שאלה מט יעקב היה לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי ויהי היום חלה יעקב את חליו אשר ימות בו באו קרוביו ומיודעיו לבקרו וכשראו שהכביד עליו החולי שאלוהו אם היה רוצה לעשות שטר צוואה לבניו והשיב להם שכבר עשה שטר צוואה קודם שחלה וגנז אותו בתוך התיבה כדי שיעשו לאחר מיתתו מה שכתוב בו. וימת יעקב וחלי"ש ובניו אחר מיתת אביהם מצאו כתוב בשטר הצוואה שאחר מותו ירשו שלשת בניו ראובן שמעון ולוי כדין תורתינו הקדושה ופירש אחר כך שראובן יירש שליש אחד מנכסיו ושליש אחר שמעון ולוי יירש בשביל שלישו המגיעו חמש' ועשרים אלף פלורינ"ס וכשבקשו וחפשו מה שהניח אביהם מצאו שהניח סך מאה וחמשי' אלף פלורינ'ס ונודע להם שכמו שנמצא סיכום זה עתה היו שם באותה שעה שעשה צוואתו כפי הזמן שכתוב בשטר הצוואה לא פיחתו ולא הותירו. ועתה לשאו"ל הגיעו שמאחר ששני שלישי ממונו המגיע לראובן ושמעון הם עולים סך מאה אלף פלורינ"ס וללוי חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס סך הכל מאה וחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס נמצא שחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הותרו. השתא מיבעיא להם חי מהם ראוי לירש אותם ובאו לבית מדרשו של ש"ם שיורה המורה כדת מה לעשות ושכמ"ה:
תשובה לכאורה נראה לי לפי מיעוט עיוני דשאלתא דא חסורי מחסרא יען לא פירש בה שום טענה לא מהאי גיסא ולא מהאי גיסא כמו נוהג שבעולם כשהבעלי דינין באים לשאול משפטם מסדרים טענתם כל אחד ואחד ליפות כוחו כפי יכלתו ולכן הגם שאיני כדאי והגון לערוך משפט ולטעון טענה מטעם חלושת עיוני עה כל זה אסיר מסוה הבושה מעל פני יען תורה הוא וללמוד אני צריך ואערוך משפטם ואטעון בעדם משום פתח פך לאלם הוא ואלו הם הטענות ראובן ושמעון טוענים שהחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הנשארים שלהם הוא ואין ללוי בהם חלק ונחלה מטעם שאם רצון אביהם היה שלוי בנו יירש עם אחיו בהאי שיור למה לא ביאר דבריו אחר שכתב שלוי יירש בשביל שלישו המגיעו חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס והשאר ירשו שלשתם יחד כפי החלוקה הראשונה או כמו שיעלה בדעתו ומדלא ביאר דבריו נראה בודאי דרצונו לא היה אלא לסלקו ללוי מכל וכל מירושתו בעד השליש הניתן לו ולוי. טוען נגדם דאדרבא אין להם לראובן ושמעון בהאי שיור שום תביעה בעולם ולו לבדו משפט כל השיור דהגם שאביהם לא ביאר דבריו שהחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הנשארים ירשו כולם והיה איך שיהיה לא מפני זאת הורע כוחו לומר דלסלקו מירושתו נתכוון מדלא ביאר דבריו דאם איתא דלכך נתכוון שלא יהיה לו ללוי חלק ונחלה בהאי שיור אלא השליש הניתן לו היה לו לכתוב בעוד הקולמוס בידו והשאר ירשו שני בניו ראובן ושמעון אלא מדלא כתב כן נראה דתכלית כוונתו לא היה אלא ליפות כוחו של לוי לתלות הברירה בידו שיטול אי זה מן החלקים שירצה או השליש או השיור דאם השיור הוא יתר מן השליש הניתן לו יטול השיור ואם השיור הוא פחות יטול השליש:
ולכן בהיות שרבתה קטטה ביניהם בהיותם מתווככים בטענתם ליפות כוחם כפי יכלתם זה אומר בכה וזה אומר בכה גמרתי לשום לדרך פעמי ולילך אחרי פעמי רגלי חכמי התלמוד והפוסקים המדריכים ומנהיגים לכל אשר בשבילי התורה מתהוים והולכים ומהעוזר האמיתי אקוה יעזרני בל אכשל בדרך הילוכי וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
שנינו בברייתא פרק יש נוחלין דף קל"ח תנו רבנן ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור כראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו אם אמר בבכורתו ידו על העליונה רבה נוטלן רבה נוטל בכורתו וש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלונית אשתי כראוי לה נוטלתן ונוטלת את כתובתה אם אמר בכתובתה ידה טל העליונה רצה נוטלתן רצה נוטלת כתובתה וש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ואם אמר בחובן נוטלן בחובו משום דאמר כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודילמא כראוי בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני ר' עקיבא היא דדייק לישנא יתירא דתנן ולא את הבור ולא את הדות וכו' ע"כ בגמרא:
ופירש רשב"ם לפלוני בכור כראוי לו. אמרינן לקמן דהאי כראוי לו לישנא יתירא הוא ליפוי כח שנתן לו הני מאתים זוז לבד בכורתו הילכך נוטלן וגם את בכורתו ואי לא הוה אמר בראוי לו היה נוטלן בבכורתו רצה בכורתו נוטל דצה מאתים זוז נוטל דידו על העליונה כדאמרינן נמי לקמן גבי היכא דאמר בבכורתו בהדיא: רצה בכורתו נוטל. אם היא יתר ממאתים שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו אפילו לר' יוחנן בן ברוקא כדנפקא לן בפירקין לעיל מולא יוכל לבכר רצה מאתים נוטל אם בכורתו פחות ממאתים זוז והוא הדין אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרכינן לקמן ודלמא כראוי לו בחובו קאמר ומשנינן ר' עקיבא היא דדייק לישנא יתירא אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחובו או בבכורתו קאמר דיטול מאתים והא דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפילו הכי יטול כל בכורתו אם היא יתר ממאתים זוז דידו על העליונה ע"כ פירוש רשב"ם:
והרא"ש חולק עליו בזה שכתב וז"ל ולי נראה דודאי אם אמר תנו מאתים זוז לבני בכורי נוטלו בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני בחובו אבל אם אמר [תנו מאתים זוז] לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יתר על הראוי להם עכ"ל:
אמנם הרב בית יוסף הביא דברי הרב המגיד שכתב שדעת הרשב"א כדעת רשב"ם ושכן עיקר ושגם רבינו שמעון כתב כן וכן דעת מהרי"ק בשורש י"ב וכן פסק הוא ז"ל בח"ה סי' רנ"ג ע"כ:
הא קמן מפירוש רשב"ם דאם אמר בבכורתו דידו על העליונה לברור וליטול אי זה מן החלקים שירצה או הבכורה אם היא יתר ממאתים או מאתים אם הבכורה פחותה אם כן בנדון דידן נמי כיון דיעקב הנ"ל כתב שלוי יירש בשביל שלישו המגיעו כ"ה אלף פלורינ"ס דהוי דומה לדאם אמר בבכורתו דידו על העליונה הכא נמי ידו של לוי על העליונה ויברור ויטול מה שירצה או השליש אם הוא יתר מן השיור או השיור אם השליש הוא פחות.
איברא דראובן ושמעון יוכלו לטעון נגד לוי באמרם דלהם לבדם משפט השיור חמה שכתב הטור בח"ה סי' רנ"ג ז"ל אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז עכ"ל נמצא דסבירא ליה להטור דמשום דאמר לשון ירושה אין לו אלא מאתים זוז באופן דבנדון דידן נמי מה שכתב יעקב הנ"ל ללוי בנו היה משום ירושה מדאמר יורש בשביל שלישו וכו' דהזכיר בו לשון ירושה דלוי נמי אין לו ליטול אלא חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס והדין עמהם דלהם משפט השיור יען טענתם היא יתר גלויה ומבוררת מדלוי דעל טענת לוי יש להשיב ולומר דאינו דומה פירוש רשב"ם למה שהוא טוען דמה שפירש הוא ז"ל אינו אלא בבכור משום דאינו יכול לגרוע מבכורתו אפילו לר' יוחנן בן ברוקא דאמר ריבה לאחד ומיעט לאחד דבריו קיימין בבכור שאני משום דכתיב לא יוכל לבכר דאינו יכול להעבירו מבכורתו ולהנחיל חלקו לאחד מן האחים אבל בפשוט דהתורה נתנה רשות לאב הן להרבות הן למעט כדנפקא לן מוהיה ביום הנחילו את בניו וכר' יוחנן בן ברוקא דאיפסיקא הילכתא כוותיה בהאי לא אמרינן דידו על העליונה באופן דבנדון דידן נמי דבפשוט קמיירי אין לנו לומר דיד לוי על העליונה לתלות הברירה בידו ואין לו אלא חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הנתונים לו מיעקב אביו וכמו שטענו ראובן ושמעון ממה שכתב הטור אבל אם אמר וכו':
ברם עדיין דברי ראובן ושמעון אינם מצודקים ממה שהביאו מדברי הטור יען אחר החיפוש בספרי שיחות הפוסקים מצאתי למוהר"א ששון סי' קמ"ו דלהחזיק דעתו בתשובתו הרמתה על מה שנדרש הביא דברי הרשב"א הנראים לכאורה חולקים טל דברי הטור ולא העתיק כל התשובה כי ארוכה היא מארץ מדה אלא הצריך לעניננו וז"ל וכתב בתשובה אחרת שנשאל על ראובן שכתב שטר לאחד מבניו שנותן לו מאתים זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא זה לחלוק בנכסי אביו וליטול המאתים זוז יתרים על חלקו מה דינו:
תשובה מסתברא שאין לזה אלא או המאתים זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנם לו יתר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה ומ"מ כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן לא איבד זה זכותו בשאר נכסים והרי זה כאילו פירש שיכנסו אלה בחלק ירושתו וכאותה שאמרו תנו מאתים דינרים לבני בכורי בבכורתו שאם רצה נוטלן אז נוטל חלק בכורתו ע"כ לשון הרשב"א לעניננו:
וכתב עליו הוא ז"ל זה לשונו הן אמת שראיתי להטור ז"ל בח"ה סי' רנג' ס' י"ג וי"ד שכתב ז"ל ואם אמר תנו מאתים זוז לבני בבכורתו ולאשה בכתובתה ולבטל חובי בחובו ולא אמר כראוי להם לא יטלו שניהם אלא אחד מהם וידם על העליונה אם מאתים זוז יתר נוטלין מאתים זוז ואם הבכורה והכתובה והחוב יתר מאתים זוז נוטלין אותם: אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו לא מאתים זוז וכו' הרי לך דסבירא ליה להטור דאם אמר מחמת ירושה דאין לו אלא מאתים זוז ומשמע לכאורה שחולק על הרשב"א ז"ל:
ואין לומר דשאני האומר בירושתו כלשון הטור דאז לא יטול אלא מה שנתן לו להיכא שאומר משום ירושה כמו שכתב הרשב"א דאז נאמר דידו טל העליונה וכו' דהא ודאי משמע דאין שום חילוק בין שני אלה הלשונות וכו' ואם כן משמע דפליג הטור על דברי הרשב"א עכ"ל:
נמצינו למדין מדברי מוהר"א ששון דכמו שהטור חולק על הרשב"א בנדון שלו ונא נמי בנדון דידן הרשב"א חולק על הטור ולהרשב"א אף בפשוט אם אמר מחמת ירושה אמרינן דידו על העליונה וכמו שכתב הוא ז"ל ומכל מקום כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן וכו' באופן שדברי ראובן ושמעון אינם מצודקים מדברי הטור יען יש חולק עליו וכמו שכתבנו:
ברם כדדייקינן שפיר במה שכתב מוהר"א ששון בסוף דבריו בסי' הנ"ל נראה דהאמת הוא דלא פליגי שכתב הוא ז"ל וז"ל אלא שנראה לי לומר דלא פליגי שמה שכתב הטור הוא כשחילק שאר נכסיו לשאר בניו ובהכי מודה הרשב"א שלא יטול אלא מאתים זוז שכן כתב בהדיא הרשב"א ז"ל שם וז"ל ומ"מ כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן לא איבד זה זכותו בשאר נכסים וכו' ואם כן אין סתירה ביניהם עכ"ל:
ומעתה כיון שכבר מצאנו ראינו שהרשב"א והטור מיושבים בדבריהם וכמו שכתב מוהר"א ששון דלא פליגי יש לנו מקום לזכות ללוי במה שטען מדברי הרשב"א דטעמא מאי כתב הרשב"א דלאחר שכתב ראובן שטר לאחד מבניו וכו' ובא זה לחלוק בנכסי אביו וכו' דלא איבד זה זכותו וכו' הוא מפני שלא כתב שאר הנכסים לבן הקטן ומשום הכי ידו על העליונה אם כן בנדון דידן נמי הגם שמה שכתב יעקב הנ"ל ללוי בנו היה בלשון ירושה כיון שעדיין נשארו חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס שלא חילקם אמרינן נמי דידו של לוי על העליונה דהוי דומה לנדון שב הרשב"א דמשום שלא חילק שאר הנכסים לבן הקטן לא איבד זה זכותו וידו על העליונה וכמו כן יד לוי על העליונה וטענתו טענה ובידו הברירה ליטול מה שירצה או השיור או השליש כמו שטען:
ועדיין לא יצאתי ידי חובתי להפיק רצון שואלי יען יגעתי ולא הונח לי דלפי מיעוט ערכי וקוצר שכלי נראה לי דאין לנו ראייה ברורה מכל מאי דכתיבנא לא על טענת ראובן ושמעון גם לא על לוי על ראובן ושמעון לא דממקום שמביאים סעד לדבריהם ממה שכתב הטור בסוף דבריו אבל אם אחר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו וכו' לזה נוכל להשיב דאין להם על מה לסמוך דהא נדון דידן אין לו בו דמיון כלל עם דברי הטור דמה שכתב הטור דאם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו דאין לו אלא ק"ק זוז אינו אלא כשחלק שאר נכסיו לבניו הנשארים ולא שייר מידי דמשום הכי לא יטול אלא מאתים זוז וכמו שנראה יותר מבואר ממה שכתב הוא ז"ל בח"ה סי' רפ"א ס' ב' בסוף דבריו ז"ל במה דברים אמורים שכתב בלשון ירושה עכ"ל דקאי למאי דאמר לעיל בריש דבריו או שריבה לאחר ומיעט לאחר דבריו קיימים דנראה בבירור כשמחלק כל נכסיו מיירי מה שאין כן בנדון דידן דעדיין שייר חמשה ועשרים אלף פלורינ"ס שלא חילקם באופן שטענת ראובן ושמעון היא טענה חלושה וקלושה ואין להם על מה לסמוך וכמו שהוכחנו דאין להם סעד וסיוע מדברי הטור כי חלוקים הם מנדון דידן ולא מפני זאת זכאי לוי בטענתו ממה שהוכחנו מדברי הרשב"א יען גם כן היא הוכחה דיש בה תברא דמה שכתב הרשב"א דידו על העליונה הוי היכא שלא נתן שאר הנכסים לשאר בניו וכמו שכתב הוא ז"ל בפירוש ז"ל ומ"מ כיון שלא נתן שאר הנכסים לבן הקטן וכו' ומשום הכי אמרינן דידו על העליונה אבל בנדון דידן שבשעה שכתב יעקב ללוי בנו כ"ה אלף פלורינ"ס כבר היו קדומים לו ראובן ושמעון בשני שלישי ממונו ודאי לא אמרינן דיד לוי על העליונה נמצא דמהאי טעמא נמי אין לנו ראייה ברורה לזכות את לוי בטענתו:
ואם יאמר אומר דלוי עדיין אינו דחוי מכל כל מטענתו יען יש לו סעד גדול ממה שפירש רשב"ם וכמו שכתבנו לזה אשיבנו דגם בזה בעזר האל לא יחסר לנו תשובה ואומר דנדון דידן רחוק הוא מפירוש רשב"ם כרחוק מזרח ממערב דמה שפירש רשב"ם דמדאמר בבכורתו ידו על העליונה הוא בענין דשייך בו ברירה וכמו שפירש הוא ז"ל בברור רצה בכורתו נוטל אם הוא יותר ממאתים רצה מאתים זוז נוטל אם בכורתו פחות ממאתים דידו על העליונה אבל בנדון דידן דלא שייך בו ברירה דהא השליש הניתן ללוי והשיור הנשאר הם שוים בהא ודאי לא אמרינן דיהיה יד לוי על העליונה ומעיקרא איני יודע איך עלה על דעתו של לוי לטעון טענה כזו לומר דידו על העליונה ובידו הברירה ליטול איזה מן החלקים שיהיה המרובה או השליש או השיור מאחר שבשעת שאלת משפטם כבר היה יודע לוי שהשליש הניתן לו והשיור הנשאר הם שוים כמו שמורה לשון השאלה שצידד ה"ה וכל מעיין יוכל לראותו בעין שכלו באופן דנמצינו למדין מכל הני טעמי דכתיבנא דאין במה לזכותם לראובן שמעון ולוי מצר טענתם יען נדון דידן אין לו בו דמיון לדברי הטור ולא לנדון הרשב"א גם לא לפירוש רשב"ם והחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הנשארים עדיין תלוים ועומדים עד שיורונו מן השמים אי זה דרך נשכון אור:
ולמען לא אהיה כמשיב פני שואלי ריקם אצמצם את עצמי ליכנס במקום בר לחפוש ולבדוק עד מקום שידי מגעת יד כהה ואפרוס מצודה למרחוק ביד התלמוד ובנהרות הפוסקים שהם מים שאין להם סוף לחור ולדרוש בשלומם ולהביאם באהבה ואחוה ולא יבואו לידי תחרות וקנאה ומהאל ברחמיו אקוה ידריכני בדרך הישרה בל אפול ברשת השגגה ולא אכשל בדבר הלכה וזה החלי בעזרת עוטה אור כשלמה:
תנן בבבא בתרא פרק יש נוחלין דף ק"ל האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה ר' יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ועל מי שאין ראוי ליורשו אין דבריו קיימין:
ובגמרא בחר דמסיק בלישנא בתרא דכולה מתניתין ר' יוחנן בן ברוקא וחסורי מחסרא והכי קתני האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום הא בת בין הבנות ובן בין הבנים דבריו קיימין שר' יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוחנן בן ברוקא וכן אמר רבא הלכה כר' יוחנן בן ברוקא אמר רבא מאי טעמיה דר' יוחנן בן ברוקא אמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ע"כ בגמרא:
ופירש רשב"ם האומר איש פלוני ירשני. אפילו אחיו במקום שיש לההוא מצווה בת: או בתי תירשני. ויש לו בן לא אמר כלום שעקר את הירושה ממקומה ודייקינן בגמרא הא בן בין הבנים דראוי לירש קצת קנה גם הכל ולפום הך דיוקא לא מתוקמא הך סיפא אליבא דההוא תנא דלעיל דקתני גבי ריבה לאחד ומיעט לאחד שאם אמר לשום ירושה לא אמר כלום דהיינו בן בין הבנים ואפילו הכי קתני רישא דלא קנו ובגמרא מתרצינן לה: ביום הנחילו והוה מצי למכתב ביום שינחלו בניו: לכל מי שירצה מבניו הן להרבות לו מאחיו הן להורישו הכל ע"כ פירוש רשב"ם עוד שם בגמרא דף קל"א ע"א בעי רבא בבריא היאך כי קאמר ר' יוחנן בן ברוקא בש"מ דבר אורותי הוא אבל בבריא לא או דלמא אפילו בבריא נמי ושקיל וטרי בה תלמודא ולא איפשיטא ופירש רשב"ם בבריא היאך. בריא שאמר פלוני יירש שדה פלוני מי אמר ר' יוחנן בן ברוקא דקני כיון דראוי ליורשו: בר אורותי. ראוי להוריש מיד שהולך למות וקרינא ביה ביום הנחילו את בניו עכ"ל:
ומעבר לדף כתבו בעלי התוספות זיל דילמא בתרי בי דיני איתקון. פירוש דספיקא הוי אי אמר בבריא אי לא ולר"י נראה דבבריא נמי אמר מדאמר רבי נתן שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקא ע"כ:
והרמב"ם בפרק יב' מהלכות זכייה ומתנה הלכה א' כתב ז"ל ש"מ שאמר בני פלוני ירשני הרי זה יורש אותו לבדו ולא ירשוהו שאר הבנים וכן אם אמר על בת בין הבנות או אח בין האחין או שאר יורשין דבריו קיימין: ובהלכה ב' כתב אבל הבריא אין דבריו קיימין:
והרב המגיד כתב ז"ל ש"מ שאמר פלוני בני א ירשני וכו' פסק הלכה בגמרא פרק יש נוחלין דף ק"ל בפירוש ודוקא שלא במקום בכור אבל במקום בכור בעינן לשון מתנה ונתבאר פרק ו' מהלכות נחלות: אבל הבריא וכו' פירוש שהקנה נכסיו לאחד מבניו בשטר ובלשון ירושה. ובעיא דלא איפשיטא היא בגמרא דף קל"א וכתבו רב האיי ובהלכות והרא"ם ז"ל דלא עבדינן בה עובדא. ומפני זה כתב אין דבריו קיימין:
והטור בהלכות נחלות ס' רפ"א כתב ז"ל ואין חילוק בכל זה בין בריא לש"מ לדעת ר"ח אבל רבינו האיי ורב אלפס פסקו דווקא בש"מ יכול לשנות בלשון ירושה אבל בריא לא מהני לפיכך אם ריבה לאחד ומיעט לשני בלשון ירושה דבריו בטלים ותשאר הירושה בחזקתה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל:
ומרן בית יוסף הכי נמי סבירא ליה שכתב ז"ל ונראה כדברי רבינו האיי וכדברי הרי"ף ז"ל כיון דשקלא וטרייא דתלמודא בלשון ודילמא לית כאן פשיטותא והר"ן כתב דלכאורה משמט דבעיין איפשיטא כדברי ר"ח וכן דעת רב סעדיה ובעל המאור מ"מ איפשר לפרש הסוגיא כדעת הרי"ף דבעיין איפשיטא וכן פסק הרמב"ם בפרק ו' מהלכות נחלות ומאחר שהריף והרמב"ם והרא"ש ז"ל מוסכמים בדעת אחת הכי נקיטינן: עכ"ל והר"ן כתב וז"ל וכתב הרב יצחק אלפסי ז"ל דהאיך בעייא לא איפשיטא הלכך לא עבדינן עובדא בבריא וכן כתב רבינו האיי דלא איפשיטא והר"ש כתב כן בפירוש הילכך בבריא עבדינן כרבנן שאין יכול להעביר נחלה מזה לזה בלשון ירושה ואפילו תפס מפקינן מיניה דלאו דידיה שקל דכיון דדבריו בטלין נמצא שהיורשין מוחזקין בנכסיהם עכ"ל וגם סמ"ג כתב (עשין פב) דבריא אינו יכול להוריש בלשון ירושה וכו' עכ"ל:
נמצינו למדין מן אילין אריואתא לעניין דינא דדוקא בש"מ הוא דיכול להרבות ולמעט משום דבר אורותי הוא וקרינא ביה ביום הנחילו את בניו אבל בבריא דלאו בר אורותי הוא דלא קרינא ביה ביום הנחילו את בניו לא ואין בידו להרבות לזה ולמעט לזה והגם שהר"ן ורב סעדיה ובעל המאור ובעלי התוספות כתבו דבעיא דרבא איפשיטא ולפי דבריהם אף הבריא יכול להרבות ולמעט עם כל זה כד דייקינן שפיר נראה דמה שכתבו אינו בפשיטות ובהחלט אלא בלשון נראה או לכאורה כמו שיראה המעיין אשר על כן בהיות שהרמב"ם הרי"ף והרא"ש פסקו בהחלט ופשיטות דבעיין לא איפשיטא וכמו שכתב הרב בית יוסף דהכי נקיטינן לפי מיעוט חולשת עיוני נראה לי דמדבריהם נוכל להוציא לאור תעלומה ולבוא אל נדון דידן להפיק רצון שואלי:
ואען ואומר דבנדון דידן נמי כיון שיעקב הנ"ל בריא היה באותה שעה שעשה הצוואה כמו שמורה לשון השאלה שצידד ה"ה שאחר שחלה את חליו והכביד עליו החולי באו קרוביו ומיודעיו לבקרו ושאלוהו אם רצונו הוא לעשות צוואה לבניו והשיב להם שכבר עשה צוואה קודם שחלה דודאי אין בידו להרבות ולמעט כמו שעשה שהרבה לראובן ושמעון ומיעט ללוי ובודאי שאיני יודע מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר דמעיקרא השוה אותם בנחלתם ולבסוף הרבה ומיעט אבא ודאי יעקב דנ"ד לא היה יודע האי מאי דאמרינן משם הפוסקים רובם ככולם דבריא אינו יכול להוריש לבניו רב לאחד ומעט לאחר שאלו היה יודע לא היה עושה כך לגרום קנאה ותחרות ביניהם כמו שמצינו בפירקא קמא דשבת דף י' אמר רבה בר מחסיא אמר רב חמא בר גוריא אמר רב לעולם אל ישנה אדם בנו בין הבנים שבשביל משקל שני סלעים מילת שנתן יעקב ליוסף משאר בניו נתקנאו בו אחיו ונתגלגל הדבר וירדו אבותינו למצרים:
ואם לחשך אדם לומר דאין המשל דומה לנמשל דהאי מה שנתן יעקב אבינו ליוסף לא היה אלא בעודו בחיים חייתו מה שאין כן בנושא שאלתינו דמה שנתן האי יעקב המצווה לבניו לא היה אלא שירשוהו לאחר מותו כמו שכתוב בצוואתו ושמא טעם מהירות הצוואה שעשה קודם שחלה היה מחמת שהיה מתירא ממיתה פיתאומית וירצה בזה לדונו כצוואת ש"מ לזה אשיב דהא נמי ליתא דש"מ אינו נקרא אלא מי שהוא מוטל טל מטתו מחמת חליו וכמו שכתב הרמב"ם בהלכות זכייה ומתנה פרק ח' הלכה א' והלכה ב' ז"ל הסומ' או הפסח או הגדם או החושש בראשו או בעינו או בידו או ברגלו הרי הוא כבריא לכל דבריו במקחו או בממכרו ומתנותיו: אבל החולה שתשש כח הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה הוא הנקרא ש"מ ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא ע"כ באופן דבנדון דידן הגם שיונח שהיה מתירא בל יבואהו מיתה פיתאומית ושלזאת הסיבה עשה צוואתו קודם שחלה לא מפני זאת יקרא צוואתו צוואת ש"מ כ"ש דלא מצינו האי טעמא זכורה בלשון השאלה ויותר טוב היה שהיה נותנו בלשון מתנה להפיק רצונו מלנותנו בלשון ירושה ולהעבירו ללוי מנחלתו שהיה מוחזק בו מן התורה כראובן ושמעון אחיו דהא אפילו יהיה בנדון שלוי לא היה נוהג כשורה לא היו מעשיו הגונים דידוע ומפורסם לכל יודע ספר האי דאמרינן בפרק יש נוחלין דף קלג' ואיתה נמי בכתובות ובכמה דוכתין האי דאמר שמואל לרב יהודה שיננא לא תהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא ופירש רשב"ם ואפילו להרבות לאחד ולמעט לאחד ומה גם דהאי לוי דנדון דידן לא נודע ולא נשמע ממנו שום ריעותא שלא היה נוהג כשורה וגם אביו לא עשה מזה שום זכירה בצוואתו אשר על כן מכל הני מילי וטעמי דכתיבנא נראה לי לעניות דעתי דאין לנו להשוותו להאי יעקב דנדון דידן כמצווה מחמת ש"מ אלא כצוואת בריא ואין בידו להרבות לראובן ושמעון ולמעט ללוי אלא כולם יהיו שוים בנחלתם חלק כחלק יאכלו:
הכלל העולה מכל מה שעלה מצודתי בעזרת צור ישועתי הוא דכיון שהרמב"ם הרי"ף והרא"ש שהם עמודי ההוראה וכאלה רבים ונכבדים פוסקים דבעיא דרבו לא איפשיטא ודווקא בש"מ הוא דיכיל להרבות לזה ולמעט לזה משום דבר אורותי הוא אבל בריא דלאו בר אורותי הוא אין בידו לא להרבות ולמעט בנדון דידן נמי דיעקב המצווה בריא היה בזמן עשיית הצוואה כנראה מלשון השאלה שעשאה קודם שחלה הדין עם לוי והחמשה ועשרים אלף פלורינ"ס הנשארים הוא יירש אותם כדי שיהיה שוה עם אחיו בנחלתם כל אחד ואחד חמשים אלף פלורינ"ס וכפי מה שכתב בתחילה שירשו שלשת בניו ראובן שמעון ולוי כדין תורתינו הקדושה ומתוך זה יהיו בהשקט ושלוה אהבה ואחווה בלי תחרות וקנאה והנה מה טוב ומה נעים שבת אחים זהו הנראה לי לפי קוצר שכלי ודברי אלה יהיו תלוים ועומדים עד שיבואו לפני הרב המורה כי נו נאה כי לו יאה משפט ההוראה ה"ה מורינו ורבינו שלם נר"ו ומהאל ברחמיו אחלה בעדו יתמידהו בקו הבריאות ויאריך ימיו על כסא המלוכה עד בא האיש אשר לו משפט הגאולה בימיו ובימינו תושע יהודה אכי"ר:
בשנת ובסדר והתנחלתם אותם לבניכם
הצעיר אברהם רפאל כן לא"א כמוהר"ר חיים אלבירגי תמ"ך: