שאלה יו מעשה שהיה כך היה אשה אחת יצאה מדעתה ושני עדים מעידים שגוי אחד מצאה ושכב עמה ואחר זמן נתרפאת ורוצה לקבל תשובה ומבקשת שלא תיאסר על בעלה הגידה נא דעתך אם המעשה ההוא לאונס יחשב או לא כיון שנתרצית לערל שמא לא היתה משוגעת באותה שעה יפוצו מעינותיך חוצה ושכמ"ה:
תשובה ראה ראיתי השאלה ובשני ספיקות היא מבונה גמרתי לפרוס מצודה בים התלמוד ובנהרות הפוסקים שהם מים חיים ומהם אנו שותים ועליהם אנו נשענים להוציא לאור משפט כל תעלומה ולראות איזה צד הדין נוטה ומאל עליון נורא אקוה יצילני משגיאה לבל אכשל בדבר הלכה וממה שיעלה מצודתי לעניות דעתי אשיב לשואלי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וזה החלי בעזרת השוכן על מכון הר ציון:
גרסינן בר"פ מי שהחשיך בדרך נותן כיסו לנכרי ואם אין עמו נכרי מניחו על החמור ע"כ:
ופרש"י נותן כיסו לנכרי מבעוד יום: ואם אין עמו. הא יש עמו לנכרי עדיף: עוד שם בגמרא חרש ושוטה לשוטה יהיב:
פרש"י לשוטה יהיב ליה דלית ליה דעת כלל אבל חרש דעתא קלישתא אית ליה: וכן כתב הרמב"ם בפרק כ' מהלכות שבת וז"ל היה עמו חרש ושוטה ואין עמו בהמה נותנו לשוטה שוטה וקטן נותנו לשוטה:
וכן כתב הטור ומר"ן בש"ע א"ח סימן רס"ו האי טעמא לשוטה יהיב ליה ולא לחרש משום דשוטה לית דעת כלל ע"ש ואמרינן עוד שם בגמרא שוטה וקטן לשוטה יהיב ליה וכו' ע"כ ולא יהיב בגמרא טעם לזה אמנם הטור ומרן ז"ל בש"ע הנ"ל כתבו הטעם משום שהקטן יבוא לכלל דעת משא"כ שוטה ע"ש ונראה שלמדו כן ולא נתנו טעם לזה משום דקטן אית ליה דעתא קלישתא כמו חרש משא"כ שוטה וכו' היינו מדאיבעי' להם שם בגמרא חרש וקטן מאי לחרש יהיב ליה דקטן אתי לכלל דעת או דילמא לקטן יהיב ליה דחרש אתי ומדהוצרך בעל האיבעיא להדר גבי קטן משום דאתי לכלל דעת וגבי חרש משום דאתי לאחלופי וכו' ולא מבעיא ליה בפשיטות חרש וקטן מאי כיון. דלשניהם יש להן דעת קלישתא אם כן שקולים הם והי מינייהו מפקת ובדרך זה הוי יכול למיבעי לוה ולא הוצרך לחפוש ולהדר אחר טעמים אחרים אלא ודאי דקטן לית ליה דעת קלישתא גם כן ומש"ה הוצרך בגמרא להדר וליתן טעם בהאבעיא דקטן אתי לכלל דעת ומש"ה הטור גבי שוטה וקטן לשוטה יהיב ליה כתבו בפשיטות הטעם משום שהקטן אתי לכלל דעת אבל עתה אין לואפילו דעת קלישתא כמו שוטה וגרע מחרש:
ועוד נ"ל דקטן אין לג דעת כלל מדחשי' לה בכולי תלמודא לבסוף דהיינו חרש שוטה וקטן אם כן ע"כ שהוא גרוע משוטה וכה"ג כתבו התוספות בפסחים בד"ה הימנוהו רבנן ע"ש ועל כל פנים שוין הם לענין זה שלשניהם אין לו דעת כלל באופן שמוכח מדברי הטור ומר"ן ש"ע הנ"ל בקטן אין לו דעת כלל אפילו דעת קלישתא כמו שוטה ומוכת דאפילו לכתחילה מוטב להכשיל בעבירה לשוטה מלהכשיל את הקטן משום דשוטה אין לו דעת כלל וזה כשיגדיל יהיה בר דעת ואם כן פשיטא דלא גרע שוטה מקטן לענין זה אם כבר עשה העבירה דלאובר עונש ואזהרה הוא וכיון שכן האשה דנדון דידן ודאי בכלל שוטים יחשב ואם כן לא גרעה מקטן שכתב מהרא"י בפסקיו סימן ב' והביאו הרב בד'מ בי"ד סימן רמ"א וז"ל קטן שקילל אביו בינקותו או עבר עבירה אחרת באותה העת ורוצה לקבל תשובה על ככה נראה דקטן אפי' הגיע לחינוך לאובר עונש ואזהרה הוא כלל קודם שהביא שתי שערות וכן פסק הרב רמ"א בהג"ה ש"ע אורח חיים סימן שמ"ג דאינו צריך תשובה כשיגדיל ובכולי תלמודא מדמינן שוטה לחרש וקטן וזה אחד מהם לדוגמא בפרק קמא דחגינה קתני חרש דומיא דשוטה וקטן:
באופן דעל הספק הראשון שנסתפק ה"ה אם מקייבת האשה הלז לעשות תשובה אם לאו נראה לכאורה דלא צריך תשובה מן הטעם שכתבנו:
אכתי פש גבן להשיב על הספק השני שנתסתפק ה"ה אם לאסרה על בעלה גרסינן בסוטה פ' ארוסה דף כ"ד וז"ל על ידי כל העריות מקלין חוץ מן הקטן וממי שאינו איש ובגמרא שם הטעם ושכב איש אותה אמר רחמנא דלא קטן ושאינו איש ופריך שם ושאינו איש למעוטי מאי ושקיל וטרי שם ולא מני למעוטי כלום עד דהוצרך למעט ממי שאינו איש דהיינו ביאת בהמה דאין זנות לבהמה ע"כ ודבר ידוע דאי ביאת שוטה אינו אוסר מטעם דלא שייך גביה זנות ורצון ודאי הוי ראוי למעט יותר שוטה מהאי קרא אלא ודאי דאין למעט שוטה דבכלל איש הוא:
ובירושלמי פרק קמא דתרומות משמע להדיא דשוטה בכלל איש הוא גבי חמשה לא יתרומו וכו' חרש שוטה וקטן וכו' ויליף שם מקרא ויקחו לי תרומה מאת כל איש פרט לקטן אשר ידבנו פרט לחרש ושוטה הרי דלא ממעטינן שוטה מאיש דאף בכלל איש הוא:
והכי איתא בפ' חרש דף קי"ב דשוטה ושוטית לא תיקנו להם רבנן נשואין וכל היכא דלא תיקנו רבנן נשואין א"כ בעילתם בעילת זנות:
וכן כתוב בא"ה סימן מ"ג מ"ד ס"ז ע"ש ואפילו בקטן שלא תיקנו ליה רבנן נשואין היה הסלקא דעתין בהפוסקי' להשוות בעילתו לבעילת זנות לולי שאמרו בפ' הנשרפין דמצוה להשיא לבנו קטן סמוך לפרקו ומש"ה לא שוי' לבעילתו בעילת זנות כמבואר בתוס' והרא"ש ושארי פוסקים במקומות הנ"ל משא"כ באינך דלא תקינו להו רבנן נשואין א"כ בעילת' בעילת זנות וא"כ פשיטא דשייך זנות בשוטה ומהטעם גופי' דלא תיקנו רבנן נשואין לשוטה משום דלא קיימא תקנתא דרבנן. דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת וכמבואר בפ' חרש הנ"ל מוכח עכ"פ דשייך גבייהו זנות ורצון:
עוד מצאתי ראיה דשייך פיתוי ברצון בשוטה ממתני' דיבמות דף ס"ט וז"ל האונס והמפתה והשוטה לא פוסלין וכו' כיצד היה ישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומה ע"כ:
וז"ל הרמב"ם בפ"ח ח מה' תרומות דין י"ד מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס או שפיתה אותה וכו' וכן כהנת שבא עליה שוטה ישראל או שאנסה או שפיתה אותה ונתעברה וכו' עכ"ל הרי להדיא דשייך פיתוי ורצון בשוטה ושוטית:
עוד כתבו התוספות בפרק ב' דקידושין דף מ"ג ע"ב ד"ה וכל שאינה יכולה לשמור וכו' סיימו שם בשם ר"ת וז"ל אע"ג דקאמר התם דמשום גרירה אסורה הני מילי בגדולה והיא שוטה לפי שיש לה תאוה ובני אדם להוטין אחרי' דנהי נמי שאינה חוזרת מכל מקום איכא למיחש משום גרירה אבל בקטנה דלאויבת תאוה ליכא למיחש כלל ומתגרשת עכ"ל הרי להדיא כמ"ש דשוטה גדולה להיש תאוה וא"כ שייך בה בודאי זנות ורצון:
ובר מן דין יש יש להוכיח מן הש"ס ומן הפוסקים דבנדון דידן שלא מיחתה בהעכו"ם ואם כן מחשבתה ניכרת מתוך מעשיה שהיה לרצונה דהני אפילו בשוטה:
מן הש"ס מהא דתנן ריש פרק ששי דמכשירין המעלה פירותיו לגג מפני הכנימה וירד עליהם טל אינם בכי יותן ואם נתכוין לכך הרי זה יותן העלום חרש שוטה וקטן אע"פ שנתכוונו לכך אינם בכי יותן מפני שיש להם מעשה ואין להם מחשבה ואמר רבי יוחנן לא שנו אלא שלא היפך בהם אבל היפך בהם הרי זה בכי יותן:
ופירש"י ז"ל דאי היפך בהם מעשיו מוכיחים אף על פי שלא פירש ניכר שדעתו לכך עד כאן לשונו:
ובחולין פשטינן מהא מתני' דמחשבתו, נכרת מתוך מעשיו דמדאורייתא אין לו מדרבנן יש לו דהיינו להחמיר אמרו רבנן לישויא כלי ליטמא דמחשבתו נכרת מתוך מעשיו אבל לא להקל שלא אמרו חכמים להקל דבריהם מדברי תורה דנמצאו היו עוקרין ד"ת אלא להחמיר אבל אם היה קיים עולה בדרום ואיתיוה בצפון ושחטה לא סמכינן אמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו להקל עכ"ל רש"י ז"ל הרי להדיא ראיה ברורה מן הש"ס ס דמחשבתו נכרת מתוך מעשיו מהני גבי שוטה להחמיר ואין לך מחשבתה נכרת מתוך מעשיה יותר מאשה זו השוטית הנבעלת לעכו"ם לרצונה ולא פרכסה ולא ריפפה בידיה ברגליה, א"כ מחשבתה ניכרת ניכרת מתוך מעשיה להחמיר:
מן הפוסקים שכן פעק להדיא הרמב"ם בפי"ד מהל' טומאת אוכלין דין ב' וז"ל המעלה פירותיו לגג מפני הכנימה וירד עליהן הטל לא הוכשרו ואם נתכוין שירד עליהם הטל הוכשרו לפיכך אם העלום חרש שוטה וקטן אף על פי שחשבו שירד עליהם הטל לא הוכשרו שיש להם מעשה דין תורה ואין להם מחשבה אפילו מדברי סופרים הפכו בהן קטנים על הגג הרי אלו מוכשרין שאם היתה מחשבתו של קטן ניכרת מתוך מעשיו מחשבתו מועלת מדבריהן עד כאן לשונו:
וכן כתב עוד הרמב"ם בפרק א מהלכו' פסולי המוקדשין דין ו' וז"ל הקטן אינו שוחט קדשים אע"פי שהגדול עומד ע"ג שהקדשים צריכין מחשבה וקטן אין לו מחשבה אפילו היתה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו אינה מחשב' להקל אלא להחמיר כיצד היתה עולה עומדת בדרום ומשכה הקטן והביאו לצפון ושחטה שהרי ממעשיו ניכר שמחשבתו לשחיטת קדשים הרי זה פסולה עכ"ל הרי להדיא דס"ל להרמב"ם כאשר כתבתי דאמרינן מחשבה ניכרת מתוך מעשיהם להחמיר:
ואל יקשה בעיניך על מ"ש הרמב"ם בשני המקומות ולא הזכיר רק קטן ולא חרש ושוטה ויעלה על דעתך דדוקא נקט קטן ולא חרש ושוטה דהרמב"ם חדא נקט ועוד כיון דבגמרא דחולין דף י"ג היתה האי בעיא על הקטן אם יש לו מחשבה במחשבתו ניכרת מתוך מעשיו וכו' מש"ה נקט קטן וכלישנא דש"ס שכן דרכו של הרב בכל מקום שלא לשנות מלישנא דתלמודא וכידוע למי שרגיל בספריו ובפוסקים ובאמת דה"ה לחרש ושוט' שהרי ר' יוחנן דאמר לא שנו אלא שלא היפך בהן וכו' אמתני' קאי דהעלום חש"ו ונמצא דאכולם קאי ועוד דמאי שנא חרש ושוטה מקטן לענין זה הרי להדיא דאכולם קאי וא"כ ה"ה בנ"ד דאם אמת כאשר בא בהשאלה דנתרצית האשה השוטית להערל א"כ יוכיח מעשה שלה על מחשבתה שלא היה הדבר באונס אלא ברצון ובכוונה ואסורה לבעלה לע"ד:
ועוד מטעם אחר אני חוכך להחמיר בנדון דידן ע"פ מה שכתב מהרי"ק בשורש קס"ח ופסק כן בהגה בא"ה סי' קע"ח וז"ל גדולה שזינתה בשוגג שסברה שבעלה הוא והוא אחר מותרת לבעלה ישראל אבל זינתה שסברה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל עכ"ל ושם במהרי"ק הטעם שהרי לא כתיב ומעלה מעל בה' אלא ומעלה בו מעל כל שהיא מתכוונת למעול בו אסור' עכ"ל הבט וראה שאפי' היכא דסבר' דמותר לזנות וכו' ולכאורה אין לך שוגג גדול מזה מ"מ כתב מהרי"ק דאסורה לבעלה מטעם דלא כתיב ומעלה מעל בה' אלא ומעלה בו מעל כל שהיא מתכוונת למעול בו אסורה א"כ ה"ה והוא הטעם בנדון דידן שהאשה השוטית הנ"ל ודאי יש לה כוונה להנאת הביאה דהיינו לזנות ולהתכוון למרוד בבעלה כי כן דרך כל המשוגעים לעשות להכעיס ויודעים רבונם ומתכוונים למרוד ולע"ד דאין כוונת מהרי"ק שדוקא תתכוין למרוד בבעלה אלא אפילו אינה מתכוונת למרוד בבעלה רק שמתכוונת לזנו' הרי קרינן בה ומעלה בו מעל והוי השוטה הלז המתכוונת לזנות ומעלה בו מעל קרינן בה ואסורה לבעלה:
באופן שנמצינו למדין דהאשה הנ"ל מכל הני ראיות שהוכחנו אסורה לבעלה: ומעתה שהוכחנו על הספק ה"ב שנסתפק ה"ה אם לאסרה על בעלה דשייך פיתוי ורצון בשוטה ושוטית אם כן מוכרחים לומר דצריך לעשות תשובה האשה דנ"ד דכיון דהאי שעתה דעביר' היתה בכוונתה יצאתה מכלל שוטית ונעשת כאשה דעלמא וכשם דאשה דעלמא אם עשתה איזה עבירה צריך לעשות תשובה כך האשה השוטית הלז דנ"ד צריך לעשות תשובה וכל הנך ראיות שהבאתי להוכיח דאין צריך לעשות תשובה האשה דנ"ד הם אם עדיין היא בשטותה אבל האשה דנ"ד בשעתא דעביר' לא היתה שוטה כמו שהוכחנו מן הש"ס ומכל הפוסקים:
זהו הנראה לעניות דעתי ואם שגיתי אתי תלין משוגתי עד שיבוא אל שער המלך מורנו הרב היושב על כסא ההוראה אם יטבו דברי בעיניו הנה מה טוב ומה נעים ואם לאו הריני מבטל דעתי מפני דעתו הרחבה וכל דברי אלה לא שרירין ולא קיימין והיו כלא היו:
נשלם ונגמר ראש חדש תמוז בשנת התקנ"ט ליצירה
הצעיר עמנואל אוהב י' דנא ס"ט