שאלה ראובן ושמעון אחים שהיו שותפים זמן רב ולא עלתה בידם לעשות חשבון מהשותפות יען רוב ממון השותפות היה מעבר לים בהודו וכוש וראובן חלה את חליו אשר ימות בו ויקרא את שמעון אחיו ויצוהו על ביתו ועל בניו ובנותיו כי קטנים המה וכך אמר לו תן עיניך על בני לחוס ולחמול עליהם כאלו היו בניך ושמעון השיב לו לראובן אנכי אעשה כדבריך וימת ראובן וחלי"ש ושמעון היה מקיים דברי המנוח אחיו והיה מטפל ביתומיו כאלו היו בניו לפרנסם וללמדם ספר עד אשר הגדילו ואחר מיתת ראובן לא הפריד שמעון השותפות שהיה לו עם ראובן אחיו אלא היה מתנהג והולך כאשר היה בחיי המנוח ראובן אחיו ויהי היום ויקרא שמעון ליתמי אחיו נ"ע בכה ויתחנן עליהם ואמר כי הלכו לטמיון כל נכסי עזבון אביהם ולא נשאר להם כי אם גוייתם ואדמתם המה הבתים אשר הם דרים בהם ולכן היה מבקש שיתנו לו שטר מחילה ופיטורין שלא נשאר להם עליו שום דין ודברים וטענה ותביעה בנכסי עזבון אביהם ואם ככה יעשו לויתן להם שני אלפים ר"יאלש ולא אחרו הנערים לעשות כן כי חפצים היו בשני אלפים ר"יאלש הנ"ל והוליכם שמעון ליתמי אחיו בפני ערכאות שלגוים ובפניהם הודו ומחלו את שמעון דודם מכל שום טענה ותביעה דשייך לנכסי עזבון אביהם ועשו הערכאות שטר מחילה ופיטורין ונתנו ביד שמעון לראייה ויהי לתקופת השנים נגשו בני ראובן אל שמעון דודם ואמרו לו שיתן להם חשבון מה עשה מנכסי אביהם נ"ע אשר נשארו בידו וגם מהריוח אשר הרויחו הנכסים מאז ועד עתה כי השותפות התמיד עמהם אחרי מות אביהם והשיב שמעון להם כי מיום שמת ראובן אביהם נתפרדה חבילת השותפו' וישת לו העסק לבדו ולכן הריוח היה לעצמו ועוד כי כבר נתנו לו שטר מחילה ופיטורין יהיה מה שיהיה והנו בידו ויתמי ראובן טענו כיון שלאחר מיתת אביהם שמעון לא בא לחשבון בנכסי השותפות לא נתפרדה החבילה והם בחריקיה דאבוהון קיימי ועל מה שטוען עוד שמעון דכבר נתנו לו פיטורין טוענים בני ראובן דהויא מחילה בטעות דלא היו יודעים שלא היה יכול שמעון דודם ליפטר מבלי שיאמר שאין רצונו להתמיד השותפות כמאז ועד עתה מפני שהיו נערים ולא היו יודעים דרך ומנהג הסוחרים ולפיכך עשו לו מחילה ועוד כי המחילה נעשה בערכאות והוא חספא בעלמא ולא הויא מחילה ולכן רוצים לראות ספרי השותפות אשר הם ביד שמעון ולעמוד בחשבון עמו בדקדוק יורנו הדין עם מי ושכרו כפול ומכופל מהשמים אכ"יר:
תשובה ראה ראיתי השאלה כתובה ערוכה מאר"ש טובה ורחבה מטענות שמעון ויתמי דראובן אחיו שותפו ואחר העיון והשקידה בספרי הפוסקים הראשונים וגם אחרונים מצאתי וגם ראיתי שעל הטענה הראשונה בלבד שטוענים יתמי דראובן נגד שמעון דודם באומרם שיתן להם חשבון מה עשה מנכסי אביהם נ"ע אשר נשארו בידו וגם מהריוח אשר הרויחו הנכסים מאז ועד עתה כי השותפות התמיד עמהם אחרי מות אביהם וגם מה שטוען שמעון נגדם באומרו כי מיום שמת ראובן נתפרדה חבילת השותפות וישת לו העסק לבדו ולכן הריוח היה לעצמו שבודאי אם לא היה אלא האי טענתא לחוד הייתי מזכה ליתמי דראובן ומחייב לשמעון כי אע"פי שכתבו כל הפוסקים שכשמת א' מהשותפים נתפרדה החבילה ובטלה השותפות אע"פי שהתנו לזמן קצוב כמו שכתב הרמב"ם בסוף פ"ה מהלכות שותפין וז"ל אחד מן השותפין או מן המתעסקים שמת בטלה השותפות או העסק אע"פי שהתנו לזמן קבוע שכבר ובא הממון לרשות היורשים וכזה הורו הגאונים ז"ל עכ"ל וכתב הכסף משנה וז"ל אחד מן השותפין וכ"ו כן כתב הר אש בפ' המקבל גבי ההוא שתלא וכתב שכן דעת הר מ והביא ראייה מהתוספתא וכתב שם נימוקי יוסף שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הריטב"א בשם רבו ע"כ וגם המגדל עוז כתב ו"זל וכן כתב הר"ם מקוצי מדעת רבותינו בעל התוספות וכן מסכים הטור בסי' קע"ו אפילו הכי בנדון כנדון דידן שלא חלקו הנכסים ונשארו מעורבים בשותפות כולם יודו שיש ליתומים ג"כ להם ריוח בכל מה שהרויח מאחר שכשמת ראובן היה לו לשמעון ללכת ולהודיע לב"ד שבעירו שהם אביהם של יתומים לגלות את אזנם שלא היה רוצה להתמיד בשותפות ולהפריד עצמו ולמסור חלק הקרן שיש בידו מהיתומים ומאז והלאה היה נפטר מהשותפות אבל כל עוד וזמן שלא הודיע לב"ד ולא חלקו אלא הכל היה מעורב כבראשונה לית דין ולית דיין שיאמר א"ו שלא יתן שמעון חלק הריוח חלילה כי אדעת דשותפות נשא ונתן וכמו שכתב מהר"ם גאלאנטי בתשובה ה' בענין כנ"ד והביא לזה קצת ראיה ממה שכתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות מכירה וז"ל הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה הרי קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשאמר זקפתי אותם המעות על עצמו במלוה וכתב הוא ז"ל ואני אומר שאין דין זה דין אמת אלא המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק וכתב עוד שלשה שנתנו מעות לא' לקנות להם המקח אם היו המעות מעורבות וקנה במקצת הדמים אע"פי שהיתה כוונת השליח שזה שקנה לאחד מהם הרי המקח של כולם וחולקים אותו לפי מעותיהן היו מעות של אחד מהם ברורים וחתומים אע"פי שהיה בלב השליח הזה שיקנה המקח לכולם לא קנה אלא זה שנקנה המקח במעותיו בלבד עכ"ל הרי קמן שכל זמן שמעות מעורבין יחד ולא התנו ולא אמרו שום דבר בענין הפרדת השותפות הריוח בין כולם וכתב הרב המגיד על הוראת המורים ענין אחד בשם הרשב"א ויהיה סיוע לדברינו וז"ל הרב המגיד על הוראת המורים שחולק רבינו עמהם וכבר האריך הרשב"א ז"ל שם להוכיח כן מ"מ הפריזו על מדותיהם במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו הקל דוודאי דוקא כשיש עדים ששלח בהן יד לעצמו או שאמר לפניהם שחוזר בו משליחותו וקונה באותן מעות לעצמו הא סתמא אינו נאמן וכן כתב הרשב"א ז"ל וזה ודאי מוכרח דבסתמא אינו נאמן ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל עכ"ל הרב המגיד הנה הוכחנו שכל עוד שאינם מביאים עדים שהפרידו מחבר הנפטר והפרישו חלקו אינם נאמנים לומר כך עשינו ואם הם יתומים קטנים אפילו בעדים אין מקבלין עדותם שכבר ידוע שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד והיתומים קטנים כאלו אינם רק אם הלכו לב"ד והודיעו לב"ד שמאותו יום ואילך אין להם חלק בריוח אז אולי יהיה מועיל אבל בזולת זה הכל בשותפות וחייבים לתת חלקם מהריוח ליתומים מה שמגיע ביראת שמים לדקדק בממונם של יתומים הרבה הרבה שאביהם של יתומים הוא מלכו של עולם ויודע כל נסתרות וכ"ו עכ"ל מהר"ם גאלאנטי בתשובתו הרמתה יעו"ש וא"כ בנ"ד נמי מאחר ששמעון זה לא הודיע לב"ד שלא היה רוצה לעמוד בשותפות וגם לא חלק הקרן שנתן אביהם שמת אלא אדרבא נשארו הנכסים והמעות מעורבות שודאי לא יוכל שמעון לטעון נגד יתמי דראובן שכשמת אביהם נתפרדה החבילה:
גם מוהרש"דם בח"מ בתשובה סי' רט"ו פסק כן שכתב וז"ל ולא עוד אלא שאני אומר שכל עוד שלא חלקו הריוח לאמצע כי אדעת דשותפות נשאו ונתנו וראיה לדבר דתנן בפרק מי שמת משנה הניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח אבא הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ופי' רשב"ם השביחו הגדולים בעודם בתפיסת הבית השביחו לאמצע ויטלו קטנים כגדולים ואמרינן בגמרא לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים וכ"ו ופי' כשהגדולים השביחו בנכסים לא היה השבח מחמת נכסי עצמם שהוציאו בקרקע אביהם והשביחו שאז היה השבח שלהם אלא השבח היה מחמת נכסי אביהם בעצמם שהוציאו מקצתם על קצתם וכיון שהנכסים כולם היו בשותפות הרי השבח לאמצע ורוב המפרשים פירשו דה"ה גדולים אגדולים אלא שיש מהם שאמרו דלרבותא נקט קטנים וגדולים וכ"ו הרי א"כ דאחין שמת להן אביה' הם כשותפין שכבר הגיע זמן שותפותם לחלוק וע"כז כל עוד שלא חלקו אפילו שטרח א' מהם לבדו אמרינן על הסתם שאם השביח השבח לאמצע ויטול כל אחד בשוה הכא נמי בשותפי' אע"פי שהגיע זמנם ומעתה בטלה השותפות כל עוד שלא חלקו הנכסים השבח לאמצע ואע"פי שהיה אפשר לחלק ולומר דשאני אחים דמחלי אהדדי וכמו שנראה קצת מלשון הר"אש ז"ל בפסקיו שם מ"מ נראה דאין לחלק שהרי כתב הרמב"ם בה' נחלות פ"ט האחין שעדיין לא חלקו ירושת אביהם אלא כולם משתמשים ביחד במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר וכ"ו עד וכל שנשא ונתן כל א' מהם בממון זה השכר לאמצע ע"כ הרי משמע בפי' שהם כשותפי' לכל דבר ושותפים הם המלמד ואחים הלמד ואם כן לא יהיה כח הלמד מן המלמד עכ"ל:
וכתב עוד מוהרש"דם בתשו' רי"ו וז"ל וכל שכן שראוי לומר כן כאשר הנכסים ליתומים שאין יכול לחלוק השותף הנשאר אלא בפני ב"ד שהם אביהם של יתומים וא"כ היה לו לשמעון לילך בפני ב"ד ולגלות את אזנם שרוצה לחלוק ולמסור הנכסים ביד ב"ד ואפי' אימא שכיון שהיה שמעון אפוטרופוס לא היה צריך למסור הנכסים ביד ב"ד מ"מ כדי ליטול חלקו היה צריך שיחלוק בפני ב"ד וכ"ו עכ"ל:
גם מוהר"שך בתשובה ק"ח כתב וז"ל ידוע ומפורסם מש"כ הרמב"ם פרק ה' מהלכות שותפים וכ"ו ואיברא דאם יורשי השותף שמת הם גדולים ולא מיחו בהמשך השותפות גם השותף הנשא' בחיים גם הוא לא מיחה השותפות נשאר בקיומו וכל זה כשיורשי השותף שמת הם גדולים אמנם בנ"ד שהיורש על השותף שנפטר לבית עולמו היה קטן דלאו בר מחאה הוא היה צריך שהשותף הנשאר יודיע לב"ד וישאל מהם הנראה בעיניהם לעשות או למנות אפוטרופוס לעשות חשבון עמו ולברר חלק היתום או אם יראה בעיניהם שימשך השותפות בינו ובין היתום כמו שהיה בחיי אביהם וכל שלא עשה כן ולא שאל את פי ב"ד כדת מה לעשות ודאי שבכל מה שנתעסק שמעון זה השותף אחר מיתת ראובן השותף דין הוא שיהיה היתום הקטן הנשאר קרוב לשכר ורחוק להפסד וכ"ו עכ"ל הרי לך בבירור מכל אילין רבוותא שאע"פי שמת א' מן השותפין והניח יתומים קטנים שלא יוכל לטעון הלז שמיד כשמת נתפרדה החבילה ובטלה השותפות והריוח לעצמו כל עוד וזמן שלא חלקו ולא בא להודיע לב"ד שרוצה לחלוק  ולמסור הנכסים ביד ב"ד וא"כ בנ"ד נמי ששמעון זה שהיה שותף עם אחיו ראובן שמת שנשארו הנכסים בידו מאחר שלא נתן חלק היתומים וגם לח בא להודיע לב"ד שרוצה לחלוק ולמסור הנכסים ביד בד דפשיטא שכל מה שהרויח הריוח לאמצע השותפות ואי היה מהאי טעמא לחוד הייתי מזכה ליתמי לגזור אומר ששמעון זה יראה ספרי השותפות ויעמוד לחשבון עמם בדקדוק מה עשה מנכסי אביהן נ"ע אשר נשארו בידו וגם מהריוח אשר הרויחו הנכסים מאז ועד עתה כי השותפות התמיד עמהם אחרי מות אביהם וזה ברור כאשר הסכימו כל אילין רבוותא הנ"ל זהו מה שנ"ל אי הוא מהאי טענה לחוד:
אבל מאחר שכשהגדילו היתומים קרא להם שמעון ובכה להם באומרו כי כל נכסי עזבון אביהם אירע מאורע רע להם שהלכו לטמיון ולא נשאר להם וכ"ו ולכן היה מבקש שיתנו לו שטר מחילה ופיטורין שלא נשאר להם עליו שום דין ודברים וטענה וכ"ו ואם ככה יעשו לו יתן להם שני אלפים ר"יאלש ונתרצו הנערים לעשות כן כי חפצים היו בשני אלפים ריאלש הנ"ל והוליכם שמעון ליתמי אחיו בפני הערכאות של גוים ובפניהם הודו ומחלו את שמעון דודם מכל שום טענה ותביעה וכ"ו ונתנו הערכאות שטר מחילה ביד שמעון לראיה בהא ודאי דהדין עם שמעון דמחילה כזאת מחילה קיימת היא כיון שהיתומים לא מסרו שום מודעא שהיה משים אונס ובודאי שכל מה שעשו שמחלו היתה בכל לב ובנפש חפיצה אי בשביל תחנוני שמעון דודם כי נכמרו רחמיו עליהם אשר גידלם ופירנסם כאילו היו בניו או בשביל שראו היתומים שאין יד שמעון דודם משגת ולרש אין כל ונאמנו דבריו להם ולכן נתרצו להפרע ממנו מה שהיה בידו דהיינו השני אלפים ריאלש ומדיהיב זוזי ומטא הנאה לידם גמרי ומקני ופחדו שמא אם יעמדו לחשבון לא יגיע להם כמעט קט השני אלפים ריאלש ויהיה להם הפסד יותר וגם שמא בחשבונות הרבים יפול בהם קטטות ומריבות ויאחר הזמן מלקבל החלק המגיע להם ויהיה להם הפסד שלא יוכלו להשמכר כל אותם הימים עד אשר יוציאו הכל לאורה ומכל אלו הטעמים אומר אני שמחילה זו שרירא וקיימת היא שודאי מחלו לשמעון דודם בכל לבם ונפשם ועו' טעם אחר דלע"ד אלימא יותר שכתבו לו שטר מחילה בערכאות של גוים שכפי מנהג התגרים בכל דבר שבממון שטר העולה בערכאות של גוים מהני ומעלי כדאוכיח לקמן:
ומה שטוענים היתמי דראובן באומרם שמחילה בטעות היתה דלא היו יודעים שלא היה יכול שמעון דודם להפטר מבלי שיאמר שאין רצונו להתמיד השותפות כמאז ועד עתה מפני שהיו נערים ולא היו יודעים דרך ומנהג התגרים ולפיכך עשו לו מחילה ודאי דטענה זו רעועה היא שהרי שמעו כשבא להם לא רנה להפטר עצמו מן הריוח באומרו שמיד כשמת אחיו שותפו נתפרדה החבילה אלא רצה שימחלו לו מחילה גמורה אף מן הקרן כיון שכל נכסי עזבון אביהם אירע מאורע רע להם שהלכו לטמיון ולכן נתפשר עמהם שיתן להם שני אלפים ריאלש:
ועוד אני אומר מטעמא אחרינא לפי קוצר ע"ד דמחילה זו מחילה ברורה היא שהרי שטר המחילה בידו ומה שהם טוענים לגבי דידן היא טענת ספק אם כנים הדברים מה שהם אומרים או לאו אם לא היו יודעים שלא היה יכול שמעון דודם ליפטר וכ"ו אם יודעים היו ומה שאומרים עתה שלא היו יודעים הוא כדי להוציא ממון משמעון דודם וקי"ל בכל דוכתא לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי המוחזק והראיה ממ"ש הר אש בתשובה כלל ע"ו וששאלת יהודי אחד החזיק על עצמו שטר חוב בניסן סתם והמלוה זה מחל ללוה זה מחילה גמורה בי"ח בניסן אם יש כח במחילה זו לבטל החוב והשיב דכיון שיש זמן בשטר המחילה בי"ח בניסן ובשטר חוב אינו מבורר בכמה ימים היה בניסן יד בעל השטר על התחתונה ואנו אומרים שהיה קודם י"ח בניסן והמחילה היתה אח"כ וכיוצא בזה מצינו בפרק מי שהיה נשוי הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרבי יוסף חד הוה כתוב ביה בה' בניסן וחד הוה כתיב ביה בניסן סתמא אוקמי רב יוסף לההוא בר חמשה בניסן אמר ליה אידך ואנא אפסיד א"ל את ידך על התחתונה אימור בר עשרין ותשעה בניסן את לכתוב ביה מר טרפא באייר פי' שאטרוף מנכסי המוכר מאייר ואילך מצי א"ל את בר חד בניסן והנחתי לך מקום לגבות ממנו אלמא כיון שאינו מבורר בשטר בכמה ימים בחודש תלינן להקדים ולאחר הכל לריעותא של בעל השטר דיד בעל השטר על התחתונה כ"ש בנדון זה דתלינן שהמחילה היתה אחר ההלואה עכ"ל דון מינה דבנ"ד נמי מאחר שהמחילה זו ברורה היא שהרי שטר ביד שמעון דלא אתי ספק מה שטוענים היתומים שלא היו יודעים דאימור יודעים היו להוציא ממון מן הודאי המוחזק דמספקא לא מפקינן ממונא ומימר אמר דהיתומים יודעים היו וכ"ו ואפ"ה מחלו ולמה שהם אומרים דלא היו יודעים לא מהימנינן להו וק"ל:
ואכתי פש גבן לידע ולהודיע אילו היו טוענים יתמי דראובן דמחילה זו בטעות היה באמרם כסבורים היינו שלא היה לו לשמעון יותר ולכך מחלנו לו אבל עתה ששמענו עליו שהוא הרויח ושיש לו כפלי כפלים ממה שנתן לנו רוצים אנו לחזור ושיראה לנו ספרי השותפות דמחילה בטעות הויא דלכאורה היה נראה דמחילה זו מחילת בטעות הויא דקי"ל מחילת בטעות לא הויא מחילה ודמיא לההיא שהביא הב"י בח"מ סי' י"ב שנשאל להרשב"א על שמעון שחייב לראובן מנה וכפר בכל ובשום פנים לא רצה להודות לו בשום דבר אבל אמר לו עשה לי מחילת שמים ובריות ואתן לך מאתים זוז וראובן כדי שלא יאבד הכל נתרצה ועשה לו מחילת שמים ובריות אם נפטר שמעון בכך והשיב דברים ברורים אני רואה שאין שמעון יוצא מדין שמים בכך שלא כתב לו ראובן אלא מתוך האונס ואף מה שמחל לו מחילת בריות אילו ימצא עכשיו עדים או ראיה שהיה חייב לו יותר ממה שהשיב לו מוציאין מידו ונותנין לזה דמחילה באונס היתה וכ"ו וסיים בסוף ולגבי מחילת שמים הנה בשמים עדו וסהדו שלא מחל אלא באונס ואפי' לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטלה דכל דלא ידע לא מצי מחיל ואע"פי שהוא כתב לו הריני מוחל לך בדלא אניס כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב אין בדבריו כלום עד שיאמר מרצוני בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יותר וכדתניא מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר לך בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה עכ"ל וא"כ בנ"ד נמי נימא דמחילתם בטלה דסבורים היו שלא היה לו יותר ועכשיו יודעים שיש לו גם לזה אשיב דלא דמיא כלל דההיא דהרשב"א מיירי בנדון שיודע בבירור בעדי' או בראיה אמיתית שיש לו יותר שכ"כ ונמצא שיש לו דמשמע בהדיא שיודע בבירור שיש לו דבנדון כזה ודאי דנימא דמחילת בטעות הויא ומחילתו בטלה דודאי וודאי היא ומפקינן ממונא אבל בנ"ד הדבר מסופק אם יש לו יותר אם לאו ומימר אמר שלא יש לו ושרוצים להטריח אותו בכדי שיראה להם ספרי השותפות ומה ששמעו עליו שהרויח היה לאחר שמחלו ופטרוהו וקיבלו השני אלפים ריאלש דמיום זה והלאה לית דין ודיין שיאמר שהריוח לאמצע שכיון שמחלו לו בשטר וקיבלו המעות שנתפשר עמהם כבר פרח תורת שותפות מהם דהגע עצמך אילו היה שמעון תפסיד אח"כ הנאמר דההפסד יהיה לאמצע זה ודאי לא וא"כ מאחר שההפסד לו גם השכר לו יהיה ודי בזה:
ברם מה שטוענים יתמי דראובן כי המחילה נעשה בערכאות של גוים והוא חספא בעלמא ולא הויא מחילה בהא ודאי איכא לספוקי דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי שזו היא מחלוקת ישנה בן הפוסקים קדמאי ובתראי מערכה מול מערכה אלו פוסלין ואלו מכשירין ועיקרא דהאי מלתא איתא בגיטין במשנה כל השטרות העולים בערכאות של נכרים אע"פי שחותמיהן נכרים כשרים חוץ מגיטי נשים וכ"ו ובגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר לא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואיבעית אימא תנו חוץ מכגיטי נשים ע"כ בגמרא ופי' רש"י קא פסיק ותני כל השטרות בחותמי נכרים: לא שנא שטרי מכר: ולא שנא שטרי מתנה: בשלמא שטרי מכר דארעא לאו בהאי שטרא מיקניא אלא בזוזי: מכי יהיב האי גברא: זוזי לישראל חבריה לקמייהו דדייני נכרים: הוא דקנה לארעא דקרקע נקנית בכסף או בשטר והאי שטרא ראיה בעלמא הוא שלא יאמר לא מכרתיה ולא קבלתי מעות ובהא מילתא אינהו מהימני:. דאי לא דיהיב זוזי קמייהו כיון דדיינין קבועין נינהו לא הוו מרעי נפשיה וכתבי ליה שטרא: אלא מתנה דע"י זה השטר הוא קנה אותה במסירת השטר היכי מיקניה האי שטרא חספא בעלמא הוא. דינא דמלכותא של נכרים: תני חוץ מכגיטי נשים כל שטרות שהן כגיטי נשים שע"י השטר הדבר נגמר דהיינו נמי שטר מתנה: עכ"ל:
ובאמת דהאי סוגיא באינהו תרי לישני סובל תרי פירושים כדפירשו המפרשים זל"הה דהנה הרי"ף בתשובה הביאה הרשב"א ז"ל בחידושיו כתב דלישנא בתרא דתני חוץ מכגיטי נשים פליגי אלישנא קמא דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא בכל כה"ג שאין בדבר תועלת למלך ופסק כלישנא בתרא הלכך אין כשרים אלא שטרי מכר לבד ודומיהן משום דזוזי הוא דקנו ושטרא לראיה בעלמא אבל שטרי מתנה ודכוותיהו שהן לקנין פסילי והרי הם כחרש:
גם מדברי הרמב"ם נראה דסבירא ליה הכי שהרי כתב בפרק כז' מהלכות מלוה ולוה וז"ל כל השטרות שחותמיהן גוים פסולים חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב והוא שיתן המעות בפניהם ויכתבו בשטר לפנינו מנה פלוני המעות דמי מכר או מעות החוב וכ"ו שטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פי שיש בהם כל הדברים שאמרנו הרי הם כחרסים והורו רבותי שאפי' שטרי חוב שלהם שנתנו המעות בפניהם פסולים ולא הכשירו אלא שטרי מקח וממכר שנתנו המעות בפניהם ואין אני מודה בזה עכ"ל ומדכתב והוא שיתן המעות בפניהם ויכתבו בשטר וכ"ו ולא הזכיר שם בכל אותו הפרק דהיכא דאיכא הורמנותא דמלכא כל שטרי ממון כשרים וכשיטת האחרונים ז"ל וכמו שאכתוב לקמן נראה דלא ס ל כשמואל דדינא ד"ד אלא כלישנא בתרא דתני חוץ מכגיטי נשים וכדכתב רש"י ז"ל שכל שע"י השטר נגמר כגט הם פסולים וכן כתב הרב המגיד בפ' כ"ז מה' מלוה וז"ל והנה דעת רוב הגאונים ז"ל ורבינו לפסוק כלשון אחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתם ז"ל דאע"ג דקי"ל דדינא דמלכותא דינא כמבואר פ' חמישי מהלכות גזילה ואבידה הני מילי במה שהוא תועלת למלך בענייני המסין שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין וה"ק איבעית אימא לא אמרינן הכי בכה"ג דד"ד ותני חוץ מכגיטי נשים ואין ראיה גמורה היפך מזה עכ"ל וכן כתב הריב"ש בתשובה תע"ח שהרמב"ם פסק כלישנא בתרא וכו' ודלא כשמואל דאמר דד"ד וכן כתב בעל ג"ת יעו"ש:
גם הראב"ד והר"מה סבירא להו כמו שכתב הטור בח"מ סי' ס"ח דכל השטרות העולים בע"שג פסולים ולא אכשרו אלא שטרי מקח וממכר ומטעמא דמייתי הגמרא כלל הדברים כי כפי הנראה לדעת הגאונים הרי"ף הרמב"ם הראב"ד והר"מה וההולכים בשיטתם זלה"ה שטר צואה ושטר פשרה ומחילה והודאה העשוים בעש"ג פסול וכן כתב רבינו ירוחם ז"ל:
אמנם הרמב"ן חנוק בזה כמו שכתב עליו בעל התרומות ז"ל בשמו בשער מ"ו ז"ל תשובה שאלה להרמב"ן וז"ל קצת חכמי הדור אשר היו לפנינו היו מורין דלא אמרינן דינא ד"ד אלא בעסקי המלך לברכו כגון דקטלי דקלי וגשרי גשורי לעשות להם דרך וכגון בארעא דמסקא להו טסקא דמלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא ובאמת שהסברא הזאת היא מסורה בידינו מפי קצת מרבותינו אבל אנו כבר עמדנו על הסברא הזאת וראינוה משתברת ומשתבשת בגמרא בסוגיא דפרק חזקת הבתים ועוד דהרי בשטרות העולים בעש"ג דאקשינן אלא מעתה מתנה במאי קני ליה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא אמר שמואל דינא ד"ד אלמא כי אמר מלכא ליכשר שטרא דערכאות מתכשר משום ד"ד וכולהו שטרות כשרים ואפילו לית ליה למלכותא עסק בהן כדתנן כל השטרות העולים בעש"ג כשרים חוץ מגיטי נשים אלמא בכל שבממון גזרתם גזרה מן הדין וליכא לדחויא לההיא ולאפוקה מהלכתא משום דאיתמר עלה טעמא אחרינא ואיבעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים דהא שמואל דהוא מארי דשמעתא דדינא ד"ד אמרה והילכתא היא וליכא מאן דפליג עלה ושמע מינה דבכולהו דינין ומנהגין דמנהיגין מלכין דמלכותא ומחזקין בכל המלכות בכולן דיניהם דין וכו עכ"ל ולדעתו כי קאמר הגמרא וא"א תני חוץ מכגיטי נשים היינו דמיתוקמא מתני כה"ג אע"ג דליכא הרמנא דמלכא וכ כ בעל גידולי תרומה וכן כתב הר"ן וז"ל וא"א תני חוץ מכגיטי נשים וכ"ו ולא נהירא ומדאמרינן התם בפי חזקת הבתים אמר רבא הני תלת מילי אישתעי לי עוקבא בר נחמיה משמיה דררא דדינא ד"ד ארישא דפרסאי מ' שנין כלומר דמלכא אמר והנהיג שתועיל חזקה לגוי במ' שנין והכא ליכא הנאה ותועלת בכך למלך אלא ודאי כי אמרינן הכא ואיבעית אימא כא פליגי אלישנא קמא אלא ה"ק מתני' אפילו בדליכא הורמנא (אערכאות אלא אינהו קיימי מנפשיהו אפ"ה קתני מתני' דכשרים) ותני חוץ מכגיטי נשים וה"ה לשטר מתנה דדמי להו שבשניהם הדבר מתקיים בשטר בלבד ומיהו היכא דאיכא הורמנא דמלכא כל השטרות העולות בנוטר"ין בערכאות שלהם כשרים ואפי' שטרי מתנה ע"כ:
גם הר"אש בפסקיו בפ"ק דגיטין ס"ל הכי דהני תרי לישני לא פליגי אהדדי אחר דאמרינן בכולי תלמודא דדינא ד"ד ומתרצי מתני' איירי בתרי לישני אם הנהיג המלך וכ"ו ואם לא הנהיג המלך אז מתרצא מתני' חוץ מכגיטי נשים עכ"ל:
גם הרב המגיד כתב בפ' כז' מהי' מלוה הנ"ל וז"ל אבל שטה אחר יש לבעל העיטור והרמב"ן והרשב"א ז"ל שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה וגובין בשטרי הלואה מן המשועבדין משום דקי"ל כשמואל דאמר דינא ד"ד אפי' בדברים שאין תועלת המלך והאי איבעית אימא ה"ק מתני' אפילו בדליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים דתרתי לישני לא פליגי דודאי כל היכא דאיכא הרמנא דמלכא כל השטרות שבעולם כשרין כגון בנוטרין של מלכות שלנו ובדליכא הרמנא דמלכא תני חוץ מכגיטי נשים למעט שטר מתנה וכיוצא בו אבל שטרי מכר והלואה קיימין וכ"ו עכ"ל וגם הריב"ש כתב בתשוב' הנז' וז"ל אבל הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכל האחרונים ז"ל סוברין שאפילו שטרי מתנה כשרים משום דינא ד"ד כל שיש לערכאות הורמנא דמלכא והלשון האחרון לא בא לחלוק אלא לאוקומי מתני' אפילו בדליכא הורמנא דמלכא וכ"כ הרב המגיד ע"כ וקשיא לי מה שהקשה בעל נתיבות משפט נתיב ד' דלהרשב"א מצאנו ראינו שדבריו סותרים אלו את אלו שהרי בחידושיו הסכים לסברת הרמב"ן גם בתשובה שהביא מוהרי"קא בסי' נ"ד שהוא המתחלת שאלת ראובן ושמעון היו מתעמצין בדין וכ"ו כתב על ענין שטר חיוב שנעשה בגופן של גוים דחיוב גמור הוא דקי"ל כשמואל דאמר דינא ד"ד גם בסו' ס"ו הביא תשובה אחרת להרשב"א שכתב על המוכר שטר חוב העשוי בגופן של גוים שיש לו דין שטר לימכר בכתיבה ובמסירה דד"ד ע"כ ואנו מצאנו שהרשב"א כתב הפך זה בתשובה הביאה מוהרי"קא ז"ל בסי' ס"ח בח"מ וז"ל הרשב"א בתשובה מה שטען ששטר הרשאה כשר משום דדינא ד"ד אע"פי שיש מקצת מן הגאונים סוברים כן אין דעתי נוטה אלא כלישנא אחרינא תני חוץ מכגיטי נשים וכן נראה דעת הרי"ף ז"ל הרי דיראה לדעתו מבואר שהלשון האחרון חולק על הראשון ושטרי מתנה וכיוצא שטרי דומים לגיטי נשים פסולים והגם שיהיה הורמנא דמלכא דאי ליכא הורמנא דמלכא א"כ איך כתב הרשב"א בתחילת דבריו משום ד"ד דאי ליכא הורמנא דמלכא א"כ ליכא למימר ד ד וגם דאי לא תימא הכי א"כ למה קאמר דלשון אחרון חולק על הראשון דאם סבר הכי אינו חולק דהראשון הוא בדאיכא דינא ד"ד דהיינו דאיכ' הורמנא דמלכא והאחרון בדליכא והרב הנ"ל סלקא בו צ"ע גם בעל ג"ת עשה זו הסתירה וסיים וזו סתירה מבוארת ע"כ ואני אומר דשמא טעות נפל בשם הרשב"א ואחר הוא וסמי דא מקמי אלו הנ"ל כי רבים המה:
והנה מוהרי"קא ז"ל בסי' הנז' כתב והקשה על הרמב"ם ז"ל וז"ל דא"כ שטרי מחילות אמאי אינם כשרים הא אם אפילו מחל לו בלא עדים מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי והשטר אינו בא אלא לראיה ומצאתי להריב"ש ז"ל שכתב בתשוב' סי' נ"א וז"ל אפילו לדעת הרמב"ם הדבר ברור דשטרי צואה כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה קנין דדבריו ככתובין וכמסורין דמו ואין השטר אלא לראיה בעלמא והערכי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשיה והוה ליה כשטרי מכר ובסי' קמ"ב הוקשה לו קושיא שהקשתי ממה שכתב הרמב"ם לפסול בשטרי מחילות העשוים בעש"ג וכתב שדבריו בפיסול זה מתמיהים וכתב בסוף ואולי הרב ז"ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות עכ"ל וכן בחבורו כסף משנה הקשה על הרמב"ם זאת הקושיא ויישב כן כנראה דכן סבר:
ובאמת דדברי מוהרי"קא קשים בעיני לדברי הריב"ש דמי הכניסו בדוחק גדול כזה לומר דהרמב"ם אגב שיטפא נקט מחילות ומאי קשיא להו דשטרי מחילות אמאי אינם כשרים דהרי דברי הרמב"ם ברו' דלא מכשר אפי בשטרי מכר אלא מטעם דיהיב זוזי קמייהו שכ"כ והוא שיתן המעות בפניהם ויכתבו בשטר בפנינו מנה פ לפ' וכ"ו ולא מהני בהודאה שקבל המעות לא במכר ולא בהלואה אם לא מנה בפניהם המעות (ודלא כהר"ן) וזה משום דנקטיה בגמ' להכשיר כדמפרש טעמא בגמ' דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא מרעי נפשיה וכתבי שטרא מדקפיד בגמרא ונקט יהיב זוזי קמייהו משמע דווקא בכה"ג אבל בהודאה לא דאי לאו הכי הו"לל כיון דאודי קמייהו לא מרעו נפשיה ואמאי נקט דאי לא יהיב זוזי קמייהו אלא ודאי משמע דווקא בכה"ג וטעמא דכוון דגוים פסולי עדות נינהו לא אכשרו רבנן ולא הימנום אלא דווקא אם ראו מתן המעות בפניהם דכל כי האי לא משקרי לומר ראינו מנין המעות ולא ראו אבל בהודאה לחוד לא מהני והשתא אתיא שפיר לפי שיטתיה למה פסל הודאות ומחילות וכיוצא דלא מהימני דווקא אפילו בהודאות מכר שמכר והודה שקבל המעות כיון שלא ראו מתן המעות וה"ה המחילות דמודה שמחל לו דלא הימנום רבנן אלא כשמנה מעות בפניהם הא בגוונא אחרינא לא וק"ל:
הרי לך בהדיא מערכה מול מערכה בדין זה כי כפי הנראה לדעת הגאונים הרי"ף הרמב"ם הראב"ד והר"מה וההולכים בשיטתם שטר צואה פשרה הודאה ומחילה ודומיהן העשויה בערכאות ש"ג פסול ונפקא מינה לפי סברא זו בנ"ד האי שטר מחילה חספא בעלמא הוא והדין עם יתמי דראובן וצריך האי שמעון דודם לעמוד בחשבון עם יתמי דראובן אחיו ולהראות להם ספרי השותפות ולדעת הרמב"ם הרשב"א הר"אש הר"ן והרי"בש והנגררים אבתרייהו כל השטרות העולים בערכאות ש"ג כשרין דדינא בנ"ד הדין עם שמעון והשטר מחילה שעשו שרירא ברירא וקיימת:
והשתא נחזי אנן האי מילתא אי הוה אתי לידן לזה אומר שאע"פי שהגאונים הרי"ף הרמב"ם וכ"ו דגדול כבודם מ"מ בזמנינו אלה לא צייתינן להו ולא דיינינן כמותם כי כבר הסכימו כל הפוסקים האחרונים ועליהם אנו סומכים להכשיר כל השטרות העולים בעש"ג ואפי' הקינטראטוס העשוים ע"י נוטריו פובליקו ולא חיישינן לשיקרא ולקבל שוחדא וכן כתב מוהר"ם מפאדואה בסי' נ"ד וז"ל ומדחזקת הערכי לא מרע נפשיה וקושטא קאמ' ימשך מכל אלה ששטר זה העולה בערכאות גלוי מילתא בעלמא הוא וכשר ומעשים בכל יום מזמן קדמונינו הללו להכשיר בכל הממלכות כיוצא בו בבתי דינין מומחין ולא תקשי לך מעובדא דאתא לקדי דרי"ן לב והרב שמואל דימדינה סי' שן שבטלו את הצואה כנראה בתשובותיהן דהתם שטר הדיוטות הוה ועוד אתרי דהרמב"ם הוה שנהגו להורות כדבריו לעולם וכ"ו ויש בשטרותיהם אשרתא דדייני הנקראת בלשונם ליגאלי ט"ה וחזקתם ברורה דלא מקבלי שוחדא אוי לנפשם אם יהיו חשודים בכך מאימת המלכות שמכים ועונשים על זה מכל חטאות האדם עכ"ל:
וכן כתב מוהר"שך ח"ב סי' ק"ב בסוף תשובתו כתב וז"ל סוף דבר אם באנו לעמוד על כל החלוקים שחלקו המפרשים בדין שטרות העולים בעש"ג יראה שיעלה לנו על אלו הקונטראטוס העושים בפראנקיאה דיש מקו' להכשירם מכמה אנפי כי כפי הנשמע כבר הסכימו כל הסוחרים מימי עולם וכשני' קדמוניות שיהיה להם דין שטר גמור והלכה רווחת בישראל דבכל דבר שבממון מנהג התגרים מעלי ומהני וכמו שהוכיחו המפרשים בההיא דסיתומתא דקניא ע"כ:
וגם בג"ת כתב וז"ל ובכל אלו העיינים והמחלוקות אם נהגו בני העיר לעשות שטרות ע"י סופר מתא אף שאינם ערכאות ולהתנהג על פיהם בכל דבר כ"ע מודו דמהני בכל מה שנהגו כאשר הוכיחו מההיא דסיתומתא דקניא וכדכתב הריב"ש ז"ל בהרבה מתשובותיו:
גם פה אמשטרדם מנהג הסוחרים אפילו ישראל קדוש ם פשוט ומפורסם כי יפלא מהם דבר בין ריב לריב יחדיו למשפט לפני הערכאות ש"ג יקרבו ואופן פרעון ש"ח ומשאם ומתנם ומכירתם וחזקתם הודאתם ומחילתם נוהגין כדיניהן וקניינן ובעניינים אלו הולכים אחר המנהג וכמ"ש הרמב"ם פעמים ארבעה בהילכות מכירה פ"ז הלכה ו' גבי מכר לו בדברים בלבד וכ"ו ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח ואי א מהם יכול לחזור ויהיה זה חייב ליתן הדמים עכ"ל וכתב הרב המגיד בשם הרשב"א ואם מנהג המדינה וכ"ו מפורש שם ובאתר דקנו ממש קני ושמעינן מינה כי המנהג מבטל הלכה שבכל דבר שבממון עפ"י המנהג קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים עכ"ל הביאו מוהרי"קא בריש סי' ס"ח וגם בסי' ר"א ושכן כתב הר אש ורבינו ירוחם: ובסוף פרק כ וכתב הרמב"ם וז"ל וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בנו אדם באותו המקום ואחר המנהג אבל מקום שאין ידוע בו מנהג וכ"ו עושים כמו שפירשו חכמים וכ"ו עכ"ל וכ"כ ג"כ בסוף פ' כ"ז וכ"ח הביאם הטור ח"מ בסי' רט"ו ותי"ח ור"ך ועיקר דין זה נובע ממאי דתני בתוס' הביאה רשב"ם והר"אש ז"ל בפ' המוכר את הספינה דף פ"ג וז"ל במה דברים אמורים במקום שלא נהגו אבל במקום שנהגו הכל כמנהג המדינה ע"כ וכ"כ הרי"ף בפ' הגוזל עצים הביאו הרב כסף משנה בפ' א' מה' שלוחים הלכה ח' והטור ח"מ סי' קכ"א והראב"ד הסכים עמו הביאו בעה"ת וז"ל א א לולי שהדבר הזה תלוי במנהג וכיון שנהגו בו התגרים אין לדון אחריהם אבל אם לא היה כן וכ"ו אבל השתא שכתבו הגאונים המנהג וכ"ו אין לנו אלא מה שנהגו וכ"ו עכ"ל וכ"כ הרב מוהרש"דם בתשובה שייכי לח"מ פעמים הרבה בסי' ל"ג כתב וז"ל נראה שדין זה יש לו ב' פנים אחד כפי תורתינו הקדושה וב' כפי מנהג הסוחרים כי אין ספק שבדברים כאלה המנהג עיקר ובלבד שיהיה המנהג פשוט וכ"ו וסיים הרב סוף דבר שכפי הנראה דבר ברור מדין תורה שאין למלוה על הלוה שום תביעה אמנם אם אירע דבר זה בין הסוחרי' או כיוצא ועלתה ההסכמה שאין פורעין אחריות כזה אז ודאי דהמנהג מבטל הלכה ונסתייע מלשון הרמב"ם יע"ש וא"כ בנ"ד נמי מאחר שמנהג בכל הממלכות להכשיר שטרות העול' בעש"ג הכי נקיטנן:
העולה מכל מאי דכתיבנא דשטר מחילה זו העשויה בעש"ג שרירא וקיימת אם באתרא דנהיגי לעשות כן ולאו מחילה בטעות הויא כיון שכך נהגו והדין עם שמעון שלא לעמוד בחשבון עם יתמי דראובן ואם הוא באתרא דלא נהיגי ראוי לחוש לדברי הרי"ף והרמב"ם ודכוותיהו ולפסול כל השטרות העולים בעש"ג חוץ משטר מכר וכ"ו וא"כ שטר זה חספא בעלמא היא והדין עם יתמי דראובן ומ"מ אפי' באתרא דנהיגי אם שמעון זה מה שעשה עשה במרמה ותחבולה לגנוב ממון היתומים עליו ליתן את הדין והב"ה שהוא אביהם של יתומי הוא יפרע ממנו כדכתיב אל תגזול דל כי דל הוא וכ"ו כי ה' יריב ריבם וקבע את קובעיהם נפש זהו מה שהעלה מצודתי היום יום ראשון כ"א לחדש מרחשון בשנת ובסדר וישמע אברהם אל עפרון וישקל אברהם לפ"ק:
משה גומיש די מישקיטה ס"ט: