שאלה ראובן נולדה לו בת ונכנסו קרוביו ואוהביו להקביל פניו ולשמוח עמו שכך מנהג אנשי המקום כשאדם נולד לו בן או בת עושים בביתו שמחה ומשתה ובתוך האנשים שהיו בביתו היה שם לוי והיה בידו חפץ אחד ששמו בלשון ישמעאלים תצביח ר"ל בלשון ספרדי רוזא"ריו שאל ראובן אבי הבת מתוך המסובין ואמר ללוי שיש בידו החפץ הראני החפץ אשר בידך השיב לו ואמר אם תקבל אותו בעד קדושי בתוך הנולדה לך אשר באנו לביתך בשביל שמחתה אני נותן לך זה החפץ השיב ראובן אבי הבת ואמר הן תתן לי נתן לו ושחק בו ונשאר בידו כמו שלשה שעות וכשקמו האנשים מן המשתה לילך החזיר ראובן החפץ ללוי ולא דבר לו מטוב ועד רע מעניין הקדושין ועברו ימים רבים והבת תבעוה לינשא ונתקדשה לשמעון שכבר היא בוגרת והיא ברשות עצמה והנה היו שם אנשים אשר היו בקידושין הראשונים בעת לדתה וגם עתה היו בקידושין אחרונים שקבלה היא עצמה ובאו והגידו לב"ד ושלחו זקני עירו וקראו לו ועמד ואמר אני מה שלקחתי החפץ מיד לוי היה בדרך שחוק והיתול והראיה שהחזרתי לו החפץ והעדים מעידים שנשאר בידו שלשה שעות וקבלו בתורת קדושין ואמר הן יורנו מורה צדק אם קידושין ראשונים עיקר או האחרונים גם לעניין אם מת חתן ראשון אם יש בה תורת יבום:
תשובה מאמרם ז"ל במשנה בקדושין פרק האיש מקדש דף מ"א האיש מקדש בו ובשלוחו האשה מתקדשת בה ובשלוחה האיש מקדש את בתו כשהיא נערה בו ובשלוחו ע"כ במשנה ובגמרא האיש מקדש את בתו כשהיא נערה אין כשהיא קטנה לא מסייע ליה לרב דאמר רב יהודה אמר רב ואתמר ר"א אסור לו לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה עוד שם בגמר' מ"ג תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה אמר ר' יהודה שתי ידים זוכות כאחד אלא אביה מקבל את גיטה וכל שאין יכולה לשמור את גיטה אין יכולה להתגרש אמר ריש לקיש כמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקידושין ור' יוחנן אמר מחלוקת לגירושין אבל לקידושין דברי הכל אביה ולא היא ואמר ר' יוסי ברבי חנינא מאי טעמא דר' יוחנן אליבא דרבנן גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה אביה ולא היא והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשות אביה ותנן קטנה מן האירוסין אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה והנערה בין מדעת עצמה בין מדעת אביה מה שאין כן בקידושין אלא אי איתמר הכי אתמר אמר ר' יוסי בר חנינא מאי טעמיה דר' יוחנן אליבא דרבנן קידושין דמדעתה אביה ולא היא גירושין דבעל כרחה בין היא בין אביה וכו' ע"כ לשון התלמוד לענינינו:
ופר"שי האיש מקדש בו ובשלוחו בגמר' יליף לה: כשהיא נערה וכ"ש כשהיא קטנה אם קבל קידושין מקודשת והאי דנקט נערה אורח ארעא אשמועינן דקטנה לכתחלה לא כדמפרש בגמרא: נערה המאורסה ה"ה לקטנה והאי דפליגי בנערה להודיעך כחו דר' יהודה: היא ואביה או היא או אביה היא שהרי גדולה היא ויש לה יד ואמרה תורה ונתן בידה ואביה שהתורה זיכתה לו לקבל קידושיה ואתקש יציאה להויה ודוקא נערה אבל קטנה אביה ולא היא ודוקא מן האירוסין אבל מן הנישואין היא ולא אביה דמשנישאת אין לאביה רשות בה: אין שתי ידות זוכות כאחד בגוף אחד: וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש אפי ע"י אביה דהא שוטה היא וחמר רבי יצחק ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצאה זו שמשלחה וחוזרת במסכת יבמות פרק חרש שנשא: כך מחלוקת בקידושין מגירושין נשמע לקידושין דלרבנן אם קדשה עצמה מקודשת ולר' יהודה אינה מקודשת: מ"ט דר' יוחנן אליבא דרבנן דשני ליה בין קידושין לגירושין: גירושין דמכנסת עצמה בקבלת גיטה לרשות אביה אמרינן דאביה נמי ניחא ליה שתקבל היא והוי גיטא: מאמר קידושי יבם ביבמתו קרויים מאמר קטנה שהיא שומרת יבם מן האירוסין דעדיין רשות אביה עליה כל זמן שלא השיאה: והנערה בין מדעת אביה וכו' אלמא היכא דמפקעת עצמה מרשות אב קיימי נמי רבנן במילתייהו: קידושין דמדעתה דבעינן דעת המקנה: אביה ולא היא שהתורה זיכתה לו אבל גירושין שישנה בעל כרחה בין היא בין אביה דמה לנו לדעתו כי מקבל ליה איהו נמי על כרחיה הוא: ע"כ לפירוש הסוגיא:
והנה דברי הרב ז"ל סותרים זה את זה כי בתחלת הסוגיא כתב נערה המאורסה ה"ה לקטנה והאי דפליגי בנערה להודיעך כחו דרבי יהודה ובסוף דבריו כתב ודוקא נערה אבל קטנה אביה ולא היא וזה הפך מה שכתב בתחלת דבריו והנה התוספות הביאו דברי הרב ממה שפירש ודוקא נערה אבל קטנה דברי הכל אביה ולא היא והקשו עליו מסוגיא דשמעתין דקטנה שאמרה התקבל לי גיטי וכו' ולא עשו סתירה מיניה וביה והעלו בסוף דבריהם שרש"י חזר בו והגיה בפירושו ה"ה לקטנה ומחילה מכבוד תורתם שלא כיוונו להלכה שהרי כתב הרי"ף ז"ל בפרק האומר התקבל פרק ו' נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה אמר ר' יהודה אין שתי ידים זוכות כאחת אלא אביה מקבל גיטה בלבד וכל שאינה יכולה לשמור גיטה אינה יכולה להתגרש במאי קא מיפלגי רבנן סברי יד יתירה זכי לה רחמנא ור' יהודה סבר במקום אביה ידה ולא כלום וק"ל דיחיד ורבים הלכה כרבים וכי פליגי רבנן עליה דר' יהודה בגירושין אבל בקידושין דברי הכל אביה ולא היא כדגרסינן בפרק האיש מקדש אמר ר' יוחנן מחלוקת לגירושין אבל לקידושין דברי הכל אביה ולא היא פירוש שהתורה זיכתה שבח נעוריה לאב ולהכי שאני קידושין מגירושין וגרסינן נמי התם בעא מיניה רבא מרב נחמן נערה מהו שתעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה כלומר בחיי אביה מי אלימא ידה כיד אביה לשווי שליח או לא אמר ליה אין עושה שליח והני מילי בחיי אביה אבל לאחר מיתת אביה כיון שהביאה שתי שערות עושה שליח לקבלה וכל שאינה יכולה לשמור גיטה אינה מתגרשת תנו רבנן קטנה שהיא יודעת לשמור גיטה מתגרשת ושאינה יודעת לשמור גיטה אינה מתגרשת ואי זו היא קטנה שהיא יודעת לשמור גיטה כל שמבחנת בין גיטה לדבר אחר אמר רבא ג' מדות בקטן צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה פירוש כגון שמת אביה אבל בחיי אביה והיא ברשות אביה אביה מקבל את גיטה ולא היא:
הלא לפניך דברי רבנו הגדול שעשה שלשה חילוקים בדבר ופסק הלכה כחכמים לגבי ר' יהודה ופסק כרבי יוחנן לגבי ריש לקיש והיינו נערה מאורסה מקבלת גיטה או היא או אביה ולעניין שליח קבלה אביה ולא היא שאין כח ידה מגעת אלא לקבל היא עצמה אבל לא לעשות שליח ולאביה יש לו יותר כח לעשות שליח קבלה ואם מת אביה אם הביאה ב' שערות עושה שליח קבלה והקטנ' מתגרשת בקידושי אביה רצוננו לומר שכבר מת אביה אבל בחיי אביה הוא מקבל גיטה ולא היא וזה הפך דברי רבותנו בעלי התוספות שכתבו נערה המאורסה הוא הדין לקטנה ודחו דברי רש"י שכתב דוקא נערה אבל קטנה אביה ולא היא וכן פסק הרמ"בם כשיטת הרי"ף רבו בפרק ג' מהלכות גירושין המקדש קטנה על ידי אביה וגירשה כשהיא קטנה אביה מקבל גיטה ומשיגיע גט ליד האב נתגרשה גירשה כשהיא נערה אם הגיע הגט לידה או ליד אביה נתגרשה ואין עושה נערה המאורסה שליח לקבל גיטה מיד בעלה בחיי אביה אבל האב עושה שליח לקבל הגט לבתו המאורסה בין קטנה בין נערה וכתב הרב המגיד המקדש קטנה פרק האומר דגיטין נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה ונראה דוקא נערה אבל קטנה דלית לה יד אביה ולא היא עוד שם ג' מדות בקטן וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אביה פי' כגון שמת אביה אבל בחיי אביה אביה ולא היא והכי פירש הרי"ף במאי קמיפלגי רבנן סברי יד יתירא זכי לה רחמנא כדגרסינן בפרק האיש מקדש וגרסינן נמי התם בעא מיניה רבא מרב נחמן נערה מהו שתעשה שליח כלומר בחיי אביה אבל לאחר מיתת אביה עושה שליח והכי אמרינן התם ובפרק האומר דגיטין קטנ' שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה וכו':
הנך רואה בעיניך שדברי רש"י ודברי רב אלפיס ודברי הרמ"בם והרב המגיד כולם עולים בקנה אחד לעניין הלכה גם הרב המגיד השיב והליץ בעד רש"י מה שהקשו התוספות מסוגיית קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע לידה הוא לאחר מיתת אביה ובזה הותר הספק מעל רש"י ז"ל אבל עדיין חל עלנו חובת ביאור להשב על דבריו שהם מנגדים זה לזה שבתחלת הדבור כתב ה"ה לקטנה ובסוף הדבור כתב ודוקא נערה והוא באמת סתירה גדולה ומה שנראה לנו בזה הוא שיעור דבריו כך הם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה ר"ל שניהם כאחד וזהו משפט הלשון שאמר ר' יהודה אין שתי ידים זוכות כאחד ולכך כתב הרב והוא הדין לקטנה אחר שהוא מפרש היא ואביה בלא או שלא יש בזה הפרש בין שתהיה קטנה בין שתהיה נערה הואיל והיא ואביה מקבלין הגט שלה בבת אחת ועד כאן דבר הרב בין בקטנה בין בנערה ובחלוקה השנית שמדבר בנערה המאורסה דוקא כתב או היא או אביה מקבלין את גיטה היא שהרי גדולה ויש לה יד ואמרה תורה ונתן בידה ואביה שהתורה זיכתה לו לקבל הקדושין ודוקא נערה אבל קטנה אביה ולא היא והם דברי הר"יף והרמ"בם וכבר חקרתי בגיטין בפרק האומר ולא כתב רש"י ז"ל אלא חלוקה השנית דדוקא נערה אבל קטנה לא וכו':
ומעתה נבוא למשפט שאלתנו מה שנסתפק החכם השואל על ראובן שקבל קידושין לבתו הנולדה לו מיד לוי בעבור הרוזאר"יו שנתן לו בתורת קידושי בתו ואמר הן בפני עדים כשרים נראה הדבר ברור שהיא מקודשת ללוי ממה שהוכחנו מן המשנה שקדמה האיש מקדש את בתו כשהיא נערה ובגמר' נשאו ונתנו בדבר נערה ולא קטנה והעלו משום עצה טובה ולפי זה נדון שאנחנו בו מקודשת ודאי ללוי הא למה זה דומה למה שכתב הרמ"בם בפרק ד' מהלכות אישות היה מוכר פירות או כלים או כיוצא בהן באה אשה ואמרה לו תן לי מעט מאלו ואמר לה אם אתן לך תהי מקודשת לי אם אמרה הן ונתן לה הרי זו מקודשת אבל אם אמרה לו תן לי מהם או השלך לי או דברים שעניינם לא תשחק עמו בדברים אלא תן לי בלבד ונתן אינה מקודשת ואם יאמר האומר והרי ראובן החזיר זה החפץ דהיינו רוזאר"יו ללוי אחר ג' שעות אין זו טענה כלל אלא מעתה מי שקדש את האשה בטבעת של זהב ע"י ב' עדים או ע"י מארי דאתרא ואחר חצי שעה החזירה האשה הקדושין למקדש אנו אומרים שאינה מקודשת דדוקא אם קבלה הקידושין ובתוך כדי דבור זרקתו לפניו או לאור שאינה מקודשת אבל אם זרקה הקידושין לאחר זמן אינו מעלה ואינו מוריד כמ"ש הרמ"בם בפרק ד' מהלכות אישות א"ל התקדשי לי בדינר זה נטלתו וזרקתו לפניו או לים או לאור או לדבר האבד אינה מקודשת וא"כ בנדון שאנחנו בו אחר שראובן קבל קידושין בעד בתו משנולדה היא מקודשת י כמ"ש הרמ"בם בפרק ג' מהלכות אישות האב מקדש את בתו שלא לדעתה כל זמן שהיא קטנה וכן כשהיא נערה רשותה בידו שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה וקדושיה לאביה וכן הוא זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובכתובתה אם נתגרשה או נתאלמנה מן האירוסין הוא זכאי בכל עד שתבגר לפיכך מקבל האב קידושי בתו מיום שתולד עד שתבגר ואפי' היתה חרשת או שוטה וקדשה האב הרי היא אשת איש גמורה ואם היתה בת ג' שנים ויום אחד מתקדשת בביאה מדעת אביה פחות מכן אם קידשה אביה בביאה אינה מקודשת בגרה הבת אין לאביה בה רשות והרי היא כשאר כל הנשים שאינם מתקדשו' אלא לדעתן וכן אם השיאה אביה ונתאלמנה או נתגרשה בחיי אביה הרי היא ברשות עצמה ואע"פי שעדיין היא קטנה כיון שנשאת אין לאביה בה רשות לעולם:
הראיתה שהרמ"בם ז"ל זיכה לאב לקדש את בתו מיום שתולד עד שתבגר גם היא מקודשת קידושין גמורים מן התורה ולפי זה קידושי שמעון לא חלו כלל כי מן המונח שבידנו שאין קידושין תופסים בחייבי כרתות ומתת ב"ד והוא מבואר בהרבה מקומות מן התלמוד והפוסקים ואין אנו צריכים להביא מופת על זה שאפי' תנוקות של בית רבן יודעים אותו והאריכו' בו הוא למותר גם מה שנסתפק החכם השואל אם מת חתן ראשון אם היא זקוקה ליבם גם זה אינה צריכה לפני' אם הקידושין הראשוני' קידושים גמורי' כאשר הוכחנו באמת הוא שזה תלוי בזה ונשארה זקוקה ליבם ולא עוד אלא שהיא מתיבמת ולא חולצת כמ"ש הרמ"בם בפרק ששי מהלכות יבום וחליצה ואלו שמתייבמות ולא חולצות החרשת והשוטה והקטנה לפי שאין בהם דעת לקרות ולהבין ואם רצה היבם לגרש החרשת בגט אחר שיבעול אותה הרי זה מגרש וכו':
העולה מן המשא ומתן שלנו הוא שמשעה שקבל ראובן קידושי בתו נשארה מקודשת קידושין גמורים וכשקדשה עצמה לשמעון אין קידושים תופסים בחייבי כרתות וקידושי שמעון אינם מעלים ואינם מורידי' ולא חלו כלל וכלל ואם מת לוי מת לוי נשאר' זקוקה לאחיו ליבום ולא לחליצה כאשר הוכחנו מן התלמוד והפוסקים שקדם זכרם וגדולה מזו כתב הרמ"בם בפרק ז' מהלכות אישות האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתלד על ידי אביה כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי וכו' והגם שבעל הריב הראב"ד כתב שזו היא דעת רא"בי דאמ' אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכת' כותיה וגם רב האיי גאון פסק כהרא"בד מכל מקום כתב הרב המגיד שראוי לחוש לדברי הרמ"בם וכו' ואני אומר שאין זו השגה כלל שהרי הרמ"בם ז"ל פסק שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודוקא כגון מי שקנה אילן לפירותיו קודם שחניטו אבל בהוכר העובר ודאי דבר שבא לעולם הוא ואינו מחוסר כי אם יציאה לאויר אבל כבר בא לעולם:
ואנחנו נתעוררנו הערה אחרת בנושא שאנחנו בו מה שלא העיר החכם השואל והוא שהקידושין היו עי' אחד מאיסורי הנאה דהיינו רוזא"ריו אשר הוא אצל הישמעאלים והנוצרים כמו מרקוליס ומה גם אצל המודים בעכ"ום ולא יהיה כי אם איסורי הנאה מדרבנן ג"כ אינה מקודשת כאשר כתב הרמ"בם בפרק ה' מהלכות אישות המקדש בדבר שהוא אסור בהנאה כגון חמץ בפסח או בשר בחלב וכיוצא בהן משאר איסורי הנאה איכה מקודשת ואפילו היה אסור בהנאה מדבריהם כגון חמץ בשעה ששית מיום ארבעה עשר אינה מקודשת וכן הסכים הרמ"בן ז"ל שבכל איסורי הנאה אינה מקודש' ולפי זה חזר הדין והוו קידושי שמעון קידושין גמורים וקידושי לוי קידושי איסורי הנאה ולא חלו מתחלה ואפי' גט מלוי אינה צריכה או לפחות שיהיו קידושי ספק וכשבא שמעון וקידשה הוו קידושי ספק ג"כ וצריכה גט מזה ומזה ואם מת לוי ונשארה זקוקה מספק דווקא חוליצת ולא מתיבמת כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיבא לפני מורה צדק היושב על כסא ההוראה ולו נאה להורות וללמד זהו מה שהורונו מן השמים וה' יכפר בעד בשנת ובסדר איש צדיק תמים היה בדורתיו לפ"ק כה דברי המר והנמהר טרוד בטרדי הזמן לבקש הפרנסה:
חייא כהן די לאארה