שאלה ראובן היה עשיר מופלג ובן אין לו ובהיותו מוטל על ערש דוי עשה צוואתו כדת וכהלכה וכתב נכסיו ליעקב בן אחיו ועוד צוה שיקבעו ישיבה אחרי מותו מעשרה ת"ח והגביל הסך שיתנו להם ועו' צוה שהיה מניח לפרנסת היתומים אלף זהובים ובהיות כי יעקב הנז' לא בא לבקרו כל זמן משך חליו חרה אפו ונשבע שבועה חמורה שלא יירשנו יעקב הנז' מיד לקח שטר הצוואה וכתב בכתב ידו אחר מתנת יעקב בן אחיו קודם הפסקא המדברת על ענין הישיבה והיתומים צוואה זו מבוטלת וקרא לסופר ובטל כל השטרות שעשה עד היום וכתב נכסיו ליהודה בן אחיו ולא הזכיר בצוואה האחרונה הישיבה ופרנסת היתומים ונפטר לבית עולמו אח"כ נפלה קטטה גדולה בין הגזברים ובין יהודה הנז' יהודה טוען כיון שדודו בטל כל השטרות שעשה קודם זה האחרון ושם לא באר שום דבר מהישיבה והיתומים הרי הוא פטור מכלום והגזברים טוענים שהוא חייב לקבוע הישיבה ולתת אלף זהובים ופרנסת היתומים שדודו לא נתכון בבטול השטרות אלא להעביר ירושתו מאחיו וליתנה לו וזה משני טעמים הראשון כי הוא היה איש תם וישר אוהב התור' ולומדיה ומרבה צדקה וחסד ובודאי לא היה נפטר לבית עולמו בלתי הולכת צדה לנפשו והטעם השני שמעשיו הוכיחו עליו שזו היתה כונתו שכתב בצוואה הראשונה אחר מתנת יעקב צוואה זו מבוטלת ואלו היתה כונתו לבטל גם כן הישיבה ופרנסת היתומים היה לו לכתוב הבטול הזה בסוף השטר ולא באמצעו או לא היה לו לכתוב שום ביטול בשטר הראשון כיון שבטל בשטר האחרון כל השטרות שקדמוהו אלא ודאי מעשיו מראים סוף כוונתו שכך היתה ועתה אדוני עיניהם תלויות אליך לבאר דינם ולהוציא לאור משפטם ומ"ה תמ"ש:
להאריך אין לי פנאי כי קצור קצרה ידי וידי עצורות מלעלות על ספר מעט קט מאשר את לבבי ואקצר ואעלה בפעם הזאת העולה לענין דינא לבד לעוצם הטרדות כי רבו מספר מבית ומחוץ:
ולכן אומר לבי כי אע"פי שמן הראוי היה לאדם לבקש ולחפש כל צדדי האפשר לזכות לגזברים על דבר הישיבה ועל פרנסת היתומים עם כל זה בהאי נדון דידן נ"ל פשוט יותר מביעתא בכותחא דצוואה זו הראשונה מבוטלת היא מכל וכל אפי' על ענין הישיבה וכו' ויזכה יהודה בן אחיו מכח הצוואה האחרונה בכל הנכסים שהניח דודו ואינו חייב לקבוע הישיבה וגם לפרוע האלף זהובים לפרנסת היתומים אפילו לא היה מבטל בצוואה האחרונה כל השטרות שקדמוהו דהצוואה האחרונה היא העולה והמקויימת והיא היא המבטלת כל השטרות שקדמוהו שהרי מימרא ערוכה היא בבתר פ' יש נוחלין (קלה) כי אתא רב דימי אמר דייתיקי מבטלת דייתיקי ופירש רש"בם דייתיקי מבטלת דייתיקי שכיב מרע שכתב נכסיו לאחד וחזר וכתב לאחר שני קנה ראשון לא קנה שהרי שכיב מרע יכול לחזור במתנתו כדאמרינן בפ' מי שמת ע כ דאיתא התם אימיה דרמי בר חמא באורתא כתביינהו לנכסיה לרמי בר חמא ולצפרא כתבינהו לרב עוקבא בר חמא אתא רמי בר חמא לקמי דרב ששת אוקמי בנכסי אזל רב עוקבא בר חמא קמיה דרב נחמן אוקמי בנכסי אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן א"ל מ"ט אוקמה מר לרב עוקבא בר חמא אי משום דהדרא בה והא שכיבא א"ל הכי אמר שמואל כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו אימור דאמר שמואל לעצמו לאחר מי אחר א"ל בפי אמר שמואל בין לעצמו בין לאחר ופי רש"בם כל שאילו עמד וכו' וזאת האשה מאחר שאם עמדה הית' חוזרת הועילה חזרתה מן הראשון אע"פי שמתה וקנה שני וכן הלכה ע"כ הרי לך בהדיא דלא צריך לבטל בבירור הצוואה הראשונה אלא דבכתיבה הצוואה האחרונה סגי וממילא הצוואה הראשונה היא מבוטלת וכ"ש וק"ו בנדון דידן דבפי' בטל כל השטרות שקדמוהו דמבוטל היא מכל וכל:
ואם יאמר האומר דהמתנה היא לעניים הוה ליה כהקדש וליכא חזרה להקדש הא ליתא דהא איתא בגמרא (פ' מי שמת קמ"ח) איבעיא להו הקדיש כל נכסיו ועמד מהו מי אמרינן כל לגבי הקדש גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני הפקיר כל נכסיו מהו מי אמרינן כיון דאף לעניים כעשירים גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני חילק כל נכסיו לעניים מהו תיקו ל"א הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו מהו חילק כל נכסיו לעניים מהו תיקו ופסקו רוב הפוסקים דתיקו דממונא היא ולקולא והילכך אם עמד חוזר בהקדש והפקר וחילוק לעניים וכמו שכתב הרמ"בם בפ"ט מהלכות זכיה ומתנה וז"ל שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום או הפקיר וחלקם לעניים אם עמד חוזר בכל וכתב מר"ן ב"י הטעם פשוט דכיון דעלו בתיקו אין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה וכ"כ רבינו בסי' רנ"ב בשם הר"מה ע"כ וכן פסק הסמ"ג והעיטור והנמקי שכן כתב וז"ל איבעיא להו וכו' הילכך בין הקדש בין עניים הם המוציאים דנכסי בחזקת נותן קיימי ועליהם להביא ראיה הילכך אם עמד חוזר ע"כ ועוד רבים נמשכים אחריהם:
ואע"ג שהרא"ש בפסקיו פסק לחומרא דאינו חוזר הרי פירש הטעם דלאו משום חומרא דהקדש הוא אלא משום דאין המעשה מתבטל אלא היכא דבריר לן אומדנא והכא לא בריר לן אומדנא כיון דסלקא בתיקו וכבר הקשה עליו מר"ן ב"י שכתב על דבריו ודברים תמוהים הם בעיני דהכא ודאי איכא אומדנא ברורה דלא עביד איניש דיהיב כל נכסי לאחריני והוא יחזיר על הפתחים אלא דמשום דלדבר מצוה נינהו מספקא לן דילמא גמר ומקני הילכך מספקא אין מוציאין מידו וכדברי הרמ"בם והרמ"ה ז"ל וכן דעת הריב"ש בסי' ע"כ וא"כ אפי' לדברי הרא"ש היכא דלא צרכינן לאומדנא כמו בנ"ד שברור שמחמת מיתה היה מצוה כדאוכיח לקמן פשיט' שחוזר וק"ל כשמואל דקאמר כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו וא"כ כיון דבהקדש והפקר וחילוק עניים אם עמד חוזר לדברי רוב העוסקים ובנדון שלפנינו אפילו לדברי הרא"ש אם עמד חוזר חוזר ג"כ במתנתו אע"פי שלא עמד:
ואעפ"י שיש מי שסובר שאפי' שאם עמד חוזר אינו חוזר במתנתו ומוכחי לה מהא דאמרי' (בפ' גט פשוט קע"ד) ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ואם איתא דעמד חוזר חוזר במתנתו ל"ל מהאי טעמא דאין אדם עושה קנוניא תיפוק ליה דכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו כבר הקשו התוס' שם ותירצו וז"ל ש"מ שאמר מנה לפלוני וכ"ו קשה לר"י הא דבעי פ' מי שמת ש"מ שהקדיש כל נכסיו מהו תפשוט מהכא דאם עמד אינו חוזר דאי חוזר חוזר נמי במתנתו וא"כ פשיטא דנאמן ומאי קנוניא שייך והלא היה יכול לחזור בו מיד ונראה לר"י דמיירי בש"מ שהקדיש כשהיה בריא את נכסיו ואמר השתא נמי מנה לפלוני בידי נאמן והאי דנקיט ש"מ משום דדוקא השת' נאמן כדאמרינן בפ' שום היתומים ובפ' שבועת הדיינים דאין אדם חוטא ולא לו אבל בבריא ודאי חיישינן גם הרמ"בן ס"ל כן כמו שכתב בחידושיו וז"ל חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש פי' כשהקדיש כשהוא בריא ואח"כ כשהוא ש"מ בשעת צוואתו ת' מנה לפלוני אבל אי אקדיש כשהוא ש"מ בעיא היא ולא איפשיטא שמא אם עמד חוזר וקי"ל כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו וכיון שחוזר הודאתו הודאה אפילו בהדיוט דליכ' חזקה עכ"ל שמעינן מדבריו תרתי חדא דבהך בעיא דהקדיש אם חוזר אם לאו דסלקא בתיקו ודעתו דקי"ל לקולא דחוזר דתיקו דמאונא הוא ונכסי בחזקת יורשי קיימי ולכן אם עמד חוזר כמ"ש וכיון שחוזר הודאתו הודאה ותו שמעינן מינה דכיון שאם עמד חוזר ג"כ יכול לחזור אפי' לא עמד וכן דעת הרש"בא הא קמן כל גדולי הפוסקים אשר כתבתי הרמ"בן הרמ"בם סמ"ג הר"מה הרש"בא נמקי יוסף בעל העיטור דכולהו פסקי בהך בעיא דהקדיש או הפקיר או חילק לעניים לקולא דאם עמד חוזר ואפילו לדברי הר"אש שפסק לחומרא ה"מ היכא דלא גלה דעתו דמחמת מיתה מכוה אבל היכא דמפורש בהדיא דמחמת מיתה דווקא ציוה כי הכא בנ"ד כחו שכתבתי אפי הר"אש מודה דאם עמד חוזר וכיון דאי עמד חוזר יכול לחזור אפילו כשלא עמד דלא אשכחן שום א' מהגדולים שיאמר דאע"ג דאם עמד חוזר אם לא עמד אינו יכול לחזור רק רבו של הריט"בא ובמקום הרמ"בן והרש"בא והתוס' כולהו סברי דהיכא דאם עמד חוזר אפי לא עמד יכול לחזור אפי בהקדש וא"כ קי"ל כוותייהו כ"ש דאפי' נחשוב זה הענין לספיקא מה שאינו כן כי ג' גאוני עולם הם א"ה אית לן לאוקמי נכסי אחזקתייהו ובחזקת יורשים קיימו כנז' כ"ש שלפי האמת והצדק בנ"ד כ"ע מודו דיכול דהא דאיבעיא לן בגמ' בעמד אם חוזר וכתב מי שכתב שגם אם נאמר דאם עמד חוזר היכא דלא עמד אינו יכול לחזור הני מילי בהקדש נכסיו מחיים אבל כשלא הקדישן אלא לאחר מיתה כיון שלא חל עדיין ההקדש יכול לחזור לכ"ע והכא בנ"ד לא מבעיא שלא הקדיש אלא אפילו לא נתן ולא זכה לשום אדם אלא עשה צוואתו ע"י סופר מת א' שהוא לאחר מיתה וא"כ הדבר פשוט הוא אליבא דכ"ע דחזרתו חזרה וכיוצא בזה כתוב במרדכי בפ' מי שמת וז"ל:
נשאל לרבינו מאיר באלמנה שלא היו לה בני' והיתה מוטלת על ערש דוי ואמרה לקהל אחרי מותי בואו בחדרי וקחו כך וכך לצדקה לנרות וכו' והיה ביום השני קראה אל אחיה בשני עדי ואמרה לו כל אשר בחדרי קח לך וכו' ולא היה לה כי אם חדר א' והנה אחרי מותה הלכו הקהל ולקחו כל אשר בחדרה ואח"כ החרימו כל מי שיש לו מממונה שיודה והעיד א' שהפקידה בידו שמונה זקוקין ואמרה לו וכו' והשיב נ"ל כיון שלא נתנה להקדש אלא לאחר מיתה שאמרה בפי' אחר מותה תנו כך וכך וכו' לא חיילא מעולם מתנה של הצדקה דהא הדרת בה ונתנה לאחיה ולאחיותיה וכו וא"ת והא איבעיא לן לעיל ש"מ שהקדיש ועמד מהו וכו' וקאמרי תיקו וקי"ל דכל תיקו דאיסורא לחומרא והכי נמי בנדון זה מספיקא לא יתן ליורשיו אלא להקדש דמספקא לן גבי הקדש אי הקדש בר מהדר הוא יש לומר דלא קשיא מידי דהתם מיירי בהקדיש כל נכסיו בלא שיור בסתם ולא פורש בהדיא אחר מיתה וכו' אבל הכא פירש בהדיא לאחר מיתה דלא נתנה להקדש אלא לאחר מיתה ואין לומר דנתחייבה להקדש לתת מממונה כך וכך לנרות ולכוס של קידוש מטעם נדר דאין בלשון זה לשון נדר שהרי אמרה רק תתנו לאחר מיתה ולא נתנה כלום מקמי דתמות דבין מה שנתנה לצדקה בין מה שנתנה לאחיה ולחיותיה הכל נקרי מצוה מחמת מיתה וקניא בלא קנין ואפי' במקצת ואפי' לא הזכירה מיתה באחרונה כיון דמעיקרא הזכיר' מיתתה מצוה מ"מ קרינא ביה כדמשמע פ' מי שמת וגרע זה הלשון מהא דאמרינן בפ' ד' וה' גבי חנן בישא דתקע כו' נתביה לעניים והדר אמר נתביה ניהלי ופר"י דאין בלשון זה לשון נדר כיון דלא אמר סלע זה אם יגיע לידי אתננו לצדקה לעניים עיין שם ועוד נראה לרבינו מאיר דאפילו אמרה אתן כך וכך לצדקה לאחר מותי לא נעשה נדר ומצי למהדר ולא דמי לאמר סלע לכשיבוא לידי אתננו לצדקה ופר"י בפ' ד' וח' דנעשה נדר ויש לו לקיים דבריו דהתם לכשבאת לידו חי הוא ובר קיומי לנדריה הוא הלכך בההיא שעתא אמרינן קיים נדרך אבל גבי ש"מ בעידנא דהויא ליה לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת ונעשה חפשי מן המצות וכו' עכ"ל הרי לך בהדיא דאפילו זה הגאון המחמיר ואומר דבהקדיש נכסיו אם עמד אינו חוזר פשיטא ליה דאם מפרש לאחר מיתה אפילו אם עמד חוזר וכיון דאם עמד חוזר חוזר במתנתו אפילו לא עמד וא"כ בנ"ד נמי דצוואתו של ראובן זה לא היה אלא לאחר מיתה שהרי בהדיא כתב ועוד צוה שיקבעו ישיבה אחרי מותו וכו' שודאי שצוואה זו בטלה אף מה שציוה על ענין הישיבה וכו וכל הנכסים בחזקת יהודה הנז' בצוואה האחרונה שעשאו יורש קיימי ואף בלא הצוואה האחרונה היתה הראשונה מבוטלת מאחר שבשעת חרון אפו על שלא בא יעקב הנז' לבקרו לא בטל בצוואה דוקא על ענין יעקב הנז' שלא כתב מתנת יעקב מבוטלת או לא ירשני אלא דכל הצוואה בטל שהרי כתב צוואה זו מבוטלת דלדעתי מבוטלת היא מכל וכל ומכ"ש עתה שקרא לסופר ובטל כל השטרות שעשה עד היום דודאי הכל מבוטל אפי' מה שהניח לישיבה ולפרנסת היתומים כדאמרינן דייתיקי מבטלת דייתיקי כדכתבתי לעיל:
ומה שטוענים הגזברים באומרם שהוא חייב לקבוע הישיבה ולתת אלף זהובי' לפרנסת היתומים שדודו לא נתכוון בבטול השטרות אלא להעביר ירושתו מאחיו וליתנה לו וזה משני הטעמים הראשון כי הוא היה איש תם וכו' ובודאי לא היה נפטר לבית עולמו בלתי הולכת צדה לנפשו וכ' דנראה מדברי הגזברים דמכח אומדנא רוצים להוציא מן היורש זה לא אלימא דלאו אומדנא דמוכח היא כההיא דמי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דאין מתנתו מתנה שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן לו נכסיו אלא אדרבא מוכח שלא רצה בקיומו של הצוואה הראשונה שהרי מלבד שכבר בטל הצוואה הראשונה קרא לסופר ובטל כל השטרות שעשה עד היום ואם איתא דדעתו לא היה אצא להעביר ירושתו מיעקב וליתנה ליהודה היה די שיקרא לסופר ויכתוב שרצונו היה שיהודה בן אחיו הוא יהיה יורשו במקום יעקב ולא יעקב או יותר טוב היה שיכתוב בפי שרצונו היה שיתקיים צוואתו על ענין הישיבה וכו' אלא ודאי מאחר שבטל בפי' כל השטרות שעשה עד היום דמבוטלים הם אפי' לענין הישיבה וכו' דייתיקי מבטלת דייתיקי אפי לענין הקדש הפקר וחילוק עניים כדהוכחתי:
גם לטעם השני שכתב הח"ה שמעשיו הוכיחו עליו שזו היתה כוונתו שכתב בצוואה הראשונה אחר מתנת יעקב בצוואה זו מבוטלת ואילו היה כוונתו לבטל ג"כ הישיבה ופרנסת וכ"ו היה לו לכתוב הבטול הזה בסוף השטר ולא באמצעו גם זה מהבל ימעט שהכי בפי' כתב צוואה זו מבוטלת ואילו היה דעתו שיתקיים הישיבה וכ"ו ולהעביר ירושת יעקב לבד היה לו לכתוב ירושת יעקב בן אחי מבוטלת או לא ירשני ומדכתב צוואה זו מבוטלת משמע בהדיא דהצוואה כולה היא מבוטלת ומה שכתב זה באמצע קודם הפסקא המדברת על ענין הישיבה וכ"ו זה היה להראות שהוא היה הסיבה שיבטל הצוואה ואפילו אם נאמר שאז דעתו לא היה אלא להעבירו מירושתו אבל רצונו היה שיתקיים מה שהיה מניח לישיבה וכ"ו עכ"ז כשקרא לסופר רוח אחרת היתה עמו שהרי בפי' כתב שמבטל כל השטרות שעשה עד היום ולא הזכיר בצוואה האחרונה הישיבה וכ"ו וגם מ"ש הח"ה או לא היה לו לכתוב שום בטול בשטר הראשון כיון שבטל בשטר האחרון כל השטרות וכ"ו ואה"נ שלא היה צריך לבטול הרא' דבביטול האחרון סגי אלא שמיד כשחרה אפו רצה להעבירו מירושתו והיה ירא שמא ימות קודם שיבא הסופר ולזה בטל הצוואה מיד ואחר בא הסופר בטל כל הצוואות שעשה עד היום כנהוג ואחר עשה הצוואה שהניח ליהודה בן אחיו ליורש כל נכסיו ולא הניח שום דבר לשום אדם בעולם כדי לשבר שיני יעקב בהראותו לו שהוא חביב לו יותר ממנו שלו לא היה מניח כי אם הנכסים מלבד מה שהיה מניח לישיבה ולפרנסת היתומים ועתה יהודה זה גבר על אחיו שהרי הניחו אדון ומושל בכל אשר לו ולא לשום אדם ולשום דבר בעולם ולכן אומר אני דלדעתי יהודה זה יזכה בכל הנסכים ואינו חייב ליתן הסך שהגביל לקבוע הישיבה וגם האלף זהובים לפרנסת היתומים זהו מה שהעלתי במצודתי היום יום א' כ"ד לחדש סיון שנת ובסדר כי שכר הוא לכם חלק עבדתכם באהל מועד:
משה גומיש די מישקיטה ס"ט
בבית היתומים מהמנוח ר' שלמה פרופס כ"ץ ז"ל נדפסים ונמכרים כמקדם כל מיני ספרים: