שאלה לה ראובן עשה מקח עם שמעון קצוב. ונתקשר שמעון בקנס גדול ובת"כ שאם יעבור הזמן שלא יועיל לו שום טענת אונס וגם כן נתן לו משכון על הקנס ותוך הזמן הקצוב בא לוי ואמר לראובן אני שמעתו וברור לי שלא יבא שמעון לזמן שיקיים המקח ואחר כך תרצה ליקח הקנס ממנו בכן אנו מוכן להעמיד לך הסחורות שמחוייב להעמיד לך שמעון כפי המקח שלו כדי שלא יהיה לך אחר כך שום דון ודברים על שמעון עבור הקנס וראובן משיב לאו בטל דברים דידי את הלא און אתה שליח שלו. ואירע שבא שמעון ביומא דמשלים הזמן בלא סחורה ובאותו היום הוכרח ראובן לברוח מן העיר וגם כל בני העיר מחמת השונא והוכרח להניח כל אשר לו בביתו גם הסחורות שהיו לו מקדם וראובן תובע הקנס ממנו ורוצה להחזיק במשכון ושמעון טוען שתי טענות הא' שהרי לוי עמד במקומי ורצה ליתן לך הסחורות תוך הזמן ועוד טוען שהרי אם הבאתי לך הסחורה לזמן אזי הוכרחת להניח הסחורה בתוך המהפכה כדרך שאר סחורה יורנו המורה הדין עם מי ושכ"מה:
תשובה ראה ראינו את השאלה והיא מיוסדת על דיני אסמכתא ובחופשינו בים התלמוד ובספרי הפוסקים ז"ל מצאנו ראינו עניינים שונים ומשונים שאמרו שהוא אסמכתא ולא קניא ובמקומות אחרים דומין כאלו אמרו שאין בו דין אסמכתא וקניא והא לך מה שכתב הרמב"ן זיל בתשובותיו סימן כ"ד ז"ל שאלה בעניין אסמכתא ודינא ונתינת טעם מפני מה אינה קונה: תשובה מנעורי ועד עתה טרחתי להעמיד בה חזון ולא ראיתי לאחד מרבו' ז"ל דבר ברור נמלט מהקושיות והקרוב יותר הוא דעת הרמב"ם ז"ל שאין אסמכתא בתולה בדעת אחרים כאומר אם תלך למקום פלוני או תעשה מלאכה פלוני אתן לך כך וכך שאין תלוי בידו אין דעתו סמוכה בעשייתו או בבטולו ואין אסמכתא אלא במה שתולה בעצמו אם לא פרעתי מכאן ועד יום פלוני אם אוביר ולא אעביד וכן כולם אבל כשהגיע אצל גיטין וקדושין הוצרך לומר דאין בהן דין אסמכתא בלא באתי מכאן ועד י"ב חדש וכן תנאים רבים בכיוצא בהן בגיטין וקדושין ואם כדברי רז"ל תהיה זו מכלל אותם שאמרו הלכתא בלא טעמא ואדרבא מן הסתם כל שמתנה בעניין יותר חמור לו ושיש לו בו הקפדה גדולה תהא כאסמכתא יותר גדולה ויש לה השתא יותר בטול מאם לא פרעתי מכאן עד שלשים יום שאין בו אסמכתא לבטל התנאי ובאם לא באתי יהא גט ויתקיים התנאי לגרש אשת נעורים אתמהה וכו' ע"כ וליישב כל אלו השנויים בדיני אסמכתא היה צריך עיון רב ולכן לא נביא אלא מה שצריך לנדון שלנו ומהעוזר האמיתי נשאל יהיה בעזרנו ויאיר עינינו להוציא לאור משפט:
תנן (בבבא מציעא דף ק"ד) המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא: ובגמרא (שם ע"ב) ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה אמר אי מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי אוביר תילתא אמרי נהרדעאי דינא הוא דיתיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא רבא אמר אסמכתא היא ואסמכת' לא קניא ולרבא מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם לא קא גזים הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא גוזמא בעלמא היא דקגזים:
ופירש רש"י ז"ל הובירה שלא חרשה ולא זרעה: שמין אותה כגון בקבלנות שקבל למחצה ולשליש ולרביע אבל בחכרנות לא שייכא דמאי שמין איכא מכירותו יתן לו: אם אוביר אעשנה בורה: ולא אעביד ולא אעשה בה פעולה הראויה לה: גמ' לא גזים אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט ולאו אסמכתא היא דהכי אפסידה ע"כ:
וגרסינן תו התם (בפרק איזהו נשך דף ע"ג ע"ב) אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט אמר אמימר אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא אמר כי קאמר רב חמא הני מילי ביין סתם אבל ביין זה לא מי יימר דמזבני ליה נהליה רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא מאי טעמא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ולרב אשי מאי שנא מהא דחנן אם איביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו:
ופירש"י ז"ל למיזבן ליה חמרא לקנות לו יין בזמן הבציר ומשלם לו יין לפי דמים קלים שקונין אותו: אפרוותא דזולשפט. שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב הלוקחין יין בימות הבציר: אסמכתא היא אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו: אם אוביר לך ולא אעביד גבי מקבל שדה מחבירו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה שמין אותה כמה היה ראויה לעשות ונותן לו שכך כתב לו מתחילה אם אוביר וכו' בפרק המקבל אלמא כיון דאפסדיה בהכי עליה סמך לאו אסמכתא היא שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו: לאו בידו שמא לא ימכרוהו לו:
שמעינן מהני תרי סוגיי דהיכא דגזים או דלאו בידו הוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא וכן פסק הרי"ף ז"ל בפרק המקבל כרבא. וכתב עוד הרב הנ"ל ז"ל במקום הנזכר ז"ל ומסתברא לן דמחייב ליתן שיעור מאי דאוביר בשוי דלא קאמר רבא הויא אסמכתא ולא קני אלא בההוא שיעורא יתירא דהוה ליה גוזמא ולא קני אבל שיעור מאי דאוביר בשוי יהיב ובכי הא מילתא לא אמרינן אסמכתא היא דהא תנן שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו דכיון דשיעור מאי דאוביר בשוי הוא דיהיב שעבודי שעביד נפשיה וגמר ומקני הכא נמי לעניין אלפא זוזי מאי דאוסיף על שיעור דראויה לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שעביד נפשיה אבל שיעורא דראויה לעשות איתיה בכלל אלפא זוזי ושעבודי משתעבד בגויה ומחייב ביה ומאי דפיש עליה אמרינן אסמכתא היא ולא מיחייב בה ואשכחן לרבא גופיה כי האי גוונא בעניין ההוא דאמר אי מפסידנא מסתליקנא בלא שבחא ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא ואקשינן ומאי שנא מיהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ושנינן התם מאי דאפסיד משלם הכא נמי מאי דקא מפסיד משלם ואידך לא ע"כ:
גם הר"אש ז"ל פסק כן בפסקיו בפרק המקבל שכתב כל דברי הרי"ף ז"ל שקדמנו זכרם ובסוף דבריו כתב ז"ל ולא הבנתי ראיותיו הא דאייתי ראיה ממתניתין ליתא דבמתניתין כתב ליה אם אוביר ולא אעביד ואי לא כתב לא מיחייב מידי מדתלי טעמא שכן כתב לו אבל הכא דאמר יהיבנא לך אלפא זוזי לא כיון אלא להגזים ולא שיעבד עצמו לכלום דאי אפשר לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שיעבד אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי ואין כאן שיעבוד של כלום ומה שהביא ראיה מההיא שתלא ליתא דהתם בלא דברי השתלא אף אם שתק ולא אמר כלום דין הוא דמאי דמפסיד משלם דלשם הכי ירד כדמוכח מההוא שמעתא הילכך כיון דגזים כל דבריו כמאן דליתנהו דמי והעמידם על דינו כאלו לא אמר כלום ומשלם מה שהפסיד אבל הכא כשתסלק דבריו לא מיחייב מידי וצ"ל כדבריו ולאו מטעמיה אלא כדפרישית לעיל שכיון שנהגו לכתוב בו אף אם לא כתב מיחייב לשלם מאו דאפסיד הילכך הכא נמי כשתסלק דבריו העמידם על דינו וישלם מאי דאפסיד ע"כ:
והרמב"ם ז"ל גם הוא פסק כן בפרק שמיני מהלכות שכירות הלכה י"ג ז"ל המקבל שדה מחבירו ואחר שזכה בה הובירה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שהיה מגיי לו שכך כותב לבעל הקרקע אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא והוא הדין אם הוביר מקצתה ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושעבד עצמו אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרין הרי זה אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד ע"כ:
וכתב הרב המגיד ז"ל המקבל שדה מחבירו וכו'. משנה ופירוש אף על פי שלא כתב לו ממש לשון זה הרי דינו כמי שכתב דכתנאי בית דין דאמי. וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן כתב רבינו יצחק אלבר"צלוני ז"ל תשובה לרבינו האיי גאון ז"ל דהא מתניתא כתנאי בית דין דמיא אף על פי שלא כתב כמי שכתב דאמי: ומפני מה נתחייב לשלם וכו'. פירוש והלא אסמכתא היא: אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד וכו'. מפורש בגמרא ובהלכות בארוכה ע"כ: וכן פסקו רבינו יעקב בעל הטורים ז"ל בטור חושן משפט סימן שכ"ח. והרב בית יוסף בשולחנו הטהור בסימן הנזכר:
ובההיא דפרק איזהו נשך פסקו הפוסקים ז"ל דכל שאין בידו לעשות הוי אסמכתא ולא קניא הרי"ף ז"ל כתב ז"ל וקיימא לן כרב אשי גם הר"אש ז"ל כתב בפסקיו וקיימא לן כרב אשי והקשה שם הרא"ש ז"ל וקשה דפרק זה בורר משמע דהיכא דהוי בידו הוי אסמכת' טפי דקאמר התם וצריכי דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דקאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי ולהכי הוי אסמכתא וכן פרש"י התם אהא דקאמר דמשחק בקוביא לא חשיב אסמכתא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא איעביד אשלם אלפא זוזי וכגון משליש שטרי דגט פשוט דסומך על דבר דסבור כל זה יש בידי לעשות ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה ולאסמכתא קא מתני דטועה כסבור לא יבא לידי כך אבל משחק בקוביא לא סמיך אמידי דלא ידע אי נצח אי לא נצח ואפילו הכי מתני שמע מינה מספיקא גמר ומקני ויש לומר דאין בידו דהכא היינו שהדבר תלוי באחרים ואף טל גב דיין מצוי הרבה לקנות מכל מקום כיון שהדבר תלוי באחרים אם לא ירצו הם למכור לו ממי יקנה הילכך לא גמר ומקני דסבור שמא אמצא יין ואדעתא דהכי מתני אם לא אקנה לך אשלם לך כמו שהייתי יכול לקנותו כי סבור אמצא יין הרבה לקנות ומכל מקום אינו לגמרי בידו שמא לא ירצו אחרים למכור לו הילכך לא גמר ומקני ומשחק בקוביא שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו ולומר אדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבא לידי כך הילכך ודאי גמר ומקני והיכא שהוא לגמרי בידו כגון אם אוביר ולא איעביד אשלם אלפא זוזי דכיון דבידו הוא סבור לא יבא לידי כך ולא גמר ומקני אבל היכא דלא גזים כגון אשלם במיטבא גמר ומקני ע"כ הרי הדבר ברור דהרי"ף והר"אש זכרונם לברכה כתבו בפירוש דהלכתא כרב אשי:
אבל בהרמב"ם ז"ל לא מצאנו דין זה מפורש ר"ל הא דפרק איזהו נשך שאמר רב אשי התם בידו הכא לאו בידו וחפשנו במורה מקום שסביב הרי"ף ז"ל שציין פרק שביעי מהלכות מכירה ואין בכל זה הפרק דין זה וחקרנו גם כן במורה מקום שבשיתא סדרי שציין פרק שביעי מהלכות שלוחין ושותפין וגם שם לא מצאנו דין זה מפורש. אלא שבהלכה ו' מזה הפרק נראה דדומה לו קצת ז"ל הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת וכו' שנראה מפני שהוא אסמכתא כיון דלאו בידו ועם כל זה אין לנו נחת רוח בזה משום שדין דפרק איזהו נשך הוא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' דמשמע לו לבדו ולא למחצית שכר מדאמר למיזבן ליה ועוד שהרמב"ם ז"ל לא כתב משום דלאו בידו ועוד שהרב כסף משנה ז"ל כתב ז"ל ירושלמי כלשון רבינו כתבו הרי"ף פרק איזהו נשך וכו' ע"כ ולא הזכיר הסוגיא שכתבנו למעלה אחר כך חפשנו בפרק י"א מהלכות מכירה שבו דיני אסמכתא וגם שם לא מצאנו מאומה אבל ראה זאת מצאנו ברב כסף משנה ז"ל על הלכה ו' מזה הפרק ז"ל על מה שכתב רבינו שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה וכו' כתב הטור לא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו וזה תימא דבגמרא מחלק בזה בפרק גט פשוט דכי אמרינן בגמרא התם בידו הכא לאו בידו לאו למימרא דמידי דלאו בידו הוי אסמכתא ומידי דבידו לא הוי אסמכתא דאדרבה פרק זה בורר משמע שכל שבידו הוי אסמכתא טפי הילכך הא מתניתין דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסוה לחיובי כנגד הפסדו של זה וכי אקשינן מאי שנא מהא דתנן אם אוביר וכו' היינו לומר דכי היכי דהתם תקנו רבנן שישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליו הכא נמי הוה להו לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוה רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למקנסיה עכ"ל ומאחר שרבינו היה מפרש כן לא שנא דבר שהוא בידו לא שנא דבר שאינו בידו לא שנא גזים לא שנא לא גזים הוי אסמכתא ולא קנה אלא דכל היכא דבידו ולא גזים קנסוה רבנן ולפיכך בפרק זה שבו נתבארו דיני אסמכתא לא חילק בין הוי בידו ללא הוי בידו ובין גזים ללא גזים דבכולהו הוי אסמכתא ובפרק ח' מהלכות שכירות כתב דהיכא דבידו ולא גזים חייב לשלם ואף על פי שכתב שם ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו דמשמע דסבירא ליה כדברי התוספות דטעמא דמשלם לפי שאינה אסמכתא ודינא הוא ולא תקנתא וכן נראה שפירשו דבריו בהגהות יש לומר דהכי קאמר אילו היה פוסק על עצמו דבר קצוב לא היו מתקנים לו שישלם שכבר אפשר שלא יבור אלא מקצתה שאין ההפסד שוה כנגד מה שקצב על עצמו וכיון שכן כך לי פסק על עצמו עשרה זוזי כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא בדרך גוזמא שאמר אם אוביר אתן כך והוא בוטח בעצמו שלא יוביר ולא גמר ומקני אבל כשאומר אשלם במיטבא אף על פי שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה ודרך בני אדם הוא דכל כהאי גוונא אף על פי שהיא אסמכתא גמר ומשעבד נפשיה ולפיכך תקנו שישלם אי נמי הכי קאמר דמחייב עצמו בדבר קצוב כיון שהיא אסמכתא גמורה אף טלפי שהיו מתקנים שישלם לא הוה גמר ומשעבד נפשיה אבל באשלם במיטבא אף על פי שהיא אסמכתא כיון שאינה כל כך גמורה אם יתקנו רבנן דלישלם גמר ומשעבד ולפיכך תקנו לו שישלם כך נראה לי לדעת רבינו עכ"ל:
גם הרב בעל בית חדש ז"ל בסימן ר"ז כתב בזה ז"ל ומה שכתב ובמה שכתב אם יהיה ולא יהיה ולא חילק בין היכא שבידו אם לאו תימא דבגמרא מחלק פירוש דבסוף פרק איזהו נשך (דף ע"ג) אמרינן במי שנותן לחבירו דמים לקנות לו יין בזול והתנה עמו שאם לא יקנה לו יפרע משלו אסמכתא היא ולא קניא הואיל ולא קנו מידו ופרכינן מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומשני התם בידו הכא לאו בידו ומיהו יש לפרש דהרמב"ם סבירא ליה דלפי האמת לא קיימא לן כהך שינוייא אלא כסוגיא דפ' המקבל דמוכח התם דטעם דהך דאוביר משום שכך כותב לו וכתנאי בית דין דמי ומשום הכי אף על פי שלא כתב ככתב דמיא וכדכתב הרב המגיד בפרק ח' מהלכות שכירות בשם רב האי גאון והר"י אלברצילונ"י והרמב"ן והרשב"א אבל בעלמא הויא אסמכתא ואין חילוק בין בידו בין לאו בידו ובית יוסף נדחק ליישב דעת הרמב"ם בזה כאשר יראה הרואה ומה שכתבנו נראה קרוב ע"כ: העולה לנו מזה דבין לפי דעת הטור בין להרב כסף משנה בין כפי הרב בעל בית חדש זכרונם לברכה דסברת הרמב"ם ז"ל הוא דבלאו בידו (דזהו הצריך לעניינינו) הוי אסמכתא ולא קניא:
וסברת בעל הטורים והרב בית יוסף זכרונם לברכה נראה בבירור שכך דעתם (אף שאינו מפורש) מכיון שהליצו בעד הרמב"ם ז"ל ליישב דבריו ולא חלקו עליו מסתברא דגם כן דעתם דהיכא דלאו בידו ודאי הוי אסמכתא ולא קניא:
ומעתה נבא לחוות דעתינו על העניין שנשאלנו עליו והוא שראובן עשה מקח עם שמעון להעמיד לו סחורה לזמן מוגבל ונתקשר שמעון בקנס גדול ובת"כ שאם יעבור הזמן שלא יועיל לו שום טענת אונס ונתן לו משכון על הקנס וכו' ולא העמיד שמעון הסחורה בזמן המוגבל וכו'. נראה לנו דאין שמעון חייב לשלם הקנס משום דגזים כמו שכתוב בשאלה בקנס גדול כמו שהוכחנו מסוגיא דפרק המקבל כפי הסכמת הפוסקים ז"ל שקדמנו זכרם דהוי אסמכתא ולא קני ועוד דלא היה בידו אולי לא ירצו למכור לו הסחורה כמו שביארנו מסוגיא דפרק איזהו נשך דמסיק רב אשי דאפילו יין סתם נמי לא דהוי אסמכתא כיון דלאו בידו. והלכתא כרב אשי כמו שפסקו הפוסקים ז"ל:
ואם יאמר אומר שבנ"ד כיון שחיזק שמעון תנאו כל כך שאמר לו שאם יעבור הזמן שלא יועיל לו שום טענת אונס נוכל לומר דגמר ומקני ולא הוי אסמכתא אף אנו נאמר לו דאין זה כדאי לבטל האסמכתא כיון שלא קנו מידו. וראייה לזה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל סוף פ' ז' מה' סנהדרין ז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה. או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול אבד את זכותו ויפטר חבירו. ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו ע"כ הרי בהדיא דמשום דקנו מידו אבד את זכותו שאם לא קנו מידו הוי אסמכתא ולא אבד את זכותו וכן פסק הרב ב"י ז"ל בח"מ סי' כ"א. וכפי מה שכתב הרב ב"י ז"ל בסי' ר"ז נראה שאפילו בקניין לחוד לא מהני לבטל האסמכתא שכתב שם אחר שכתב לשון הרמב"ם הנ"ל ז"ל ועל פי מה שכתב בפ' י"א מה' מכירה נ"ל דכי קאמר יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב וגם התפיס זכיותיו בב"ד שאם אינו בב"ד חשוב או לא התפיס זכיותיו בב"ד אסמכתא היא ולא קניא ואי איפשר לומר שהתפיסו לתובע שיעור תביעתו ואמר ליה קני כל זה אם לא באתי ליום פלוני דא"כ קנין למה כדמשמע בריש פ' י"א מה"מ ומיהו איפשר להעמידה בשאמר לו אם לא באתי ליום פלוני קני מעכשיו דבר פלוני שהוא שעור תביעתו יקנו מידו על כך דכל כה"ג קנה כמבואר בפ' י"א מס"מ ומיהו אין לשון הרמב"ם דסנהד' משמע שיחד לו דבר מיוחד וקנו מידו עליו אלא יש לומר כמו שכתבתי מעיקרא דבקנו מידו בב"ד חשוב והתפיס זכיותיו בב"ד עסקינן והרמב"ם לא נחית לפרש דיני אסמכתא בה' סנהד' וסמך על מה שכתב בפ' י"א מה"מ ע"כ הרי דבר ברור דלבטל האסמכתא צריך לקנות מידו בב"ד חשוב ויתפיס זכיותיו בב"ד כל שכן בנ"ד שלא היה אפילו קניין גרידא דהוי אסמכתא ולא קניא:
ועדיין צריך לחקור על מה שכתוב בנ"ד שנתן לו משכון על הקנס אם הוא כדאי לבטל האסמכתא בזה נראה לנו לומר דאינו מבטל ממה שכתב ריב"ה ז"ל בח"מ סי' ר"ז ס' כ"ב ז"ל ושנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון טל ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דכה"ג לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה ע"כ הרי בהדיא דגם במשכון שייך אסמכתא: וכן פסק הרב ב"י ז"ל בסי' הנזכר ס' י"ז גם בהגהות מרדכי דב"מ כתוב ז"ל ומיהו רפ' ד' וה' פי' בתשובת מהר"ם דאסמכת' בהקדש קניא ועיין שם פרק זה בורר גבי מהאי כו' עד מכאן פסק רבינו מאיר דאף במשכון שייכא אסמכתא כו' הגה"ה ומיהו במיימוני בה"מ בפ' י"א משמע מדבריו שבמשכונות לא שייך אסמכתא שפירש וז"ל הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלא אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חזר הלוקח קנה זה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר בו המוכר אין מחייבין לזה לכפול לו ערבונו שזו היא אסמכתא ולא קניא עכ"ל משמע מאחר שנתן טעם מאחר שהוא תחת ידו דאסמכתא לא שייכא במשכון ומיהו יש ליישב דלא דמי למשכון שהרי הלוקח לא נתן הערבון בתורת משכון אלא פרעון ועיין בפי' רש"י ז"ל פ' הזהב ע"כ נמצא לפי זה החילוק שגם הרמב"ם ז"ל סובר דאפילו משכון אינו מבטל האסמכתא ולא קניא:
כל מה שכתבנו עד הנה היה נראה לנו לכאורה בתחילת העיון אבל כשנדקדק היטב בנושא שאלתינו יש שם דבר שמבטל האסמכתא והוא שהיה שם ת"כ כמו שכתב הרב ב"י ז"ל בח"מ סי' ר"ז ז"ל כתוב עוד בהגהות בפ' הנזכר וכתב הר"מ דנדר ושבועה ות"כ מהני אפילו באסמכתא דרובן טל ידי דאי אם יהיה אלהים עמדי אם נתון תתן את העם הזה בידי וכהנה רבות וכו' ע"כ וכן פסק בשולחנו הטהור בסי' הנז' ס' י"ט אם כן הדבר ברור ופשוט ששמעון חייב להשלים תנאו משום הת"כ ואין בעניין זה דין אסמכתא כלל:
ומעתה צריכין אנו לתת לב אל טענות שמעון מה שטוען שהרי לוי עמד במקומי ורצה ליתן לך הסחורות תוך הזמן. חקרנו בספרי אמתחות הפוסקים ז"ל ולא מצאנו שום אחד מהם שכתב על עניין כזה. ונראה לענ"ד שאין בדבריו ממש יען הוא לא עשאו שליח כמו שמבואר בשאלה שהרי לוי כה דיבר אני שמעתי וברור לי שלא יבא שמעון וכו' אם כן הדבר ברור שלא בא בשליחות שמעון ויפה השיב לו ראובן לאו בעל דברים דידי את הלא אין אתה שליח שלו. ומה שטען עוד אם הבאתי לך הסחורה לזמן אזי הוכרכת להניח הסחורה בתוך המהפכה וכו'. גם בזה לא מצאנו כלום ולא דבר הדומה לו וגם בזה נראה לנו לענ"ד שאין טענתו טענה שזה דבר חוץ ממנו דמה לו ולצרה הזאת היה לו להעמיד הסחורה לזמן המוגבל וראובן יעשה בה מה שיראה טוב בעיניו בהא סלקינן ובהא נחתינן שכיון ששמעון לא השלים תנאו חייב לשלם לראובן הקנס שקיבל עליו מכח הת"כ שהוא כשבועה כמו שביארנו:
הכלל העולה מכל מה שכתבנו שבנדון נושא שאלתינו אין בו דין אסמכתא יען שהיה בתקיעת כף שמבטל אותה כמו שהוכחנו ממה שפסק הרב בית יוסף ז"ל וטענות שמעון אין בהם ממש כמו שכתבנו מסברא כי לא מצינו לו סמוכות וסברא עדיפא מקרא ולכן חייב שמעון לשלם הקנס לראובן: הנראה לענ"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו מורינו ורבינו שיחיה ונתפלל אל ה' שירפאהו רפואה שלימה בחברת נוות ביתו מב"ת אכי"ר:
נשלם ונגמר בחמשה לחדש תמוז בסדר ובשנת
זאת חקת התורה אשר צוה ה' לאמר ליצירה
אני הצעיר אברהם בלא"א כמוהר"ר דוד פידאנקי מ"כ
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוונן-בורג שטראט