שאלה ראובן ושמעון אחים מגזע היחס היו תושבי ציפורי ושמעון היה נשוי עם לאה בת יעקב והיו לו נכסים רבים ובדעות אלד"א נפטר לב"ע וחליש. בלי שום צואה והניח אלמנתו וב' בנות קטנות שם האחת חנה ושם השנית פנינה וב"ד של אותה העיר ירדו לפקח על נכסי עזבונו מה שהים לו בעין ומה שהיו חייבים לו ולעומת זה מה שהוא היה חייב לאחרים הכל כפי פנקס הנפטר ומינ' אפוטרופוס לראובן אחיו הגדול אשר הוא אמוד בנכסים ומסרו בידו כל אשר לו וכדי שיגבה החובות כדי לשלם לבעלי חובותיו ומן השאר ישגיח לפרנס את האלמנה והיתומות ואחר זמן רצתה האלמנה ועמדה ונשאת לאיש אחר בטבריא. והוליכה עמה את היתומה הקטנה פנינה וע"כ זה היה ישגיח עלמה האפוטרופוס כי מקודם זה כבר נשתדכה היתומה חנם ברשות ב"ד לבן דודו ראובן האפוטרופוס כנודע כי הוא הגון לה והנה אח"כ נפטר צ"בע גם ראובן האפוטרופוס וחליש והשאיר אחריו ב' בנים גדולים תמימים וישרים וחתנים מגדולי היחס וכשמוע האלמנה הנז' ובעלה שמת האפוטרופוס מה עשו עמדו ושדכו את הקטנה פנינה עם בן בעלה שהיה לו מאשה אחרת נער ובער וכתבו שטר שידוכין בשבועה וקנס כנהוג וקמו בני משפחתה ה"ה בני האפוטרופוס וקרוביהם ואינם רוצים כלל בשידוכין הללו מפני שהם טוענים שאין כח ביד האלמנה לשדך את בתה הקטנה כי אם להם לבדם הכח והיכולת לשדך אותה עם ההגון לה ולהם כי למשפחותם לבית אבותם כתיב ומי נתן כח להאלמנה לשדכה בפרט עם מי שאינו הגון להם לפי יחוסם וגם שעשתה זאת בלתי רשות ב"ד אביהן של יתומים וב"ד אינה מרוצים כלל בשידוכין הללו והיא קטנה פחותה מבת י"א שנים כי ע"כ שידוכין הללו בטלים ומבוטלים לא שרירין ולא קיימין והאשה אם היתומה טוענת כי לא להם הממשלה ולא לב"ד כי אם לה ועליה מוטל להשגיח על בתה להשיאה כפי חפצה ורצונה כי היא אמה ועוד טוענים קרוביה הנזכ' כי גלוי וידוע לכל שמה שעשו אלו השידוכין האשה ובעלה הנזכר הוא שעיניהם נתנו בממונה כי תכף שיגבו הממון אחר שתגדל היתומה הם יאכלוה ותשאר היתומה בערום ובחוסר כל כאשר נודע בשערים מה שעשת זאת האשה אחרי מות אישה שבזבזה סך עצום ורב מנכסי היתומות כי ידה היתה תקיפה ולא היה כח ב"ד יפה נגדה למונעה ובכן באו ב' הכיתות לדעת הדין עם מי משניהם ע"כ יורנו המורה כדת של תורה ושכמ"ה:
תשובה ראיתי מה שטוענים בני האפוטרופוס לבטל אלו השידוכין ומה שטוענת אם היתומה לקיימם והיה נראה לי לכאורה שהדין עמה מהא דתנן פרק מציאת האשה יתומה שהשיאוה אמה ואחיה לדעתה שהאם יש להכח ורשות על בתה. ומהא דתנן פרק הניזקין יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להם אביהם אפוטרופוס חייב לעשר פירותיהן ופירש רש"י שסמכו אצל בעל הבית ולא נתמנה להם אפוטרופוס לא מאביהם ולא מבית דין אפילו הכי כאפוטרופוס הוא ע"כ וכיון שכן הבת שהדין הוא שתשב אצל האם כדאיתה פרק הנושא ודאי דהויא האם אפוטרופא על בתה דלא גרעה מיתומים שסמכו אצל בעל הבית שיש לו כל דין אפוטרופוס ואין לומר דזה הוא דוקה כשסמכו אצל איש דראוי להתמנות אפוטרופוס אבל אשה דאינה ראויה להמנות אפוטרופא מפי בית דין לא מהנייא סמיכה גבי דידה להחשיבא כאפוטרופא דהא בהדייא איתא בפרק הניזקין הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הויא להו תורתא שקלא זבינתא ניהלייהו אתו קרובין לקמי דרב נחמן אמרו ליה מה עבידתא דמזבנא. אמר להו יתומים שסמכו אבל בעל הבית תנן הרי לך בהדייא דכל היכא דהיתומים סמוכים אל מי שיהיה הן איש הן אשה כיון שהם נגררים במעשיהם אחריהם חשיבי כאפוטרופוס ואם כן בנ"ד דידן נימא דחשיבא האם כאפוטרופא טל בתה ובידה להשיאה כפי חפצה ורצונה:
אבל יש לדחות דהא דהאם חשיבא אפוטרופא היינו כשהיא מתחילה היתא נושאת ונותנת בנכסי בתה כדי להרויחן שלא יתמוטטו נכסיה ותדע שכן הוא שהרי מצאתי להר"ם מטראני בסימן קכ"ב שנשאל ראובן מת ולא ציוה לביתו והניח אשה ובנים ובית דין לא חשו למנות אפוטרופוס על היתומים כשראו שאשת ראובן היתה מפקחת על הנכסים וטורחת ומעסקת בתועלתן וכו' תשובה אשת ראובן זאת נראה שיש לה דין אפוטרופא גם כי לא מנה אותה בעלה וגם בית דין לא היו יכולין למנותם והויא כבעל הבית שסמכו יתומים אצלו שיש לו דין אפוטרופוס כמו ששנינו במשנה פרק הנזקין וכן אם סמכו אצל אשה כדמוכח עובדא דהנהו יתמי הוו סמיכי גבי ההיא סבתא וכו' ויש לה כל דין אפוטרופוס ולא גרעה אשה זו שנסמכו יתומים עליה ועסקה לעולם מיום מיתת בעלה עד עתה כמו ששה שנים או יותר בנכסי היתומים מאשה דעלמא וכו' יעויין שם וגם הטור כתב וזה לשונו: יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית פירוש הן מעצמן נתחברו אליו ונשתדל בשלהן יש לו כל דין אפוטרופוס וכו' הנה מן האמור מבואר דאלמנה דנ"ד לא הויא כאפוטרופא על בתה שהרי בית דין של אותה העיר מינו אפטרופוס לראובן אחי בעלה ומסרו בידו כל אשר לו והיא מעולם לא עסקה בנכסים ואדרבה אף לאחר שעמדה ונשאת היה משגיח עליה האפוטרופוס כמו שכתוב בשאלה וא"כ מה שטוענת האלמנה כי לא להם הממשלה ולא לב"ד כי אם לה כו' אין בטענה זו ממש בין מן הטעם שכתבתי ובין מן הטעה שאין בית דין מרוצין כלל בשידוכין הללו ודבר ידוע לכל שהם במקום אב לבקש טובח היתומה ולא איכפת לן במה שיא אמה בזה:
והנה ראיתי להרב בעל משפט צדק סימן כ"ג בההוא נידון ששאלו ממנו יעויין שם שאחר שסתר טענת האפוטרופוס כתב וזה לשונו אלא אם יש מקום לטענת האפוטרופוס הוא דהנה דוקא כשהוא ראוי לישא את בת אחותו ובת אחותו ראויה לו הוא שאמרו אז תקרא וה' יענה אבל אם בנ"ד יראה לבית דין שטוב לנערה זאת לבל תנשא לאח אמה כי ימצאו לה טוב ממנו כפי ראות הבית דין ואם בלכת הבת עם אמה לבת אמה יש לחשוש שישאנה לו אז יש למנוע את האם לבל תלך לשבת את אמה אם תרצה שבתה תשב עמה ואם לא תרצה רק שעל כל פנים תרצה ללכת אח אמה אז יוכלו הבית דין להוציא את הבת מחברתה שכל תקנת רז"ל שהבת אצל האם הוא לתקנת הבת וכו' הרי לך מתוך דברים אלו דהכא בנ"ד הדין עם בני האפוטרופוס דכיון שהם טוענים שאין בית דין רוצין כלל באלו השדוכים מסתמא הוי לפי שרואין שטוב ליתומה זאת לבל תנשא לנער בער כי ימצאו לה יותר טוב ממנו ואם כן צדקו דבריהם:
ועוד נראה לי שהדין עמם מהא דאמרינן בבתרא פרקא קמא הנהו תרי טבחי דהתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומא דחבריה לקרעינהו למשכיה אזל חד מנייהו עבד ביומא דחבריה קרעינהו למשכיה אתא לקמיה דרבא חייבינהו אתיביה רב יימר בר שלמיה לרבא ולהסיע על קיצותן לא אהדר ליה אמר רב פפא שפיר עבד דלא אהדר ליה הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל איכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דהתנו ומשמע לי מהכא דהוא הדין בנ"ד דכיון שבני האפוטרופוס הם אנשים של חשיבות לאו כל כמינה לשדכה אלא בפניהם ומדעת כולם אבל אין אנו צריכים לכל זה לפי מה שנודע לנו שזה המשדך קידשה בהיותה בת עשר שנים וחצי בפני שני עדים נגד הסכמת הקהל שלא לקדש כי אם בפני עשרה ודבר ברור הוא שקידושין אלו אין בהם ממש לענין גט דגרסינן במסכת נדה פרק יוצא, דופן רב שמואל בר זוטרא מתני להא שמעתא דרבא בהאי לישנא אמר רבא קטנה בת שתים עשרה שנה ממאנת והולכת ופירש רשי ואין חוששין שמא הביאה שתי שטרות דאפילו הביאה שומא נינהו וכן פסק הרמ"בם ז"ל בהלכות אישות פרק ב' וזה לשונו הבת מיום לידתה עד שתהיה בת שתים עשרה שנה גמורות היא הנקראת קטנה או תנוקת ואפילו הביאה כמה שערות בתוך הזמן הזה אינה אלא כשומא וכן כתב הרא"ש שם פרק יוצא דופן בפסקיו יעויין שם הנה דיתומה דנ"ד היא קטנה גמורה שהרי אין לה אפילו י"א שנים גמורות ולפי שכתב הרמ"בם בהלכות אישות פרק ב' וזה לשונו כל השנים האמורות בבן ובבת ובערכין ובכל מקום אינם לא שני הלבנה ולא שני החמה אלא שנים של סדר העיבור שהם פשוטות ומעוברות על פי בית דין כמו שהם קובעים אותם כמו שביארנו בהלכות קידוש החודש ובאותן השנים מונין לכל דברי הדת ואין סומכים על הנשים במנין השנים ולא על הקרובין אלא על פי שנים אנשים כשרים להעיד עכ"ל לכן אם העידו שנים אנשים אנשי אמת שהיא פחותה מבת י"א שנה נמצא שאין קידושיה קידושין גמורין כי אם להצריכה מיאון בלבד וכמו שכתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק ד' אבל גדול שקידש את הקטנה היתומה וכו אם היתה מבת עשר שנים ולמעלה אף על פי שהיא סכלה ביותר הואיל ונקדשה לדעתה הרי זו מקודשת למיאון וכתב אחר זה כצד מקודשת למיאון שאם נתקדשה ולא רצת לישב עם בעלה צריכה למאן בפני שנים ולומר איני רוצה בו ויוצאה בלא גט וזו היא הנקראת ממאנת ולמה יוצאה בלא גט מפני שאין קידושיה קדושין גמורים מן התורה אלא מדברי סופרים והן תלויין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה ונעשה אשת איש גמורה ואינו צריך לחזור ולקדשה אחר שגדלה ואם לא רצת לישב צריכה למאן ותצא בלא גט עכ"ל וכיון שזה עבר על ההסכמה יעשו  עמה שתמאן בו בפני שנים:
ולענין השטר שדוכין בשבועה וקנס לאו מילתא היא ועוד שהרי הרש"דם בתשובותיו השייכות ליורה דעה סימן ק"ד על מעשה שהיה שפלוני שידך את בתו פלונית עם פלוני בהחבא שלא ידע מזה שום אדם ולא אם הבחור אשר ילדתו אחר מות בעלה ז"ל וכו' ויהי כשמעה עניין השדוכין הנזכר צעקה האלמנה במרה סוף דבר עשתה דברים ותמיהות על זה ואמרה שכל נכסיה יתנם לאבוד ודברו על לב הבחור למה יעשה כזה והשיב שמה יעשה שנתקשר בקשר אמיץ שלא לקדש אשא אחרת אלא היא והקשר שקבל היה בשבועה על דעת רבים בטובת הנאה ונ"ש והשיב הרב שם ואחר כך כתב וזה לשונו ומה שנראה בעיני שהיה אפשר לסמוך על זה מטעמא דהוו כנדרי שגגות שהרי הלכה רווחת דאמדינן דעת הנודר או הנשבע כמו שכתב הרש"בא ז"ל בתשובה הביאה הבית יוסף בטור אבן העזר עלה פ"ב וזה לשונו דאזלינן בתר אומדנא ואפילו במקום שבועה ונדרים וכדאמרינן לא נתכוונה זו אלא להגון לה ע"כ וכן כתב הרא"ש בתשובה על ענין ראובן ששדך בתו לבן שמעון וקבעו זמן ליום החופה והתנו בינהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחברו סכום ידוע לקנס וקודם שהגיע זמן החופה יצאה בת ראובן אחות המשודכת מן הכלל ובפרט בעיקר וכו' עד ושמעון אומר דאדעתא דאונס גדול כזה שישא בנו אחות משומדת להשחית נחלתו ולפגום משפחתו לא התנה ע"כ תשובה יראה שהדין עם שמעון אף על פי שלא פירש שום תנאי בשעת עשיית הקנס כיון שאונס גדול כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה עתיד ליעשות לא היה משדך בנו לבתו והוי כאילו התנה מעקרא בשעת מעשה ע"כ וכתב על זה הרש"דם למדנו בפירוש שאף על פי שאדם נשבע לעשות דבר פלונית סתם ולא התנה שם שום תנאי אמדינן דעת הנשבע אחר כך ונאמר הדעת נותן שאילו היה הדבר אחר כך אז באותה שעה שנשבע לא היה נשבע והוי למפרע כאילו התנה בשעת השבועה שעל תנאי כך נשבע וכו' עכ"ל:
ובנ"ד הכי נמי וק"ל זהו דעתי בזה אם יראה למעלת מורינו היושב על כסא האוראה שיחייה לאורך ימים אכי"ר באמשטרדם ח לחודש כסליו שנת התקכח ליצירה:
משה בן לא"א דוד דודריגו לופש ז"ל: