שאלה יז ראובן תושב אמשטרדם היה חייב לשמעון תושב לונדריש סך מה בשטר והיה לראובן פקדון ביד לוי שבלונדריש ובא לבית דין שמעון ועכב הנכסי' שביד לוי שלא יוציאם מתחת ידו יען חייב לו ובתוך זמן זה נפטר ראובן ובאתה אלמנתו לגבות כתובתה מבעיא השתא מי זכה בנכסים אלו ולמי יתנו אותם יורנו המורה הדין ושכמ"ה:
תשובה בטרם כל דבר אני דן שלא הועיל לשמעון כלום מה שבא לבית דין ועכב הנכסים שביד לוי לבל יוציאם מידו יען חייב לו ראובן. לפי שעיכוב זה לא חשיב גביה שהרי כתב הרא"ש ז"ל כלל ע"ט סי' ג' והביאו הטור חושן משפט סימן ק"ד אות ה' וזה לשונו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל לוי הוציא שטר על ראובן וקודם שהזמינו לדין שלח הדיין וסגר חנותו ואחר כך הוציא שמעון שטר מוקדם לשל לוי וטוען שאין זה ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שסגר הדיין חנותו של ראובן תשובה הדין עם שמעון דמה שסגר החנות אין זו גבייה כל זמן שלא שמו הסחורה ונתנוה ללוי עכ"ל. משמע להדיא מדבריו דאם נתנו המטלטלין ביד לוי בלא שומא לא מיקרי גבה דלא הויא גבייה בבית דין אלא כשעשו שומא תחלה ואחר כך החליטוהו והחזיקוהו בהם אבל שומא בלא נתינה ונתינה בלא שומא לאו כלום הוא דאין זו גבייה ע"כ וכן כתב שם בסמוך אות י' עיין שם ומה גם הכא בנ"ד דמה שעכב הנכסים ביד בית דין לא הויא גבייה דהא צריך להחשיבו כגבוי שומא ונתינה. והכא אפילו נתינה או שומא לא היה. ועוד כתב הרא"ש בתשובה כלל צ' סימן א' והביאו הרב מוהרי"ק בסי' פ"ו מחודש ה' בזה הלשון אע"פי שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי ראובן בהכי מוחזק דלא משתעבד לוי לראובן מדרבי נתן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו ע"כ וכיון שבעכוב הנכסים עדיין אינו מתברר אם חייב לו אינו נקרא מוחזק:
והנה ראיתי להוהרי"ק שרש ק"ט שכתב ועל המנהג במי שיש לו תביעות ממון על חבירו וימצא ממונו ביד אחר שמעכבו על ידי שליח הקהל עד שירד עמו לדין וכתב מר ששורש הדבר לא נמצא אלא בספר אגודה אהא דקיימא לן כרבי נתן מנין לנושה כו' מכאן נוהגין בקהילות למי שיש פסק דין על חבירו שמעכב ממונו עם השליח הקהל עכ"ל אגודה. לע"ד נראה דאינה היא המדה ללמוד תביעה גרידתא שלא נתבררה ואין אנו יודעין אם יש לו עליו כלום כמי שיש לו בידו פסק דין אלא עיקר הדבר ושרשו הוא באשירי פרק קמא דבבא קמא כתוב שם וז"ל וכן נמי מי שבא לפני בית דין ואומר יש לי תביעה על פלוני ומצאתיו מנכסיו במקום ידוע ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי ומבקש שיעכבו בית דין הנכסים עד שיתברר תביעתו. וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון ולא הגיע זמנו עדיין כו' הכל לפי הענין אם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע כו' עד מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע עד שיברר התובע תביעתו עכ"ל והרי לך דבתביעה בעלמא אם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע שמצווה הדיין לעכב ממון הנתבע דוקא אבל לא להחשיב עיכוב זה כגבוי:
ועוד כתב שם מוהרי"ק ואשר שאלת אם התובע מעכב והנתבע יודע ואין בא לבית דין לעמוד על שורו מה תהא מן הממון. לע"ד נראה דבר פשוט דאין מחליטין הממון כלל לתובע עד שיבא הנתבע לפנינו ויתחייב בדין וכו' ועל האומר להחליט הממון לתובע אם לא יבא הנתבע תוך שלשים יום נבהלתי ואומר אני דכל דיינא דדיין כי האי גוונא לאו דיינא הוא דגדולה מזו כתבו התו' פרק הגוזל בתרא גבי ההיא דמקבלים עדות שלא בפני בעל דין וז"ל ושלחו ולא בא אומר ר"י דמשמע דבעי ושלחו לו ולא בא בהדי שהיו עידיו חולין או שהיו מבקשים לילך למ"ה מדלא קאמר או שלחו כדקאמר או שהיו כו' וכן כתב המרדכי שם וז"ל כגון שהיה הוא חולה או עידיו חולין ושלחו לו ולא בא וכו' וגדולה מזו כתב המרדכי דשלשתם בעינן הוא חולה כו' ופתחו ליה בדיניה ושלחו לו כו' ואע"ג שהעדים מזומנים ועומדים בפני ב"ד ואומר שהוא חייב אפי' הכי לא מקבלינן כדי לירד לנכסיו אפי' שלחו לו ולא בא עד דאיכא כולהו תלתא לדברי כל הני רברבתא שהביא המרדכי או תרי לדברי התוספות קל וחומר בן קל וחומר כשאין כאן לא ראיה ולא מנין שיהיה זה חייב לתובע כלום דליכא למיחת לנכסים ולהחליט הממון לתובע וכו' מכל זה נראה לי פשוט שאין כח בעיכוב זה להחשיבו כגביה ואע"פי שיתברר הדבר אחר כך בבית דין שחייב לו והרי נכסים אלו חשיבי כאילו צבורין בבית דין:
ומעתה צריכין אנו לדעת מה יעשו בית דין באלו הנכסים ולמי יתנום לב"ח זה או לאלמנה. ולכאורה היה נראה כי לב"ח יתנום דתנן בפרק הכותב מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשים והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה. ובגמרא מאי לכושל ר"י בר חנינא אמר לכושל שבראיה רבי יוחנן אמר לכתובת אשה משום חינא וכתבו שלטי הגבורי' בשם הרא"ש פירש רש"י לכושל שבהם ששטרו מאוחר והירושלמי סעד לדבריו דגרסינן התם רבי יוסי אומר לכושל בראיותיו כגון מלוה בשטר ומלוה בעדים יתננו למלוה בעדים רבי יוחנן אומר לכושל שבגופו ולדברי רב אלפס הוה ליה לרבי יוסי בר חנינא למימר לב"ח מפני שהוא כושל שבראיה כדקאמר רבי יוחנן לכתובת אשה משום חינא ומדקאמר לכושל שבראיה משמע איזה מהם שהוא הכושל שבראיה וכן שני בעלי חובין ינתנו למאוחר ואע"ג דאפסיקא הלכה כר' עקיבא הוצרך לנו לפרש דברי ר' טרפון לפי דבתר תקנתא דרבנן בתראי גבי ממטלטלי ועבדינן כרבי טרפון ואליבא דרבי יוסי בר' חנינא דאיהו קשיש טפי מרבי יוחנן וכן לקמן בפירקין היכא דקיימו כתובת אשה וב"ח לגבות יפה כח ב"ח משום נעילת דלת עכ"ל:
ברם אחר העיון כדיאות בהני מילי וכיוצא חזינן דלאו הכי הוא כלל שהרי כתב רבינו יעקב בטור חושן משפט סי' ק"ד אות ו' שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז דינו כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו וכת' הרב מוהרי"ק ז"ל בפרק היה נשוי כתבו הרי"ף והרא"ש וה"מ דב"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה דלית בהו דין קדימה משום דלית להו קלא כדאמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו משום דלית ליה קלא וכן פסק הרמב"ם בפרק כ"ב מהלכו' מלוה ובפרק חזקת בשמעתא דאומן אמר רבא אי אקני מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי ואם כן הא דעשה שורו אפותיקי בדלא אקני לב"ח מטלטלי אגב מקרקעי היא דאילו אקני ליה ודאי יש בו דין קדימה שדינו כקרקע הילכך אם קדם ב"ח מאוחר וגבה מה שגבה לא גבה וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר וכ"כ הרא"ש בכלל פ' סימן ג' וכן כתב הר"ן בפרק מי שהיה נשוי והרשב"א סי' אלף וח' וכו' וידוע דעכשיו נהגו לכתוב בכתובה מטלטלי אגב מקרקעי וכיון שכן לאלמנה יהבינן ולא לב"ח:
ועוד יש טעם אחר להוכיח כי לכתובה יתנום שהרי כתב הרב בעל כ"מ ז"ל בפרק י"ז מהלכות אישות עלה דהאי דינא שכתב הרמב"ם ז"ל שם וכן מי שמת והניח אשה ובעל חוב וקרקע שאין בה בה דין קדימה האשה נדחית מפני בעל חוב וזה לשונו כתב הריב"ש על זה וז"ל כבר ביאר הוא ז"ל למעלה בסמוך הטעם מפני שהבעל חוב הפסיד והוציא מעותיו והאשה לא חסרה כלום ואם כן זה הוא בעיקר כתובה ותוספת אבל בנדוניא הרי היא כבעל חוב ע"כ וגם על האי דינא שכתב הרמב"ם ז"ל שם הערב לאשה בכתובתה אף על פי שקנו מידו אינו חייב לשלם שמצוה עשה והרי לא חסרה כלום כתב הרב המגיד כבר ביארתי דין זה כדעת רבנו ודעת ההשגות פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה ושם כתבתי שאין דין זה אלא במנה מאתים ותוספת אבל נדוניא הרי היא כחוב דעלמא כו':
אך יש בזה דצריך שזה הפקדון יתברר בעדים שהיה בידו קודם שלוה יען אשר כתב הרב מוהרי"ק ז"ל בסי' ק"ד וזה לשונו ומתוך זה יתבאר לך שמה שכתב רבנו שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי וכו' היינו דוקא במטלטלים שנתברר בעדים שהיו בידו קודם שלוה מהשני אבל אם לא נתברר כן בעדים מחזקינן להו בלוה ולוה וכו' עיין שם. הנראה לעניות דעתי כתבתי אם יסכים עמדי מורנו הרב דאזיוידו ה' יאריך ימיו:
באמשטרדם ערב סוכות משנת התקן:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופיש מנוחתו כבוד:
בבית ובדפוס יתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון די נייאי גאס