שאלה נד אשר בן יעקב צוה מחמת מיתה וכתב בשטר צוואתו מתנה לסרח בתו הנשואה עם לוי אחיו בזה הלשון הריני נותן בית זה לסרח בתי הנשואה שתהיה רשאה ושלטאה ומת וחלי"ש לאחר ימים סרח בהיותה מושכבת על ערש דוי צוותה וכתבה בשטר הצוואה בזה הלשון הריני נותן במתנ' גמורא לראובן מחצית אותו הבית שהניח לי אבי אם כפי הדין יש לי יכולת במתנה הנזכרת למכור וליתן למי שארצה ומתה וחלי"ש ועכשיו בא ראובן ותובע מחצית הבית כפי צוואת סרח מלוי בעלה ולוי משיב דהן אמת שאשתו צוותה ליתן לו מחצית אותו הבית אמנם צוואה גרועה היא כיון דמן הדין הבעל יורש את אשתו וזוכה בכל נכסיה וכך התנה היא עצמה ואמרה אם כפי הדין יש לי יכולת במתנה הנזכרת וכו' הא לאו הכי לא וכיון דמן הדין לא היה לה יכולת. ממילא משמע שמתנתה אינה מתנה וראובן טוען ואומר דאין הכי נמי דבעלמא אין כח ביד האשה לעקור ירושת הבעל. אבל בנ"ד דבשטר צוואת אביה כתוב שתהיה רשאה ושלטאה הוי כאילו אמר לה מה שתרצי עשי ולא קנה בעל. וא"כ מן הדין היה לה יכולת באותו בית ומתנתה מתנה ועוד שמחצית הבית נשאר ללוי ולא נעקרא ירושת הבעל אתה עתה ברוך ה' בא נא והשיבני כחכמחך ושכמ"ה:
תשובה עיקרא דהאי מלתא איתא במשנה פ' י"א דנדרים דף פ"ח דתנן המודר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות אומר לה הרי המעות האלו נתונים לך במתנה ובלבד שלא יהא לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת בפיך ע"כ ובגמרא אמר רב לא שנו אלא דאמר לה מה שאת נושאת ונותנת בפיך. אבל אמר מה שתרצי עשי קנה יתהון בעל. ושמואל אמר אפילו אמר מה שתרצי עשי לא קנה יתהון בעל מתקיף לה רבי זירא כמאן אזלא הא שמעתתא דרב כר' מאיר דאמר יד אשה כיד בעלה ורמינהי וכו' עד דמגו דזכיא לנפשה זכיא לאחריני ע"כ בגמרא ופר"שי ז"ל לא שנו. דיכול ליתן לה אע"ג דהוא מודר הנאה ממנו אלא דאמר לה בענין זה אין לך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך דכיון דאמר לה הכי לא קנה בטל ויכול ליהנות מהן דמשל אשתו הוא אוכל אבל אמר לה מה שתרצי עשי בהן אע"ג דאמר לה שאין לבעליך רשות בהן דמי כמי שקנה הבטל מיד האב דיד האשה כיד בעלה וכמי שנתן לחותנו דמי שהרי הרשה לה בהן לעשות כל דבר ואסור הבעל בהן ושמואל אמר וכו' קסבר לא אמרינן יד אשה כיד בעלה כמאן אזלא הא שמעתתא דרב דמתרץ למתניתין דיד אשה כיד בעלה כר"מ דאמר בעלמא דיד אשה כיד בעלה ועיין עוד שם בפירוש הר"ן והרא"ש ז"ל דא דא"עג שחלוקין הם בפירושיהן מ"מ כל אפין שוין דהיכא דאמר מה שתרצי עשי קנה לרב ולשמואל לא קנה:
אמנם לענין פסקא דדינא נחלקו הפוסקים שקצתם פסקו כרב דדוקא אמר מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך הוא דלא קנה בטל משום שאביה לא נתן לה מתנה גמורה אלא לאותו דבר אבל אי אמר מה שתרצי עשי ודאי דלא קנה בעל וטעמייהו משום דפלוגתא דרב ושמואל הוי בנדרים דאיסורא וקי"ל הלכתא כרב באיסורי אבל קצתם פסקו כשמואל דבין אמר לה שלא יהא לבעליך רשות בהן ובין אמר מה שתרצי עשי לא קנה בעל וטעמייהו דאע"ג דפלוגתייהו דרב ושמואל הוי בנדרים דאיסורא מ"מ כיון דעקר פלוגתייהו בדינא תלי דהכי אמרינן שם בגמרא דרב כר"מ דאמר יד אשה כיד בטלה ואי רב סבר כר"מ ממילא משמע דשמואל סבירא ליה כרבנן מדלא קאמר תלמודא תרוייהו כר"מ או תרוייהו כרבנן ופלוגתייהו בדבר אחר וא"כ הוי פלוגתייהו בדינא והלכתא כשמואל בדיני ועוד דכיון דשמואל סבירא ליה כרבנן דר"מ וגם סוגיא דפ' ד' דנזיר ופ' בן סורר ומורה הוו כשמואל משמע דהכי הוי הלכתא אלא שהרמ"בם ז"ל בפ' ז' מהלכות נדרים הל' י"ז מיצע את הדרך ופסק כשמואל וכתב דתרתי בעינן או על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך או על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי הא בחד מנייהו לא מהנייא והא הוי ודאי דלא כרב דאילו לרב דוקא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך הוא דמהנייא הא לאו הכי לא ואם תרצה לעמוד על דבריו ז"ל עיין בפרק הנזכר במה שכתב מר"ן ז"ל ושם תמצא כל האמור בשפה ברורה:
והשתא כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אפילו בהני לישני דגמרא דמכל אחד מהם נראה שהאב סילק מהני מעות זכות הבעל לגמרי כ"ש וק"ו בנ"ד דלשון רשאה ושלטה הוי גריע טפי מהני לישני דגמרא דודאי איכא לספוקי אי מהני אי לא אלא כיון דהדבר תלוי בספק היה נראה לכאורה דהדין עם ראובן דכיון דחשיבה האשה מוחזקת באותו הבית מצי ראובן למימר קים לי כדברי הפוסקים כשמואל דבחד מנייהו סגי ויכולה היא ליתן בחייה ולעקור הירושה מבעלה והטעם דחשיבה מוחזקת משום דכיון דאפילו נכסי מלוג דעלמא שיש לבעל זכות בפירות קיימא לן דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וגם אין לבעל פירות אלא מכח התקנה שהתקינו תחת פרקונה כ"ש בנ"ד שהגוף שלה ואיכא לספוקי. אי זכה הבטל בפירות אי לא. דחשיבה האשה מוחזקת וטל הבעל להביא ראייה וכיון שהדבר תלוי במחלוקת הפוסקים הוי קים לי כנגד קים לי ואין כאן ראייה להוציא מיד המוחזק וגדולה מזאת דבפרק מי שמת דף קנ"ח תנן נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים אשה מתה ראשון ואחר כך מת הבעל יורשי אשה אומרים בעל מת ראשון ואחר כך מתה האשה בית שמאי אומרים יחלוקו ובית הילל אומרים נכסים בחזקתן וכתובה בחזקת יורשו הבעל נכסים הנכנסים והיוצאים עמה בחזקת יורשי האב ע"כ ובגמרא בחזקת מי רבי יוחנן אמר בחזקת יורשי הבטל ורבי אלעזר אמר בחזקת יורשי האשה ורבי שמעון בן לקיש משום בר קפרא אמר יחלוקו וכן תני בר קפרא הואיל והללו באין לירש והלל באין לירש יחלוקו ופר"שי נכסים הנכנסים וכו' הן מנכסי מלוג שנפלו מבית האב ואין אחריותן עליו בחזקת יורשי האב שמאביה באו לה בחזקת מי הנכסים דקאמרי ב"ה נכסים בחזקתן בחזקת מי קאמרי ב"ה בחזקת יורשי האשה הוא דקאמרי לה דהיא הנעלת ליה מבית אבוה בחזקת יורשי הבעל. שאם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לו ויכול היה למוכרן הילכך לא דמו לנכסי מלוג יחלוקו כדמפרש לקמן הואיל והללו באין לירש הכל והללו באין לירש הכל יחלוקו שהרי לשניהם יש טענת חזקה כדפרישית היא הנעלת ליה מבית אבוה והוא מתוך שקבל אחריות עליו קנאו והרי הן כממונו והאי דאמרי בית הלל נכסים בחזקתן היינו בחזקת שניהם] ויחלוקו ע"כ הרי דבנכסי מלוג כ"ט לא פליגי דלב"ה מוקמינן להו בחזקת האשה או יורשיה כיון דמספקא לן מי מת תחלה. ואפילו בנכסי צאן ברזל איכא למ"ד דמוקמינן להו בחזקתה. וא"כ בנ"ד נמי דאיכא ספיקא בהאי לישנא דרשאה ושלטאה וגם איכא ספיקא בין הפוסקים בכל הני לישני דגמרא אי קנה בעל אי לא נראה דלענין דינא מוקמינן הבית בחזקת האשה כיון דחשיבה מוחזקת מן הטעם שקדמנו זכרו ומתנתה מתנה וזכה ראובן בדינו:
אמנם אחר העייון וההשקפה לטובה נראה לי דהדין עם לוי דאפילו אם תמצא לומר דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בהני לישני דגמרא והיכא דאיכא ספיקא מוקמינן נכסים אחזקתן והכא האשה חשיבא מוחזקת מ"מ נראה דלא דמי לישנא דנ"ד להני לישני דגמרא. דאילו להני לישני דגמרא ליכא שום ספק בלשון דודאי מפרש בהדיא שאין רצונו שיהיה לחתנו שום רשות במעות הללו ופלוגתא דרב ושמואל לא הוי אלא אי אמרינן יד אשה כיד בעלה או לא. דלרב אמרינן ולפיכך לא מהני אלא לשון מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך ולשמואל לא אמרינן ולפיכך כל הני לישני מהני וכיון דמספקא לן הלכתא כמאן אמרינן דחשיבא האשה מוחזקת ולא קנה יתהון בטל מספק. ואלו בשטר הצוואה דנ"ד הוה כתוב חד מהני לישני ודאי דהוה אמרינן נמי דחשיבה האשה מוחזקת והמוציא מחבירו עליו הראייה אבל השתא דאפילו בלשון איכא ספיקא ועוד דאי דייקינן ביה נמצא דאפילו ספיקא ליכא שהרי לשון רשאה ושלטאה אינו אלא תואר לאפוטרופא שתהא נושאת ונותנת בתוך הבית. נראה דגריע טפי מהני לישני דגמרא וכיון שכן מאן לימא לן דבהאי לישנא נמי איכא ספיקא דרבוותא להחשיב האשה מוחזקת ואדרבא הרי גבי מי שהניח אלמנתו רשאה ושלטאה בכל נכסיו לשאל הרי"בש ז"ל וכתב בסי' ת"ט שאין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כעין אפוטרופא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה וכו' וא"כ בנ"ד נמי איכא למימר שעשאה כעין אפוטרופא. ואם תאמר ומה לה ולאפוטרופוסות. נאמר דכיון שדין נכסי מלוג הוא שהפירות הם של בעל ליטלם לעצמו ולעשות כרצונו ואין יד האשה שולטת בהם. לכן עשאה רשאה ושלטאה שתהיה כעין אפוטרופא לישא וליתן בפירות לצורך הבית. ועוד דכל כמה דמצינן למעט במחלוקת ממעיטינן ואם כן אף על גב דמצינו פלוגתא בהני לישני דגמרא דאמר בפירוש שאין רצונו שיהיה רשות לבעל בנכסים או מעות הללו שכן אמר לה על מנת שאין לבעליך רשות בהן או מה שתרצי עשי דלדעת הרבה מרבוותא דפסקי כרב לא מהניא ולדעת הרמ"בם תרתי בעינן. מ"מ בנ"ד דהוי לשון גרוע מצינו למימר דאפילו לדעת הפוסקים כשמואל דמהניא הוי דוקא בהני לישני דגמרא או כיוצא בהן שמפרש בהדיא רצונו אבל לשון גרוע כזה שמשמעות הלשון אינו אלא תואר לאפוטרופוסות ודאי דמצינו למימר שלא עשאה אלא אפוטרופא לשאת ולתת וכדאמרן:
ואף אם נאמר שכוונת אביה בזה הלשון לא היה לעשות לה אפוטרופא אלא לזכות לה לבדה בפירות בחייה לאפוקי בעל וא"כ לא קנה בעל דהא אפילו היכא דיש לבעל זכות בפירות קי"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף הגוף דמי. וכ"ש הכא דאפילו בפירות לא זכה. מ"מ אין מלשון זה הוכחה לשיכולה למכור ולתת ולעקור הירושה מבעלה. דהא גבי בטל שנתן מתנה לאשתו דקי"ל דלכ"ע אין הבעל אוכל פירות ואפילו הכי לפי הסכמת כל הפוסקים ז"ל רובם ככולם אינה יכולה למכור ולתת לאחר כדי לעקור הירושה מבעלה ואם תמות יירשנה. ואם עברה ומכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות כדין כל נכסי מלוג ואפילו לדעת האומרים שאם מכרה ונתנה קיים כיון שאין לו פירות אפשר לומר דדוקא התם אמרינן הכי משום דכיון דעל הסתם כל מה שנותן הבטל בעין יפה הוא נותן ודאי דלא סלק זכותו במתנה ההיא מן הפירות בלבד אלא אמרינן דלגמרי סלק זכותו ולפיכך אם מכרה ונתנה קיים ואין הבטל מוציא מיד הלקוחות אבל בנ"ד שהמתנה מאת אביה היא וגם לא אמר בפירוש שלא יהיה לבעל רשות באותה מתנה אלא לשון גרוע כדהוכחנו איכא למימר דכל אפין שוין דלא נסתלק הבעל אלא מאכילת פירות בחייה וממכרה ומתנתה לאו כלום היא ואם תמות יירשנה וא"כ ליכא לספוקי שלא היה כח לאשת לוי לעקור הירושה מבעלה ולמכור ולתת לאחר וצוואתה צוואת גרועה הוא ואין לראובן שום תביעה על לוי:
אך אמנם נראה דעדין יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר דאין הכי נמי דלישנא דרשאה ושלטאה הוי לישנא גרועה אבל מ"מ מאן לימא לן דבהאי לישנא נמי לא פליגי רבוותא. דלמא דבהאי לישנא נמי פליגי והוי הדבר ספיקא דרבוותא ומצי ראובן למימר קים לי כדברי הפוסקים כשמואל ועל הבעל להביא ראייה כיון דחשיבה האשה מוחזקת וכדאמרן לעיל ואי משום הא דהרי"בש ז"ל נראה דלא דמי לנ"ד דאילו בנדון דהרי"בש כתוב בצוואה שהניח אלמנתו רשאה ושלטאה בכל נכסיו ולא הזכיר לשון מתנה כלל ובהא ודאי איכא למימר שלא עשאה אלא אפוטרופא לאכול פירות בחייה אבל לא למכור ולתת לאחר ואם מתה יורשי הבטל זוכים בנכסים ואם מכרה או נתנה מוציאין מיד הלקוחות או מיד מקבל המתנה אבל בנ"ד שכתוב בצוואה שנתן בית אחת לסרח בתו הנשואה שתהא רשאה ושלטאה שבזה הלשון הזכיר לשון מתנה איכא למימר שאחר שנתן המתנה התנה שלא יהיה לשום אדם בעולם יהיה מי שיהיה רשות באותה מתנה ולכך כתב לשון רשאה ושלטאה והוי כאילו אמר מה שתרצי עשי בלי שיהיה שום אדם מוחה בידיך. ואי משום דאפושי מחלוקת לא מפשינן בהא דאמרן נמי לא מפשינן מחלוקת דהא האי לישנא דרשאה ושלטאה דנ"ד שכתוב אחר לשון מתנה נראה דהוי לישנא מעליא דומיא דהני לישני דגמרא וא"כ הוי בכלל מחלוקת דרב ושמואל וכולה חדא פלוגתא היא ועוד דאף אם נאמר דגריע האי לישנא מהני לישני דגמרא מ"מ אין במשמעות הלשון שלא יהא אלא אפוטרופא ואדרבא כפי לשון הצוואה נראה שדעת אביה היה שלא יהיה לשום אדם רשות באותו בית אלא שהוא נותן כח בידה לעשות כרצונה ואף אי הוי לישנא גרועה. וא"כ נראה דחזר הדין לצד ראובן וטל הבטל להביא ראייה:
ואען ואומר דאף אם נאמר דלישנא דרשאה ושלטאה הוי לישנא מעליא מ"מ יש לזכות לבעל ומהאי טעמא עצמה דאמרן לעיל. דמאי טעמא אמרינן לעיל דעל הבעל להביא ראייה משום דכיון דהדבר הוי ספיקא דרבוותא והאשה חשיבה מוחזקת אין מוציאין מיד המוחזק על הספק וא"כ מהאי טעמא עצמה נראה דעל ראובן להביא ראייה דהא דאמרן לעיל דחשיבה האשה מוחזקת לאו מילתא היא ואדרבה הבעל חשיב מוחזק כיון דעל הסתם כל נכסי האשה יש לבעל זכות בפירות ואם תמות יורשה וא"כ הבא להוציא זכות הבטל מספק עליו להביא ראייה ראייה לדבר מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהל' אישות הל' ל' וז"ל הרי שנמצאו מעות או מטלטלים ביד האשה. היא אומרת במתנה נתנו לי והוא אומר ממעשה ידיך הם שהם שלי הרי זו נאמנת ויש לו להחרים על מי שטוענת דבר שאינו כן וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואם אמרה על מנת כן נתנו לי על מנת שאין לבעלי רשות בהן אלא אעשה בהן כל מה שארצה. עליה להביא ראייה שכל ממון שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירות עד שתביא ראייה ע"כ לשון הרמב"ם וכתב ה"ה על בבא דאינה נאמנת שכן הוא דעת הרמב"ן ז"ל נמי. אמנם הרשב"א ז"ל חולק בזה ועיין במה שכתב ה"ה ז"ל בפ' ז' מה מהל' פקדון הל' י' ובפ' ב' מהל' מלוה ולוה הל' ח' ודוק ועיין נמי במה שכתב הטור והבית יוסף בא"ה סי' פ"ה ועוד במה שכתב ה"ה בהל' זכיה פ' ג' הל' י"ג וי"ד הרי דלדעת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל אע"ג דהיא טוענת בריא ואין מי שמכחיש אותה אמרינן דעל הסתם הם בחזקת הבעל ועליה להביא ראייה י ואפילו להרשב"א ז"ל שחולק על הרמב"ם והרמב"ן ז"ל וכמו שכתב ה"ה ז"ל נראה דהיינו דווקא התם דמיירי במטלטלי' או מעות שהם תחת ידה. שכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב הרי שנמצאו מעות או מטלטלים ביד האשה וכו' וכיון שהיא תפוסה וגם טוענת בריא והוא טוען שמא דאע"ג שמלשון הבעל שטוען שממעשה ידיה הן נראה דהוי נמי טענת בריא מ"מ שמא הוא דהא הוא אינו יכול לטעון בבריא שממעשה ידיה הן וא"כ הוי בריא ושמא ובריא עדיף ואין מוציאין מידה ועוד דאף אם נאמר דטענת הבעל נמי הוי בריא כגון שטוען שיודע בודאי שממעשה ידיה הן והוי בריא ובריא מ"מ כיון שהמעות בידה הוי איהי מוחזקת ואין מוציאין מיד המוחזק על הספק. אבל בנ"ד דלא הוי מטלטלים אלא קרקעות שהרי בית הוא דנתן לה אביה באופן שאין כאן תפיסה לאחד יותר מן האחר איכא למימר דאפילו הרשב"א ז"ל מודה דכיון דטל הסתם יש לבעל פירות בנכסי אשתו ואם תמות יורשה והכא מספיקא לן אי מהני לישנא דרשאה ושלטאה לסלק הבעל לגמרי אי לא דודאי הוי הבעל מוחזק והבא להוציא ממנו מספקא עליו להביא ראייה:
ואם תאמר והא מההיא דנפל הבית עליו ועל אשתו וכו' דאמרינן דנכסי מלוג בחזקת יורשיה. משמע דהאשה מוחזקת בהן דאי לאו הכי אמאי מוקמינן להו בחזקת יורשיה הא לאו כלום היא ולא ראי זה כראי זה ולא דמיין אהדדי: דאילו ההיא דמי שנפל הבית עליו וכו' גוף הספק הוא שאין אנו יודעים מי מת תחלה לידע אם חל על הבעל שם יורש אי לא. וזהו מחלוקת היורשים שיורשי הבטל אומרים שהיא מתה ראשון וחל על הבעל שם יורש והם יורשים אותו ויורשי האשה אומרים שהוא מת ראשון ולא חל על הבטל שם יורש והם יורשים אותה ולהכי מוקמינן נכסי שלה בחזקתה ובחזקת יורשיה. אבל היכא שענינו ראו ולא זר שהאשה מתה והבעל עדין בחיים חיותו כגון הכא בנ"ד ודאי דליכא לספוקי שהבטל יורש את אשתו בכל נכסיה ובחזקתיה הן קיימין וא"כ בנ"ד שאשר נתן לבתו בית זה וכתב בצוואתו לישנא דמספקא לן אי סלק באותו לשון ללוי חתנו מן הבית לגמרי אי לא באנו למחלוקת דרב ושמואל ואי לענין הלכתא נחלקו הפוסקים זה אומר בכה וזה אומר בכה וכל אחד מהבעלי דינים מצי אמר קים לי כפוסק פלוני' איך אפשר לעקור ירושת הבעל מספיקא ולומר דלמא נסתלק בלשון רשאה ושלטאה. והא אפשר נמי לומר דדלמא לא נסתלק אלא ודאי כיון דאיכא פנים לכאן ולכאן ויפה כח הבעל שהוא חשיב מוחזק כדאמרן לעיל ודאי דיורש יקרא והבא להוציא ממנו מספיקא עליו להביא ראייה. וזה נראה לי חלוק נכון ומסתבר:
אמנם איכא לספוקי דמ"מ בנ"ד נראה דחשיבה האש' מוחזקת דטעמא מאי אמרינן דכשנמצא לה מעות או מטלטלים וכו' דאינה נאמנת משום דמסתמא כל מעות הנמצאי' ביד האשה בחזקת הבעל הן. והא ודאי הוי דוקא כשלא נודע מאין באו לה. אבל היכא שנודע בודאי שבמתנה נתנו לה נראה דנאמנת אליבא דכ"ט. וא"כ בנ"ד שברור לנו שאביה נתן לה אותה המתנה נראה דחשיבה מוחזקת וידה על העליונה וטל הבעל להביא ראייה. והחלוק שעשינו בין מטלטלים וקרקעות איירי כשלא נודע אבל היכא שנודע כ"ע מודו דנאמנת ונסתלק זכות הבעל ואפשר לתרץ ולומר דאין הכי נמי דהיכא שנודע שבמתנה נחנו לה ובתנאי שכתב הרמב"ם ז"ל דהיינו תרתי דודאי נאמנת ואפילו הכי בנ"ד שאני דאע"ג דידעינן בבירור שאביה נתן לה אותה הבית מ"מ מספקא לן בלשון רשאה ושלטאה אי קנה בעל אי לא. דאי הוה פשיטא לן דבהאי לישנא סלק זכות הבטל ולא קנה ודאי דהוה אמרינן דיד האשה על העליונה כיון דידעינן בודאי דאותו בית מתנה מאת אביה הוא אבל השתא דאפשר דקנה מה אכפת לן אי ידעינן בודאי אי לא. הרי קנה הבעל בחייה ומה לה לעשות עוד והא דאמרינן דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי היינו דוקא לענין שאין הבעל יכול למכור בנכסי מלוג אבל לא מפני זה יש כח ביד האשה למוכרם או לתתם לאחר ולעקור הירושה מבעלה ואדרבא תפסת מועט דהיינו שאין הבעל יכול למוכרם תפסת. תפסת מרובה דהיינו ליתן כח ביד האשה למוכרם או לתתם לאחר ולעקור הירושה מבטלה לא תפסת:
ועוד יש לי ראייה נכונה על זה מהא דתנן ריש פרק הכותב דף פ"ג והא לך לשון המשנה הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה אם כן למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך שאם מכרה ונתנה קיים כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן הרי זה אינו אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה רבי יהודה אומר לעולם אוכל פירי פירות עד שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד עולם ע"כ ובגמרא איבעיא להו לרבי יהודה פירי פירות דוקא או דלמא עד עולם דוקא או דלמא תרווייהו דוקא. אם תמצא לומר פירי פירות דוקא עד עולם למה לי הא קמ"ל כיון דכתב לה פירי פירות כמאן דכתב לה עד עולם דמי ואם תמצא לומר עד עולם דוקא פירי פירות למה לי הא קמ"ל דאע"ג דכתב לה פירי פירות אי כתב לה עד עולם אין אי לא לא ואם תמצא לומר תרוייהו דוקא תרתי למה לי צריכא דאי כתב לה פירי פירות ולא כתב לה עד עולם הוה אמינא פירי פירות הוא דלא אכיל אבל פירי דפירי פירות אכיל להכי אצטריך עד עולם ואי כתב לה עד עולם ולא כתב לה פירי פירות הוה אמינא לעולם אפירות קאי להכי אצטריך פירי פירות ע"כ לשון הבעיא. ומיד מתחיל בעיא אחרת שמשם תראה שבעיא ראשונ' לא הופשטא בגמרא. ומשם כתבו כל הפוסקים דכיון דבעיא דלא איפשיטא היא בעינן תרוייהו לסלק הבעל משום דחשיבה האשה בעלת השטר וקיימא לן בכל דוכתי דיד בעל השטר על התחתונה וכן הביאו הטור בא"ה סי' צ"ב ועיין מה שכתב שם הבית יוסף וגם רובם ככולם פסקו הלכה כרבי יהודה משום דהש"ס שקיל וטרי אליביה הרי דהתם דבכל אחד מהני תרי לישני לחודייהו נסתלק הבטל בפירוש מפירי פירות ואפילו הכי משום דמספקא לן אי סגי בחד מנייהו לחודיה או אי בעינן תרתי אמרינן דחד לא מהניא ובעינן תרוייהו לסלק הבטל מפירי פירות משום דחשיב הבעל מוחזק ויד האשה על התחתונה כ"ש הבא בנ"ד דלא מבעיא דלישנא דרשאה ושלטאה הוי לישנא גרועה. אלא דאף אם נאמר דהוי לישנא מעליא כהני לישני דגמרא אפילו הכי איכא פלוגתא וספיקא דרבוותא אי מהניא אי לא וכיון שכן ודאי דחשיב הבעל מוחזק ויד האשה על התחתונה ובודאי שמתנתה אינה מתנה ויפה דקדק בדבריה שכתב בצוואתה לשון אם כפי הדין יש לי יכולת במתנה הנזכרת וכו' דבדברים אלו ניבאת ולא ידעה מה ניבאת דודאי כפי הדין לא היה לה יכולת ומתנתה אינה מתנה וזכה לוי בטלה בכל הבית ואין לראובן שום תביעה עליו: זהו מה שהעלה מצודתי להלכה: וגם למעשה אם יסכים עמו הרב המורה כי לו משפט ההוראה:
תם ונשלם היום ביום ששי כ"ב לחודש העשירי בסדר ובשנת למה זה עזבתן את האיש ליצירה:
נאם הצעיר שמואל מינדיש די סולה ס"ט:
בבית ובדפוס יתמי מר' יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב פינקי ביהרט פר בייא עש צווייאטי וויאי גאט