שאלה יבמה גדולה בת כ"ה שנים נפלה לפני יבם קטן והמתינה בעיגונה דאיתתא קרוב לשמונה שנים עד שהיה ראוי ליבום או לחליצה וכשבקשו ממנו לפוטרה בחליצה לא רבה וטען שרצונו ליבם אותה ועם היות שהנער נטר אביו נתן עיניו בממון האשה וצוה את בנו שלא יחלוץ אותה כלל ועיקר אלא בתנאי שתתן לו מקודם סך גדול מנכסיה וכשראו קרובי האשה שלא נתרצה ליקח הממון שהסכימה לתת לו כפי יכולתה אלא אדרבא היה משתדל אב היבם להבריחו מן העיר כדי לעגן את האשה הלכו לפני השררה והשררה נתנו רשות וכח לקרובי האשה לאסור את היבם בבית האסורים וכן עשו ולא הוציאוהו משם עד שפטרה בחליצה ועכשיו טוען שאנוס היה בדבר וכדי לצאת מבית האסורים חלץ לה אך לא מלבו ומבעיא לן השתא אי איכא למיחש לחליצה מעושית ופסולה כיון שלא נהגו לכוף לחלוץ או דלמא ליכא למיחש לחליצה מעושית וכשרה ונפקא מיכה אם הלכה וקבלה קדושין מאחר לאחר שפטרה בחליצה זו מה דינו יורנו המורה לצדקה ומהת"מש:
תשובה בראותי דברי השאלה של ה"ה דנראה מתוכה שנסתפק אם תהיה זו חליצה מעושית ופסולה או לא וכיון שאפילו כפהו ישראל יש חילוק דאם כפהו כדין הרי היא כשרה ואם לאו הרי זו פסולה לכן קודם כל דבר אציע לפניך המחלוקת שיש בין הפוסקים בין מן הראשונים ובין מן האחרוני' מערכה מול מערכה הללו אוסרים שמצות יבום קודם ולכן אין כופין לחלק אם לא לטענה גדולה והללו אומרים שבזמן הזה מצות חליצה קודם ולכן כופין לחלוץ אפילו בלא משנה וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
הראשון שבקדושה הלא הוא הכשר הגדול ר"י אלפסי וז"ל ועכשיו שאין מתכוין לשם מצוה אחרו מצות חליצה קודמת למצות יבום. אמר רב אסי בר אבא אמר רבי תסכן נסחא אחריתי אמר רמי בר חמא אמר ר' יצחק חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה ותמה ר' נחמן איכשור דרי ופרקינן מעיקרא סברוה כאבא שאול לבסוף סברוה כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשם דבר אחר כאילו פגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר וחכמים אומרים יבמה יבא עלים מכל מקום וקיימא לן כרבנן דאמרי יבמה יבא עליה מ"מ:
הרי לנו בהדיא שהרב הגדול פסק דאפילו בזמן הזה מצות יבום קודמת למצות חליצה דסובר דהלכתא כרבנן דאמרי יבמה יבא תליה מכל מקום:
וכן פסק הרמב"ם בה' יבום וחליצה פרק ראשון ה' ב' לא רצה ליבם או שלא רצתה היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם שנאמר וחלצה נטלו וכו' ומצות יבום קודם למצות חליצה ע"כ:
והרב המגיד כתב לא רצה ליבם מה שכתב רבינו בכאן או שלא רצתה היא הוא כפי דעתו ז"ל שהוא סבור שהאשה האומרת מאיס עלי כופין הבעל לגרשה וכן הוא סובר ביבמה שכופין היבם לחלוץ וכן כתב בבאור פרק שני ושם אכתוב בדין זה ומה שכתב ומצות יבום קודמת כך מסקנא דגמרא פרק החולץ דף ל"ט ומבואר בהלכות שם ע"כ: וכן פסקו בשאלתות דרב אחאי כרבנן ובתשובות הגאונים וגם הריב"א ורשב"ם והרבה פוסקים אחרים ראשונים ואחרונים שנמשכו אחריהם:
אמנם המערכה השנית דס"ל דמצות חליצה קודמת בזמן הזה הלא הם בדברי הגהות מימונייות וז"ל אבל ר"ת פסק דלא קיימא לן כרמי בר חמא אלא כסתם מתניתין לבכורות דעכשיו מצות חליצה קודמת כאבא שאול וכן סתמא דמתניתין דריש מכילתין וכן פרק מטת חליצה תני בר קפרא לעולם ידבק אדם בחליצה כאבא שאול וכל שמעתא דהכא דפרק החולץ דמשמע ביאה עדיפא במתכוין לשם מצוה איירי וכן פסק ר"ח לקמן בפרק מצות חליצה ולא כאשר פסק כאן דמצות יבום קודמת וכן בפרק אף על פי פסק כאבא שאול וכן פר"ש וראב"ן וכן רבינו עזריאל בר נתן ור' יוסי בר' אושעיא הלוי וכו':
הרי לפניך המחלוקת הגדולה הזאת בין החכמים הגדולים האלו שנלחמו במלחמתה של תורה אלו ואלו דברה אלדים חיים ויש לכל אחד ואחד מהם על מה שיסמוכו ולכן מי אנכי ומי בית אבי לבא לדבר בדבר התלוי במחלוקת גדולי עולם ועמודי ההוראה וכל שכן להכריע את דבריהם הקדושים דלסברת האומרים מצות יבום קודמת צריך אמתלא גדולה לכופו לחלוץ ולסברת האומרים חצות חליצה קודמת אינו צריך אמתלא לכן אחלה לאל עליון יצילני מכל שגיון לבל אכשל בדבר הלכה ח"ו:
בתר שעיינתי בשאלה היטב וראיתי שיש בה טענה מספקת ליבמה דכיון שהיבם היה רוצה לחלוץ אותה אבל בתנאי שתתן לו סך גדול מנכסיה ולפי שלא רצתה ליתן לו זה הסך אלא מה שביכולתה היה משתדל אבי היבם להבריחו מן העיר כדי לעגן את היבמה שמחתי שמחה גדולה דעכשיו אין לי צורך להכניס את עצמי במחלוקת הפוסקים דבנדון כזה נראה דמודים אלו לאלו דמצות חליצה קודמת וכופין אותו לחלוץ בלי ממון:
וכן מצאתי בתשובת הרא"ש כלל נ"ב דומה לנ"ד וז"ל וששאלת על יבמה שנפלה לפני יבם. נער ובער ואינה חפצה להתייבם לו והיבמה פניה והיבם אינו רוצה לחלוץ עד שיתנו בו דבר קצוב אם יכולין להטעותו שידרו לו ממון על מנת שתחלוץ הרי טוב וידרו לו ממון ולא יתנו לו כי חליצה מוטעית כשרה ואם אין יכולין להטעות יראה לי שבנדון זה שאינו מכיון לשם מצות יבום אלא תובע ממון כדי לחלוץ כופין אותו לקיים מצות חליצה בחנם בלי ממון וכו'. ובסוף התשובה מסיק ובנ"ד זה כופין אותו לחלוץ בלא ממון דמצות לאו ליהנות ניתנו ואין נוטלין שכר עליהם והנראה בעיני כתבתי עכ"ל:
ובתשובות מוהר"י קארו ז"ל כתוב מעשה אחד קרוב לנ"ד שדנו בימיו ופסק שטענה זו מספקת לכוף לחלוץ והביא ראיה ממה שכתב הרא"ש שאע"פי שהוא ראש המערערים על הכפיה מכל מקום כתב בכלל נ"ב מה שכתבנו לעיל וגם כן עיין באותו מעשה שהביא הרב בנימין זאב בתשובה ע"ט שהביא מהרב שמואל קלעי ז"ל על יבם אחד שנתן עיניו בממון וגילה דעתו שהיה חפץ בממון ולא במצוה ופסק שאפילו שיהיה היבם רווק ופנוי כייפינן ליה לחלוץ את היבמה והביא ראיות לדבריו וכן פסקו פוסקים אחרים:
והגם שהרב הנ"ל לא התיר לכפותו בשוטים ובמקלות יען שרבו הפוסקים החולקים על הכפיה ולא רצה להכניס עצמו בפלוגתא דפוסקים אלא גזר שכל העם יבדלו ממנו הן מלדבר עמו הן מלישא וליתן עמו הן מלהתפלל עמו במנין עשרה עד אשר ישוב מערפו הקשה ויחלוץ ליבמתו כדין תורתינו הקדושה ואם עם כל זה מאן ימאן לחלוץ ילכד ברשת הגזרה ודאי דכל שכן יודה בנ"ד שפחות מזה עשו לו דלא כפו אותו בשוטים ולא במה שגזר הרב הנ"ל דאם ח"ו לא ישוב מערפו הקשה ילכד ברשת נדוי ושמתא שהוא יותר קשה מכפיה בשוטים כדמוכח בגמרא אלא אסרוהו בבית האסורים עד שחלץ ליבמתו:
נמצינו למדים מכל הני רבוותא מורי הוראה דסוברים דכל היכא דגילה היבם שדעתו על הממון כופין אותו לחלוץ אפילו למאן דאמר מצות יבום קודמת למצות חליצה ואם כן כל שכן בנ"ד דמלבד שהיבם גילה דעתו שאינו בשביל המצוה אלא משום ממון רצה לברוח מן העיר כדי שתשאר יבמתו עגונה שאפילו אותם הפוסקים החולקים על הכפיה יודו בנ"ד דכופין דהרי בכל מקום הקילו חכמים בעגונא:
ואכתי עם כל הטורח הזה שטרחנו לבאר דבנ"ד כופין את היבם לחלוץ עדיין לא הונח לנו דכל זה לא אמרנו שכופין את היבם אלא על ידי ישראל אבל בנ"ד שנעשה על ידי השררה נראה לכאורה שהוא חליצה מעושית ופסולה ולכן קודם שנוכל לתרץ ואת הקושיא נביא מה שאומר הגמרא והפוסקים בענין זה:
גרסינן ביבמות דף ק"ו ת"ר חליצה מוטעית כשרה גט מוטעית פסול חליצה מעושית פסולה גט מעושה כשר היכי דמי אי דאמר רוצה אני אפילו חליצה נמי ואי נא אמר רוצה אני גט נמי לא הכי קאמר חליצה מוטעית לעולם כשרה וגט מוטעת לעולם פסול חליצה מעושית וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רובה אני דתניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו יכול בעל כרחו תלמוד לומר לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני וכן אתה מוצא בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ע"כ:
הרי לך מהסוגיא הזאת דחליצה מעושית וגט מעושה הדין שוה דאם אמר רוצה אני כשר ואם אינו אומר רוצה אני פסול אבל עדין אין אנו יודעים אם יש חילוק בין ישראל לגוי לכן נכתוב מה שאומר בפרק המגרש דף פ"ב לענין הגט ומשם נלמוד לכאן כיון שהוא שוה:
תנן גט המעושה בגוים פסול ובישראל כשר ובגוים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך ע"כ: ובגמרא אמר רב נחמן אמר שמואל גט מעושה בישראל כדין כשר שלא כדין פסול ופוסל ובגוים כדין פסול ופוסל שלא כדין אפילו ריח גט אין בו ע"כ ופירש"י פסול ופוסל פסול להתירה לינשא ופוסל מן הכהונה משום ריח הגט עכ"ל:
ופסק הרי"ף כהאי סוגיא וז"ל גט מעושה בישראל ובגוים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך עכ"ל ופירש בעל נימוקי יוסף ובגוים חובטים וכו'. כלומר ובגוים פעמים שכשר אם אומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך שעכשיו אין הגוי אלא כמקל ורצועה לב"ד של ישראל ושלוחו ואין מדקדקים בשליח אם הוא ישראל או גוי ע"כ:
והרמב"ם יש בפרק ב' הלכה כ' פסק גם כן וז"ל מי שהדין ניתן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש בית דין של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאחר רוצה אני ויכתוב הגט והוא כשר וכן אם הכוהו גוים ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך ולחצו אותו ישראל ביר הגוים עד שיגרש הרי זה כשר ואם הגוים מעצמן אנסוהו עד שכתב הואיל והדין נותן שיכתוב הרי זה הגט פסול וכו':
וכתב הרב המגיד מי שהדין נותן וכו' בערכין פרק האומר משקלי עלי וכן בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ובפרק המגרש גט מעושה בישראל כשר ובגוים פסול ובגוים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך ע"כ:
הא למדת מהאי סוגיא ומהני אשלי רברבי בהדיא דבגט יש חילוק בין ישראל לגוי דאם הוא מעושה על ידי ישראל כדין הרי הוא כשר ובגוים כדין פסול ופוסל ואם הגוים לחצוהו ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך כשר אמנם מדין אין אנו יודעים אם בחליצה הדין כך לכן אנו צריכין עדין למודעי:
כתב הרמ"בם בה' וחליצה פרק ד ה' כ"ה המוסר מודעא לחליצה חליצתו פסולה לפיכך ראוי לדיין לומר לו בטל המודעא כדרך שעושין בגט לחצו ישראלים והכוהו עד שחלץ אם כדין עשו חליצתו כשרה ואם שלא כדין עשו כגון שהיו הדיוטות או שטעו חליצתו פסולה ואם הגוים אנסוהו מעצמם אם היה הדין נותן שיחלוץ חליצתו פסולה ואם שלא כדין אינה חליצה ע"כ:
הא לך בהדיא דרבינו סובר שדין החליצה שוה לדין הגט בכל והגם שלא נקט הבבא ובגוים חובטין אותו כמו שנקט בגט אפילו הכי מכלל דבריו אנו לומדים אותו דכיון שאמר ואם הגוים אנסוהו מעצמם היא פסולה מכלל שאם הגוים אנסוהו בשביל דייני ישראל עד שיחלוץ כשרה:
וכן פסק הטור אבן העזר סימן קס"ט וז"ל חליצה מעושית שלא כדין על ידי ישראל שכפו לחלוץ פסולה ופוסלת ואם כדין כפו אותו כשרה וגוים שכפו מעצמם אפילו כדין פסולה ופוסלת כפו אותו שלא כדין אינו כלום אפילו לפוסלה כפו אותו דיינו ישראל על ידי גוים שכפוהו גוים לעשות מה שישראל אומרים לו כשרה ע"כ:
והרב יוסף קארו כתב על זה חליצה מעושית שלא כדין טל ידי דייני ישראל שכפו לחלוץ וכ"ז עד כפוהו דייני ישראל על ידי דייני גוים שכפוהו לעשות מה שישראל אומרים לו כשרה כל זה נתבאר בסימן קל"ד לענין גט ובפרק מצות חליצה תנו רבנן חליצה מוטעית כשרה גט מוטעה פסול חליצה מעושית פסולה גט מעושה כשר. היכי דמי אי דאמר רוצה אני הא חליצה נמי ואי לא אמר רוצה אני גט נמי לא הכי קאמר חליצת מעושית וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אנו הא דלא אמר רוצה אני ומדהשוו חליצת מעושית לגט מעושה משמט דשוים הם לכל דיניהם וכן פסק הרמב"ם ז"ל ע"כ:
והשתא נבא להשיב בנקל על זה היבם שלא רצה לחלוץ את יבמתו מפני שנתן עיניו בממון אלא אם כן יתנו לו סך גדול מנכסיה ובעבור שלא היה ביכולתה ליתן זה הסך הגדול אביו של הנער רצה להבריחו מן העיר כדי שתשאר עגונה ובשביל כך לקחו רשות מן השררה לאסור אותו בבית האסורים עד שפטר אותה בחליצה ונסתפק השתא ה"ה אם היא חליצה מעושית כיון שלא נהגו באותו מקום לכוף לחלוץ דנראה דאית להם הסברא דמצות יבום קודמת ולזה היא פסולה או דלמא אינה חליצה מעושית וכשרה לזה נאמר דהואיל שהוכחנו מכל הני חילי מעלייתא מאלו הפוסקים שסוברים דבהאי גונא כופין לחלוץ מן הדין כיון שגילה דעתו שבשביל הממון הוא עושה ולא משום מצוה וגם הוכחנו בראיה ברורה דכל שהגוי אינו כופה אותו מעצמו אלא בשביל דייני ישראל כדי שיעשה מה שישראל אומרים לו אם כן בנ"ד ודאי דאינה חליצה מעושית ופסולה אלא חליצה כשרה דהדין נותן שכופין אותו לחלוץ מכמה טעמי האחת שהיא זקנה והוא נער ואף שבשאלה לא מצינו זאת הטענה מסתמא זו היא טענתא שבכדי לא תניח לעשות מצות של יבום והשנית שגילה דעתו שבשביל הממון הוא עושה ולא משום מצוה והשלישית שרצה לברוח מן העיר כדי שתשאר עגונה כל ימיה דזה ודאי שהיא טענה חזקה יותר מהאחרות דלדעתי הקלושה והקצרה אפילו הפוסקים החולקים על השאר שאין כופין לחלוץ יודו בזה הטענה שכופין דחכמים הקלו הרבה בעגונה דאתתא בכמה דוכתי ואי משום דעשו זאת הכפיה על ידי השררה דנתן להם רשות לאסור אותו בבית האסורים עד שפטרה בחליצה זה לא אכפת לן דכבר הראנו בראיות ברורות דאם הגוים לחצו אותו בשביל ישראל אפילו בשוטים ומקלות היא כשרה מכל שכן בנ"ד שהגוים לא עשו כלום אלא נתן להם רשות לאסור אותו בבית האסורי' ומתוך כך כפו אותו לחלוץ שהיא חלוצה כשרה ומותרת לשוק ובזה נסתלקה הספק האחרון שנסתפק ה"ה אם קבלה קידושין מאחר:
ואף על גב שטען היבם שהיה אנוס בדבר וכדי לצאת מבית האסורים חלץ אין זה טענה דכבר אמרנו שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ולאיש זה קראו הכתוב לרצונו יקריבנו ולא אנוס ומשם אנו לומדים לגט ולחליצה כדאמרינן בגמרא:
וגם רבינו בסף הדין שכתבנו לעיל בהלכות גירושין הרגיש בדבר זה ותירצו וז"ל ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס בין ביד גוים בין ביד ישראל שאין אומרים אנוס אלא לחי שנחלץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב בו מן התורה כגון מי שהוכה עד שמכר או שנתן אבל חי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עברה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר האסור לעשותו אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה לפיכך זה שאינו רוצה לגרש מאחר שהוא רוצה להיות מישראל ורוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העברות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו אמר רוצה אני כבר גירש לרצונו וכו': ואם כן בנ"ד שתקפוהו ישראל על ידי גוים לעשות דבר שהוא חייב בו מן הדין אין זה אנוס וחליצתו כשרה:
העולה לנו מכל האי דכתיבנא מהני מילי מעליית' דבנ"ד החליצה כשרה יען ההוכחות והראיות מהני אשלי רברבי שכתבנו דסוברים שבענין כזה כופין מן הדין לחלוץ והגם שאנסוהו על ידי השררה כבר הוכחנו בראיות ברורות שאין זו חליצה מעושית על ידי גוים כיון שבשביל ישראל לחצו אותו והנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים הרב המורה ונשאל מהבורא יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אכי"ר:
בשנת ובסדר ונס והקימתי את בריתי אתכם לפ"ג:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט: