שאלה ב מעשה באשה שמת בטלה ראובן והניחה מעוברת וילדה בן וראוהו מגידי אחת שגמרו כל סימניו ומת בתוך שלשים יום ורצתה אמו להתקדש לפי שלא היתה יודע' שיש לבעלה אח ואמרו לה בעליך היה לו אח מומר ולא ידעינן אם מת או חי הוא ואותם שאמרו שהיה לו אח אמרו שהיה מומר קודם שקדש ראובן זה את אשתו וגם האשה לא ידעה שהיה לו אח: ושאלו ממני אם מותרת להנשא לכתחילה או לא:
תשובה לכאורה היה נראה לאסור אשה זו שהרי רוב האחרונים הסכימו שאח החומר זוקק לחליצה אפילו שהיה מומר בשעה שקדש אחיו כפי דעת רב שרירא גאון ז"ל ובטל מגיד משנה ז"ל העיד שזו סברת הרמב"ם ז"ל וזה לשונו מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחר מותו הרי זו תתייבם ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן הייבום אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום הרי זה ולד קיימא ופוטר נשי אביו מן החליצה ומן הייבום ואם מת בתוך השלשים אפילו ביום שלשים בין שמת מחולי בין שמת שנפל מן הגג או אכלו ארי הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא וצריכה חליצה מדברי סופרים אבל לא להתיבם שהרי לא חילק אם היה עובד ע"ז היבם בשעת הנשואין או אחר כן וכו' כן נר' מדברי הרשבא שתמה על דברי מר יהודאי ז"ל שכתב מר רב יהודאי אם דנסבא בעל הוה יבם מומר לא בעיא מיני חליצה ואם הוה בעל מומר וישבה תחתיו באונס ומת בהמרותו בלא בנים אינה זקוקה ליבום דלאו אחיו הוא ואינה זקוקה נמי לחליצה ע"כ:
והרשב"א ז"ל תמה על דברי רב יהודאי דהא לא מפקינן אלא ולד שפחה ונכרי ועוד דמומר אף ע"כ שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין כנזכר פ"ד מהל' אישות וכיון שיש להם קדושין זיקה נמי יש להם כדמשמע בהרבה מקומות דכל מי שקדושיו קדושין זיקתו זיקא וכו' וכן בעל הטורים ז"ל:
כלל א דמלתא שרובן של האחרונים הסכימו להחמיר ולמדו אותו מהא דתנן מי שיש לו אח זוקק את אשת אחיו וכו' חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הנכרית וכו' שמע מינ' דוקא אחיו שיש לו מן השפחה ומן הנכרית דלא חשיב אח כלל דולדה כמוה הא אחיו מומר זוקק לאשתו לחליצה וליבום זוקקין לו דאף על פי שחטא ישראל הוא וקיימא לן דמומר שקדש קדושיו קדושין מהאי טט טעמא:
וכתב רבינו חננאל דקדושיו קדושין מדאורייתא וכיון שכן זוקק את אשת אחיו מדאורייתא דחד טעמא הוא וכן נראה בהדיא מדברי הריט"בא בא שכתב וזה לשונו ומיהו מתמיה מי שעובד ע"ז ובועל נכרית ועובר על כל התורה איך מקיים זרע לאחיו ואיך מקיימין זרע שלא ימחה שמו מישראל ראוי היה שנא יהיה עולה לא ליבום ולא לחליצה אלא דאנן אית לן למדרש טעמא דקרא וכיון דמומר שקדש בת ישראל לקדושיו קדושין וישראל חשיב זוקק ליבום וזוקקין להצריך חליצה מיהת ע"כ:
משמע בהדיא דזוקק מן התורה וכיון שכן מה לי אם היה בשעת קדושין אי לא הכל שוה להצריך חליצה מן התורה ואין לחלק בין איסור פרת לאיסור לאו דהא פריך גמרא פ"ב דיבמות מכדי האי דאוריתא והאי דאוריתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת:
אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דבנדון דידן יש לסמוך טל המתירים ועיין בתשובות רבינו ישראל סי' רכ"ג ותמצא כמה גאוני עולם ראשונים ואחרונים מתירים היבם דהוא מומר בשעת קדושין וראיותיהם כתובים וגם ראיות האוסרים ומשם תשכיל כי אין צורך באורך ובנדון דידן אפילו האוסרים היו מתירים מכמה טעמי חדא שילדה כן וראוהו מגידי אמת שגמרו כל סימניו ולדעת האומרים שכל שגמרו סימניו יצא מתורת נפל אפילו מת בתוך שלשים לא תיבעי לך שודאי אשה זו אינה זקוקה ליבם כלל אלא אפילו לדעת האומרים שלא יצא מתורת נפל מ"מ ספיקא הוי וחולצת ולא מתיבמת ועד כאן לא אמרו דמומר זוקק אלא בזיקת ודאי אבל בזיקת ספק דילמא לא החמירו כולי האי ואפילו את"ל אפילו בספק זיקא החמירו אנן בספק זיקא נפסוק כדברי המקילין דהוי פלוגתא במלתא דספיקא ואזלינן לקולא וכ"ת אתריה דמר הוא וכבר העיד בעל מגיד משנה שזו סברת הרמב"ם ז"ל הא לא קשיא שכבר כתב אחד מהגדולים שסברת הרמב"ם ז"ל להקל:
הרי בכאן שלשה מחלוקות עיקר הדין אם מומר זוקק הוי מחלוקת עוד אם ולד שגמרו סימניו פוטר או לא הוי מחלוקת אם הרמב"ם ז"ל מן המחמירים או מן המקילים הוי מחלוקת והדבר שעיקרו ספק ודאי אזלינן לקולא ספק אם כמחמירים או כדברי המקילים הוי מחלוקת ואת"ל כדברי המחמירים שמא הלכה כמ"ד גמרו סימניו פוטר ואת"ל אינו פוטר שמא הלכה כדברי האומר שהרמב"ם ז"ל מן המקילים ואתרי דמר הוא ואת"ל מן המחמירים וכמו שכתב בעל מגיד משנה אין כאן ודאי אלא ספק אם היה ולד של קיימא או לא הילכך אזלינן לקולא:
עוד איכא טעמא אחרינא שרוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם הסכימו דתרי ותרי ספיקא דרבנן וכן כל שאר ספיקות בשל תורה דאזלינן בהו לחומרא חומרא דרבנן הוא ולא מן התורה ואם תאחר אקשינן בגמ' תרי ותרי הבא עליה באשם תלוי ומקמינן לה בנשאת לאחד מעדיה כבר תירצו המפרשים ז"ל קושיא זו ואחד מהם מה שתירץ הרשב"א ז"ל דהא שקלא וטריא אתיא אליבא דמ"ד תרי ותרי ספיקא דאוריתא אבל אנן קי"ל ספיקא דרבנן:
וא"ת כיון דספיקא הוי איסורא דרבנן היכי משכחת לה אשם תלוי הבא על הספק הא לא קשיא היכא דהוקבע איסורא כגון ספק חלב ספק שומן לא הוי איסורא דאוריתא ואז מביאין עליה אשם תלוי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות שגגות א"כ בנדון דידן שילדה ולד ולא ידעינן הם הוא בן קיימא או לא צריכה חליצה מדברי סופרים וכן כתב הרמב"ם ז"ל וכיון שכן הוי פלוגתא בדרבנן ואזלינן בה לקולא ודמיא למאי דאמרינן דכולי תלמודא כל תיקו דאוריתא לחומרא כל חיקו דרבנן לקולא ואמרינן נמי וכיון דלא איפסיקא הלכתא לא כמר ולא כמר למנקט לחומרא טפי בדאוריתא אבל בדרבנן לקולא:
ותו דכדי הם כל גאוני עולם ראשונים ואחרונים לסמוך עליהם בשטת הדחק ואין לך שעת הדחק גדול מזה שכבר אבד זכרו של המומר ולא נודע מקומו אין ונמחה שמו וקרוב אני לומר שאפילו האוסרים לא אסרו אלא בזמן שהמומר בפנינו ואפשר בחליצה ולהרצותו במעות או להטעותו דחליצה מוטעת כשרה אבל בנדון דידן שהמומר לא נודע מקומו ואם מת הוא או חי בזה לא אמרו ואין כאן חומרת אשת איש אלא לאו דיבמה לשוק ויש עיגונא דאתתא ובכמה דברים הקלו משום עיגונא דאתתא ואע"ג שאין לנו להקל משום עיגונא דאתתא אלא במה שאמרו הם ז"ל מ"מ יש גילוי דעת שהם היו חוששים לעיגונא דאתתא אף אנו נחוש לסניפין בעלמא כנדון דידן כללא דמלתא דאשה זו מותרת להנשא לכתחלה לשוק:
הנראה לעניות דעתי כתבתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מורינו הרב היושב טל כסא ההוראה ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן: באמשטרדם ביום י"ט לחודש אלול שנת התקמב לפ"ג:
אני הצעיר יוסף פיזא נר"ו
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים באמשטרדם
דירתו בכרחו המכונה שוהאל שראט