירו. ראוי להטיל עליו ע"כ: נראה מתוך דברי הרב במ"ש ראוי להטיל עליו. ולא כתב מטילין עליו. משמע שבא להשמיענו. שאע"פי שהיה אפשר לומר שאין זה שורת הדין. מ"מ ראוי להטיל עליו זה הקנס ולעשות כן. יען כי דבר זה תיקון העולם. ודבר מצוי הוא וכמתלהלה יורה קים השותף. וישנה מדעת חבירו ויבא ליד הפסד שיאמר לא חשבתי שימשך הפסד זה. ומפני זה עשיתי כך. לכך ראוי להטיל עליו קנס כדי שכל אדם ידקדק במעשיו ולא ישנה מדעת חבירו כדי שלא יבא לידי הפסד וכו עכ"ד:
הרי לך בהדיא מדברי מהרשד"ם ז"ל שאפילו היה הדבר בשב ואל תעשה. ולא עשה שום מעשה כלל בפועל. עכ"ז חייבו הרב ז"ל משום דינא דגרמי. בנזק שנמשך מחמת עיכובו. שלא שלח לו סחורה ולא מעות וגרם שניתוסף הרבית. וגם מייתי ראיה מדברי מוהר"י קולון ז"ל לחייבו משום ששינה מדעת חבירו אף שנדון מוהרשד"ם ז"ל היה בשב ואל תעשה. שלא שלח לו סחורה ולא מעות. ומחמת עיכובו עשה היזק. ודנו הרב דהוי משנה מדעת חבירו וחייב. וכן משמע מלישנא דמתניתין דפ' האומנין דקתני כל המשנה ידו על התחתונה. ומאי כל דקתני. אלא ודאי דכל מין שינוי. בין בקום עשה בין בשב ואל תעשה. משנה הוא וידו על התחתונה:
גם אשכחן למוהרי"טץ ז"ל בסי' צ"ה גדולה מזאת. שהעלה שם לענין דינא. דמ"ש שאם היה הפסד יהיה עי המשנה. לאו דוקא כשיש הפסד מן הקרן. אלא אפילו כל מה שהפסידו מלהרויח בסיבת השינוי. מיקרי הפסד וחייב המשנה לשלם. והוכיח כן מלשון הרמב"ם. ומדברי מוהר"י קולון אלו בשורש ט"ו. דהיות המטות שובתות בלי ריוח בסיבת שינויו. שישלם מה שהיה יכול להרויח יותר אם לא שינה ממה שהרויח ע"י שינויו יעו"ש: וכ"ש בנדון הרב מוהרימ"ט ז"ל. שמלבד שלא הרויח כלל ע"י שינויו. אלא שגם הפסידו לראובן בקורדובא"ניס בירידת השער ומחמת עצמן ג"כ שנשתנה מראיתן ונפסדו. והוכרח להוציא הוצאות כדי לתקנם. וגם הנזק וההוצאות עד לכתו שם לויניציאה בסיבת שינויו. שלא הטה אזן לשמוע אליו בצעקתו. ולשלוח לו חליפיו אפילו באבנים. תיכף ומיד כאשר ציוהו. שיהיה חייב לשלם לו כל ההפסד הנ"ל שמחמת שינויו הנ"ל הפסיד. ואי משום שרצה הוא להרויח בקורדבא"ניס שקנה לעצמו. ובשביל זה לא מכרם. הא ודאי לא מן השם הוא להפסידו לראובן. דבשלו רשאי ולא בשל אחרים. וכיון שהוא היה ממתין עד שיעלה השער. א"כ היה לו לקנות הקורדובא"ניס של ראובן לעצמו לערך שמכרו כולם. ואז לא ימכרם עד שיעלה השטר כאשר עם לבבו:
ומעין זו אשכחן למוהרשד"ם ז"ל בסי' קפ"ה וז"ל. על מה שבא בשאלה שראובן טוען שפשע הפא"טור במה שנתעצל לגבות החובות אחר שהגיע זמן הפרעון. אין ספק שבטענה זו זכה ראובן ואפילו לא גבה הפא"טור כלל לא בשבילו ולא בשביל ראובן. יכול היה ראובן לומר אם פשעת בשלך. לא היה לך לפשוע בשלי. וכמו שכן הסכימו הפוסקים לענין שומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו. ונגנב משם או נאבד חייב. אפילו שהניח הפקדון עם שלו חייב. כמ"ש הטור בח"מ סי' רב"ה יעו"ש:
גם מה שהביא ראיה הרב מוהרימ"ט ז"ל מההיא דרועה שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות. דאינו חייב אלא היכא דבריא היזקא. אבל זה יאמר לטובה נתכוונתי וכו' ע"כ: ועל טענתא דא רצה להליץ בעדו ג"כ הרב כמוהר"ח אלפאנדארי ז"ל בספר מגיד מראשית בח"מ סי' ו' שכתב עליו וז"ל. ואף שמוהרימ"ט ז"ל בסוף תשובה דשייכי לח"מ בסי' ק"י פטר לפא"טור שעיכב למכור הקורדובא"ניס לפי שאמר דלטובה נתכוון. אע"פי שעבר על דעת בעלים שצוהו למכרם מיד וכו'. התם מטעמא דגרמי אתא עלה. וכיון דלא בריא היזקא פטור כמ"ש ז"ל וכו' עכ"ל:
ואחר המחילה רבה. לע"ד נראה דראיה זו כלפי לייא. דהכא נמי בנדון דידיה היה בריא היזקא. והיה נראה לעין. אחר שראובן צווח ככרוכיא שישלח לו תכף ומיד. חליטי הקורדובא"ניס אפילו באבנים מרוב צערו ודוחקו. כי הנוגשים אצים. הם הב"ח ושלא יטריחנו להוציא הוצאה ללכת שם לויניציאה וכו'. כמו שהיה לפי האמת שעשה לו כמה נזק והוצאות וכו'. א"כ אין לך בריא היזקא גדול מזה. ומה יתן ומה יוסיף ומה יועיל לו טענתו כי לטובה נתכוונתי:
סוף דבר כי הנני רואה דברי הרב ז"ל שתמוהים טובא המה בעיני. ואני בעניותי הגם שמיראי הוראה אני אם הנדון הנ"ל היה בא לפני הייתי מחייבו לשמעון הפא"טור הנ"ל. בתופים ובמחולות בלי שום פקפוק. אחר שלע"ד דין לך פושע גדול מזה ודוק:
גם ראיתי להרב ר' חיים כאפו"סי ז"ל הובאו דבריו בס' מוהריט"ץ בסי' קנ"ט. על ראובן ששלח סחורה של קאפא"רס לשמעון לויניציאה שימכרם לו וישלח לו הריטו"רנו בספינה הראשונה בכ"כ ראז"וס. וחזר ראובן וכתב לשמעון ב' פעמים אחרים על הריטו"רנו בספינה הראשונה. ובב' פעמים אלו לא הזכיר לו ראז"וס כלל. ושמעון תיכף ומיד מכר הקאפא"רס במעות מדודים בעין. ולפי שהספינה הראשונה היתה עומדת על פרק הנסיעה. ולא היה לו לשמעון פנאי לקנות הראז"וס לקח המעות לעצמו. ועשה לו קאמ"ביו על ארגז א' של טאבי"ש שלו. שהיתה כבר טעונה בספינה הלזו שהיה שולחה לגיסו שם למקום ראובן. ואותה הספינה נטבעה בים ונאבדו כל הסחורות. עכשיו ראובן טוען שמאחר ששמעון שינה שליחותו שבטל שליחותו וחייב באונס. ושמעון השיבו שלא שינה. כי אע"פי שבראשונה כתב לו שישלח לו רא"זוס בספינה הראשונה. בב' אחרים לא הזכיר לו ראז"וס כלל. רק שישלח לו הריטו"רנו בספינה הראשונה. וע"כ שלח לו הריטו"רנו בקאמ"ביו ארגז א' של טאב"יש כדי שיגיע לידו כספים בספינה נה ראשונה כמו שהזהירו. ואין כאן שינוי כלל. ושאע"פי שיהיה שינוי שאין האונס בא מחמת השינוי. שאף אם היה שולח לו ראז"וס באותה ספינה הראשונה כמו שכתב לו. היו ג"כ נאבדים ושלכן אין עליו חיוב אונס כלל:
והשיב הרב הנז"ל בראיות שאין לחייב לשליח באונס שלא בא מחמת השינוי. והביא שם ראיה מדברי התוספות ז"ל. וגם מדברי הר"ן והמבי"ט הנז"ל. וגם מדברי המ"מ ומדברי הרמ"בם בפ"א דשילוחין. כמו שדקדק הרב המבי"ט ז"ל. וכתב עליו שהוא דקדוק אמיתי ונכון ומכוון להלכה ע"ש: וכתב עוד שם. שגם שמעון לא נתכוון לעבור על דעת משלחו. אלא שסבר דטפי ריוח יש לראובן בסחורה הלזו דהיינו הקאמ"ביו של הט"ביש. ובספינה הראשונה. להיות מעותיו מצויים אצלו להלבישם פעם שנית. ממה שירויח ברא"זוס ובספינה שניה. ולפיכך לא מיקרי פושע ופטור מאונסין. והביא ראיה ממ"ש המרדכי ז"ל שהביאו מרן בח"מ סי' קפ"ה וז"ל משמע מדברי המרדכי אהאי ברייתא וכו' כדכתיבנא לעיל עכ"ל יעו"ש:
והשתא התמיהא שיש עליו היא. כי אחר שראה דברי המבי"ט ז"ל שהכריח יפה. ממאי דקתני סתמא בברייתא אם פחתו פחתו לו דמוכח מינה. דאפילו שנתכוון לטובה כדי להרויח. עכ"ז הפחת עליו. דאם לא כן כל שליח יאמר כן כדי שלא יהא הפחת עליו וכו'. א"כ איך כתב בהיפך מסקנת הרב המבי"ט בזה:
שוב מצאתי להרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד שג"כ הוא ז"ל תמה עליו על זה. וכתב וז"ל והרי המבי"ט זל"הה בתשובה הנז"ל כאב שאין טענה זו מוציאתו מידי עבירה. שא"כ כל שליח יאמר כן ויפטר. ולמה שהנאהו סמך על דברי המבי"ט. ואת היותר שמהו למרמס ואין דרך הפוסקים כן וכו' עכ"ל ע"ש: ואם תשיבני שסמך על מה שכתב המרדכי ז"ל כבר כתיבנא לעיל דגם המרדכי ז"ל. מדה דאף שמעיקרא להרויח נתכוון הפחת עליו. ממאי דחזינן דקתני סתמא אם פחתו פחתו לו. באופן דלא אמרה המרדכי ז"ל למלתיה כי אם לענין הריוח כשהותירו וכדכתיבנא לעיל:
ואחרי כתבי כל הנ"ל ראיתי למוהריט"ץ ז"ל שתמה ג"כ עליו כן. באותה תשובה. דמדקא פסין ותני סתמא אם פחתו פחתו לו. משמע דאף שמעיקרא להרויח נתכוון. וכתב דמההיא דהמרדכי ז"ל ליכא ראיה. דמ"ש וגם המקבל לא נחשב גזלן. כונתו לומר שנחשבהו גזלן כדי שנאמר שיהיה הכל שלו הריוח וההפסד ולא יתן לשותפו דבר. להכי כתב שאין נחשב גזלן כיון שכונתו לטובה ולהנאת המשלח שותפו לא נעשה גזלן לקנותו לעצמו והביא ראיה ממאי דקתני בברייתא ואם הותירו הותירו לאמצע. שאם היה מחשיב גזלן אמאי הותירו לאמצע. אלא ודאי לא חשבינן ליה גזלן. זו היא כונת המרדכי ז"ל ואינה ענין לומר שלא יקרא פושע מי שנתכוון לטובה עכ"ד: ומי שידקדק היטב בטיב עיונו יראה שכונתו כדכתיבנא:
גם כן אשכחן למוהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קס"ד. על ראובן ושמעון שנשתתפו בקניית עורות וראובן הוצרך ללכת למקומו. והניח לשותפו שמעון מעות כדי שיקנה עוד עורות. בתוך כך הוזלו העורות וכנראה שהיו מפסידים בהם מהקרן. וכשראה שמעון כך החליף העורות בבגדים. והיה ריוח נראה לעין. ואירע כי בלילה א' באו גנבים וגנבו הבגדים. ועתה טוען ראובן שפשע שמעון בחליפין. שאם היו העורות. היה דבר כבד ולא היו גונבים אותם. אמנם הבגדים להיותם מעטי הכמות ורבי האיכות נגנבו. ושמעון טוען מה שעשיתי. לתועלת השותפות עשיתי. ובזה לא פשעתי והתועלת היה נראה לעין וכו': והשיב הרב ז"ל שאם מתחילה לא נשתתפו אלא לסחורה ידועה. כמו בנ"ד שלא נשתתפו מתחילה אלא לקנות עורות בלבד. דין זה נלמד ממ"ש בפ' הגוזל עצים וז"ל. ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטים וקנה שעורים. אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. והתם ודאי אין חילוק בין שכיון לתועלת. ובין שכיון להיפך וכו' עכ"ל:
הרי לך בהדיא מדברי מוהרשד"ם ז"ל ומכל הני רבוואתא דהוכחנו לעיל. דאין טענה זו לטובה נתכוונתי כוונתי מועיל כלל. וכדכתב הרב המבי"ט ז"ל. וכל זה דלא כהרב בעל פמ"א ז"ל. ומוהרימ"ט ומוהר"ח כאפו"סי ז"ל. וכדכתיבנא:
נמצינו למדין בנ"ד שיצחק המוצג בשאלתינו לא זכה בטענה זו ולא צדק בה כלל כדאמרן ודוק:
ומעתה נחזור על הראשונות. במאי דאסיקנא לעיל. שמ"מ צדק יצחק דנ"ד בטענתו הראשונה. דלמה יתחייב באונס שלא בא מחמת שינויו. וכמו שדן המבי"ט ז"ל וכל הני רבוואתא דכתיבנא לעיל. וכן מצינו שכך העלה למסקנא דדינא ה"ה מוהרשד"ם ז"ל במה שכתב בסוף אותה תשובה דכתיבנא לעיל וז"ל. סוף דבר כל המשנה ידו על התחתונה דפושע הוי כיון ששינה. וכן כתב הרי"ף ז"ל בשערים בתשובה הביאה מרן בב"י וז"ל. וכן אם אירע המאורע בעסק אחר שנתעסק בממון. חוץ מאותו עסק שהתנו זה עם זה חייב לשלם ע"כ: אם כן נמצא שהדין פשוט שכל ההפסד שיש רגלים לדבר שבא מחמת השינוי מוטל על המשנה. כן נראה לי פשוט בלי ספק ע"כ:
הרי לך בהדיא מדברי מוהרשד"ם ז"ל לדעת הרי"ף ז"ל. שהשליח או השותף ששינה. אינו חייב אלא בהפסד שבא מחמת השינוי. גם ידוע שהשותפין שומרי שכר הם. והשומרים חייבים בפשיעה. ומדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל סוף פכ"ג מהלכות שכירות. נראה דדוקא היכא שהאונס בא מחמת הפשיעה. הוא דחייב השומר. אבל אם לא בא מחמת הפשיעה פטור. וכמ"ש ג"כ מוהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קמ"א יעו"ש: וזה כדברי הר"ח כאפו"סי ז"ל. שכתב באותה תשובה שהבאתי לעיל משמו שפטר לאותו פא"טור ששלח הריטו"רנו של הקאפא"רס בדרך קאמבי"יו של הטא"ביש. ונטבעה הספינה. שכיון שאין האונס בא מחמת הפשיעה פטור. ומייתי שם ראיה מדברי התוספות ז"ל יעו"ש:
אך אל זה אביט למוהרש"ך ז"ל בח"ג סי' ס"ה שכתב. דדוקא גבי שומר שחיובו הוי היכא דפשע. אמרינן שאם נאנס ולא בא האונס מחמת הפשיעה דפטור. אמנם גבי שליח ששינה שחיובו הוי מטעם שינוי. דכיון ששינה וקנה סחורה שלא ברשות משלחו. אותה סחורה עומדת באחריות השליח כאילו היא שלו. ואפילו אם נאנסה. שלא בא האונס מחמת הפשיעה חייב. וכן הסכים מוהר"א מונסון ז"ל שם במוהרש"ך סי' ס"ו. והרב בעל לחם רב בסי' ק"ד. דהשליח ששינה נתבטל שליחותו. ונעשו המעות מלוה עליו. וחייב באחריותן אף באונסין שלא באו מחמת השינוי. והביא ראיה מלשון רבינו ירותם ז"ל יעו"ש:
גם מוהריט"ץ ז"ל בסי' קכ"ט הסכים לדעת מוהרש"ך. ומוהר"א מונסון ומוהר"ראדב ז"ל. ואחרון הכביד ה"ה הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד. שהסכים לדעת כל הני רבוואתא. וכולם פה א' במסקנא דדינא העלו. ששליח ששינה בטל שליחותו. והמעות נעשו מלוה עליו. וכל האחריות האונסין עליו. בין שבאו מחמת השינוי. בין שלא באו מחמת השינוי. ודחו כל הראיות אשר הביאו הרב המבי"ט. ומוהר"ח כא"פוסי. ומוהר"ש גא"ביזון ז"ל הלא המה בספרתם יעו"ש. וכפי הנראה ג"כ מוהר"י סרוק ז"ל. נגרר אבתרייהו הגם שלא עלם זכרונם על פסק דינו הנז"ל כי אם לנגד סברת מוהר"י לבית הלוי יעו"ש:
אך את זה ראיתי למוהר"א מונסון ז"ל שם במוהרש"ך סי' ס"ו. שרצה לדקדק מתוך דברי הרמ"ה ז"ל. דס"ל כשיטת התוספות דשליח חייב בכל אונסין אף שלא באו מחמת השינוי:
וקשה לי טובא. דמדברי הרמ"ה שהביא הטור בסי' רצ"ב. נראה היפך זה שכתב גבי מפקיד חבית לחבירו. וייחד לה מקו' שאם טלטלה לצורך מקומה. שלא נעשה גזלן כשלא אירע אונס מחמת שינוי המקום. דמשמע דאפילו אם שינה. אם לא בא האונס מחמת השינוי דפטור. ושליח עדיף מנפקד. שהוא מוכר וקונה. ומניח במקום שרוצה. מה שאין כן בנפקד. שאינו שולח בה יד ולא זז אותה ממקומה המיוחד. ואפ"ה אם טלטלה כדאמרן עדיין שומר הוא. וחייב בפשיעה ופטור באונסין. כיון שנא אירע האונס מחמת השינוי כדמייתי התם. וכ"ש בשליח וכדהכריח הרב המבי"ט ז"ל בח"א סי' קע"ט. מלשון זה של הר"מה ז"ל וכדכתיבנא לעיל וצ"ע:
גם ראיתי למוהריט"ץ ז"ל בסי' קכ"ט שכתב וז"ל. ולענין אם השליח ששינה מדעת משלחו מתחייב באונסין כמו שמתחייב ביוקרא וזולא וכו'. הנה אמת נראה שכיון ששינה חייב בכל. וכן תני בברייתא בפ' הגוזל קמא. במי ששינה דעת משלחו מחיטין לשעורין וכו אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו. ובודאי שלשון זה כולל. ומספר כתובה נלמוד דכותב כנכסי צאן ברזל. אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו. והתם בכל מיני פחת לא שאנו לן בין אונסין בין כל מילי עכ"ל: ובזה דחה דברי הרב המבי"ט ומוהר"ח כאפו"סי. ומוהר"ש גא"ביזון ז"ל ע"ש: וכתב עוד שם מוהריט"ץ הנ"ל וז"ל גם את זה ראיתי בדברי המבי"ט. שכתב ולישנא ד"ם פחתו לו. לא משמע אלא פחתו לענין יוקרא וזולא. דומיא דאם הותירו דאתייקרו ע"כ: ובאמת נפל תי דרב גדול ודיין כמוהו. איך יצאו דברים האלו מפי קולמוסו. דלישנא דאם פחתו לו. לא משמע אלא יוקרא וזולא. והלא מספר כתובה נלמוד בנכסי צאן ברזל שאם פחתו פחתו לו. ואם הותירו הותירו לו. ולא ילפינן פחתו מהותירו. אלא פחתו בכל מילי. וזה פשוט עכ"ד:
ואנכי הצעיר נפלאתי עליו הפלא ופלא. דמאי ראיה מייתי מספר כתובה. דשאני התם כיון דכתבינן שהחתן מקבל עליו האחריות. שכך כותבין אחראין וערבאין וכו'. הילכך ע"כ לפרושי דאם פחתו פחתו לו דספר כתובה היינו לכל מילי. בין יוקרא וזולא. בין אונסין. מה שאין כן הכא: אי נמי יש לומר לאידך גיסא. דכיון שהחתן מקבל עליו האחריות בפירוש. אם כן אין לנו הכרח לפרושי דאם פחתו לו דספר כתובה הוי בין לאונסין וכו' כי אם ליוקרא וזולא. וכן נראה בהדיא מלשון הטור בא"הע סי' פ"ה וז"ל. נכסי צאן ברזל הם שמכנסת לו. ושמין אותם וכותבין אותם בכתובה. ודא נדונייתא דהנעלת ליה בגדים ותכשיטין. ומקבל עליו אחריות. שאם הם עבדים ובהמה ומתו מתו לו. ואם הותירו הותירו לו ואם הם מטלטלין. ופחתו או היתירו או נגנבו או נאבדו הכל הוי באחריותו וכו'. ופסקו מרן הקדוש בש"ע יעו"ש:
הרי לך בהדיא דמדכתב גבי מטלטלין. ופחתו או הותירו או נגנבו או נאבדו. והלא גנבה ואבדה אונסין נינהו. ובכלל ופחתו שכתב הטור ז"ל הם כלולים. אלא ודאי דאם פחתו לו דספר כתובה. לאו לשון כולל הוא לענין אונסין. כי אם ליוקרא וזולא וכיוצא. ועל כרחין דהטעם הוא כדכתיבנא. דכיון שכותבין בכתובה שהחתן מקבל עליו האחריות א"כ אם פחתו לו. אינו לשון כולל לענין אונסין. שענין האונסין כבר הם כלולים בלשון אחריות שקבל עליו החתן. ולכך כתב הטור ז"ל ופחתו או נגנבו או נאבדו. דבלשון ופחתו לא נכללו האונסין גבי מטלטלין:
ובהא נמי יתרץ הקושיא אחריתי שהקשה מוהריט"ץ ז"ל על ראיית המבי"ט ז"ל מדברי הרמב"ם ז"ל. גבי סרסור והניחה בצ"ע. דלפי מאי דכתיבנא לא קשה מידי. משים דשליח ששינה אינו חייב באונסין. כי אם בפחת דיוקרא וזולא ודוק: ועין מ"ש בזה הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד וז"ל. אמנם אודיע למעיין כי ח"ש הרב המבי"ט ז"ל בתשובה הלזו. ונסתייע לדבריו ממ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין על הסרסור וכו'. וכתב על זה וז"ל. ובודאי משמע דאם דמי החפץ שבידו נאנסו אינו חייב וכו'. דין הניין לי. וכן נראה לי להורות הלכה למעשה וכו'. עד וכן מעשה בא לידי זה ימים והוריתי הלכה למעשה כדברי המבי"ט ז"ל. הגם כי. הוא ז"ל השוה דין הסרסור לדין השליח. ואנן לא קי"ל הכי וכו' ע"ש. כי גם הוא ז"ל תמה על מוהריט"ץ. על שהתרעם על המבי"ט על הראיה הלזו. וסוף דבר העלה דיהיה איך שיהיה. דלא שבקינן פשיטותיה דהמבי"ט ז"ל. משום ספיקו של מוהריט"ץ. ושכן נראה לו להורות הלכה למעשה. כל עוד שלא ימצא שום חולק להדיא עכ"ל:
גם מה שרצה מוהריט"ץ ז"ל לדחות ראיות המבי"ט. ומוהר"ש גאב"יזון ז"ל מדברי הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שלוחין ממ"ש אם פחתו דמי זה שלקח וכו' פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות וכו'. שכתב עלה הרב המבי"ט דמשמע דלישנא דאם פחתו שאינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא וכו' וכתב על זה מוהריט"ץ ז"ל וז"ל ולדעתי כונת הרמב"ם ז"ל במ"ש אם פחתו דמי זה שלקח וכו רוח אחרת היתה עמו. ולא נגע ולא פגע לדבר זה כלל. אמנם הבנת הרב היא לשלול הדין שאח"כ. שכתב וז"ל היה השער קצוב וידוע. והוסיפו לשליח במנין במידה או במשקל. כל שהוסיפו לו המוכרים הוא של שניהם להכי דקדק הרמב"ם בלשונו ואמר אם פחתו דמי זה וכו' או אם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות לומר דלא עסקינן אפחת טעות. במנין במשקל או במדה או יתרון במידה במנין ובמשקל אלא אם פחתו בדמים. ואם הותירו בדמים דאז כשהוסיפו הדמים: התוספת הוא דוקא לבעל המעות אבל אם היה התוספת במנין במשקל או במדה כל התוספת הוא של שניהם עכ"ל:
ואנא זעירא דמן חברייא אחר המחילה רבה אומר אני דהרב המבי"ט ומוהר"ח כאפו"סי. ומוהר" גאבי"זון ז"ל. כבר שתו אל לבם על זה. ושות שתו השער"ה ודקדקו כחוט השערה דדם איתא דכונת הרמב"ם ז"ל היא זאת כדי לשלול הדין שאחר זה ולעולם דס"ל להרמב"ם ז"ל דאם פחתו לו דקתני בברייתא הוא לשון כולל בין אונסין בין יוקרא וזולא. א"כ אכתי לא לכתוב הרמב"ם דמים כלל. ולימא הכי סתמא אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעו'. אבל היה השער קצוב והוסיפו לשליח במנין וכו' ה"ה של שניהם וכו'. ואז כשהיה כותב כן הרמב"ם ז"ל היינו אומרים שזו היא הבנ' דבריו. כמו שכתבו מוהריט"ץ ז"ל. ומוהר"א מונסון ז"ל במוהרש"ך ח"ג סי' ס"ו. אבל עכשיו שכתב הרמב"ם כן אם פחתו דמי זה וכו' ואם הוסיפו דמיהן. ש"מ דס"ל להרמב"ם ז"ל דלשון אם פחתו לו. אינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא ולא לאונסין:
ואע"ג דהרמב"ם ז"ל שם לקמן בפ"ה הלכה ב' כתב אם פחתו פחתו לזה שעבר. ואם הותירו הותירו לאמצע. ולא כתב דמים כלל. סמך שם על מ"ש הכא בפ"א דהפחת והיתרון הוא בדמים ביוקרא וזולא. אחר דמ"ש בפ"א ומ"ש בפ"ה הכל הוא מהברייתא דפ' הגוזל עצים דכתיבנא לעיל. אלא שיש חילוק כשנתן לו המעות בדרך שליחות בעלמא. לכשנתן לו בדרך שותפות למחצית שכר. וכמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות ע"ש:
ושוב ראיתי שעמד על זה הדיוק של מוהריט"ץ ז"ל מוה"רי לבית הלוי ז"ל בכלל י' סי' ע"ו. להליץ בעד מוהר"ש גאבי"זון ז"ל נגד מוה"רא מונסון. וכתב עלה וז"ל. ואחרי המחילה מכ"ת לא צדק בזה. דכל עיקר ההוכחא במ"ש אם פחתו דמי שלקח דמשמע דוקא ביוקרא וזולא. מדלא כתב בסתם אם פחתו פחתו לו. ולא ממ"ש אם הוסיפו דמיהן. וא"כ מה יתן ומה יוסיף לתרץ דמשום לאפוקי מדה ומנין נקטיה. דאם איתא לפי דרכו הוה ליה לכתוב אם פחתו פחתו לו. ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות. אם לא שנאמר דאגב סיפא נקט רישא. וזה לא ניתן להאמר כאן. ועוד שלשון רבינו ירוחם שכתב בנתיב כ"ח. מוכח שבענין פחתו פירש ואמר דמיהן. ובהוסיפו לא ביאר כלל. רק כתב בסתם ואם הוסיפו הוסיפו לבעל המעות. שכ"כ שם וז"ל. אמר לשלוחו קנה לי חיטין וקנה שעורים. או בהיפך אם פחתו פי' בדמים. פחתו לשליח. ואם הותירו הותירו לבעל המעות עכ"ל: וכמו שנבאר לפנים בע"ה ואיך שיהיה יראה בהדיא דפי' פחתו מיירי דוקא ביוקרא וזלא ולא באונסין. כאשר שמענו מהרש"בא כן ראינו להרמב"ם ז"ל בג' מקומות וכו' עכ"ל:
ונחזור לדברי מוהריט"ץ ץ הנז"ל שבהאי דכתיבנא לעיל. אין לו מקום ג"כ למ"ש בסי' צ"ה. שרצה להביא ראיה מדברי הרמב"ם אלו דפ"ה. ולומר דלא מבעיא בדאיכא פסידא מן הקרן ע"י שינויו. דההפסד הוא על המשנה: אלא אפילו כל מה שהפסידו מלהרויח בסיבת השינוי. מיקרי הפסד וחייב המשנה לשלם. ודקדק כן ממ"ש שם הרמב"ם. אם פחתו פחתו לזה שעבר ולא כתב אם הפסיד או אם יש הפסד שהיה נראה הפסד מהקרן. אלא אם פחתו רוצה לומר אם פחתו מהריוח בשעורים. מה שיש ריוח בחטים פחתו לזה שעבר. וחייב לשלם כך נלע"ד פשוט עכ"ד:
ולי הדיוט לע"ד נראה דאין הוכחא מזה כלל. שהרי הרמב"ם ז"ל בפ"א כתב. אם פחתו דמי זה שלקח או הוסיפו דמיהן וכו'. דמשמע לענין יוקרא וזולא ריוח או הפסד מהקרן. א"כ גם ח"ש בפ"ה הוי בכי האי גינא. אחר דהכל הי מהברייתא הנז'. וסמך שם בפ"ה על מ"ש בפ"א ודוק: באופן שכונת הרמב"ם היא פשוטה כמ"ש הרב המבי"ט ז"ל ומוהר"ח כאפ"וסי ומוהר"ש גאבי"זון ומוה"רי לבית הלוי ז"ל. ודלא כמוהרש"ך. ומוהר"א מונסון. ומוהריט"ץ ז"ל:
נקטינן מכל האמור לדעת כל הנך רבוואתא ה"ה הרב המבי"ט ומוהר"ח כאפוסי ומוהר"ש גא"ביזון. ומוה"רי לבית הלוי ז"ל. דהשליח ששינה אינו חייב באונסין שלא באו מחמת השינוי. שכן הוכיחו שכך היא דעת הרמב"ם. והרא"ש. והרשב"א. והרמ"ה. והר"ן ז"ל. ושכן מוכח בהדיא ממ"ש מוהר"י קולון בשורש ט"ו. וגם מדברי מוהרשד,ם ז"ל בסי' קס"ו נראה דס"ל הכי. ושכן דעת הרי"ף בתשובה בשעריו וכדכתיבנא לעיל משמו:
הן אמת שמדברי הרא"ש ז"ל שם בפ' הגוזל עצי' על ההיא ברייתא דהניתן מעות לשלוחו לקנות לו חטים וקנה כו שעורים וכו'. נראה מדבריו שם דשליח ששינה מחטים לשעורים שחייב באונסים אף שלא באו מחמת השינוי. שהיקשה לו על מאי דקתני בברייתא אם פחתו פחתו לו לשליח. ואם הותירו הותירו לאמצע. דא"כ הוא רבית כיון דמיירי שנתן לשליח למחצית שכר ואם שינה נמצא שהמשלח קרוב לשכר ורחוק להפסד. וכתב דמהא שמעינן שאין בזה איסור רבית. אע"פי שהמשלח קרוב לשכר ורחוק להפסד. משום דאם השליח לא היה משנה ממה שאמר לו המשלח גם המשלח היה קרוב לשכר ולהפסד והוקשה לו דא"כ כיון ששינה הו"ל גזלן דבטיל לוה שליחותיה והמעות נעשו עליו מלוה וא"כ המחצית שכר שלוקח המשלח הוי רבית. דכיון ששינה השליח. המעות הרי הן מלוה עליו. ואינם בחזקת הבעלים. ותירץ דמ"מ אינו גזלן. לפי שעדין הוא שלוחו לענין הריוח. שהשליח מכוין לזכות לבעל המעות ע"כ:
והשתא קשה האי דיוקא דדייק מוה"רי סרוק ז"ל בפסקו הנז"ל דאם איתא (לדעת הנך רבוואתא) דהאונסין הם על המשלח. אפילו ששינה השליח. הרי א"כ המשלח קרוב לשכר ולהפסד. ואין כאן איסור רבית. ולמה ליה להרא"ש ז"ל למימר דהטעם דאין כאן רבית. הוא משום שאם השליח לא היה משנה. היה המשלח קרוב לזה ולזה. לשמועינן רבותא ולימא דאפילו שינה השליח כיון דהמשלח חייב באונסין שלא באו מחמת השינוי. הוה לוה המשלח קרוב לשכר ולהפסד ואין כאן רבית. אלא ודאי דס"ל להרא"ש ז"ל שהשליח הוא שחייב באונסין אף שלא באו מחמת השינוי. ולא המשלח ע"כ תוכן דבריו ז"ל.
והרואה יראה מדברי מוהרש"ך ז"ל בח"ג ריש סי' ס"ה שהוא ז"ל כבר קדמו לדקדק כן. בדברי הרא"ש ז"ל על השגותיו אשר השיג למוהר"ש גא"ביזון ז"ל וכתב דלא חשיב בכך כרבית. אע"פי שעתה קרוב לשכר ורחוק להפסד שבל האחריות על השליח וכו'. וממה שכתב הרא"ש ז"ל שכל האחריות עליו. שמע מינה רש"ל שאף האונסין על השליח. דאם איתא שהמשלח חייב באונסין. אפילו שינה השליח. הרי המשלח קרוב לשכר ולהפסד. אלא ודאי כששינה. האחריות כולו על השליח ע"כ יעו"ש:
וכבר עמד ג"כ על זה הדיוק מוה"רי לבית הלוי ז"ל שם בכלל י' סי' ע"א. והליץ בעד מוה"רש גאביזון ז"ל נגד השגתו הנ"ל אשר השיגו עליו כמוהרש"ך הנ"ל. ומוה"רא מונסון ז"ל. וכתב עליו וז"ל. ואחרי המחילה אין כאן הכרח כלל. דאפילו אם נאמר שהאחריות האונסין הוא על שניהם בשוה כבתחילה. רק שאחריות יוקרא וזולא. יהיה על השליח ששינה. למה זה לא יקרא המשלח קרוב לשכר ורחוק להפסד. כיון שהמשלח אין לו עליו האחריות עצמו שיש לשליח. רק נוסף עליו השליח אחריות דיוקרא וזולא. דהרי כל זמן שהשליח הוא מתחייב בדבר א' יותר מהמשלח. נקרא המשלח קרוב לשכר ורחוק להפסד וכו'. ועוד לקחן כשהכריח מתוך דברי רבינו ירוחם ז"ל שפירש האי אם פחתו. דקתני בברייתא. פי' בדמים דוקא דהיינו יוקרא וזולא וכדכתיבנא לעיל בשמו. כתב עוד שם וז"ל וכבר ידוע דרבינו ירוחם ז"ל הולך תמיד בעקבות רבו הרא"ש ז"ל. ורוב דבריו הם מפסקי הרא"ש ז"ל וכו' עכ"ל ע"ש ודוק:
אך מה שקשה לי טובא לדעת כל הנך רבואתא הוא. בין להרב המבי"ט ודעמיה ז"ל דס"ל דהאי פחתו לו דקתני בברייתא. אינו אלא כי אם לענין יוקרא וזולא דוקא. אבל לא לאונסין שלא באו מחמת השינוי דהשליח אינו חייב בהם. ובין למוהר"שך ודעמיה דס"ל דהאי פחתו לו דברייתא היינו אף לאונסין שלא באו מחמת השינוי. דהשליח חייב בהם. כיון דכולהו מייתו ראיה כל א' לפי סברתו מדברי הרא"ש הללו. דלפי דבריהם ז"ל כל א' לפי טעמיה. ע"כ צריכים לומר דדברי הרא"ש ז"ל סתרן אהדדי מינם ובם. דהרי לאינך רבוואתא שכתבו דהרא"ש ז"ל קאי כשיטת התוספות ז"ל דסברי דהשליח חייב גם באונסין נסין שלא באו מחמת השינוי. הטעם הוא דמשעה ששינה נתבטל שליחותו לגמרי. והמעות נעשו עליו מלוה. ולהכי לא שאני לן בין אונס שבא מחמת השינוי. לאונס שלא בא מחמת השינוי. שבכל חייב השליח. ולהכי כתבו התוספות והר"אש ז"ל שכל האחריות על השליח לענין הפחת:
אם כן לדבריהם ז"ל קשה. שהרי הרא"ש ז"ל כתב בתחילת דבריו וז"ל. וכיון דקי"ל כר' יהודה לעולם הוי בתורת שליחות. אם פחתו פחתו לו. ואם הותירו הותירו לבעל המעות וכו' ע"כ: שמדברים אלו משמע דלעולם הוי שלוחו. אלא דבמה שעוות חייב לשלם דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. והוי כמו קנס דהוי כמו מזיק ממון חבירו. אבל לא משום דבטיל ליה מתורת שליח. דאי בטיל ליה מתורת שליח. כי הותירו דהוי לבעל המעות במאי קני להו. אלא ודאי דשליחותיה קא עביד. וכיון שכן. הוה ליה כדין שליח דעלמא דפטור מאונסין. וזה הוא כסברת הרב המבי"ט. ומוהר"ח כאפו"סי. ומוה"רש גא"ביזון. ומוה"רי לבית הלוי ז"ל. ובעל זרע אברהם ז"ל בסי' כ"ט:
וממה שכתב הרא"ש ז"ל בסוף דבריו כנז"ל מוכח דהשליח חיוב באונסין כאשר דקדקנו לדעת מוהרש"ך ודעמיה ז"ל. ולפי זה היה צריך לומר בדעת הרא"ש ז"ל דהיינו טעמא. דלענין הפחת משעה ששינה נתבטל שליחותיה לגמרי. והמעות הרי הן מלוה עליו. ולהכי כל האחריות עליו אף באונסין שלא באו מחמת השינוי א"כ לפי דבריהם של כל א' ואי מהכתות הנז"ל. דברי הרא"ש ז"ל סתרן אהדדי ודוק שצל"ע:
איך שיהיה נקטינן מכל מאי דכתיבנא. דבענין השליח ששינה מדעת משלחו. אם חייב באונסין שלא באו מחמת השינוי. אם לאו. דהוי פלוגתא דרבוואתא: מערכה מול מערכה. ואשכחן נמי לבתראי טובא. ה"ה הרב בעל זרע אברהם ז"ל בח"מ סי' כ"ד. ולמעלת א"א מ"ו ז"ל בח"מ סי' ך'. ולמוה"רי סרוק ז"ל בפסקו הנז"ל שכולם הסכימו לענין דינא כדעת אינך רבוואתא דסברי שהשליח ששינה חיוב אף באונסין שלא באו מחמת השינוי ודלא כהרב המבי"ט ז"ל ודעמיה אף שנראה לכאורה מדברי הרב בעל זרע אברהם ז"ל שם בסי' כ"ט דף קנ"ז ע"א שכתב וז"ל אמנם הן קדם רגע אדבר וכו' ששליח ששינה לא נתבטל שליחותו והביא ראיה מדברי הרא"ש ז"ל הנז' וכדעת הרב המבי"ט ח"א סי' קע"ט יעו"ש: מ"מ לפי דבריו בסי' כ"ד פסק כן בהדיא וא"כ לפי דבריהם ז"ל גם הכא בנ"ד שיצחק שינה ועשה שלא מדעת חבירו. וקנה כ"כ קאק"או. במקום קא"וי. חייב. ואפילו שלא בא האונס מחמת השינוי וכל זה לפי דעתם וסברתם ז"ל כדכתיבנא:
אבל כד מעיינינן שפיר אשכחנא ליה רווחא ליצחק דנ"ד. שהדין עמו. ושאינו חייב באונס שלא בא מחמת השינוי. אפילו לדעת הנך רבוואתא. דהרי שאני נדון דכל א' וא' מהרבנים הנז"ל דשכיחי בשינוי השליח ההוא כמה מילי דגריעותא. לגבי שינוי דשליח דנ"ד. דהשינוי הוא למעליותא. ולתועלת השותפות. דהנה בנדון מוהרש"ך. ומוה"רא מונסון. ומוהריט"ץ ז"ל. איירינן שמלבד ששינה השליח ושלח למשלח קאמ"ביו על ארגז א' של טא"ביש. במקום הרא"זוס שציוה לו המשלח. נמצא גריעותא אחרת. דהיינו שהטא"ביש הנז' היו מהשליח עצמו ומחשבונו. זאת ועוד שמעולם לא ראה המשלח כתב מהשליח על ה. כי אם אחרי אבדן הספינה. ולא כל כמיניה דשליח לומר שלחתי כך וכך סחורה משועבד' לך בספינה הנז' שנאבדה. ועוד שלא נמצא כתוב בפנקס סופר הספינה. ולא בפולי"סא די קאר"גו כמנהג וכו'. וכנראה שם בהצעת השאלה. ואע"פי כן מצאנו ראינו שמוה"רח כאפ"וסי. ומוה"רש גא"ביזון. ומוה"רי לבית הלוי ז"ל. הפכו בזכותיה דשליח לפוטרו מהאונס. שלא בא מחמת השינוי וכו'. מכ"ש וק"ו בנ"ד שלא שינה יצחק. כי אם בהיות שמצא שנתייקר הקא"וי על חד תרין. וראה לפי דעתו. שאם היה קונה הקא"וי. לא מבעיא שלא היה מרויח. אלא שודאי היה מפסיד על הקרן. ושהיה ההיזק בריא. וכיון שראה שפרי הקא"קאו הוזל הרבה. ושהריוח היה נראה לעין כל. וכאשר ראינו בהצעת השאלה. שכאשר דימה כן היה. ולכן קנה במקום הקא"וי כ"כ קאק"או. וטענו בשתי הספינות אשר ציוה לו אברהם שותפו. אם אח"כ מזלם גרם שא' מהספינו' ההם נטבעה בים. מה פשעו. ומה חטאתו של יצחק הנז"ל. לחייבו לפרוע האונס הנ"ל. הלה זה יארע ג"כ אם היה טוען הקא"וי במקום הקאק"או. ובודאי שבנדון כזה אפילו מוהרש"ך ומוה"רא מונסון ז"ל יודו שזכה יצחק בדינו. ושאין לו לאברהם הנ"ל עליו אפילו תרעומת ודוק:
ואם באותו נדון של מוה"רי סרוק ז"ל. ג"כ שאני טובא אותו שינוי משינוי השליח דנ"ד: הא' ששינה מדעת משלחו. שציוה לו שאחר שיומכרו סחורותיו. שמדמי שיוויים. ישלח לו הריטו"רנו בכ"כ פלפלין. והשליח הנ"ל שינה ושלח לו כ"כ שעוה שהיתה לו מוכנת באוצרותיו אשר לא ביקש ממנו המשלח. דאומדנא דמוכח הוא. דלהנאת עצמו נתכוון השליח ולתועלתו. כדי למכור השעוה שלו אחר שהיה ידו על העליונה ומוחזק מהסחורות ששלח לו ראובן. וכדהוכיח הרב הפוסק הנ"ל ז"ל: ושנית ששלח לו הריטור"נו קודם מכירת נכסי ראובן. נגד מה שציוה לו המשלח. דעל זה נוכל לומ' שהאונס שבא לו אח"כ שנטבעה הספינה. היה מחמת השינוי והפשיעה הנז"ל. וכדהוכיח בנדון כזה. מוהריט"ץ ז"ל בתשובה סי' קכ"ט. שכתב וז"ל א"כ מעתה הרי האונס בא מחמת הפשיעה. שאילו לא עבר מדעת משלחו אלא היה שולח לו הרא"זוס. בספינה השניה. לא היו נאבדים ונפסדים. כמו שנאבדו ונפסדו בשבירת הספינה הראשונה. וא"כ האונס בא בחמת הפשיעה וכו' עכ"ל: וה"ה נוכל לומר בנדון הנ"ל של מוה"רי סרוק ז"ל. שאם לא היה שולח לו הריטו"רנו כי אם בספינה האחרת שהיתה מזדמנת באותו זמן אחר מכירת נכסיו. כאשר ציוה לו המשלח לא יארע המקרה רע הנ"ל: נמצא שבדין טוען המשלח. דמי ביקש זאת ממנו לשלוח לו שום דבר במוקדם. וקודם מכירת סחורותיו וכו'. וג"כ באותו נדון של הרב בעל זרע אברהם ז"ל מסי' כ"ד. נמצאו בשינוי השלי' ההוא. כמה מילי לגריעותא כאשר יראה בנקל המעיין שם בספרו מה שלא נמצא ביצחק דנ"ד: באופן שבנ"ד שנשתנה שינויו לכמה מילי מעליותא כדכתיבנא לעיל יודו ג"כ הרב בעל זרע אברהם ומוה"רי סרוק הנ"זל שהדין עם יצחק דנ"ד וזה פשוט:
ובר מן דין. אנן בנ"ד איירינן שיצחק הנז"ל כפי המוצע בשאלה. רוצה לתקן המעוות ולתת לו לאברהם שותפו הבחירה. באמור לו. או כנוס. או פטור. או תקבל הריוח וההפסד לחצאין כפי התנאי שיש בינינו. או תסלק עצמך מכל וכל. כי לא יתכן שאת הטוב תקבל. ואת הרע לא תקבל וכו'. והגם שלכאורה נראה שאין טעם זה מספיק לפטור את עצמו כדכתיב לעיל. משם מעלת א"א מ"ו זלה"ה שכן הוכיח בספרו שו"ת מים רבים בח"ד סי' ך'. ונסתייע מדברי מוה"רא ששון סי' ס"ט וק"לא. אשר הבין כן מדברי הר"ן ז"ל. וממ"ש הרב בעל ש"ך ז"ל בפי' הח"מ סי' קפ"ח. על מה שהביא מרן ז"ל בסי' הנ"ל בשם מוה"רי קולון ז"ל שורש ו' שכל שהשליח משנה מדעת משלחו בטל השליחות מכל וכל וכו'. ואפי' אם השליח רוצה להשלים חסרונו וכו' עכ"ל ע"ש: מ"מ מצינו שהרב החסיד כמוה"רי אירגאז ז"ל עמד ג"כ הוא על אותו נדון ושם בסי' כ"א הוכיח דכל הי' שהשליח רוצה לתקן המעוות. באופן שאינו יכול המשלח לטעון שעדיין מגיע לו הפסד. שכופין אותו לקבל מעשה השליח. והוכיח הדבר בראיות נכוחות. ובדברים של טעם. עד שמעלת א"א מ"ו זלה"ה הודה לדבריו שם בסי' כ"ב. וכתב עליו שדבריו ז"ל הם של טעם. ומתיישבים על הלב ע"ש: וגם הרב כמוה"רם אמאריליו ז"ל. כך הטלה בהדיא באותו נדון לענין דינא. כנראה בספר כרם שלמה סי' מ"ט. והסכים על ידו מר אביו זלה"ה יעו"ש: זאת ועוד. שכל עיקר טעמם של הרבנים הנז"ל שחייבו לשליח ששינה אפילו באונסין שלא באו מחמת שינויו הוא. דכיון דשליח הוא ושינה מדעת משלחו נתבטל שליחותו לגמרי מכל וכל. אבל בנ"ד שאיירינן בשותף ויצחק הנז"ל היה שותף עם אברהם הנז"ל. מה ענין שותף לשליח. דשותף שיש לו חצי המעות לא בטלה השותפות כששינה. מה שאין כן בשליח. שלא נתן לו המשלח מעותיו לשומרם. אלא לקנות בהם סחורה פלונית. ואם שינה נמצאו המעות מלוה עליו. (ועוד שבשותף אין לומר כ"כ שישארו המעות עליו מלוה. לפי שהם שותפים בכל הדברים ולא בענין א' לבד). וכן יש להוכיח בהדיא מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות שותפין. שכתב וז"ל א' מן השותפין וכו'. כל פחת שיבא מחמת שעבר. חייב לשלם לבדו ע"כ: וכן כתב הפור בסי' קע"ו בדין השותפין. שאם שינה השותף הא שלא מדעת שותפו. כל פחת שיבא מחמת זה חייב לשלם הוא לבדו ע"כ ע"ש:
הרי לך בהדיא שדקדקו לכתוב כל פחת שיבא מחמת השינוי דוקא. הוא דחייב לשלם לבדו. מכלל דבאונס שלא בא מחמת השינוי אינו חייב השותף. ותדע לך עוד. שמוה"רי קולון בשורש ז' וכ"ו כתב בבירור דבשינוי כל דהו פקע תורת שליחות מהשליח לגמרי. ואילו בשורש ט"ו גבי שותף. כתב דכל המשנה לעשות דבר בשותפות כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי חיוב לפרוע וכו'. הרי שכתב מחמת השינוי. דמשמע דוקא שבא מחמת השינוי. הא לאו הכי לא. ובודאי נראה שיש לחלק בין שותפות שיש לו חלק במעות. שאי אפשר להתבטל השותפות. לשליחות שנתבטל השליחות ממילא. וכדכתב בהדיא מוה"רא מונסון ז"ל במוהרש"ך בח"ג סי' ס"ה דף ע ע"ד ע"ש:
ואם כן זכינו לדין בנ"ד בזה האונס שלא בא מחמת השינוי. ונשתנה השינוי הזה לכמה מילי מעליותא דשאר שינויים דעלמא. ואנן איירינן בשותף ולא בשליח. דכל ההפסד שבא מחמת האונס הנז'. דמוטל על שניהם וכדכתיבנא:
וכן לענין הריוח שהרויחו בפרי הקא"קאו בספינה האחרת שהגיע לשלום. הוא לאמצע. כמו שהוא הדין בשותפין ויחלוקו בשוה כפי תנאם:
ומה שטוען יצחק דנ"ד שהוא אינו רוצה לתת לו ריוח אלא לפי מעותיו של אברהם. בזה לא צדק כלל. כי הכל לפי תנאו. וכפי הכלל שיש בידינו שכל תנאי שבממון תנאו קיים. ודבריו אלה מהבל ימעטו:
גם מה שאמר שהוא לא נתחייב לתת לו ריוח כי אם מסחורת הקא"ווי. ולא בסחורה אחריתי וכו'. גם זה הבל ורעות רוח. דכיון שהדין הוא בשותף ששינה שאם הותירו הותירו לאמצע. וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בריש פ"א מהלכות שותפין. וכמו שהוכיח בפירוש הרב מוה"רי אדרבי ז"ל בספר דברי ריבות בסי' קל"ד. על ד' שותפי' שעלתה הסכמתם לשלוח לראובן חוץ מעירם כדי להלביש נכסי השותפות שם וכו': והתנו ביניהם בשטר ופירשו מיני הסחורות אשר ילביש בהם המעות. ושאם ילביש בסחורות אחרות אשר לא כתובות בשטר שיהיו לו לבדו. וכשהלך ראובן שם ראה סחורה שאינה מאותם אשר נכתבו בשטר אשר ביניהם. והיה נראה לו שירויח בה לכן קנה אותה וכו' ובהיות שהיה ריוח בה. לא היה רוצה ליתן חלק לשותפין מכח תנאם הנ"ל. והרב הנז' ז"ל הוכיח שם שהגם שהתנו השותפין ליקח סחורות רמוזות ולא אחרות. שמ"מ לא הפסידו בזה חלקם מהשבח שהשביח ראובן בסחורה שלקח בלתי רשותם. ושאין לומר שכיון ששינה מתנאי השותפין. שמשעה שמשך הסחורה זכה לעצמו. ושמעות השותפין זקפן עליו במלוה. שהרי הלכה כר"י דלא קני בשינוי וכו ע"ש: ובסי' קל"ה חזר ושנ"ה וכתב וז"ל ומה שטען ראובן שהתנו ביניהם וכו' מלבד שידים מוכיחות שאין מקום לטענה זו. מ"מ נלע"ד שאפילו שיונח שהיה תנאי זה ביניהם לא הפסידו חלקם השותפים מהמשי. וזה שכבר כתבתי שכל המשנה ידו על התחתונ'. ואם פחתו פחתו לו. ואם הותירו הותירו לאמצע וכו' ויכולים השותפים לומר לו בפירוש. אנו התנינו עמך שתקח קוב"רי ולא תקח משי. ולקחת משי. אם יש בו ריוח נכנס בהלבשה. ואם יש בו פחת הכל שלך. כי הדין כך כמו שכתבתי אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע ועל כרחו שלא בטובתו חייב ראובן ליתן להם חלק מהמשי. כי לא קנה ראובן בשינוי:
ואם תאמר ואם היה תנאי ביניהם וכו'. למה יועיל זה התנאי. כיון שעכ"פ חייב ראובן ליתן להם חלקם מהמשי. וי"ל שהתנו כך. בין לתועלת ראובן. בין לתועלת השותפין. לתועלת ראובן. כגון אם כתבו לו השותפין באיגרת. שאע"פי שאמרו לו ליקח קוב"רי. שעתה חוזרים בהם. ושלא יקח קוב"רי בשום צד בעולם. כי אם סחורה אחרת והוא שינה ולקח קוב"רי יועיל לו התנאי. שלא יהיה יד ראובן על התחתונה כי דברי הכתב לא יועילו לחייבו לראובן לחיוב חדש וגם מועיל לתועלת השותפין כגון בנ"ד וכו' להיות ידם על העליונה שאם פחתו פחתו לראובן. ואם הותירו הותירו לאמצע וכו' ע"כ: ובסוף סי' קל"ו שילש דבריו וכתב וז"ל מכל מה שכתבתי גזרתי אומר שהדין עם השותפין הנז'. ולכן חייב ראובן לתת חלק מהמשי לשותפין הנז' ולהצדיק עליו את הדין ולקבל עליו עול תורה ואל ישעה בדברי שקר כי אין לו רגלים והאמת יורה דרכו זהו מה שנלע"ד וכו' ע"כ: ועוד שם בס' קל"ז חזר להחזיק דבריו הראשונים כנראה שם בארוכה ע"ש:
ומעתה נמצינו למדין ג"כ בנ"ד שיצחק חייב לקיים תנאם. ולחלוק בשוה בין בהפסד. בין בריוח. ואין להם תרעומת זה על זה. ומה גם שכל מה שעשה יצחק לתועלת השותפות עשה. יען שראינו שכאשר דימה כן היה. אלא שמזלם גרם שא' מן הספינות נטבעה אשר בזה אין לו פשע ועון. אשר יאמר עליו כי הוא זה אשר גרם להם הנזק הנ"ל: זהו מה שעלתה מצודתי היום לדון בנדון הלז להלכה ולמעשה כפי מה שנלע"ד כדי לתווך השלום ביניהם אם יראה ג"כ בעיני אדוני המלך מלכי צדק מלך שלם כי לו נאה ולו יאה משפט המלוכה. וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א הכות' וחותם בסדר ובשנת ושמרו את משמרתי ולא ישאו עליו חטא וכו' לפ"ק:
דוד בל"אא מ"ו כמוה"רר רפאל מילדולה זצו"קל: