שאלה ראובן הלוה לשמעון סך אלף זהובים בשטר כדת וכהלכה ובשבועה חמורה לפרוע לו מעות הנ"ל לזמן קצוב וליפות כח המלוה עשה הלוה הבאים שלו אפותיקי בזה האופן שאם לא יפרע לזמן הקצוב שיהיו הבתים הנ"ל קנויים למלוה קנין גמור ואירע שעבר הזמן הקצוב ולא פרעו ועתה שאל השואל הואיל ועבר הלוה על שבועתו והיו הבתים הנ"ל קנויים למלו' כפי תנאם או לא ועוד שאל השואל אם קודם החוב הנ"ל שעבד שמעון כל קרקעותיו ללוי על חוב אחר בתורת אפותיקי סתם אם יש זכות לראובן בטענה זו דהיינו שהשעבוד שלו כמו קנין גמור דהיינו התנאי שעשו ביניהם שאם לא יפרע לו חובו שיהיו הבתים הנ"ל לראובן בתורת פרעון חובו ואם זו נשרפים היה מפסיד ממונו אבל לוי שקדם שעבודו אינו אלא אפותיקי בעלמא ולעולם הלוה משועבד לו אפילו ישרפו הבתים שהרי לא כתב לו בשטר שעבודו אין לך פירעון אלא מאלו הבתים אלא שעבד סתם על הכל יורנו התורה להיכן הדין נוטה ומהת"מש:
תשובה בטרם כל וקודם כל דבר עלינו לשבח לאדונינו ורבינו חכם לבב ואמיץ כח במלחמתה של תורה מעין המתגבר בור סיד שאינו מאבד טיפה בו אוריין ובר אבהן מוכתר במדת הענוה ושפל רוח בפני כל אדם נר הימיני המאיר עיני קהילתינו הקדושה ה"י אשר היה מקודם מרי דאתרא בק"ק סופיאה ועדין מצודתו פרושה בק"ק בילוגראדו יע"א אב"ד ור"מ של עץ חיים ה"ה נוד בשערי' שמו הרב המובהק הדיין המצויין מורנו ורבינו כמהר"ר שלמה שלם נר"ו שלם בחסידות שלם בחכמה האל ברחמיו יאריך ימיו על ממשלתו לרומם ולהצליח את הקהל הקדוש הזה בכל אשר יפנו ישכילו ק אכי"ר:
ועתה עלינו להשיב על דברי השאלה של ה"ה ובהיות דנראה מתוכה שאדני הצד הראשון הוטבעו בדיני אסמכתא והצד השני בדיני האפותיקי גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר מהם נוכל לפרש בנקל כל ספק וכל תעלומה ונשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
תנן בפ' איזהו נשך דף ס"ה ע"ב הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לו המעות מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי הוא שלו וכך היה ביתוס בן זונין עושה על פו חכמים: ובגמ' אמר רב הונא בשעת מתן מעות קנה הכל לאחר מתן מעות לא קנה אלא כנגד מעותיו ורב נחמן אמר אפי' לאחר מתן מעות קנה הכל עבד ר' נחמן עובדא גבי ריש גלותא כשמעתיה קרעיה רב יהודה לשטריה אמר ליה ריש גלותא רב יהודה קרע לשטרך אמר ליה דרדקא קרעיה גברא רבה קרעיה חזא ביה טעמא וקרעיה הדר אמר רב נחמן אפי' בשעת מתן מעות לא קנה ולא כלום איתיבי' רבא לרב נחמן אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי הוא שלו אמר ליה אני אומ' אסמכתא קניא ומניומי אמר אסמכתא לא קניא ולמניומי קשיא מתני' איבעית אימא מתני' ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קניא איבעי' אימא דאמר ליה מעכשיו קני וכו':
ופרש"י בשעת מתן מעות התנה על מנת כן קונה הכל ואם לאחר מתן מעות התנה אין בדבריו כלום: דרדקיה קרעיה. בתמיה וכי לא אדם גדול הוא לא קרע בלא טעם: אני אומר אסמכתא קניא הייתי רגיל לומר קנה הכל דאסמכת' קניא אבל מניומי חלוק עלי והחזורני מדברי והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה: ר' בפ' גט פשוט (דף קסח) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' ואיבעית אימא מתני' דא"ל קנה מעכשיו אם לא אתן לך עד שלש שנים דלא אסמכת' היא אלא קנין גמור שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואוזלי אוזיל גביה וזה קיבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד שלש שנים יקבלם והפירו' לר' יהודה לוקח אוכלן ולרבנן משלשין אותן עכ"ל:
נמצאת למד מהאי שקלא וטריא של גמרא דמסיק דאף על גב דקיימא לן דכל דאי אסמכתא היא היכא דאמר ליה קנה מעכשיו קנה הכל אפילו שוה יותר ממה שהלוהו ואין כאן אסמכ':
וכן כתב הטור בחשן המשפט סי' ר"ז וז"ל הלוהו על שדהו ק' זהובים והוא שוה יותר ואמר לו אם לא תפרעני עד שלש שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני אם אמר לו אם לא תפרעני עד שלש שנים תהא שלי מעכשיו קנה: וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור בסי' הנ"ל מלה במלה ולכן לא העתקתיו שלא להאריך:
אמנם הרמב"ם בפי"א מה' מכירה ה' כתב שצריך ג"כ שיקנו מידו וז"ל כל האומ' קנה מעכשיו אין כאן אסמכת' כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע וכו': ורב המגיד כתב כל האומר קנה מעכשיו וכו' זה מבואר שם באותה שהבאתי למעלה בדאמר ליה מעכשיו:
ויש לתמוה על רבינו דכיון שהוציא דינו מהאי סוגיא דהלוהו על שדהו כמו שכתב הר' המגיד והתם לא מצינו דצריך אלא מעכשיו אם כן איך אמר רבינו וקנו מידו אף על פי שאמר מעכשיו ונראה לנו לע"ד דיש לומר לתרץ זאת הקושיא דמה שאמר וקנו מידו מלבד שאמר מעכשיו הוא דוקא בזה המשל שהביא כיבד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וביוצא בזה דזה וכדומה לא היה חייב בדבר זה והוא חייב עצמו בזה לכן צריך שיקנו ממנו אבל בההיא דהלוהו על שדהו שהיה חייב הלוה מחמת ההלואה ודאי יודה שאם אמ' מעכשיו בלבד אין כאן אסמכת' וקנה הכל והראיה לזה שבה מלוה ולוה בפ' ששי ה' ג' כתב הדין דהלוהו לענין רבית ואמר דאם לא אמר לו מעכשיו הוא אסמכת' ולא קנה ולכן מנכה לו כל הפירות שאכל שהוא רבית של תורה אבל אם אמר לו קנה מעכשיו אין אסמכת' וכל הפירות ללוקח ולא כתב שצריך שיקנו ממנו זאת ועוד אחרת דאי איתא דסובר רבינו דכל אפיא שוין ועל כל פנים צריך קנין היה לו לומר סתם כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכת' כלל וקנה והוא שיקנו ממנו ולא היה צריך לומר כיצד ואם רצה לכתבו יכתוב ההיא דהלוהו ומכל שכן שאר משלום אבל עכשיו שכתב זה המשל וכל הדומה לו בזה דוקא אמר שצריך קנין מהטעם שאמרנו אבל בההיא דהלוהו די שיאחר מעכשיו
והשתא עם זה יתורץ מה שהקשה הרב כסף משנה על מה שכתב רבינו וקנו מידו שמאח' דאמר לעיל דכל דבר שקנה אותו באחת מהדרכים שקוני' בהם לא צריך להזכיר מעכשיו ואחד מן הדרכים הוא קנין סודר אם כן קשה למה הוצרך שיאמ' מעכשיו כדו שלא יהיה אסמכת' וכדי לישב דברי רבינו השיב תרי שנוי דחיקי ולבסוף משני תירוץ אחר דכשאמר באחד מהדרכים אין צריך מעכשיו הוא בשאר קניינין אבל בקנין סודר צריך לאומרו מהטעם שאמר יעיין שם ואחר כך אמר אבל קשה על פירוש זה דלא ה"לל כל האומר וכו' אלא ה"לל הכי בד"א שאין צריך לומר מעכשו בשאר קנינין אבל בקנין סודר ב"ל מעכשו ועם מה שאמרנו יתורץ שפי' שלא בא ללמדינו שבקנין צריך לומר מעכשיו אלא בא לומר שבענין כזו אינו די שיאמר מעכשיו שלא יהא אסמכת' כההיא דהלוהו אלא צריך ג"כ קנין סודר וממילא השמיענו שקנין סודר יצא מן הכלל:
ואחרי הודיע אלדים לנו כל זאת נבא להשיב מה שנסתפק ה"ה אם והיו הבתים קנויי' לראובן כיון שעבר שמעון הזמן שקצב ולא פרעו והוא התנה שאם יבא הזמן ולא פרעו יהיו הבתים שלו קנויים לו קנין גמור ונאמר דנראה לכאורה דכיון שהוכחנו מהגמ' ומהפוסקים דבעינן כזה שהוא אסמכת' צריך שיאמר קנה מעכשיו כדי שלא יהא אסמכת' אם כן בנושא שאלתינו הגם שלא מצינו בו שאמ' קנה מעכשיו קנה ראובן הבתים מפני שאין בכאן דין אסמכת' יען הטעם שנאמר:
תנן בפרק יש נוחלין ד' קל"ו הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה ד"ר יהודה ר' יוסי אומר אינו צריך: ובגמ' רבה בר אבוה חלש על לגביה דב הונא ורב נחמן אמר ליה רב הונא לרב נחמן בעי מיניה הלכה כר' יוסי או אין הלכה כר יוסי אמר ליה טעמיה דר יוסי לא ידענא הלכה איבעי מיניה א"ל את בעי מיניה אי הלכה אי לא וטעמא אנא אמינא לך בעא מיניה א"ל הכי אמר רב הלכה כר' יוסי בתר דנפקו אמר ליה היינו טעמיה דר' יוסי דאמ' זמנו של שטר מוכיח עליו ע"כ:
הרי לך מהאי סוגיא דמסיק דהלכה כר' יוסי דאין צריך לכתוב בשטר מהיום יען שזמנו של שטר מוכיח עליו שמאותו זמן התחילה המתנה דאי לאו הכי זמן שנכתב בשטר בחנם נכתב אלא ודאי להקנות מאותו היום נכתב והוי כאילו נכתב בו מהיום או מעכשיו:
וכן כתב הרמב"ם בפ' י"ב מהלכו זכייה ומתנה ה' טו וז"ל שטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלונית לאחר חיתה בין שהיה בשטר קנין בין שלא הים בו קנין כיון שכתוב בו זמן ובזמן זה חי היה הזמן מוכיח שמחיים הקנה לו ואינו זוכה אלא לאחר מיתה שאילו היה בדעתו להקנות לו בשטר זה אחר מיתה לא היה כותב בו זמן לפיכך אע"פ שאין כתוב בו מהיום ולאחר מיתה קונה לאחר מיתה וזה שכותבין בכל המתנות והממכרות מעכשיו ואף על פי שיש בשטר הזמן להרויח הדבר כותבין בו אף על פי שאין צריך ע"כ:
הא לך דהוכחנו מהני רבוותא דכשיש זמן בשט' זמנו מוכיח עליו שמאותו זמן הקנה לו והוי כאילו כתב בו מעכשיו וזה שכותבין בכל השטרות מעכשיו אינו אלא להרויח הדבר אם כן בנ"ד דנראה שיש זמן בשטר כיון שכתב שהלוה ראובן לשמעון סך זהובים בשטר כדת וכהלכה ועוד ראיה מדשאל בצד השני אם קודם החוב הנ"ל שעבד שמעון קרקעותיו ללוי על חוב אחר ודאי נראה שיש זמן בשטר דאי לאו הכי היכי יודע שזה של לוי קודם אם כן אף שלא היה בו מעכשיו זמנו מוכיח עליו והוי כאילו כתוב בו מעכשיו ואין כאן דין אסמכת' וזכה ראובן ויהיו הבתים הנ"ל קנויים לו קנין גמור כיון שעבר הזמן הקצוב ולא פרטו:
ואם נפשך לומר דהני חילי דוקא כשקנו מידו כמו שכתב רבינו אבל בנ"ד שלא מצינו בו קנין עדין הוא אסמכתא ולא קניא לזה קדמנו לתרץ ולהוכיח שבענין כזה כמו שאלתינו שהוא על הלואה שעשה עמו טובה יודה שבמעכשיו לחוד גומר ומקנה זהו הנראה לנו כפי המובן הראשון:
אמנם אחר החיפוש והעיון בספרי הפוסקים וראינו בדיני האסמכת' ענינין הרבה ומחלוקות גדולות בין הגדולים ויש מהם שסוברים דלעולם אסמכת' לא קניא אלא אם כן קנו מידו בבית דין חשוב אבל ההיא דהלוהו על שדהו דאוקים הגמ' דקאמר ליה מעכשיו שאני התם דמוחזק בו וכל שהוא מוסר לו ואומר לו מעכשיו יהא שלך אם לא נתתי מכאן עד שלש שנים אסמכת' כזו קניא אפי' לא קנו מיניה אם כן בנ"ד דלא דמיא לההיא דהלוהו על שדהו דהתם הוא מוחזק בו והכא ראובן אינו מוחזק בבתים הנ"ל אם כן אסמכת' היא ולא קניא והגם שהוכחנו שכיון שהיה זמן בשטר הרי הוא כמעכשיו אפי' הכי לא די בכך לפי שהיה צריך שיקנו ממנו על זה אליבא דרבינו ושאר הפוסקי' דסוברים דאף דלא צריך קנין בית דין חשוב לפחות צריך קנין ואנו לא מצינו בנ"ד שהיה בו קנין ואם כן גמרנו אומר שהדין עם שמעון ולא יהיו הבתים הנ"ל קנויים לראובן קנין גמור לפי שהוא אסמכת' ולא קניא ואף ששמעון נשבע לראובן לשלם לו הסך הנ"ל באותו הזמן שקבע דנראה מכאן שהיינו יכולין להליץ בעד ראובן מכח זה ולומר דכיון שהיה בכאן שבועה גמר בלבו להקנות אותן הבתים לראובן מכל מקום העקר חסר מן הספר הא' שהקנין אינו כל עקר בשטר ומעכשיו אינו בפירוש אלא מכללא איתמר:
ואכתי פש גבן לבאר דכיון שגמרנו שהבתים אינם קנויים לראובן קנין גמור אם לפחו' יהיו לו אפותיקי לגבות ממנו הסך הנ"ל שהלוהו או לא וגם לזה אל יחסר לנו ראיה מהגמ' פ' איזהו נשך דף סו ע"ב וז"ל ואמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכת' לא קניא אפותיקי הויא למיגבא ביה מיניה א"ל רב הונא בריה דרב נתן לרב פפא מי קאמר ליה קני לגוביינא אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא ואי אמר קני לגוביינא קני סוף סוף אסמכתא הוא ואסמכת' לא קניא אלא אפותיקי דקאמר רב פפא מאי היא דאמר ליה לא יהא לך פירעון אלא מזו ע"כ:
ופרש"י למיגבא ביה מיניה קונה בה כנגד מעותיו ואם בא לפרוע המעות לאחר זמן לא יקבלם: סוף סוף אסמכת' היא. דלא א"ל קני לגוביינא אלא אם אינו נותן לך מכאן ועד שלש שנים הדר הויא אסמכתא דכל דאי אסמכת' היא: אלא אפותיקי דרב פפא היכי דאמי דגבי אסמכת' תיהוי אפותיקו דא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזה אף בתוך שלש שנים ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד שלש שנים תהא כלה שלך בהא אמר רב פפא דאע"ג דלא קניא למיהוי כוליה דידיה לאחר שלש אפותיקי הוי למיגבי מיניה דבלאו אסמכתא נמי שויי' אפותיקי עכ"ל:
נמצינו למדים מהאי סוגיא דבענין שיש בו אסמכת' לא יהיה אפותיקי אלא אם כן אמר ליה לא יהיה לך פירעון אלא מזה אף בתוך הזמן שקצב ואז יהיה אפותיקי: וכן הוא דעת הטור בסי' ר"ז וז"ל ואם אמר לו לא יהא לך פירעון אלא מזו אפי' לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכן פסק הרב בעל המפה בסי' הנ"ל יעיין שם: ואם כן זכינו בדין דכיון שאמרנו שלא יהיו הבתים הנ"ל קנויים לראובן יען שהוא אסמכת' ואסמכת' לא קניא גם כן לא יהיה לו הבתים הנ"ל אפותיקי מאחר שלא א"ל שמעון לא יהא לך פירעון אלא מזה אלא א"ל בלבד שאם לא יפרע לזמן הקצוב שיהיו הבתים קנויים לו קנין גמו' וזו אסמכת' ולא מהני מדי:
ומעתה שתרצנו הספק הראשון חל ועלינו חובת ביאור לבאר הספק השני שנסתפק ה"ה דאם קודם החוב הנ"ל שעבד שמעון כל קרקעותיו ללוי על חוב אחר בתורת אפותיקי סתם מה יהיה דינו ונאמר דאף אם יהיו הבתים קנויים לראובן קנין גמור דהויא כלוקח לא היה נפטר לגמרי אלא היה יכול לסלק אותו במעות כדין לוקח שבא עליו בעל חוב מוקד' לטרוף ממנו שיכול לסלקו במעות כדי לישאר בקרקע ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע בשבילו אלא אם כן עשהו אפותיקי מפורש דהיינו דא"ל לא יהיה לך פירעון אלא מזו דאז אינו יכול לסלקו במעות כמו שכתב הרב המגיד בפ' יח מה' מלוה ולוה כל שכן וקל וחומר עכשיו שאינם קנויים לו הבתים לגמרי וגם לא בתורת אפותיקי לא סתם ולא מפורש שיבא לוי ויגבה מהם לפי שהוא בעל חוב מוקדם של שמעון כדין כל בעל חוב מוקדם ולמפורסמות אינם צריכין ראיה:.
העולה לנו מכל האי דכתיבנא דאף שלא פרע שמעון את הסך הנ"ל לראובן באותו זמן הקצוב לא יהיו לו הבתים קנויים לו קנין גמור יען הראיות שאמרנו ובשביל זה גם בספק השני לא זכה כלל ועקר כמו שאמרנו דאם היו קנויים לו היה יכול לסלקו במעות אבל השת' דהוכחנו שאינם קנויים לו גם בזה לא זכה הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולא למעשה עד שיבא הדבר לפני מורנו הרב היושב טל כסא כי לו נאה כי לו יאה משפט ההוראה כסאו יכון לעולמי עד האל ברחמיו יעמידהו בקו הבריאות באורך ימים ושנות חיים בעושר וכבוד בחברת אשתו ובניו ויביאם למחוז חפצם אכי"ר:
בשנת ובסדר וכפר על הבית וטהר לפ"ג:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט