שאלה ראובן עשיר מופלג הוה דר בשכונה אחת עם שמעון שהיה עני ויהי לתקופת הימים נולד לכל א' מהם בן בשבוע א' ויהי מקץ שנתים ימים רצה ראובן לילך למדינת הים לדור שם ומרוב אהבתו לשמעון פייסו לילך עמו לדור שם עם אשתו ובנו והוא יפרנסם בכל מכל כל ולא איחר שמעון לעשות הדבר והלך עמו ויהי ביום הג' בהיותם כואבים מחולי רע שהכביד עליהם באניה בלב ים מתו ראובן ושמעון ונשיהם מלבד הילדים אשר חנן אלדים שנשארו חיים ופניהם דומים זה לזה בלתי הפרש בניהם אלא בבגדים שא' היה לבוש בבגדים באים יותר מחברו וכשהגיעו לנמל בא לוי אשר בידו כל ממון ראובן ששלח אליו קודם הפלגתו והכניס את הילדים לביתו ועכשיו לוי מסופק מי הוא בן ראובן ליתן מה שמגיע לו מאביו אם נאמר שדנין לפי המלבוש ונחשוב אותו שלבוש המלבושים יותר נאים להיותו בן ראובן ויקח הכל או דלמא דהמלבוש לא יהיה הוכחה ויהיה הממון מוטל בספק וחולקין יורנו המורה איך יתנהג לוי בנדון זה שאינו רוצה ליתן הממון כי אם על פי הדין כדי שלא יבאו לערער עליו ומהת"מש:
תשובה קודם כל דברי אביא האי שמעתתא דעיקר שרשוהי דשאלתין שתולים וממים שאין להם סו"ף נובעים ואחר כך אוציא לאור משפט שני הילדים תנן ביבמות פ' האשה בתרא ד"קכ אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו וכו': ובגמרא למימרא דסימנין לאו דאורייתא ורמינהי מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת או שנמצאו בין כליו אפילו לזמן מרובה כשר אמר אביי לא קשיא הא ר' אליעזר בן מהבאי הא רבנן דתניא אין מעידין על השומא ר' אליעזר בן מהבאי אומר מעידין מאי לאו בהא קמיפלגי מר סבר סימנין דאורייתא ומר סבר סימנין דרבנן אמר רבא דכ"ע סימנין דאורייתא הכא בשומא מצויה בבן גילו קמיפלגי מר סבר שומא מצויה בבן גילו ומר שבר אינה מצויה בבן גילו וא"ד הכא בשומא העשויה להשתנות לאחר מיתה קמיפלגי מר. סבר עשויה להשתנות לאחר מיתה ומר סבר אינה עשויה להשתנו' לאחר מותה וא"ד אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן והכא בשומא סימן מובהק קמיפלגי מר סבר סימן מובהק ומר סבר לאו סימן מובהק ולהך לישנא דאמר רבא סימנין דאורייתא הא קתני אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו גופו דאריך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן לא שיילי אנשי אוכפא דמסקיב לה לחמרא קשור בכיס ובארנקי ובטבעת היכי מהדרינן טבעת חייש לזיופי כיס וארנקי מנחשי אינשי ולא מושלי ואיבעית אימא כליו בחיורי וסומקי ע"כ לעניינינו:
ופירש רש"י מצאו קשור המביא גט לאשה ואבד ממנו: בין כליו בין כלי ביתו ומכיר את הכיס ואת הטבעת שהן שלו כשר ולא חיישינן דלמא האי כיס האי טבעת דאיניש אחרינא הוה והאי גט אחר הוא אלמא סמכינן אסימנא דאית ליה לכיס ובארנקי ואפילו למשרי איסור אשת איש דאורייתא אלמא סימנין דאורייתא: שומא ורו"אה: סימנין דאורייתא אף השמלה בכלל היתה וכו' בפ' אלו מציאות: בבן גילו שנולד בפרק אחד ובמזל א' ור' אליעזר בן מהבאי סבר אין שומה מצויה בבן גילו: להשתנות ממראה: סימנין דרבנן ולא דריש את השמלה לסימן אלא לתובעין דהתם פלוגתא היא: מובהק הוא ואע"ג דסימנין דרבנן אסימן כי האי סמכינן אפילו אאיסור דאורייתא דארוך וגוץ לאו סימנין נינהו: כליו בגדיו שמא לאחר השאילו ואותו אחר מת וראוהו אלו וסבורים שזהו בעל הבגדים: חמור בסימני אוכף דקיימא לן באלו מציאות דמהדרינן לא שיילי אינשי בעל החמור לא היה שואל אוכפו שלזה לחברו: דמסקיב ליה דא"שיר בלעז מצאו קשור בכיס כו' מאי איכא למימר ליחוש אע"פ שהוא מכיר את הכיס יש לחוש שמא לאחר השאילו וקשר בו גט והחזירו לזה ושכח בו את הגט: לזיופא שמא יעשה חותם וצורה כנגד טבעתו וילך ויראנו לאשתו ויטול הימנה כל אשר ישאל: מנחשי שלא יטול זה מזלו ואי קשיא הא קתני או שנמצא בין כליו הא אמרן דחיישינן לשאלה לא קשיא כליו דמתניתין היינו בגדיו ודרך להשאיל מלבושים וכליו דגיטין היינו בין כלי תשמישי ביתו שאין דרך להשאילם: ואיבעית אימא כליו דמתניתין דקתני בגופו ובכליו דלא סמכינן אסימנייהו בסומקי וחיורי דלא אמרינן הוי סימן במלבושיו או שחורים או לבנים היו ואין זה סימן שהרבה יש שחורים ולבנים ואדומים:
ובהני תרי לישני דרבא דפליגי אהדדי איכא נפקותא לענין דינא דהיינו אם נאמר לפי לישנא קמא דאמר סימנין דאורייתא סמכינן הסימנין אפילו אאיסור וללישנא בתרא דסימנין דרבנן דווקא תקינו רבנן לממונא אבל לאיסורא לא כדאיתא באלו מציאות ד כ"ו:
והנה ראיתי חבל נביאים מתנבאים בסיגנון אחת לפסוק כלישנא בתרא דרבא דאמר סימנין דרבנן הראשון שבקדושה הוא הנשר הגדול הרי"ף ומשנהו הרמב"ם והשלישי הר"אש והנמשכים בתרייהו ה"ה הטור ובעל העיטור ובהיות שראיתי סברות חלוקות לענין דינא בפירוש האי סוגיא ראיתי להביאם איש על דגלו לאותות:
וזה לשון הרי"ף ואע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו: תנו רבנן אין מעידין על השומא ר אליעזר בן מהבאי אומר מעידין אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן והכא בשומא סימן מובהק הוא קמיפלגי רבנן סברי שומא לאו סימן מובהק הוא ר' אליעזר בן מהבאי סבר סימן מובהק הוא ע"כ:
והרמב"ם בפ"ז דנחלות כתב אם באו עדים שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו סימנין מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא באיסור כרת וכו':
והרא"ש אזיל בשיטת הרי"ף כיון שלא הביא אלא לישנא בתרא דרבא והטור כתב בפירוש בא"ה סי' י"ז על דברי הרמב"ם דלא סמכינן אסימנין דטעמא משום דקיימא לן סימנין לאו דאורייתא ולא סמכינן בהו לענין איסורא וכו' ובעל העיטור כתב באות ק' ומסתברא דליכא סי' מובהק אחרינא בגופו אלא הכרת פנים דהא קיימא לן סימנין דרבנן וכו':
משמע מכל הני רבוואתא כיון דסימנין דרבנן לא סמכינן אפילו מובהק שבמובהקים ולכאורה נראה דדברי הרמב"ם סתרי אהדדי שהרי בפ' י"ג מהלכות גזלה ואבדה כתב על הסימנין המובהקים סומכין עליהן ודנין על פיהם בכל מקום דין תורה והמדה או המשקל או המנין או מקום האבדה סימנין מובהקים הן דכאן כתב סמכינן אסימנין מדין תורה וגם בפי"ג דגירושין כתב מצאוהו הרוג אומת אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימין והכירוהו בהן והוא פלוני מעידין עליו ואם ניטל אחד מאלו אע"פ שיש להם סימנין בגופו ובכליו ואפילו שומא אין מעידין עליו שמא אחר הוא ע"כ משמע שומא אין מעידין עליו לפי שאינו סימן מובהק הא סימן מובהק מעידין עליו ובפ"ז דנחלות כתב לא סמכינן אסימנין אפילו מובהקים ואם נאמר דזו אינה קושיא דמה שכתב בהלכות גזלה בכל מקום דין תורה היינו בכל דיני ממונות אבל לענין איסור לעולם לא סמכינן אסימנין אפילו מובהקים מן המובהקים זה אינו דהרמב"ם בעצמו כתב בהלכו' גירושין דמהדרינן גט בסימן מובהק ואם כן הדרא קושיין לדוכתין:
ולהר"אש גם כן קשה דפסק דסימנין דרבנן ובפ"ב דמציאה כתב דמהדרינן גט בסימן מובהק דחשיב ובעדים או לצורבא מרבנן בטביעות עינא אלמא סימנין דאורייתא דאם לא כן היכי מהדרינן גט:
ועדין לא שלותי ולא שקטתי ולא נחתי בראותי דברי מוהרי"קא בשולחנו הטהור ט' א"ה סי' י"ו וז"ל מצאוהו הרוג או מת אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימין והכירוהו בהם שהוא פלוני מעידין עליו ואם ניטל אחד מאלו אע"פ שיש להם סימנין מובהקים ביותר בכליו אינם כלום דחיישינן לשאלה ואפילו היו להם סימנים בגופו ואפילו שומא אין מעידין עליו אבל היו להם סימנים מובהקים ביותר מעידין עליו הרי דסבירא ליה סימנין דאורייתא ודלא כהני תנאי שהם הרי"ף הרמב"ם והר"אש אשר הבית נכון עליהם:
אמנם אלך לי אל הר המור נאמן ביתו של הרמב"ם ומי כהחכם ויודע פשר דבר שעשה פשרה בין המלכי"ם האלה ה"ה הרב המגיד מגיד משרים בטוב טעם ודעת בחלוקים מוכרחים בענין הסימנין להבין סוגית הגמרא ובדבריו יתורצו כל הקושיות ואיש על מקומו יבא בשלום בפי"ג מהלכות גזלה כתב ז"ל דע שג' מיני סימנין שסימנין מובהקים ביותר כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה ואלו הסימנים מחזירים עליהם אבדה דבר תורה לדברי הכל והרי הן כעדים סימנין חשובין כגון מדת ארכו ומדת רחבו וכן משקלו וכיוצא בזה מחזירין עליהם אבידה ואלו מחלוקת בגמרא אם הם דאורייתא או דרבנן ואלו נקראים לפעמים סימנין מובהקים בגמרא ולאלו כיון הרב כאן ואחז לשון הגמרא יש סימנין גרועין כגון סומקי וחיורי ואין מחזירין עליהם אבדה וארוך וגוץ וכיוצא בזה כיון שלא אמר מדתן ע"כ וכמו כן כתב בפי"ג מהלכות גרושין בשם הרמב"ן והרשב"א יעויין שם:
ובאלו הג' חלוקים שהם מובהקים ביותר ובמובהקים קצת ובסימנין גרועין סרה מעלינו כל תלונות ראשי אלפי ישראל והני תרי לישני דרבא לא פליגי מה שכתב הרמב"ם בהלכות גזלה דדנין בכל מקום דין תורה היינו במובהקים ביותר דבהני סמכינן אפילו האיסור א"א מידי דהוה אשליח שאבד ממנו גט ואמר נקב יש בצד אות פלוני דהוי סימן מובהק ומהדרינן לשליח ומה שכתב בפי"ב דגירושין ובפ"ז דנחלות הוי בסימנין מובהקין קצת ובהני פסקו כלישנא בתרא דרבא דסמכינן אממונא אבל לא אאיסרא ובסימנין גרועין אפילו אממון לא סמכינן ובזה ניחא מה שכתב הר"אש וכן פסק מוהרי"קא:
אבל צריכין אנו למודעי כפי מה שאמרנו אי סמכינן אסימן מובהק בכליו או לא דע שהרב נ"י כתב בסוף יבמות ז"ל והכי הלכתא שמעידין בסי' מובהק בין בגופו בין בכליו כדאמרינן גבי גט מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת או שמצאו בין כליו כשר ומתניתין דהכא איירי בשאינו סימן מובהק כגון ארוך וגוץ וכליו בחיורי וסומקי עכ"ל וגם הר"ן בפ"ב דמציאה שהביא מוהרי"קא בב"י יש מי שאומר דלמסקנא צא חיישינן כלל ואפילו ממשאיל לשואל דכי משנינן כליו בחיורי וסומקי הדרינן מפירוקי דחיישינן לשאלה לגמרי ולפ"ז בסימנים מובהקים בכליו מעידין עליו לכ"ע ואפילו למ"ד סימנין דרבנן דלשאלה לא חיישינן ע"כ וכן כתבו התוספות בפ' האשה בתרא עיין שם:
ואם כן אליבייהו סמכינן אסימנין דכלים אמנם לא קיימא לן כוותיהו שהרי מוהרי"קא דחה סברא זו שכתב ודברים אלו לאו דסמכא אינון כיון שהרי"ף הרמב"ם והר"אש ובעל העיטור שהם עמודי ההוראה חולקין עליהם ע"כ:
אחרי הודיע אלדי"ם אותנו את כל זאת נבא לענין שאלתינו שהוא תכלית המכוון נראה לכאורה שהבגדים אינו סימן מובהק לסמוך עליהם כמו שהוכחנו לעיל אליבא דכל הפוסקים ונאמר כשם שכשנולד הספק במי שטבע בים אם הכלי מן הנטבע או לא אע"פ דאיכא אינשי שמכירים בגדי הנטבע משום דחיישינן לשאלה גם כן בנושא שאלתינו מספקינן אם הבגדים נאים מן ראובן או לא דאיכא למימר שמא השאיל אן נתנם לשמעון ללבוש בנו ולכסות בשר ערוה ואם כן הממון אשר ביד לוי מוטל בספק וחולקין כמו שצדד הח"ה:
ואם אמור יאמר האומר שאין הנדון דומה לראיה דשאני הכא דלא סמכינן אסימן בגדים דווקא באיסור חמור דהיינו א"א שהוא בכרת אבל לענין ממון לעולם סמכינן הסימנין מ"מ כיון דבנ"ד באנו להוציא ממון צריך ראיה ברורה וכיון שאין אנו יודעין בבירור מי הוא זה ואיזה הוא בן ראובן לא מפקינן ממונא בדדמי:
ולא זו בלבד דממון שוה לאיסור אלא מצינו חומרא יתירא בממון תדע שהרי אחת מן הקולות שהקילו חכמים ז"ל באיסור א"א הוא העד דעד א נאמן באיסור א"א ובמציאה אם בא אחד ונתן סימנין ובא אחר ונתן גם כן סימנין ועד אחד מעידו דהוה אמינא סמי מכאן סימנין וניתן לזה שהביא העד אפילו הכי פסקו כל הפוסקים דיניח המציאה:
ועוד מצינו דחמירא ממונא מאיסורא דהא הרמב"ם בפ"ז דנחלות כתב ז"ל אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן אבל אם שמעו בו שמת או שבאו גוים מסיחין לפי תומן אע"פ שמשיאין את אשתו על פיהם ונוטלת כתובתה אין היורשין נוחלין על פיהם ע"כ:
זאת ועוד אחרת דהא אין אנו הולכין בממון אחר הרוב ובאיסורא אזלינן אפילו היכא דאיכא חזקה דאיסורא כנגד הרוב ולא חיישינן שמא במקום נקב קא שחיט ואם כן מאחר דבאיסורא מצינו קולא וחומרא וכמו כן בממונא הצד השוה שבהם בריך ראיה ברורה בתרוויהו וכשם שאין הבגדים ראיה להתיר א"א כך אינם בר סמכא להוציא ממון הדרינן לכללין ויחלוקו מידי דהוה אהא דגרסינן ביבמות ד' ל"ז ע"ב ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הוא ויבם אמר את בראי דידי את ולית לך ולא מידי בנכסי הוי ממון מוטל בספק וממון המוטל הספק חולקין ע"כ בגמרא:
ופירש רש"י ממון המוטל בספק שאין זה מוחזק זה יותר מזה דאם זה בן המת אין ליבם כלום ואם בן היבם הוא אין לו בהן כלום הילכך אין כאן המוציא מחברו להטיל עליו הראיה ע"כ לשון רש"י:
והתוספות כתבו וממון המוטל בספק חולקים אפילו רבנן דסומכוס מודו הכא דלא שייך כאן המוציא מחברו עליו הראיה שאין זה מוחזק מותר מזה והוי כמו הללו באין לירש והללו באין לירש דאמר במי שמת דיחלוקו ע"כ:
והרא"ש הביא לשון התוספות והוסיף גם  הוא לומר ואפילו אחד מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מותנא הוו ותרוייהו אתו בטענת ספק ואם הוא כדברי אחד מהם אין לשני זכייה בהן הילכך הוי ספק וספק חולקין ותימא ולימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי בנכסים מכח הייבום מכל מקום אני יורש של מיתנא ואתה ספק ותנן הוא לא יורש אותו אלא הקרוב יורש כי הוחזקה נחלה לאותו השבט והוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק דמיירי שהסבא קיים הילכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צרי' לזכות מכח טענה דאת ברי דידי וזו טענת ספק ומ"מ הסבא נסתלק מן הנכסים בין שהוא בר מיתנא ובין שהוא בין היבם הילכך חולקין הנכסים ביניהם ואם מת ספק מקמי חלוקה וסבא אמר בר מיתנא הוה ונכסי דידי נינהו חולקין הסבא והיבם ע"כ וכן הסכימו כל הפוסקים:
ופלוגתא דסומכוס שהביא תוספות לעיל הוא בבבא קמא דף מ"ו תנן שור שנגח את הפרה ונמצא עוברא בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד וכו' ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה למה לי למימר זה כלל גדול בדין אצטריך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחברו עליו הראיה אי נמי לכי הא דאתמר המוכר שור לחברו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך אמאי ונחזי אי גברא דזבין לרדיא אי גברא דזבין לנכסותא לא צריכא בגברא דזבין להא ולהא ונחזי אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסתא לא צריכא דאייקר בישרא וקאי בדמי רדיא אמרי ואי ליכא לאשתלומי מיניה לישקליה לתורא בזוזי דאמרי אינשי לאשתלומי מיניה רב אמר הרי זה מקח טעות זיל בתר רובא ורובא דאינשי לרדיא הוא דזבני ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחוט מכרתיו לך ולא אזלינן בתר רובא כי אזלינן באה רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחברו עליו הראיה תניא נמי הכי שור שנגח אחת הפרה ונמצא עוברה בצדה ואינו יודע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משלם חבי נזק לפרה ורביע נזק לולד דברי סומכוס וחכמים אומרים המוציא מחברו עלין הראיה וכו:
מכל מאי דכתיבנא נראה בנ"ד דהוי ממון מוטל בספק חדא דמי שבא להוציא ממון צריך כחא יתירא והילדים כחן שוה ושניהם באין לירש בטענת שמא ואין כל אחד מוחזק יותר מחברו כיון שהנכסים ביד שליש שהוא לוי הוי ליה כספק ויבם שבאו לירש בנכסי מיתנא וחולקין אליבא דכל הפוסקים ה"ה בשאלתין:
ותו ראיה למה שאמרנו מההיא דבבא קמא משור שנגח את הפרה ונמצא עוברא בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה הפילה או מחמת נגיחה הפילה משלם נזק הפרה ואינו משלם נזק הולד שהמוצי' מחברו עליו הראיה דהוה מצי למימר דהמזיק ישלם כיון שראינו הולד בצדה לפחות רביע נזק אפילו הכי פסקו כל הפוסקים ה"ה הרי"ף הרמב"ם והר"אש והגהות מיימוניות ור"י דלא משלם כלום בשביל הולד משום דהמוציא מחברו עליו הראיה ק"ו בנו של ק"ו בנ"ד שהוא ספק:
ואם תאמר דשאני נ"ד דיש הוכחה כיון שרוב בני אדם העשירים לובשים בגדים יקרים ונאים והכא גם כן הא' לבושו נאה מן האחר ואם כן יהיה זה הטעם טבעי ואפשרי להוכיח שהוא בין ראובן כיון שזה דרך רוב העולם ובנדון כזה אמרינן פוק חזי מאי עמא דבר הא אמרינן לעיל דאין הולכין בממון אחר הרוב:
ועוד אסברא לך דזה הלבוש הבגדים יותר נאים אינו מוכרח להיותו היורש כיון שראובן הנזכר היה וותרן וחסיד ורודף לעשות צדקה כמו שניכר מתוך מעשיו הואיל והבטיח לפרנס לשמעון מכל וכל כמו שבא בשאלה ובכלל פרנסה גם כן הלבישה במשמע ואם כן אדרבה נאמר שזה הלבוש בגדים הנאים קרוב להיות בן שמעון כיון שראובן חזרן אחר המצות דאמרינן ניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בגופו ובממונו ואם כן איכא למימר ראובן נתן לו לשמעון אלה הבגדים לבנו ושמא בן שמעון הוא וכיון שיש צדדין לכאן ולכאן מידי ספק לא יצאנו חזר הדין לאיתנו הראשון ויחלוקו: כל זה אינו אלא לפום רהטא:
ברם כד עיינינן שפיר אני לא כן אדמה ולבבי לא כן יחשוב ואם רבים הטענות דיש לטעון למי שעליו הבגדים הגרועין שאע"פ שהם אינם טוענין אנן טענינן ליתמי הוסיפה לך כהנה וכהנה לזכות למי שעליו הבגדים הנאים כי הם מורים מדרגתו שהוא בן ראובן ודאי וירש הכל:
ובטרם תבא משפט הילד הלבוש הבגדים הנאים נסתור טענות המלמדות זכות על הילד אשר עליו הבגדים הגרועים שהם הבל וריק לא שורש וענף אחת לאחת למצוא חשבון ואחר כך נביא ראיות ברורות ויתרות חזקות ובריאות אשר לוי נשען עליהם לתת לו כל כל נכסי ראובן אשר בידו:
ואען ואומר מה שהבאתי לעיל מספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי המת דיחלוקו וכתב אפילו אחד מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא כ"ש היכא דליכא חזקה כנ"ד שאין אחד מוחזק יותר מחברו זו אינה טענה דשאני החם כיון ששניהם באין לירש בטענת ספק ואין הפרש בניהם אינה חזקה דנכסים בכל מקום שהם בחזקת מיתנא עומדים אבל בנ"ד יש הפרש בגדים המורים באצבע אי זה הוא הבן אשר לא יאות הירושה ושכנגדו בא בטענת ספק וכלל גדול בידינו ברי ושמא ברי עדיף:
ועדין יש לבעל דין לחלוק ולומר דהבגדים אינה טענה צודקת דחיישינן לשאלה כמו שפסק הרב ב"י בשם הפוסקים ודחה סברת הרב נ"י והר"ן במחילה מכבוד תורתו לא ראיתי שום הכרח בפוסקים הנ"ל לדחות בשתי ידים סברת החכמים הנזכרים כי כמה גדולים הכי סבירא להו ואחד מינייהו בעלי התוספות שאמרו בסוף יבמות שאפילו באיסור לא חיישינן לשאלה לפי המסקנא אבל אין מקשין את הארי אחר מותו כ"ש אני דקוטנו עבה ממתני אבטל רצוני מפני רצונו כי הוא חכם יותר ממני כיתרון האור מן החושך מ"מ יש לחלק דזהו דווקא באיסור א"א אבל לענין ממון ודאי סמכינן אסימן הבגדים תדע שא' מן הפוסקים שהביא הבי הוא הר"אש שאמר לא סמכינן אסימן הבגדים והוא בעצמו כתב בפ"א דמציאה דבממון לא חיישינן לשאלה עיין שם ובנ"ד שהוא ענין ממון לא חיישינן שמא השאיל או נתנם לשמעון ללבוש בנו:
והטענה שהזכרנו מהאי סוגיא דברא קמא דקיימא לן כחכמים דאמרי זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפילו קרוב לודאי כ"ש בנ"ד שהוא ספק אדרבא משם ראיה דדווק' התם שהמזיק מוחזק והניזק בא בטענת ספק אין ספק מוציא מידי ודאי ברם הכא מאחר שביררנו שהבגדים עדים נאמנים ולא חיישינן לשאלה האי מאן דלביש מדא הוא המוחזק ליטול הירושה:
והטענה דטענין שאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דאיכא חזקה אבל היכא דליכא חזקה דממונא אזלינן בתר רובא ובנ"ד ליכא חזקה כיון שהנכסים ביד לוי ויש רוב שבני אדם העשירים מלבישים בניהם יקרים לפי עשרם ודאי בהאי גוונא אזלינן בתר הרוב תדע כחא דרובא דאפילו היכא דאיכא רובא וקורבא דתרוויהו הוי דאורייתא אפילו הכי רובא עדיף כמו שפסקו הרי"ף הרמב"ם והר"אש כ"ש נ"ד דאיכא תרתי רוב כמו שאמרתי וקרוב אדם אצל בנו לנאותו בבגדים נאים יותר מללבוש אחרים:
ואם תאמר ודאי ראובן לא שם הבגדים הנאים על בן שמעון כי קרוב אדם אבל בנו אבל אפשר שאחד מן הבאים בספינה שם הבגדים על האחר ולא ידעינן הי מינייהו בן ראובן ומידי ספק לא יצאנו ויחלוקו זה לא יעלה על הדעת כי מה תועלת יש להם בזה ואכן קיימא לן אין אדם חוטא ולא לא ועוד מלשון השאלה משמע שכשם שנכנסו לספינה כך יצאו דקאמר שלא היה הפרש בניהם אלה שינוי הבגדים וכשהגיעו לנמל וכו' ואם כן טענת מי שהבגדים הגרועין נטלתו הרוח וממילא אשר עליו הבגדים הנאים הוא בן ראובן אשר לו משפט הירושה וירש הכל:
עוד אביא ראיה למי שלבוש הבגדים הנאים שהוא בן ראובן מהא דגרסינן בהכותב דף פ"ה ע"ב ההוא ש"מ שאמר נכסי לטוביה ומת ובאו שנים וכל אחד מוחזק שמו טוביה שניהם קרובים או שניהם שכנים או שניהם תלמידי חכמים שודא דדייני ע"כ לשון הגמרא ופירש רש"י שודא דדייני כמו שיראה להם כל מי שדעתן נוטה שעל זה אמר: והרמב"ם הסכים עמו שכתב בפ' י"א מהלכות זכייה ומתנה יעשו הדיינין כמו שיראה כל מי שדעתן נוטה שעל זה אמר נותנין לו וכן אם באו רבים ומהכא נידון ק"ו לנ"ד ומה במקום דשכיב מרע דאמר נכסי לטוביה ונמצאו שניהם שוין בלי שום הפרש בניהם אפילו הכי הדיין למראה עיני ישפוט באומד הדעת בעלמא לתת לו הנכסים הכא דיש הוכחה גמורא דהיינו הבגדים יותר נאים דלפי מנהג רוב העולם נבדלים העשירים מן העניים אינו דין שנאמר כי הוא בן העשיר ובצדק ומשפט יטול ירושת אביו:
סוף דבר הכל נשמע שלוי הפקיד על הנכסים יתן כל הנכסים אשר בידו לאשר עליו הבגדים הנאים כי הוא בן ראובן מן הטעמי' הנזכרים וראיה אחרונה אביא לחזק הענין והוא מכריע את כלם ואי זה זה אומדנא דמוכח שאנו מוכרחים לבקש ולהשתדל בכל צידי בדדין האפשריים להחזיר הירושה ליורשיה כדי שלא תסוב נחלה ממטה למטה אחר ובנושא שאלתינו גם כן ראובן היתה כך כוונתו דע שכל הדרכים בחזקת סכנה וכ"ש במפרש בים כמו שכתב בפ"ח מהלכות זכייה ומתנה ז"ל ש"מ שצוה מחמת מיתה כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכלל דבריו אע"פ שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר: והמפרש בים והיוצא בשיירה והיוצא בקולר והמסוכן והוא שקפץ עליו חליו כל אחד מארבעתן כמצוה מחמת מיתה והרי דבריו ככתובין וכמסורין ומקיימין אותן אם מת ואם ניצל ועמד אפילו קנו מידו במקצת חוזר כדין כל מצוה מחמת מיתה ע"כ וכתב ה"ה שכן כתב הרי"ף וכו' אע"ג דאיכא פלוגתא בין הפוסקים אי דיינינן למפרש בים והיוצא בשיירא כמצוה מחמת מיתה או מתנת בריא מ"מ אליבא דכ"ע מקום סכנה הוא ויורדי הים באניות מחמת הסערות ורוחות המצוית תמיד יראים לנפשם ואימת מות נופלת עליהם ומשתדלים בכל עוז ותעצומות לתקן מעשיהם ולצוות את ביתם בכל יכולתם שאם ח"ו יתרע מזליה וימות שלא ישאר ביתו ריקם מכל טוב שבידו ויחזרו בניו על הפתחים ואם כן כיון שבן ראובן ובן שמעון שוים במראיהם ואין הפרש בניהם כי אם המלבושים כאשר מפורש בשאלה בידוע שראובן בראותו זאת היה זריז וזהיר מאוד ולבש בנו לפי כבודו לא בלבד כפי מנהג העולם שכל אחד ואחד מבני אדם העשירים מלביש בניו לפי עשרם אלא לאות ולסימן והוראה דבשום מאורע מן המאורעים שבים שאם ח"ו יסתכן שיתנו הנכסים לזה שהוא בנו ואומדנא זאת ברורה כשמש ונכוחה להשען עליה לתת לו כל אשר ימצא ביד לוי כי לו משפט הבכורה ומשפט הירושה ובן שמעון יצדיק עליו את הדין וישא עיניו לשמים בבקשה שירחם עליו ממקום אחר ואם יש עליו זכות אבות ה' לא יעזוב את חסידיו הנראה לעניות דעתי כתבתי להלכה ולא למעשה כי זה נאה ליושב על כסא אשר לו משפט ההוראה:
נגמר ביום ט"ו בשבט בסדר ובשנת ושפטתי בין איש ובן רעהו לפ"ג:
יעקב חזקיהו בן לא"א החכם השלם כמוהר"ר דוד ישראל עטיאש נר"ו:
בבית היתומים מהמנוח ר' שלמה פרופס כ"ץ ז"ל נדפסים ונמכרים כמקדם כל מיני ספרים: