שאלה ו שמעון חילה פני לוי שהיה הולך לשלוניקי לקנות משם איזה סחור' שיוליך עמו עשרים זהובים ויתנם ליששכר עבור פדיון איזה משכונות שהיו לו בידו ואחריו בא יהודה וגם כן חילה פניו שיוליך עמו שנים עשר זהובים ויתנם ליששכר עבור הנ"ל ולוי השיב להם כן אעשה ואתנם בכיסי אשר גם כן יש בה משלי ארבעים זהובים ובלבד שאיני מקבל עליהם אחריות ונתרצו בזה וישם לוי לדרך פעמיו ובאמצע הדרך נקרע כיסו ונאבדו לו מהם ארבעה זהובים אשר על כן נתרבתה קטטה ביניהם לוי טוען ואומר היותו פטור לשלם האי אבידה יען מתחלה כשהוליכם היה בלתי קבלת אחריות ושמעון ויהודה טוענים דעל אחריות דעלמא היה דעתם אבל לא על אחריות דאתי מחמתיה כי האי דנקרע הכיס דהוה ליה לידע אם היו התפירות טובות וחזקות ולכן חייב לוי לשלם אבידתם מבעיא לן השתא הדין עם מי אי נימא דהדין עם לוי דבלאו האי טענה דאחריות יכול הוא לומר שלכם נאבדו כיון שהוא מוחזק בהם והמוציא מחבירו עליו הראיה או דלמא דהדין עם שמעון ויהודה מטעם אומרם ללא היה דעתם אלא על אחריות דעלמא ולא דאתי מחמתיה זאת ועוד אחרת דעדין יכולין לומר כיון דרובם של זהובים הם של לוי כל דפריש מרובה קפריש ואם תימצא לומר היות הדין עם לוי מהטעמים הנזכרים ופטור הוא לשלם להם האי אבידה עדין מבעיא לן איך יהיה הדין בין שמעון ויהודה למי משניהם יגיע האי פסידא או לשניהם לפי חשבון על הכל יורנו המורה ומהתמ"ש:
תשובה בהיות שמדברי השאלה נראה שנסתפק ה"ה שתי ספקות הא' אם לוי פטור לשלם האי פסידא של ארבעה זהובים לשמעון ויהודה כיון שלא קבל עליו האחריות מהם או דלמא דמאחריות דאתי מעלמא פטר עצמו אבל לא מאחריות דאתי מחמתיה דהוה ליה לידע אם היו התפירות טובות ובריאות או לא ואם כן הוא חייב לשלם האי פסידא הואיל שהוא פשע והספק השני דאם הדין עם לוי ופטור הוא לשלם לשמעון ויהודה האי הפסד מהטעמים הנזכרים מבעיא ליה איך יהיה הדין בין שמעון ויהודה למי משניהם יגיע האי פסידא או לשניהם לפי חשבון והואיל שאדני הספקות האלו מיוסדים על דיני השומרים גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר ידם בכל ומהם נוכל להשיב בנקל לשואלינו דבר וכדי להפיק רצונו נשאל מאל עליון יצילנו מכל שיגיון אמן כן יהי רצון וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
תנן בפרק השוכר את הפועלים דף צ"ד מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורים משבועה ומלשלם וכו': ובגמרא תנא ומתנה שוחר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפי' תימא בשלא קנו מידו בההוא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבוד נפשיה:
הרי לנו בהדיא מהאי משנה והתוספתא דהשומרים יכולין להתנות בין להפטר עצמן מהחיוב המוטל עליהם מן התורה בין להתחייב עצמן ממה שפטרן התורה מהטעם שכל תנאי שבממון תנאו קיים ואין צריך לא קנין ולא עדים דהלכתא כרבי יוחנן:
וכן כתב הרמב"ם בהלכות שכירות פרק שני הלכה ט' וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל והשוכר להיות פטור מלשלם וכן מתנה בעל הפקדון על שומר חנם או נושא שכר ושוכר להיותן חייבים בכל כשואל שכל תנאי בממון או בשבועות ממון קיים ואין צריך קניין ולא עדים עכ"ל:
וכתב הרב המגיד מתנה שומר חנם להיות פטור וכו' משנה פרק השוכר את הפועלים: וכן מתנה בטל הפקדון בבריתא שם ומה שכתב ואין צריך קנין פסק כרבי יוחנן שאמר שם כן וכן בהלכות:
והרב יוסף קארו בחשן משפט סי' רצ"ו ס' ה' פסק כן וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל והשוכר להיות פטור מלשלם וכן מתנה בעל הפקדון על שומר חנם או שומר שכר ושוכר להיותם חייבים בכל כשואל שכל תנאי בממון או בשבועת ממון קיים ואין צריך קנין ולא עדים עד כאן לשון הרב:
הרי למדנו מכאן מהני רבוותא דהלכה פסוקה הוא דמתנים השומרים להפטר עצמם מהחיוב המוטל עליהם מן התורה והוא הדין נמי שיכולין להתחייב עצמם יותר ממה שהם חייבים מן התורה בלא קנין ובלא עדים:
ומעתה נבא לדבר בנושא שאלתינו דנראה מדבריו דהאי לוי שומר חנם הוי והואיל שכשבאו שמעון ויהודה ליתן לו הזהובים להוליך עמו לפדות בהם המשכונות שהיו ביד יששכר שהיה בשלוניקי ולוי השיב שיתנם בכיסו שהיה בה ארבעים משלו ובלבד שלא יתקבל עליהם אחריות והם נתרצו בזה והשתא אירע דבאמצע הדרך נקרע כיסו ונאבדו מהם ארבעה זהובים לזה נשיב ונאמר דלוי פטור לשלם האי פסידא לשמעון ויהודה דמאי אחריות יש על שומר חנם הוא הפשיעה אם כן כיון שפירש בהדיא שלא קבל עליו אחריות אפילו נאמר שהוא פשט בשלא בדק אם היו התפירות של כיסו טובות וחזקות כמו שטענו שמעון ויהודה לוי פטר עצמו חזה כשהתנה ואמר ובלבד שאיני מקבל טלי אחריותם והם נתרצו בזה ומה שהם טוענים ואומרים דעל אחריות מעלמא היה דעתם אבל לא על אחריות דאתי מחמתיה הוא דבר שאין בו ממש שהרי הפשיעה ששומר חנם הוא חייב בה כיצד הוא אם לא שמר אותו דבר שהפקידו אצלו שמירה הראויה לאותו דבר אלא פחותה ממנה אם כן כל פשיעה בא מחמתיה שלא שמרו כראוי וכיון דהכי הוא אם פטרו את לוי מהאחריות פטרוהו מזה שזהו האחריות שהיה עליו מן הדין וטענתם של שמעון ויהודה הבל וריק בזה:
והגם דמהאי משנה שכתבנו וממה שפסקו הני רבוותא נראה דאינו יכול להתנות כי אם להפטר מן השבועה ולא מן הפשיעה מדקאמר מתנה שומר חנם להיות פטור מן השבועה ולא קתני פטור לשלם כמו שקתני בשואל וחבריו נוכל לומר דהוא הדין שיכול להתנות להפטר מן הפשיעה והאי דקתני מן השבועה משום דהכי כתיבה בקרא שבועה בשומר חנם ותשלומין בשומר שכר:
וכן מצאנו למר"ן בשלחנו הטהור בסי' רצ"ו ס' ח' וז"ל הודה השומר שפשע וטען תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשומרו כדרך השומרים והמפקיד אומר לא היה שם תנאי אף על פי שהפקיד אצלו בעדים שמעידים שדבר זה פקדון הוא אצל זה אבל לא ידענו אם היה בו תנאי אם לאו השומר נאמן מתוך שהיה יכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לומר שהיה ביניהם תנאי ואם הביא המפקיד עדים שפשע חייב השומר ואינו נאמן במה שטוען תנאי היה בינינו שהרי אין כאן מגו עכ"ל:
נמצאת למד בהדיא מהאי דינא של מר"ן דאם התנה השומר שלא יתחייב בפשיעה דהשומר פטור דהרי פסק שאם הודה השומר שפשע וטען שתנאי היה ביניהם נאמן השומר מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים נאמן לומר גם כן שהיה תנאי ביניהם:
שוב מצינו בסי' ש"ס ס"ד בפירוש כל מה שאמרנו וז"ל קבל עליו שומר שכר להתחייב אף באונסים או שהתנה ליפטר מגנבה ואבידה ומשבועה הכל לפי תנאו: (אמר סתם על מנת שלא התחייב באחריותו פטור אפי' מפשיעה):
וזו היא דעת המרדכי בסוף פרק האומנים וז"ל נשאל על רבינו מאיר על המלוה את חבירו על המשכון והוא שוחר שכר ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי מי הוי כאומנים שאמרו טול את שלך והוי כשומר חנם ולא סלק עצמו לגמרי כי התם או הוי כאילו אמר הא ביתא קמך שנסתלק לגמרי והשיב נראה לי דאפילו שוחר חנם לא הוי דכל היכא דאמר מעיקרא שלא באחריות לא מבעיא היכא דלא אמר הכי לא מחייב אלא כשומר שכר אם כן כי אמר בהדיא שלא באחריות פטור מכלום דמשמע שלא באחריות מכל וכל דאפילו מפשיעה נמי לא [אלא אפילו היה חייב באונסים היכא דלא אמר כגון שואל כי אמר שלא באחריות פטור אפילו מפשיעה] כדמשמע פרק ב' דמנחות וכו':
ועדיפא מזאת מצאנו דאף על פי שהרמב"ם פסק בפרק שני מהלכות שכירות הלכה ג' יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתם וכיוצא בהן שאם היה שומר חנם על מטלטלין ונגנבו או נאבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו אבל אם פשט בה' חייב לשלם שכל הפושט מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון: דנראה מכאן שסובר שאף ששלושה דינין האמורים בתורה בשומרים אינן אלא במטלטלין ולא בעבדים וקרקעות ושטרות אפילו הכי לא פטרן מדין פשיעה מהטעם שאמר אפילו הכי בדין התנאי פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון הלכה ג' פסק שפטור אפילו מפשיעה וז"ל ובעל הפקדון שהביא ראיה שפשע השומר משלם ואם טען ואחר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע וכו': וכתב הרב המגיד ובעל הפקדון וכו' זה נכון וכגון שיש עדים שהדבר הוא פקדון שאם לא היה כן הוא נאמן במיגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופושע אף על פי שאין יודעים אם היה שם תנאי אם לא כיון שאין שם מיגו ודאי אינו נאמן זו היא שיטת רבינו אבל בהשגות שיטה אחרת:
הרי לך בהדיא מכאן דהטעם דאינו נאמן לומר שתנאי היה בינינו להפטר מן הפשיעה בשביל שאין בכאן שום מיגו כיון שהיה שם עדים שהופקד בידו והוא פשע בו הא לאו הכי נאמן במיגו דלא הפקדתני ופטור מן הפשיעה כמו שהתנה עמו:
אמנם שאר הפוסקים חולקים על הרמב"ם וסוברים דאפילו בעבדים ושטרות וקרקעות פטר רחמנא לשומר אפילו מן הפשיעה כמו שכתב הרב המגיד בהאי דינא שכתבנו לעיל וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן וכו'. זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ז"ל ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו שומר חנם אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראין דברי רש"י זכרונו לברכה וכו' והרב רבינו משה בר נחמן והרב רבינו שלמה בן אדרת זכרונם לברכה חלוקים בזה ואומרים שאון זה טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובשומר חנם לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקום הדין שוה שאפילו אם פשעו פטורין וכתבו זכרונם לברכה דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיטה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות עד כאן:
והטור בסימן ש"א אחר שכתב סברת הרמב"ם אמר וא"א הרא"ש כתב דאפי' פשע בהם ונאבדו פטור מלשלם ואפילו השואל וכן כתב רב אלפס: ובהגהות מימונייות כתוב אבל רבותינו מצרפת הקדמונים אמרו שכמו שנושא שכר אינו משלם בחיוב שלו דהיינו גניבה ואבידה כך שומר חנם אינו מחוייב בחייוב שלו דהיינו פשיטה ותפש שבועה מפני שפרשה ראשונה בשומר חנם ואין בראשונה אלא שבועה שנגנבה או אבדה ובאותה דחוייב גניבה אומר דנושא שכר אינו נשבע דנאנס ושומר חנם אינו משלם בפשיעה וכו' ובסוף כתב שבסמ"ג כתב שרבינו יואל הלוי פסק כדברי התוספות ע"כ: הרי לך בהדיא דהפוסקים כלם חולקים על סברת רבינו ואומרים דאפילו בעבדים ושטרות וקרקעות פטר הכתוב לשומר אפילו מן הפשיעה:
ומעתה שהוכחנו דאפילו הרמב"ם שחולק בעבדים ושטרות וקרקעות שאומר שאינו פטור מן הפשיעה מודה דהיכא שהתנה דאינו מקבל אחריות עליו שהוא פטור אפילו מן הפשיעה אם כן בנדון דידן שלוי קבל אותם זהובים משמעון ויהודה להוליך אותם עם הזהובים שלו בלא אחריות ונאבדו ארבעה מהם מחמת שלא בדק אם היו התפירות חזקות או לאו פטור לשלם לדברי הכל כיון שכך התנה עמהם בהדיא שיוליכם עמו שלא באחריות:
והגם שמצאנו הגהה אחת בפסקי הרא"ש זכרונו לברכה בסוף השוכר את הפועלים על האי מתניתין שמתנה שומר חנם להיות פטור משבועה וכו' כתב הרב רבי ברוך מריגנשפורק מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מן התשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא יפטר אם פשע אפילו התנה ע"כ דנראה שהרב ז"ל סותר כל מה שאמרנו נאמר שהוא יחיד בסברא זאת דכבר הוכחנו שכל הפוסקים פסקו שאם התנה סתם שאינו מקבל עליו אחריות שהוא פטור אף מן הפשיעה ואם כן יחיד ורבים הלכה כרבים והראיה שכתב מהמשנה דקתני להיות פטור מן השבועה ולא קתני להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר כבר דחו אותה הראיה כמו שכתב הרב המגיד שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובשומר חנם לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקום הדין שוה ואת ועוד אחרת דאפילו נחוש לדברי האי פוסק בנדון דידן לוי פטור לשלם כיון שהוא מוחזק קיימא לן זוזי היכא דקיימא לוקמיה:
ועוד נוכל לומר דלוי לא פשע בהאי אבידה שנראה מדברי השאלה דהאי כיסו היה תפור בלבושו דאם לא היה תפור בלבושו לא היו נאבדים הזהובים דאם היה נקרע הכיס אשר בו הזהובים היו נופלים בכיסו של המלבוש ואם כן היאך יכול לידע אם היו התפירות טובות וחזקות אלא ודאי כשנתן הזהובים בתוך כיסו היה שלם וזה שנקרע היה מחמת טלטולו בלכתו בדרך וזהו אונס ולא פשיעה ופטור לדברי הכל:
והשתא דתרצנו דהדין עם לוי ופטור לשלם כיון שלא קבל עליו האחריות אכתי פש גבן לחקור היכא דיינינן להאי דינא אם יגיע ההפסד כולו לשמעון ויהודה כיון שלוי מוחזק בהם ויכול לומר שלכם נאבדו כמו שטען או אם לכולן יחד יגיע ההפסד לפי חשבון או אם נאמר דכל ההפסד יגיע ללוי מהטעם דכל דפריש מרובה קפריש כחו שטענו שמעון ויהודה וכדי לתרץ כל הני ספקות נכתוב שאלה דומה לנדון דידן שמצאנו בתרומת הדשן סימן שי"ד ובעבור שלא להאריך יותר מדאי נביא השאלה ומה שמסיק בסוף התשובה ובזה יתורץ הספק שנסתפק ה"ה:
וזה לשון השאלה ראובן מסר לשמעון עשרה זהובים ולוי חסר לו ששה ובקשוהו שיוליכם עמו ממקום למקום והיו גם לשמעון עצמו עשרים זהובים בכיסו ואמר להם הריני מניח זהובים שלכם עם זהובים שלי בכיסי וטל אחריות שלכם אוליכם ויצא לדרכו ובלכתו בדרך על ידי טלטולו טלטולו נתקרע הכיס קצת ונאבדו לו ארבע זהובים ואין לידע מאיזה זהובים נאבדו והשלושה אלו באין לדין לאיזה מהן יגיע ההפסד או אם לכולן לפי חשבון היכא דיינינן להאי דינא עד כאן לשון השאלה:
ובתר דשקיל וטרי הרבה בדבר כמו שיוכל כל מעיין לעיין שם בספרו מסיק הכי כי דייקינן שפיר בנדון דידן לפי טעם וסברת הלב והעמיד דבר על בוריו ימצא לנו דלא שייך הכא למימר המוציא מחבירו עליו הראיה ושלכם נאבדו או כל דפריש מרובה קפריש לפי דברי אשירי דלעיל שחילק בראיות ריצב"א משום דגבי חמרא לא הוברר חלקו לא שייך לומר שלך החמיצו משום דשם כלם על כל חבית וחבית הכי נמי בנדון דידן אף על גב דהיה לכל אחד כבר מבוררים הזהובים שלו מכל מקום לאחר שעירבום מדעתם שם טיבעה חד הוא ואם לא היה נפסד כלום מהם ודאי היו נוטלים בלא קפידא מן הכיס והיה מחזיר לכל אחד לפי המנין שנתן לו ולא דמי למפקיד טלה דיש קפידא בין טלה לחבירו וכל אחד מקפיד שיבא לידו את שלו מה שאין כן בזהובים שהן כלם טבי ותקולי לא קפדי אינשי כלל שיבא לידם שלהם ואם כן שם כלם טל כל זהוב וזהוב ולא שייך לומר בהם שלך נפסד וכל דפריש מרובה קפריש ולארבעה וחמשה כיסים שבתיבה שבתשובת ריצב"א דלעיל דפשיטא דלא: דמי דהתם היו כיסים חלוקים וידועים לכל אחד את שלו ומכל מקום כל משא ומתן דלעיל יש בו צורך אם היה כי האי גונא טבעות של זהב או מרגליות שדומים זו לזו שאין ניכר איזה מהן של מי הן דהוי כמו טלה וכיוצא בו עכ"ל:
הנה למדנו בהדיא מהאי תשובה מהחכם הנז' שהוא דומה לנדון דידן מכל צדדיו שפסק שכיון דשם כלם על כל זהוב וזהוב לא שייך לומר בהם שלכם נפסד וכל דפריש מרובה קפריש ובעבור זה ההפסד יגיע לכלם לפי חשבון וממילא שמעינן דסובר גם כן דכיון שלא קבל עליו אחריות דפטור לוי לשלם כמו שכתבנו מאחר שאמר דההפסד יגיע לכלם לפי חשבון:
וכן פסק הרב משה איסרליש ז"ל בהגה סימן רצ"ב סי' י' גם כן וז"ל וכן אם נתן לו מטות להוליכו על אחריותו ונתנן עם מעותיו ונאבדו מקצת המעות ההפסד לפי ערך המעות ודוקא מעות וכיוצא בו שאינו דבר מסויים אבל אם נתן לו להוליך טבעות זהב וכיוצא בו וערבן עם שלו ונאבד אחד מהן יכול המוחזק לומר לשאינו מוחזק דלמא שלך נאבד וכו':
הא למדת בהדיא דהרב הנ"ל פסק כבעל תרומת הדשן כיון שאמר ודוקא מעות וכיוצא בו דרוצה לומר זהובים שהם גם כן אינם דבר מסויים כמו המעות אינו יכול לומר דלמא שלך נאבד ולכן ההפסד לפי ערך המעות כמו שכתב הרב זכרונו לברכה:
ומעתה שתרצנו והוכחנו בראיות ברורות מכל הני רבוותא שלוי פטור לשלם לשמעון ויהודה ההפסד שלהם כיון שלא קבל עליו האחריות בפירוש ושההפסד יגיע לכלן לפי ערך המעות אם כן נסתלק מאיליו הספק השנית שנסתפק ה"ה דאם הדין עם לוי שהוא פטור לשלם לשמעון ויהודה היאך יהיה הדין בין שמעון ויהודה למי משניהם יגיע האי הפסד או לשניהם לפי חשבון דכיון שהוכחנו בבירור דהואיל שהיה בכיסו של לוי ארבעים זהובים שלו ועשרים של שמעון ושנים עשר של יהודה ההפסד יגיע לשלושתם לפי ערך המעות ואם כן דל מהכא הספק הזה:
העולה לנו מכל האמור דאם לא היו בכיסו של לוי אלא הזהובים של שמעון ויהודה ונאבדו מקצתם דלוי היה פטור לשלם להם ההפסד כיון שאמר בפירוש שלא קבל עליו האחריות כמו שהוכחנו בהדיא מכל הני רבוותא עמודי ההוראה שפסקו שכיון שאמר אחריות סתם משמע אפילו מן הפשיעה ועוד דנוכל לומר דבנדון דידן אינו פשיעה כי אם אונס כמו שהוכחנו מדברינו ואם כן ההפסד יגיע לשניהם לפי ערך המעות אמנם עכשיו שגם ללוי היה בכיס ארבעים זהובים משלו יגיע ההפסד לשלושתם לפי ערך המעות הואיל שאינם דבר מסויים ושם כלם על כל זהוב וזהוב לא שייך בהם לומר שלכם נאבדו וכל דפריש מרובה קפריש כמו שהוכחנו מדברי בעל תרומת הדשן ובזה נסתלקו כל הספקות שנסתפק ה"ה הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה כסאו יכון עד כי יבא ינון אמן כן יהי רצון:
בשנת ובסדר ונשא אהרן את שמותם לפני ה' לפ"ק
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט
בבית ובדפוס
בהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו על שוק המכונה גרון מארק