שאלה ראובן היה הולך לעכו ובא שמעון ובקש ממנו שיוליך עמו חתיכת בגד שני תולעת ללוי אוהבו שהיה דר שם וסירב עמו כל כך שהשיג ממנו שיניחנה בתוך קופתו אף על פי שהיא כל כך מלאה אחר כך הפליגה הספינה ובהיותם באמצע הדרך נכנסו לחוף הים ליקח מים וירד רב החובל עם קצת מלחים וירד גם כן ראובן עמהם לראות את הארץ ובאותו פרק באו ליסטים מזויינין ושללו כל הספינ' ובכלל הקופה של ראובן וכשחזרו לספינ' שמע זעקה גדולה מאותם שנשארו שהיו כולם מוכים והגידו לו מה שאירע בכה וקרע בגדיו על ממונו שאבד ולימים כשחזר ראובן למקומו ולארצו סיפר המאורע לשמעון ואמר לו שמעון אתה חייב לשלם לי מפני שפשעתה שלא היה לך לילך מהספינה ולעזוב הקופה שאם לא ירדתה אפשר שהצלתה אותה באיזה מקום מוצנע וראובן טוען שזה אונס גמור מפני שאפילו לא יצא מהספינה לא היה יכול לעשות כלום מפני שהגנבים יודעים כל הפינות ועוד אפש' שיהרגו אותו וגם זו לטוב שיצא משם ועתה באו לשאול מה יהיה בדינם אי אמרינן דהדין עם שמעון ואם כן חייב לשלם משום דפשע ראובן או דילמא דהדין עם ראובן והוא דפטור מלשלם משום דהוא אונס גמור על הכל יבא דבריך הטוב ומה"ת מ"ש:
תשובה גרסינן בבבא מציעא פרק השוכר את הפועלים דף צ"ג וז"ל חנו רבנן רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף ובא ארי ודרס אין אומרין אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אי הכי אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דשמע קול ארי ועל אי הכי אומדין אותו מאי הוה ליה למעבד היה לו לקדם ברועים ובמקלות אי הכי מאי איריא שומר שכר אפילו שומר חנם נמי דהא מר הוא דאמר שומר חנם שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם חייב שומר חנם בחנם שומר שכר בשכר ע"כ:
ופירש רש"י ז"ל ארי ודרס ארי דרכו לדרוס הבהמה במקום שמוצאה ודרך זאב לטורפה חיה ולהוליכה במקום שהוא בטוח ושם הורגה: מאי לאו וכו' אפילו הכי חייב: אי הכי אמאי פטור כי אין יכול להציל: תחילתו הוה בפשיעה גבי כל מזיקין קטנים וקלים דהוא יכול להציל שהרי הניחם ובא לו וסופו נמי נהי דמזיק חזק בא עליהן שאם היה שם לא היה יכול להציל והוה ליה אונס מיהו תחילתו בפשיעה הוה דחייב דהכי פסקינן הילכתא בהמפקיד: דשמע קול ארי ועל מאימתו שאנוס הוא: שומר חנם יש לו לקדם בחנם ולא לשכור אנשים ושומר שכר יש עליו לשוכרן עכ"ל:
והנשר הגדול ז"ל פסק האי מתניתא כפשטה דאומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור ודקא מוקים לה אביי דעל בעידנא דעיילי אינשי וקא מוקים לה רבא דשמע קול ארי ועל שינוי הוא ולא סמכינן אשינויי אלא בין על בעידנא דעיילי אינשי בין בעידנא דלא עיילי אינשי אם הוא יכול להציל על ידי רועים ומקלות חייב ואם לא פטור עכ"ל:
והרמב"ם ז"ל נמשך אחריו וכתב בפרק ג' מהלכות שכירות וז"ל רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים להכנס ובין בעת שאין דרך הרועים להכנס ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטו' ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם עכ"ד ועלה כתב הרב המגיד ז"ל וז"ל ועל מה שכתב רבינו ז"ל בין בעת שדרך הרועים להכנס בשומר שכר הוא וכרב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי התם להכי יהבי ליה אגרא כי היכי דלנטר נטירותא מעלייתא וכן פסקו בהלכות ולפי סברתם דין הברייתא הוא אפילו על בעידנא דעיילי אינשי ודוקא בשומר שכר אבל בשומר חנם שנכנס בעת שדרך הרועים ליכנס ודאי פטור שאין זו פשיעה וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל ופשוט ע"כ:
וכן פסק הרב יוסף קארו ז"ל בשלחנו הטהור חשן משפט סימן רצ"א סעיף י"א וז"ל שומר חנם שהניח הבהמה ונכנס לעיר ובא ארי ודרסה זאב וטרפה אם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור אפילו אם היה יכול להציל אם היה שם ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס רואים אילו היה יכול להציל אם היה שם חיוב ואם לאו פטור ע"כ:
נמצינו למדין מכל מה דכתיבנא שכל מה שטוען שמעון בנדון דידן הבל וריק ודבריו לא שרירין ולא קיימין ועל מה שאמר שמעון לראובן אתה חייב לשלם לי מפני שפשעתה שלא היה לך לילך מהספינה ולעזוב הקופה שאם לא ירדתה אפשר שהצלתה אותה באיזה מקו' מוצנע זו אינ' פשיטה כלל ועיקר כמו שכתבנו שרוע שהניח עדרו ובא לעיר ובאו זאבי' וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא הולכין בתר אומדנא גם כן בנדון דידן נמי אנו הולכין בתר אומדנא אם יכול להציל אילו היה שם חייב ואם לאו פטור וכיון שכתב החכם השואל כשחזר ראובן לספינה ששמע צעקה גדולה מאותם שנשארו שהיו כולם מוכים בודאי שאין לך אונס גדול מזה כמו שטוען ראובן שאפילו לא היה יוצא מהספינה שלא היה יכול לעשות כלום מפני שהגנבים יודעים כל פינות שבספינה ולא מבעייא בנדון שלפנינו שהוא שומר חנם כפי משמעות לשון השאלה שכתב שבקש ממנו שיוליך עמו חתיכת בגד שני תולעת וגם סירב עמו שיניחנה בתוך קופתו אף על פי שהיא מלאה כל כך שודאי פטור כמו שכת' הרב המגיד בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל אלא שאפי' היה שומר שכר נמי פטור כמו שכתב הוא ז"ל על דברי רבינו ז"ל בין בעת שדר' הרועי' להכנס שבשומר שכר איירי ואף על פי כן הולכין בתר אומדנא שאם היה יכול להציל אילו היה שם ע"י רועי' ומקלות חייב ואם לאו פטור בנדון דידן שהוא שומר חנם ודומה לעת שדרך הרועים להכנס מכל שכן דאמרינן הכי שהרי מצינו בכל יום כשמגיעים לחוף הים ליטול מים יורדין כולם מן הספינה לטייל ולראות את הארץ חוץ מקצת מלחים שנשארי' תוך הספינ' כדי לשומרה דאזלינן נמי בחר אומדנא אם יכול להציל אילו היה שם חייב ואם לאו פטור וכיון שיש סכנת נפשות כמו שטוען ראובן לשמעון דאפשר שיהרגו אותו וגם זו לטובה שיצא משם בודאי שהוא פטור משום דאין לך אונס גדול מזה וזה פשוט:
עוד יש לנו לחלק ולומר האי מתניתא שכתבנו לעיל שרועה שהיה רועה ובא לעי' בא זאב וטרף בא ארי ודרס וכו' אי הוה התם היה נלחם עמהם והוה מקיים ביה גם את הארי גם את הדוב הכה עבדך ואפשר דאף מפני אדם חלש היו בורחין כדכתיב ומוראכם וחתכם יהיה על כל חית הארץ ואפילו הכי לא אמרינן אלא שהולכין בתר אומדנא ודוקא אם היה יכול להציל בהיותו שם על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור מכל שכן וקל וחומר בנדון דידן שאיירי' שבאו ליסטים מזויינין ושללו כל הספינה וגם כל המלחים שבתוכה היו כולם מוכים שיהיה פטור ולא מבעיא בנדון כזה אלא אפילו אילו היה שם והיה יכול להצילם אפילו הכי הוה פטור לפי שלא מצאנו בגמרא דאזלינן בתר אומדנא בליסטין מזויין אלא אדרבא שמעינן מהאי בעיא בבבא מציעא בפ' השוכ' את הפועלי' דף צ"ג ליסטים מזויין ורועה מזויין מהו ותירץ מסתבר' דהאי מסר נפשיה והאי לא מסר נפשיה הרי לך דכפי האי אוקמתא בנדון דידן כל מה שטוען ראובן לשמעון יפה טוען ופטור מלשלם:
ועוד מצאנו ראיה להפוך בזכות ראובן ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות שאלה ופקדון פרק שביעי המפקיד אצל חבירו והלך בעל הפקדון למדינת הים והרי השומר רצה לפרש מיבשה לים או לצאת בשיירה יש מי שהורה שאם בא השומר והביא הפקדון לבית דין נפטר מאחריות שמירתו ודברים של טעם הם שאין אוסרין זה במדינה זו מפני פקדון של זה שהלך ואי אפשר לו להוליכו עמו שמא יארע לו אונס ויהיה חייב באחריותו ובית דין מפקידין אותו ביד נאמן אצלם משום השב אבידה לבעלים עכ"ד וכן פסק הרב בית יוסף קארו ז"ל בשלחנו הטהור חשן משפט סימן רנ"ג ס"ג עיין שם:
הרי לך בפירוש שאין אוסרין אותו במדינה זו מפני פקדון של של זה שהלך הוא הדין בנדון שלפנינו דאמרינן הכי וכי נאסור לראובן בספינ' שלא יצא אנה ואנה מתוכ' בשביל חתיכת בגד שני תולעת שקבל משמעון בתורת חסד להוליכו ללוי אוהבו ולא יהיה לו רשות לצאת מן הספינה לראות את הארץ מפני חפציו כיון שכל המלחים שבתוכו בחזקת נאמני' הם זהו דבר דלא אפשר דאינו דין שבשביל חפץ של שמעון יהא בספינ' כמו בבית כלוא דהוא הדין בית ה"ה ספינ' דמה לי בית מה לי ספינ' וכי יעלה על דעתך שאם אדם אחד מפקיד חפץ אצל חבירו ושמר השומר כדרך השומרים דבנדון כזה אמרי' שלא יצא מפתח ביתו ערב ובוקר וצהרים כל זמן שהחפץ אצלו זהו ודאי דלא אפשר ואם כן הוא הדין בנדון דידן נמי דלא אמרינן מלתא כדנא דאין הדעת סובלתו אם כן זכינו לדין בנדון שלפנינו מכל מה שכתבנו שראובן אינו חייב לשלם לשמעון כלל ועיקר כיון ששמר אותו הבגד בתוך קופתו כראוי ומה שטוען שמעון יען יצא מהספינה אינה טענה מספקת מכח הראיות שאמרנו וכל זה אינו צריך לפנים כי הדבר פשוט כן נראה לי לע"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמי מורינו ורבינו היושב על כסא ההוראה וכסאו כסא משפט יהיה נכון לעולמי עד נכתב ונגמר. בסדר ובשנת בפקדון או בתשומת יד לפ"ק:
נאם הצעיר יצחק בלא"א יעקב אינריקץ פארו מ"כ