שאלה לב ראובן מת וחיים לישראל שבק ותניח אחריו שני בנים ושלש בנות והבנים היו אחד בכור ואחד פשוט וקודם מותו עשה צוואתו שלא בפני בניו כי היו בעיר אחרת ובכלל צוואתו צוה גם כן בזה הלשון שסך ממון שיש לו בשותפות עם שמעון ולוי חביריו לא יוכלו בניו ליגע בו בין אם יהיה השותפות קיימת ביניהם ובין אם יהיה נפרד ואם באולי יפרד השותפות יתעסקו בניו באותו ממון יחדיו עד שתנשאנה כל בנותיו לפי כבודו כפי מה שמצוה וכל זמן שתהיה אחת מבנותיו פנויה לא יוכלו ליגע בקרן השותפות אבל בריוח יוכלו לעשות בו כל מה שיצטרך כל זמן שירצו ואחר שתהיינה כל הבנות נשואות יחלקו בניו כל הנשאר מן הממון כפי דין תורתנו הקדושה הבכור פי שנים והפשוט חלק אחד עד כאן לשון הצוואה לענייננו ויקר מקרה ששמעון ולוי השותפים נתפרדו איש מעל אחיו ובני ראובן הנז' נתעסקו באותו ממון כפי צוואת אביהם וכשהשלימו ביניהם לחלק הריוח נפלה קטטה ביניהם בענין החלוקה שהבן הפשוט טוען שכיון שהם מחוייבים לעמוד בשותפות כפי צוואת אביהם נמצא שהריוח אשר הרויחו הנכסים נקרא ראוי וידוע הוא שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק ואם כן נחלק הריוח לשני חלקים שוים והבכור טוען שכיון שבממון השותפות יש שלי שני חלקים כנגד חלק הפשוט נמצא שמעותיו הרויחו שני חלקים ולכן רוצה לחלק הריוח לשלשה חלקים ושני חלקים ראוים אליו והחלק האחד לאחיו הפשוט ולהשקיע המריבה מביניהם באו לבית מדרשו של שם שיורה המורה הדין עם מי ושכ"מה:
תשובה ראה ראינו את דברי השאלה דנראה מתוכה שהספק שנסתפק ה"ה אם הריוח שהרויחו בממון שהניח להם אביהם כל זמן שאחיותיהם לא תהיינה נשואות נקרא ראוי ולא יטול הבן הבכור שני חלקים נמצא שמעותיו הרויחו שני חלקים והואיל שאדני השאלה הוטבעו בדיני נחלת הבכור גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים שידם בכל ומהם נוכל להשיב לשואלינו דבר ונשאל מאל עליון יצילנו מכל שיגיון ויאיר עינינו בתורתו הנפלאה לבאר כל תעלומה וזה החלי בעזרת צורי וגואלי אכי"ר:
תנן במסכת בכורות דף נ"א ע"ב הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק: ובגמ' מאי טעמא אמר קרא ולו משפט הבכורה משפט הבכורה לאיש ואין משפט הבכורה לאשה. ואינו נוטל בשבח דכתיב בכל אשר ימצא לו: ולא בראוי כבמוחזק דכתיב בכל אשר ימצא וכו'.
ופירש"י בשבח אם השביחו נכסים לאחר מיתת האב קודם שחלקו: אין הבכור נוטל פי שנים בשבח אלא שמין מה שהיו שוין בשעת מיתת אביהן והבכור שנטל שני חלקים בקרקעות יתן מעות לפי ששוה שבח חלק השני שנטל בשביל הבכורה ואותן מעות יחלקו בין כלם: בראוי בנכסים שלא היה אביהן מוחזק בשטת מיתתו אבל ראויין היו ליפול לו בירושה ונפלו להן לאחר זמן אין הבכור נוטל פי שנים בהם וכו':
הרי למדנו מהאי מתניתין והגמרא בהדיא דכל מה שהשביחו הנכסים שהניח להם אביהם לאחר מיתתו הוי דבר הראוי ואין הבכור נוטל בהן פי שנים אלא חולקים בשוה הבכור והפשוט:
ובפרק הגוזל עצים דף צ"ה ט"ב מצינו זה גם כן מפורש וז"ל אמר שמואל שלשה שמין להם השבח ומעלין אותם בדמים ואלו הן הבכור לפשוט ובעל חוב ללוקח ובעל חוב ליתומם וכו':
ופירש"י בכור לפשוט שהשביחו את הנכסים קודם חלוקה ובשעת חלוקה נוטל הבכור פי שנים בקרקעות צריך להחזיר לפשוט רביע השבח של חלק הבכורה במעות שאין לו ליטול פי שנים במה שהשביחו ואם השביחו בי"ב זוזים כשנטל זה פי שנים בקרקע נוטל מן השבח ח' זוזים צריך להחזיר לו ב' זוזים ומעלה לו בדמים ואין נותן מן הקרקע אלא אם רצה מסלקו ונותן לו ב' זוזים ואין יכול לומר לו פשוט תן לי קרקע כזה שוה ב' זוזים: ובעל חוב ללוקח הטורף לקוחות בשביל חוב שיש לו על המוכר אין לו כח במה שהשביח לוקח ומסלקו בעל חוב בדמים ונותן לו דמי שבחו ואין נותן לו קרקע כשעור שבחו: ובעל חוב ליתומים. בעל חוב שיורד לנכסי יתומים בשביל חוב אביהם אין לו במה שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהם כלום ומעלה להן שבחן בדמים ונותן מעות אם ירצה עכ"ל:
והרמב"ם כתב בהלכות נחלות פרק שלישי ה"ד וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו אלא מעלין אותו השבח בדמים ונותן היתר לפשוט והוא שישתנו הנכסים כגון כרמל שנעשו שבלים וכפניות שנעשו תמרי אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל ועבה וארץ שהעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביחו אינו נוטל ע"כ:
והרב המגיד כתב אין הבכור נוטל פי שנים וכו' מימרא דרב נחמן הובאה בבבא קמא פרק הגוזל ובמציעא פרק המקבל שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותן בדמים ואלו הן בכור לפשוט וכו' ומה שכתב רבינו והוא שישתנו הנכסים וכו' מבואר במימרא דרב פפא שהזכרתי למעלה בסמוך ואם מחמת הוצאה וכו' זה מבואר בסוגיא ביש נוחלין:
הא למדת מדברי רבינו כל מה שאמרנו דאין הבכור נוטל בשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת אביהם פי שנים והוא שישתנו הנכסים אמנם אם שבחו הנכסים מחמת עצמן ולא נשתנו הבכור נוטל פי שנים ואם מחמת הוצאה השביחו אינו נוטל פי שנים:
והטור כתב בתה"מ סי' רע"ח וז"ל ולא נועל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן אלא נוטל ב' חלקים כמו שהן עם שבחן ונותן דמים בשביל השבח על חלק הבכורה לא שנא שהשביחוהו היורשין לא שנא שבחו מחמת עצמן לפיכך לא מבעיא אם בנו בתים ונטעו כרמים והשביחו הנכסים שאינו נוטל פי שנים אע"פי שהוציאו עליהן מתפישת הבית אלא אפילו היה להן פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים שאין מזונותיה עליהם או שהיתה רועה באפר וילדה אינו נוטל פי שנים לא בולד ולא בשבח שהשביח גוף הפרה ולא בשכירות הפרה ולא מבעיא בשכירות שעלה בה אחרי מות אביהם אלא אפילו מה שעלה בה בחיי אביהם אינו נוטל דהוי כמלוה ומיהו דוקא כי האי גונא וכגון שחת שגדל ונעשה תבואה או תמרים קטנים שגדלו ונעשו גדולים אבל אילן דק שנתעבה ונעשה גדול נועל בו פי שנים ואם מחמת הוצאת השביח אינו נוטל בו פי שנים ור"ח פסק שנוטל פו שנים בשבח והרמב"ם כתב שאינו נוטל פי שנים בשבח ואפילו הכי כתב הניח להם אביהם בהמה מוחכרת או מושכרת או היתה רועה וילדה הבכור נוטל בה פי שנים ובוולדה וכו':
ומר"ן כתב ומה שכתב רבינו שהרמב"ם כתב שאינו נוטל פי שנים בשבח ואפילו הכי כתב שאם הניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת וכו' בפרק יג' מה' נחלות כתב כן ויש לתמוה עליו דכיון דהא דתניא הניח להם פרה מוחכרת או מושכרת וכו' בכור נועל פי שנים אוקימנא כרבי כיון שהוא ז"ל פסק דלא כרבי היאך אפשר לו לפסוק כאותה ברייתא הא הוי כמזכה שטרא לבי תרי ותירץ הרב המגיד שדעת הרמב"ם ז"ל דע"כ לא אוקימנא ההיא ברייתא כרבי אלא מקמי דקאמ' רב פפא דבארעא ואסקא שירטון דיקלא ואלים אפילו רבנן מודו דשקיל והוה ס"ד מעיקר' דרבנן פליגי אפילו שבחא דממילא ולא אישתני ולהכי אוקימנא הך ברייתא כר' אבל בתר דאמר ר' פפא דאפילו רבנן מודו בשבחא דממילא ולא אישתני ברייתא דפרה אפילו כרבנן אתיא דשבחא דממילא היא ולא תישתני והוקשה לו לרב המגיד מפרה וילדה דמשמע דוולד הוא אישתני ומעיקרא עובר והשתא ולד ולהוי ככרמל שנעשה שבלים ותירץ דשאני עובר דירך אמו הוא והוה ליה כלא אישתני ע"כ:
הרי לנו מכאן דיש מחלוקת בין הפוסקים שהרמב"ם פסק דאם הניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים או היתה רועה באפר וילדה הבכור נוטל בה פי שניה ובוולדה דסבירא ליה דלא אישתני הוי ואף על גב דנראה דהוי כמזכה שטרא לבי תרי כבר הליץ בעדו הרב המגיד ותירץ דלא תיקשי הדדי והטור פסק דאין הבכור נוטל בה פי שנים דסבירא ליה דהא אישתני ומפני זה אוקמי הגמרא האי ברייתא כרבי ולית הלכתא כוותיה:
והרב יוסף קארו בשלחנו הטהור סי' רע"ח ס"ד פסק כהרמב"ם וז"ל הניח להם פרה מושכרת או מוחכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר וילדה הבכור נוטל בה ובולדה פי שנים ובס"ו פסק אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם אלא מעלה אותו השבח בדמים ונותן היתר לפשוט והוא שישתנו הנכסי' כגון כרמל שנעשו שבלים וכפניות שנעשו תמרים אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל וארץ שעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביח אינו נוטל פי שנים ע"כ:
ומעתה נבא להשיב בנקל הספק שנסתפק ה"ה אם הבכור נוטל פי שנים בריוח שהרויחו הנכסים אחר מיתת אביהם או נאמר שיחלקו הריוח בשוה לפי שהוא נקרא ראוי ולא מוחזק כמו שטוען הפשוט לזה נאמר ונשיב דכיון שהוכחנו מכל מה שכתבנו מהגמרא ומהפוסקים דכלם מודים דבשבח שהשביחו היתומים אחר מיתת אביהם הבכור אין נוטל פי שנים אפילו לדעת רבי דפליג לרבנן דסובר שהבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו הנכסים אם כן בנדון דידן דזה הריוח בא מחמת העסק והטורח שעשו היתומים ולא בא ממילא דבר ברור כשמש שיחלקו הבכור והפשוט חלק כחלק בשוה:
ועל הטענה שטוען הבכור שכיון שבממון השותפות יש לו שני חלקים כנגד חלק הפשוט נמצא שמעותיו הרויחו שני חלקים ומפני זה רוצה לחלק הרווח לשלשה חלקים ושני חלקים ראויים אליו והחלק האחר לאחיו הפשוט גם לזאת אל יחסר לנו ראיות וטעם לשבח לסתור הטענה הזאת כדי שהפשוט והבכור יחלקו בשוה:
תנן בפרק מי שמת האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות נפל לאמצע וכו': וכתב רבינו ניסים ז"ל האחים שהם שותפים שאם אינם שותפים יחד בתפישת הבית או שותפים דעלמא שאינם אחים אין שוי' בדין זה ומסתמא מיקרו אחי' שותפים כשעומדי' יחד בלא חלוקה אפי' עד שלשה דורות עכ"ל: למדנו מכאן בהדיא שהאחים כל זמן שלא חלקו ירושת אביהם שותפים נינהו לכל דבר:
וכן כתב הרמב"ם בפרק ט' מהלכות נחלות ה"א וז"ל האחים שלא חלקו ירושת אביהם אלא כלם משתמשים ביחד במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר וכן בשאר היורשים הרי הן שותפין בנכסי מורישן וכל שנשא ונתן כל אחד מהם בממון זה השכר לאמצע ע"כ:
אמנם עדין נוכל לומר שמה שאמרו שכל זמן שלא חלקו ירושתן השכר לאמצע הוא דוקא כשהם שוים בירושה אבל כשאינם שוים בירושה כמו בנ"ד שהבכור יש לו שני חלקי' ולפשוט חלק אחד נאמר שיחלקו הריוח לפי הממון לזה נשיב ונאמר דיש להביא ראיה מדין השותפין לתרץ זאת הקושיא:
כתב הרמב"ם בהלכות שותפין פרק ד' הלכה ג' וז"ל השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וזה שלש מאות ונתעסקו כלן בממון ופחתו או הותירו השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מניינם ולא לפי המעות ואפילו לקחו שור לטביחה שאילו טבחוהו היה נוטל כל אחד מבשרו כפי מעותיו אם מכרוהו חי ופיחתו או הותירו והשכר או הפחת לאמצע וכו':
ומר"ן כתב השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וכו' כתובות פ' מי שהיה נשוי אמר שמואל שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע אמר רבה מסתברא מלתיה דשמואל בשלקחו שור לחרישה ועומד לחרישה אבל לקחו שור לחרישה ועומד לטביחה פירוש כגון שנמלכו עליו להעמידו לטביחה לחלוק באיבריו ואחר כך נזדמן להם ומכרוהו חי זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מטותיו ורב המנונא אמר אפילו לקחו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע פירוש הואיל כשהוא חי מכרוהו ועדין לא חלקו שכיון שלא חלקו עדין השותפות קיימת ולפיכך השכר לאמצע ופסק הרי"ף כרב המנונא משום דאותביה לרבה התם מברייתא דתניא השכר לאמצע ואע"ג דשני לא סמכינן אשינויי וכתב הרב רבינו ניסים דלרב המנונא לאו דוקא לקחו מתחילה לחרישה אלא אפילו לקחו לטביחה ועומד לטביחה ונמלכו ומכרוהו חי השכר לאמצע אלא דלישנא דרבה נקט וראיה לדבר מדאותבינן עליה דשמואל אליבא דכ"ע מדתנן התם וכן שלשה שהטילו לכיס הותירו או פיחתו כך חולקים כלומר כדקתני בבא דלעיל מיניה דחולקים לפי מעות מאי לאו פיחתו פיחתו ממש הותירו הותירו ממש אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לא הותירו הותירו זוזי חדתי פיחתו אסתירי ציניאתא כלומר שהמטבע בעין והיה ישן וחדשוהו או היה חדש ופסלוהו אז חולקין לפי המעות דכל חד מאי דיהיב שקיל אבל אם נשאו ונתנו בהם והוסיפו על החשבון או פיחתו מהחשבון חולקין לאמצע ואם איתא דאפילו רב המנונא מודה דבדבר הראוי להתחלק חולקין לפי מעות מאי דוחקייהו לשנויי הכי ולא אוקמוה כגון שלקחו פירות או סחורה שהם ראוים ליחלק אלא ודאי משמע דאפילו בכה"ג השכר לאמצע וטעמא מפורש בירושלמי עכ"ל וכך הם דברי רבינו שכתב אפילו לקחו שור לטביחה ונראה עוד מדברי הרי"ף שאפילו לקחוהו מתחילה לחרישה אם אחר כך טבחוהו חולקין לפי מעות שנתנו ורב המנונא אמר לקחו שור לחרישה ועומד לטביחה השכר לאמצע הואיל וכשהוא חי מכרוהו ועדין לא חלקו שכיון שלא חלקו השותפות קיימת ולפיכך השכר לאמצע אלמא דטעמא משום שמכרוהו חי הא אם טבחוהו חולקין לפי מעות וכך נראה גם כן מדברי רבינו שכתב אם מכרוהו חי וכו':
נמצינו למדים מה שכתב מר"ן דהיכא דנשאו ונתנו השותפין בממון והותירו בחשבון או פיחתו חולקים לאמצע לדברי הכל דלא נחלקו אלא כשלקחו שור לחרישה ועומד לטביחה דרבה אמר שיחלקו לפי המעות ורב המנונא אומר דכיון שמכרוהו כשהוא חי חולקים לאמצע וכל הפוסקים או רובם ככלם פסקו כרב המנונא דאפילו לקחוהו לטביחה ונזדמן להם ומכרוהו חי חולקים לפי מניינם ולא לפי המעות:
וכן פסק הרב יוסף קארו בסי' קע"ו ס' ה' וז"ל השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וזה שלש מאות ונתעסקו כלם בממון התם ופיחתו או הותירו השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מנינם לא לפי המעות ואפילו לקחו שור לטביחה שאילו טבחוהו היה נוטל כל אחד מבשרו לפי מעותיו אם מכרוהו חי אם פיחתו או הותירו השכר או הפחת לאמצע במה דברים אמורים כשנשאו ונתנו במעות שנשתתפו בהם אבל אם המעות קיימים ועדין לא הוציאו אותם ופיחתו או הותירו מחמת המטבע ששינה המלך או אנשי המדינה חולקין השכר או ההפסד לפי המעות וכו':
והשתא דהוכחנו מכל מה שכתבנו שהאחים כל זמן שלא חלקו הירושה אפילו כמה דורות שותפים נינהו לכל דבר וגם הוכחנו שהשותפים שנתפסקו בממון השותפות אף על פי שזה נתן מנה וזה נתן מאתים חולקים בשוה ולא לפי המעות לדברי הכל אם כן נבא להשיב בנקל על הטענה שטען הבכור שכיון שיש לו שני חלקים בירושה יהיה לו גם כן שני חלקים בריוח ונאמר דהואיל שהם שותפים בלא צוואת אביהם וכל שכן בנ"ד דהם מוכרחים להיות שותפים מחמת צוואת אביהם ואינם יכולים להפרד מהשותפות כל זמן שלא תנשאנה אחיותיהם שאף טל פי שהבכור יש לו שני חלקים בקרן לא יקח בריוח אלא שוה כפשוט כמו דין השותפין שכתבנו דשנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים חולקים בשוה ולא לפי המעות והוא הדין בנ"ד:
ובתר החיפוש שחפשנו בספרי הפוסקים מצאנו בשאלתות מהרשד"ם ח"ב סי' שע"ת שאלה קרובה לנ"ד ושמחנו שמחה גדולה כמוצא שלל, רב יען שפסק כמו שפסקנו וז"ל הנראה בעיני שזכה שמעון הפשוט בדינו ואין לבכור שום טענה בה יוכל לזכות בתביעתו שרוצה לזכות וליקח בריוח פי שנים כמו בקרן והטעם שאם ירצה לומר שכיון שהתורה זכתו בפי שנים שיתפשט זכות בריוח כמו בקרן הא ודאי דבר זה פשוט יותר מביעתא בכותחא אי בעית אימא קרא אי בעית אימא גמרא והסכמת כלם וכו':
זאת ועוד אחרת שמן המשנה עצמה שכתבנו לעיל שהבכור אינו נוטל בשבח ששיבחו היתומים יש לנו ראיה ברורה למה שאמרנו שאף על פי שיש לבכור שני חלקים בקרן לא יטול בריוח כי אם חלק אחד כמו הפשוט שהרי דבר פשוט שהבכור יש לו פי שנים בירושה ואפילו הכי אמרה המשנה שהבכור אינו נוטל בשבח אם כן בנדון דידן אין בטענתו של בכור ממש ועיקר:
העולה לנו מכל האמור שהדבר פשוט כמים שהבכור והפשוט יחלקו בשוה בריוח שהרויחו הנכסים אחר מיתת אביהם יען הראיות וההוכחות שכתבנו מהגמרא והפוסקים כלם והטענה שטען הבכור שכיון שיש לו שני חלקים בקרן גם כן יש לו בריוח שני חלקים אין בטענה זו ממש יען הראיות שאמרנו ולית דין צריך בשש הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו הרב המורה כסאו יכון עד כי יבא ינון ומהעוזר האמיתי נשאל יאיר עינינו בתורתו לעבודתו ויראתו אכי"ר:
בשנת ובסדר העשיר לא ירבה לפ"ג
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפים ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט