שאלה כא ראובן היה לו שטר חוב על שמעון ויהי היום בא שמעון הנזכר עם יהודה לקנות איזה סחורות מראובן הנ"ל ויען להם ראובן שלא ימכור להם שום דבר אלא אם כן יכנס יהודה ערב קבלן בקניין על השטר חוב שיש לו על שמעון הנ"ל ויעש יהודה כן ונכנס ערב קבלן בקניין על השטר חוב הנ"ל אך לא פורש בעת ההיא כמה היה סכום השטר חוב אחד הדברים האלה ויגוע שמעון ויאסף אל עמיו וחלי"ש ועתה בא ראובן לתבוע מיהודה השטר חוב כדין הערב ויהודה טוען שאינו חייב לשלם לו כלום יען שלא נזכר בעת הערבות מכמה היה השטר חוב ואת"ל שיהודה פטור עדיין מבעיא לן אם יחרימו חרם סתם טל יהודה אם היה ידוע אצלו בשעה שנכנס ערב כמה היה סך השטר חוב על הכל יבוא דברך הטוב וכבדנוך ומהת"מש:
תשובה קודם שנבוא להשיב על מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מכירה וגם מה שכתב בהלכות מלוה ולוה בהלכות מכירה פרק י"א  הלכה י"ו כתב וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פי שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ע"כ ובהל' מלוה ולוה פכ"ה הלכה י"ג כתב וז"ל מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב או הלוהו ואני ערב יש מן הגאוני' שהורה אפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכל ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו ודברים של טעם הם למבין ע"כ וצריך לעיין בדבריו ז"ל דלמה בהל' מכירה כתב וכן הורו רבותי ובהל' מלוה ולוה כתב ויראה לי ולא כתב וכן הורו רבותי ולכאורה נראה שאין לחלק ביניהם כמו שנראה מדברי הרב המגיד משנה שנכתוב דבריו לקמן אשר על כן נראה דיש לחקור ולידע אם רבותיו של הרמב"ם ז"ל המודים לו בהלכות מכירה במתחייב בדבר שאינו קצוב שאינו משתעבד מודים לו גם כן בהלכות מלוה הערב בדבר שאינו קצוב שאינו משתעבד ולא חל הערבות או נאמר דדוקא   בהל' מכירה סבירא להו לרבותיו של הרמב"ם ז"ל שאינו מתחייב אבל בהל' מלוה גבי דין הערב פליגי רבותיו על הרמב"ם ז"ל וסבירא להו כדעת אותם גאונים שהביא הרמב"ם ז"ל דנשתעבד הערב בכל מטעם דכל מילתא דערבות הוי אסמכתא אלא דאמרינן דבההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וכדאמר רב אשי בפ' גט פשוט (דף קע"ג ע"ב) ע"ש ומשום הכי לא כתב הרמב"ם ז"ל בדין הערב שכן הורו רבותיו אלא תלה הדבר בדעתו וכתב ויראה לי וכו' ומה שיש לומר בזה יתבאר לפנינו בע"ה:
אמנם הפוסקים ז"ל רובם ככולם פליגי עליה דהרמב"ם ורבותיו ז"ל וסבירא להו דמחייב אדם אפילו בדבר שאין לו קצבה כמו שכתב הרב בית יוסף בח"מ סי' ס' בשם הפוסקים ז"ל שכתב וזה לשון הרשב"א בתשובה מעשים בכל יום שאדם מחייב עצמו בקנין במה שיאמר פלוני במקח וממכר ובנדוניאות הבנות בין בדבר שיש לו קצבה בין בדבר שאין לו קצבה שאין לאחר קנין כלום ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל ע"כ עוד כתב שם הרב הנז' בשם הרשב"א וז"ל מיהו בעיקר דברי הרמב"ם ז"ל אינם תפוסים בידנו בעיקר ומעשים בכל יום אנו עושים בהפכן ע"כ עוד כתב הרב הנז' בשם בעל התרומה וז"ל וכתב בעל התרומ' בשער הנז'    (הוא שטר ס"ד) גרסינן בהניזקין אין מוציאין לאכילת פירות מנכסים משועבדים וטעמא לפי שאינן קצובין ומכאן ראיה שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לגבי דידיה מהני ומחייב ביה גם הרמ"בם בפכ"ג כתב הנושא את האשה ופסק עמה וכו' אלמא שפשוט הוא שהקנין מועיל אפי' בדבר שאין לו קצבה זהו הנראה לנו ועל זה היו סומכים כל בני דורינו כמנהגם להתחייב כל אחד ואחד במזונות לחבירו ובדבר שאין לו קצבה אך מצאנו להרמב"ם עצמו שכתב בפי"א מהל' מכירה המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' ולא נתבררו דבריו מפני שהן כסותרין זו את זו ע"כ. עוד כתב שם הרב הנז' בשם הריטב"א וז"ל כתב הריטב"א בתשובה כך דעתי ודעת רבותי שכל המחייב עצמו בקנין לזון את חבירו זמן ידוע חייב לזונו הזמן ההוא ואע"פי שלא נתן קצבה למזונו' ואע"פי שהרמב"ם חולק בזה לא הסכימו עמו גדולי בטלי הוראה ז"ל וכך רבותי עושים מעשה בכל יום לפי שהדבר מוכרח להם מכמה מקומות וכו' ע"כ גם מצאנו שהראב"ד השיג על הרמב"ם ורבותיו בפי"א מהלכות מכירה וכתב וז"ל א"א רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' וכן הורו רבותי. בהשגות רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו וכו' ובאמת דהכי סוגיא דגמרא וכו' אבל לדין המחבר ורבותיו איני יודע ראייה ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובותיהם כדברי הר"א ז"ל ע"כ עוד כתב הרב הנז' בפכ"ה מהל' מלוה טל מ"ש הרמב"ם שם הלכה י"ג בסוף דבריו שדברי קצת הגאונים ז"ל נראין עקר ע"ש גם הריב"ש בתשובה סי' שמ"ה כתב וז"ל ומ"מ כבר חלקו עליו (ר"ל על הרמב"ם) הראב"ד והרמב"ן ז"ל וסוברים דאפילו בדבר שאינו קצוב אדם יכול לשעבד עצמו והוכיחו כן מן הסוגיא שבפרק הנושא ע"כ גם הרב מהר"א ששון בתשובת סי' קכ"ג כתב וז"ל ובאנו למחלוקת הרמב"ם ז"ל שכתב שהמתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שאינו חייב כלום אפילו שנטל קנין אלא שבזה יש לומר וכו' ותו שכבר נדחו דברי הרב בזה וכמה פעמים נעשו מעשים הפך דבריו עכ"ל:
ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת נבוא ונאמר שנראה בבירור שעיקר ויסוד טענות ראובן ויהודה דנ"ד הטבעו על זאת המחלוקת שכתבנו שיש בין הרמב"ם ורבותיו ז"ל ובין שאר הפוסקים ז"ל שטענת ראובן התובע היא מיוסדת כפי דעת שאר הפוסקים ז"ל שסוברים דהמחייב עצמו אפילו בדבר שאינו קצוב נשתעבד ולפיכך רוצה לגבות שטר חובו שיש לו על שמעון שכבר מת מיהודה בעבור ערבותו שנתערב בעבורו כדין הערב וטענת יהודה היא מיוסדת כפי דעת הר"ם במז"ל ורבותיו דסברי דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שאינו חייב כלום שכיון שאינו יודע קצב הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו ולפיכך רוצה לפטור את עצמו מלשלם כיון שלא פורש בעת ערבותו כמה היה סכום השטר חוב וכיון שכן נראה שטענת ראובן היא היותר צודקת כיון שרבו הפוסקים דסבירא להו הכי דאף על פי שנתחייב בדבר שאינו קצוב נשתעבד ומה גם שכבר נדחו דברי הרמב"ם ורבותיו וכמה פעמים נעשו מעשים הפך דבריהם כמו שבא מפורש בדברי הפוסקים ז"ל שכתבנו דבריהם למעלה זאת ועוד אחרת שכבר כתבנו שיש להסתפק אם רבותיו של הר"ם במז"ל מודים לו גם כן בדין הערב כמו שמודים לו בדין המחייב עצמו או חולקים עליו בדין הערב כיון שלא כתב שם שכן הורו רבותיו וס"ל כשאר הגאונים דסברי שנשתעבד הערב בכל אף אם נתערב בדבר שאינו קצוב מן הטעם שכבר כתבנו דבההיא הנאה דקא מהימן לים גמר ומשעבד נפשיה וכפי זה קם ליה הרמב"ם ז"ל יחיד בדעתו ואין הלכה כמותו נגד כל הפוסקים ז"ל וגם אין לו ליהודה המוחזק לומר קים לי כדברי היחיד לפטור את עצמו מלשלם ואם כן מכל אלו הטעמים היה נראה לע"ד לכאורה להחליט הדבר ולחייב ליהודה הערב לשלם לראובן שטר חובו שיש לו על שמעון כדין הערב:
אמנם אחר שחקרנו באמתחות שיחות ספרי הפוסקים ז"ל יגענו ומצאנו שדבר זה שנסתפקנו אם רבותיו של הרמב"ם ז"ל מודים לו גם כן בדין הערב או אינם מודים לו הוא מחלוקת בין הפוסקים ז"ל יש סוברים דמודים לו גם כן בדין הערב ויש סוברים שחולקים עליו והרי לך דברי הפוסקים דס"ל שמודים לו גם כן בדין הערב. הרב המגיד משנה בהלכות מלוה בפכ"ה הלכה י"ג כתב וז"ל מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון וכו' יש מן הגאונים שהורה וכו' ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום וכו' כבר נתבאר פרק י"א מהלכות מכירה שדעת רבינו ורבותיו שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד ואף בכאן הלך לשטתו ואמר שהערב אינו משתעבד בדבר שאינו קצוב וכבר כתבתי שם שיש חולקים בזה ולדבריהם נראה שאף כאן הערב משועבד בכל אפילו באלף אלפים כדעת הגאונים ע"כ הא קמן דדעת הרב המגיד דרבותיו של הרמב"ם ז"ל ס"ל בהך דערב נמי שלא חל הערבות כיון שלא פירש דבר קצוב ואדרבא שנראה מדבריו אלה שכתב ולדבריהם נראה שאף כאן הערב משועבד בכל וכו' שבא לאשמועינן דלא נימא דהחולקים שם על הרמב"ם ז"ל בההיא דהלכות מכירה וס"ל דנשתעבד דמודים לו כאן בהך דערב דלא נשתעבד אלא אף כאן ס"ל דנשתעבד הערב בכל אבל המודים לו שם פשיטא ליה דמודים לו כאן ואם כן כפי דעת הרב המגיד יכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל וכמו שכתב מהריב"ל בח"א דף קמ"א וז"ל ונפקא מינה טובא דאילו בערבות לא הודו לו רבותיו מהטעם שכתבתי א"כ לא יוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וכמ"ש מהר"י קולון דאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו אפילו בממון דאין הולכים בו אחר הרוב ואם נאמר כדברי הרב המגיד משנה שגם בערבות מודים לו רבותיו בודאי דיוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו עכ"ל. הרי דהרב הנ"ל ס"ל דדעת הרב מגיד משנה דרבותיו הודו לו בדין הערב:
וכן מצאנו שפסק הרב בעל בני שמואל בתשובה סי' ז' שכתב וז"ל סוף דבר שדעת הרמב"ם ורבותיו דמי שנשתעבד בדבר שאינו קצוב לא חל השעבוד ואע"פי שהרב הגדול מהר"י ן' לב כתב בסוף חלק ראשון מפסקיו דאפשר שרבותיו של הרמב"ם ז"ל יודו לשאר המפרשים בהאי דינא דערבות שכתב בפ' כ"ה מהלכות מלוה כבר כתב שם דלדברי הרב המגיד מודו ליה רבותיו להרמב"ם ואם כן יכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ע"כ גם מהרש"ך הובאו דבריו שם בסי' הנז' פסק כמו כן שכתב וז"ל ואומר דמילתא דפשיטא היא דאם לא ידע וכו' קצב הדבר אשר עליו נתערב וכו' שאינו חייב כדעת הרמב"ם ורבותיו שכתבו שמי שלא פירש קצב הדבר שערב שלא נשתעבד שכיון שאינו יודע קצב הדבר לא גמר ומשעבד נפשיה וכסברת הרב המגיד שכתב דרבותיו של הרמב"ם סברי דין זה והשוה דבר זה עם מ"ש הרמב"ם בשם רבותיו בהלכות מכירה ע"כ גם מהראד"ב הובאו דבריו שם בסימן הנז' הסכים לדעת הרב בעל בני שמואל שהרי כתב בגמר דבריו וז"ל ולענין דינא אני מסכים עמו דפטור ה"ר שלמה די מדינה משום דיצא ערב בדבר שאין לו קצבה ודעת הרמב"ם ורבותיו דאינו מועיל אעפ"י שבסוף חלק ראשון מפסקי מהר"י ן' לב ז"ל פירש פירוש אחר דרבותיו של הרמב"ם פליגי עליה בערב מ"מ לרב המגיד אנו שומעים שכתב דמודו ליה אפילו בערב וכיון שכן יוכל ה"ר שלמה די מדינה הנז' לומר קים לי כוותייהו וכל שאר הדברים שפלפל הם דברים טובים חיים וקיימים ע"כ:
גם מהר"ש די מדינה בתשובה בח"מ סי' ל"ד הלך בדרך זו שכן כתב וז"ל אבל אכתי איכא לגמגם בהאי מילתא דמחלוקת ישנה הוא בין רבותיו של הרמב"ם ז"ל והרמב"ם בעצמו שהם ז"ל סברי דאין אדם מתחייב בקנין בדבר שאין לו קצבה וכאן ליכא קצבה ואעפ"י שרבו הפוסקים החולקים על הרמב"ם מ"מ מצאתי תשובה להרמב"ן ז"ל הביאה בית יוסף ח"מ עלה ע"ו וז"ל מ"מ יש לדון אם מכר אותם לאחר שלא יגבה מהם מפני שאינם קצובים ומיהו אם קנו מידו לא בעינן קצבה וכו' עד אלא שיש לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב הרי שאפילו שדעתו כדעת הראב"ד ושאר הפוסקים דסברי שאדם מחייב עצמו אפילו בדבר שאין לו קצבה מכל מקום כתב שיש לחוש לדעת החולקים וכל שכן בהיות החולקים הרב ן' מגאש והרמב"ם כי מי הוא שימלאנו לבו להוציא ממון נגד סברתם ע"כ. עוד כתב שם הרב הנז' בסימן קכ"א וז"ל גם כי היה מקום להאריך להיות כי השואל יואל לדעת הדין טל רגל אחד אין פנאי להאריך אקצר ואעלה תחילה אני אומר כי צריך לחקור ולדרוש אם חיוב ערבות ראובן חל עליו לפי שידוע מחלוקת הרמב"ם ז"ל ורבותיו עם שאר הפוסקים ז"ל. שהרמב"ם ז"ל פסק בפרק י"א מהלכות מכירה שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אף על פי שקנו מידו אינו משועבד והראב"ד כתב כמו שהביא הטור ז"ל א"כ לא ברב ולא במעט אלא עד שהדעת מגעת נראה שמודה קצת בדין זה אלא שנטה עצמו לומר שצריך לדון דין זה באמדן דעת ואחר שידענו זה היה אפשר לומר שערבות ראובן בטל שהיה יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ואפשר שאפילו לדעת הראב"ד היה פטור כיון שכתוב שיצא ערב בכל נזק ואינעיריסי ולא פירש דבר קצוב עכ"ל ואף שהרב הנז' לא החליט דבריו אלא כתב כל זה בדרך אפשרות היינו מטעם שסובר דנדון דידיה לא מקרי דבר שאינו קצוב אלא דבר קצוב מקרי שכן כתב שם וז"ל הן אמת שמ"מ נראה דבנ"ד לא מקרי דבר שאינו קצוב וכו' אבל בנ"ד כבר הקצבה ידועה שיש כאן רי"ח פרחים וא"כ כל הנזק ואינעיריסי יהיו על הרוב אלו הרי"ח פרחים וכפי האי יודה הרמב"ם ז"ל שיש כאן ערבות גמור ע"כ אבל אין הכי נמי אם יהיה הערבות בדבר שאינו קצוב כמו נ"ד ודאי שסובר הרב הנז' שיוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו וכמו שכתב בכמה מתשובותיו בחלק א"ם וח"מ ולא אעתיקם ללא היות למשא לקורא והרוצה לידע מקומם יעיין בספר כנסת הגדולה בח"מ סי' ס' בהגהת בית יוסף (אות כ"ח) ושם בסימן קל"א בהגהת הטור (אות ל"ה):
גם הרב בטל משפטי שמואל בסימן מ"ה והרב מטאלון הובאו דבריו שם ס"ל כמו שכתבנו שהרי הרב בטל משפטי שמואל כתב וז"ל לע"ד נראה דבר פשוט תחלה בטענה שטוען ראובן שאחרי שכתוב בסתם ולא פירש כמות אליבא דהרמב"ם ז"ל ורבותיו לא חשיב ערבות כלל וז"ל בפ' כ"ה מהלכות מלות ולוה חי שלא פירש קצב הדבר שערב וכו' עד ודברים של טעם הם למבין ע"כ והרי לך שהרמב"ם ורבותיו ז"ל הורו בפירוש שאין הערב חויב כלל עד כאן לשון הרב בטל מ"ש ומהר"ם מטאלון כתב שם וז"ל הן אמת החכם השלם וכו' ואנכי הדל באלפי יצאתי בעקבותיו להסכים עמו טל הדין והאמת ואען ואומר שאם באנו לפטור ראובן מטעם שחייב עצמו בדבר דאין לו קצבה זאת הטענה תועיל כשיהיה מוחזק שיוכל לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל אבל אם יהיה לוי מוחזק אדרבא לוי יאמר קים לי ככל הני רבוותא דסברי איפכא עכ"ל:
גם מהר"י אדרבי מצאנו דאית ליה האי סברא שהרי כתב בתשובת סימן קפ"ח וז"ל אבל איכא טעמא אחרינא וכו' והיא סברת הרמב"ם ז"ל שכתב פרק י"א מהלכות מכירה הוא ורבותיו שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אפינו קנו מידו לא נשתעבד וכו' וכן פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה כתב מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב וכו' יראה לי שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו וכו' אף בנ"ד אין כאן דבר קצוב ולא שעבד עצמו ה"ר שמואל הט' ואף טל גב דפליגי עליה דהרמב"ם בסברא זו כמה פוסקים יוכל ה"ר שמואל הנז' לומר קים לי כפלוני גאון להחזיק במה שבידו לאוקומיה ממונא אחזקתיה עכ"ל:
למדנו מדברי הני רבוותא דאף בדין הערב מודים לו רבותיו ואם כן יכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו דס"ל דמו שנתערב בדבר שאינו קצוב לא חל הערבות ולא נשתעבד כלל וא"כ כפי דעת הני רבוותא בנ"ד נמי יוכל יהודה הערב לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל לפטור את עצמו מלשלם לראובן שטר חובו שיש לו על שמעון כיון שנתערב בדבר שאינו קצוב:
אמנם מצאנו דעת אחרת שסובר דדעת הרמב"ם בדין הערב היא דעת יחידית נגד כל הפוסקים ובעל סברא זו הוא מהרא"דב שכבר כתבנו למעלה דבריו שהובאו בספר בני שמואל שדעתו שיוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל בענין מי שנתערב בדבר שאין לו קצבה ובספרו לחם רב בסי' קע"ו שינה את טעמו וכתב דאין המוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם גבי הערב משום דרבותיו לא הודו לו ומשום הכי כתב דדעת הרמב"ם הוי דעת יחידית והכריח הדבר מדלא כתב הרמב"ם בדין הערב שכן הורו רבותיו כמו שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה אלא כתב ויראה לי ע"ש כי כי הרב הנז' האריך ומשום הכי לא נעתיק כל דבריו רק מה שכתב בסוף דבריו וז"ל ואל תשיבני ממ"ש הרב המגיד לטעמיה אזיל וכו' והחולקים בפרק י"א מהלכות מכירה שיחלוקו כאן דאין סותר לדברי כלל דפשיטא הוא דמאן דהתם אית ליה דחייב כל שכן בערבות ולכך כתב הרב המגיד דמה שאמר רבינו כאן סברא זאת הוא מפני שסובר דלא מהני ולכך כתב כאן דלא מהני אף על פי דאין זה מוכרח כדכתיבנא דיש לחלק ומה שכתב הרב המגיד הוא דאילו היה סובר רבינו כדעת החולקים והתם חייב כל שכן כאן דחייב בערבות דהחולקים שם מכל שכן חולקים כאן אבל אין החלוקה מתהפכת דמי שסובר כאן דחייב אינו מוכרח שיסבור שם דחייב זה נראה לי נכון בדברי הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל וכיון שכן הוי יחידי הרב רבינו משה בר מיימון עכ"ל:
גם מצאנו למהר"י אדרבי שכתב בסי' ע"ג ור"ך הפך מה שכבר כתבנו לעיל בשמו שדעתו שיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו שהרי כתב בסי' ע"ג וז"ל ולענין מה שנראה שנתחייב שמעון בדבר שאין לו קצבה ולדברי הרמב"ם לא חל עליו חיוב כמ"ש פרק י"א מהל' מכירה ופרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה מ"מ נראין דברי החכם הפוסק נר"ו דכיון שכל הפוסקים כולם חולקים עליו און לו רשות לומר קים לי כפלוני אפילו בדיני ממונות כמ"ש הררי"ק בשרשיו ובנ"ד הרי הגאונים והרמב"ן והרשב"א והרא"בד והריטב"א ובעל מגיד משנה חולקים עליו וכתב הריטב"א וז"ל ואעפ"י שהרמב"ם חולק בזה לא הסכימו עמו גדולי בעלי הוראה וכך רבותי עושים מעשה בכל יום לפי שהדבר מוכרת להם מכמה מקומות וכן מגיד משנה כתב פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה וז"ל ודברי קצת הגאונים ז"ל נראין עיקר הרי שלדברי כל הני אשלי רברבי האדם מתחייב בדבר שאין לו קצבה וכיון שכן אין לזוז מדבריהם עכ"ל ובסי' ר"ך כתב וז"ל אחר שכתבתי מה שכתבתי שמעתי שיש מגמגם בזה וכו' שאין לנאמנות הזה קצבה וכסברת הרמב"ם שכתב פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה דאין אדם משתעבד בדבר שאינו קצוב לזה נראה לעניות דעתי שמלבד שכמה גדולים ומורי הוראה חלוקים על הרמב"ם בסברא זו הרמב"ן והרא"בד והרשב"א והריטב"א כמו שהביא כמהר"ר יוסף קארו נר"ז ח"מ סי' ס' וכתב הריטב"א שגדולי בעלי הוראה לא הסכימו עם הרמב"ם ורבותי עושים מעשה בכל יום לפי שהדבר מוכרח להם מכמה מקומות וכו' ולכן במקום שכמה גדולים רבים ועצומים חולקים עליו אינו מן התימה שלא לסמוך עליו ח"מ וכו' עכ"ל:
וכן נמי מצאנו להרב בעל משפטי שמואל ששינה את טעמו ממה שכבר כתבנו בשמו וכתב בסימן ל' ול"ו הפך ממ"ש שהרי כתב בסי' ל' וז"ל הן אמת שהרמב"ם ז"ל כתב שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא חשיב חיוב כבר חלקו עליו כל הגדולים וכן כתב בעל העיטור בשם רבוותא והביאו בהגהות מיימוניות ואפילו שהרמב"ם ז"ל גם בשטרי פסיקתא חולק מכל מקום גם בזה חלקו עמו וכתבו שהיו עושים מעשה שלא כמותו ועיין בפוסקים כי כל דבריהם הובאו בבית יוסף וכו' ע"כ. ובסי' ל"ו כתב וז"ל אלא דטעמא דהרמב"ם הוא כפי שכתב המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' עד באמירה ע"כ הרי אתה רואה דברי הרב בטעמן אלא ששאר הפוסקים לא הודו לו וחלקו עמו ועשו מעשה והוציאו ממון מיד המוחזק הפך סברתו הלא המה הרמב"ן ז"ל והרשב"א והראב"ד ז"ל. והריטב"א סגר פתח וכתב ואמר שאין עושין מעשה כדברי הרמב"ם ז"ל בזה ושכל חכמי דורו עשו הפך סברתו ומעתה אם אלו הגדולים עשו מעשה אם כן אנחנו יתמי דיתמי אין לנו אלא לעשות כדבריהם וכו' גם אין לומר דיאמר הטוען קים לי כהרמב"ם ורבותיו ולא נוכל להוציא מידו דנל"ד דאין לומר כך בנ"ד משני טעמים הא' דאחרי דגדולי האחרונים עשו מעשה דלא כהרמב"ם ז"ל כמו שכתבנו לעיל פשיטא דכן נעשה גם אנחנו וחשיבי כל אלו הגדולים כרבים לגבי הרמב"ם ורבותיו ז"ל ועוד אני אומר וכו' ע"כ לשונו לעניננו:
גם מהר"י קארו ז"ל אעפ"י שבספרו ביתה יוסף בח"מ סי' ס' וקל"א לא גילה לנו דעתו כדברי מו נקיטינן אי כדברי הרמב"ם ורבותיו ז"ל אי כדברי שאר הפוסקים החולקים עליו ועל רבותיו אלא הביא דבריהם כמו שכבר כתבנום לעיל. מ"מ בשולחנו הטהור בחלק ובסי' הנ"ל בשני המקומות כתב שכדברי הפוסקים החולקים על הרמב"ם ורבותיו ז"ל נקיטינן שהרי בסי' ס' סעיף ב' כתב וז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שנתחייב לזון את חבירו או לכסותו חמש שנים אעפ"י שקנו מידו לא נשתעבד להרמב"ם וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד והכי נקיטינן ע"כ ובסי' קל"א כתב בס' י"ג וז"ל מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שא"ל כל מה שתתן לו תן לו ואני ערב או מכור לו ואני ערב או הלוהו ואני ערב להרמב"ם אין זה הערב חייב כלום וכל הבאים אחריו חלקו עליו והכי נקיטינן ע"כ:
למדנו מהני רבוותא דאין המוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל וא"כ כפי דעתם גם בנ"ד אין לו ליהודה הערב לטעון ולומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל לפטור את עצמו מלשלם לראובן מה שתובע ממנו בעבור ערבותו במה שהוא טוען שחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ולא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו כיון שכל הגדולים עשו מעשה הפך סברתם:
הכלל העולה מכל מה שכתבנו דדבר זה אם יכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו או לא. הוא מחלוקת פוסקים ז"ל מערכה מול מערכה וא"כ מי אני להכניס ראשי ולהכריע ביניהם לפסוק הדין בנ"ד אמנם כדי להפיק רצון החכם השואל ששאל ממני לחוות דעתי אומר שנראה לעניות דעתי דיכול יהודה הערב לפטור את עצמו מלשלם ולומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל דס"ל הכי והטעם שנראה לי לפסוק הדין כן הוא מפני שראיתי רבים מאלו הפוסקים שכתבו שאין המוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל פטם פסקו הכי ופעם פסקו דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל כמו שכבר כתבנו דבריהם למעלה נראה מזה דנסתפק להם דבר זה ודבר ידוע דאין להוציא ממון מיד המוחזק מספק דכלל גדול בידינו המוציא מחבירו עליו הראיה זאת ועוד אחרת שבעלי סברא זו הם הרמב"ם ורבותיו ז"ל דגדולי הוראה הם ולאו קטלי קני באגמא הם וכדאי הם לסמוך עליהם שלא להוציא ממון מיד המוחזק נגד סברתם תדע לך שאפילו הרמב"ן ז"ל שחולק על הרמב"ם ורבותיו ז"ל בזה הדין כמו שכתבנו למעלה אפילו הכי כתב בתשובה הביאה הרב בית יוסף בח"מ סי' ס' שיש לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכמו שכתב מהרשד"ם בח"מ סי' ל"ד שכבר כתבנו לשונו לעיל וא"כ כיון דהרמב"ן ז"ל חש לדבריהם למה לא נחוש אנחנו. ונראה לעניות דעתי שעל זה סמך נמי הרב המאסף בעל כנסת הגדולה בח"מ סי' קל"א שאחר שהביא כל אלו הדעות שכתבנו כתב הוא ז"ל בהגהת הטור בסוף אות ל"ה וז"ל ולענין הלכה אף על גב דמדברי מהריב"ל ז"ל לפי מה שכתבתי בתירוץ השני אין המוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו הנה הרב מטאלון ז"ל הובאו דבריו במשפטי שמואל סי' מ"ה כתב שיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו וכ"כ הרשד"ם בחלק ח"מ סי' קכ"א והרש"ך בתשובותיו ח"א סימן פ"א ובהרש"ח ז"ל סי' ז' ומהר"א די בוטון והרש"ח שם והרדב"ז בס' ב' סי' קי"ב ועיין במהרש"ח בביאורו לח"מ סי' ס' עכ"ל. מכל אלו הטעמים נראה לעניות דעתי לומר בנ"ד שיהודה הערב יצא זכאי בדינו ופטור לשלם לראובן שטר חובו שיש לו על שמעון שיצא ערב בעבורו דכיון דבשעה שנתערב לא פורש כמה היה סכום השטר חוב יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל דס"ל דלא חל הערבות ולא שעבד עצמו וכדכתיבנא:
ואחר שכבר השבנו ופטרנו את יהודה הערב מכל אלו הטעמים שכתבנו נבוא להשיב על מה שנסתפק עוד החכם השואל אם יטילו עליו חרם סתם אם היה ידוע אצלו בשעה שנכנס ערב כמה היה סכום השטר חוב או לא. לזה נשיב ונאמר שגם בזה נפל מחלוקת בין הפוסקים ז"ל דכפי דעת מהריב"ל אין להטיל עליו חרם סתם. וכפי דעת מהרש"ך הובאו דבריו בספר בני שמואל סי' ז' שצריך להחרים עליו חרם סתם שכן כתב מהריב"ל בח"א דף קמ"א וז"ל ובנ"ד נמי שאל השואל אם יחרימו חרם סתם על לוי אם היה ידוע אצלו בשעה שנכנס בערבו' כמה היה עולה סך השטרות שהיה לו לראובן על שמעון אחיו ויראה לי דאי משום הא לא איריא דאפילו שיאמר לוי שהיה ידוע אצלו מפי אחרים ומפי שמעון הסך העולה מהשטרות שהיה לו לראובן עליו מ"מ לא חל הערבות עליו דלא מפיהם הוא חי ומאן אמר ליה ללוי שלא היו לו לראובן חיוב משטרות על שמעון יתר ממה שנאמר לו ואכתי אמרינן דלא גמר ומשעבד נפשיה ואלו הם דברים ברורים ואין לי בהם ספק כלל ע"ש אמנם מהרש"ך הובאו דבריו בספר בני שמואל לא סבירא ליה הכי שכתב וז"ל אך אמנם יראה דיש להסתפק לכאורה בנ"ד שכיון שהחוב שנתחייבו החייבים הנז' לתוגר הנז' אשר עליהם נתערב ה"ר שלמה הכהן היה דבר קצוב וכו' ואפשר שה"ר שלמה די מדינה שנתערב לה"ר שלמה הכהן היה יודע הסך הנז' ועל אותו סך נתחייב ה"ר שלמה די מדינה לפרוע ולברר זה נראה דיש לדון שיטילו חרם סתם על ה"ר שלמה די מדינה אם היה יודע הסך הנז' כיון שיש מקום לספק שהיה יודע הסך הנז' והן אמת שמ"ש הרב הגדול מהר"י ן' לב באותה תשובה שכתב משמו החכם הפוסק נר"ו יראה דאין צורך כלל להטיל חרם דאפילו את"ל שיהיה מקום לומר שהיה יודע כל שלא פירש בפיו קצב הדבר אינו חייב ועם היות כי כל דברי הרב הגדול זלה"ה לוית חן הם לראשי מ"מ לבי הומה לי ואין דעתי נוחה לסמוך על סברתו זאת במחילה מכבוד תורתו כי רבה היא. כי איך יעלה על הדעת לומר שאעפ"י שנראין הדברים שיש מקום לומר על סרך דבר קצוב נתחייב מ"מ כל שלא פירש בפיו קצב הדבר שיכול לטעון דלא גמר ומשעבד נפשיה כיון שלא פירש קצב הדבר בפיו באופן שהיה דעתי נוטה שראוי להטיל חרם על ה"ר שלמה די מדינה אם היה יודע קצב הדבר בשעה שנתערב ואם היה יודע נ"ל לחייבו אעפ"י שלא פירש בפיו ע"כ:
למדנו מדברי מהריב"ל לנ"ד דאף שיאמר יהודה הערב שהיה יודע בעת שנכנס בערבות סכום השטר חוב מפי אחרים ומפי שמעון אפילו הכי לא חל הערבות דכיון שאינו יודע הסך מפי ראובן המחייבו דבר שאינו קצוב מקרי מטעם דמי אמר לו ליהודה שלא היה הפך יתר ממה שנאמר לו דלא מפיהם הוא חי ומשום הכי אמרינן דלא גמר ומשעבד נפשיה וכיון שכן אין צורך להטיל עליו חרם סתם אמנם לפי דעת מהרש"ך ממה שכתב שם בספר בני שמואל נראה בבירור שיש להחרים עליו חרם סתם אם היה יודע הסכום בעת שנכנס בערבות אפילו מפי אחרים ומפי שמעון ואם הים יודע חייב הערב לשלם לראובן בעבור ערבותו דדבר קצוב מקרי אף שאינו יודע הסך מפי ראובן המחייבו וא"כ הוא הדין והוא הטעם בנ"ד יחרימו חרם סתם טל יהודה הערב אם היה יודע סכום השטר חוב בעת שנכנס בערבות ואם היה יודע חייב לשלם לראובן אף על פי שלא הוה יודע מפי ראובן המחייבו אלא מפי אחרים דכשהוא יודע הסכום בשעת הערבות אף שיהיה מפי אחרים דבר קצוב נמי מקרי ומ"מ כתב שם מהרש"ך שיכול המוחזק לפטור את עצמו בטענת קים לי כמהריב"ל ע"ש גם מהרש"ח בספרו בני שמואל סי' ז' ומהרא"דב שם הסכימו לדעת מהריב"ל כמו שכתב שם מהרש"ך ע"ש אבל הרדב"ז חולק על מהריב"ל וסבירא ליה כדעת מהרש"ך וכמו שכתב הרב בעל כנסת הגדולה בח"מ סי' קל"א בהגהת הטור אות ל"א וז"ל מי שנתחייב על כל שטרי פלוני אף על פי שידע סכומם על פי אחרים לא חל הערבות לדעת הרמב"ם ז"ל דלא גמר ומשעבד נפשו אם לא פירשו לו בשטת הערבות על מה נעשה ערב מהריב"ל ס"א דף קמ"א ולזה הסכימו מהרש"ח בתשובה סי' ז' ומהרא"דב שם ועיין מה שכתבתי בסי' ס' בהגהת בית יוסף אות מ"ה ומשמעות דברי הרד"בז בס"ב סי' קי"ב דכל שיודע סכום הערבות אעפ"י שלא פירשו בשעת הערבות חייב ואם אינו ידוע שהמתחייב יודע הסכום משביעין אותו אם היה יודע אם לא ואם אינו יודע פטור ואם יודע חייב ואם אינו רוצה לישבע משלם גם מהרש"ך ז"ל הובאו דבריו במהרש"ח סי' הנז' פקפק בדינו של מהריב"ל ז"ל ומ"מ כתב שהמוחזק יכול לומר קים לי כמהריב"ל ז"ל עכ"ל:
הרי מבואר דמי שנתחייב בעבור חבירו ולא פירשו לו הסך בשטה שנתחייב אם יחרימו עליו חרם סתם או לא הוא מחלוקת פוסקים ז"ל וכיון שכן נלע"ד שצריך להחרים על יהודה הערב דנ"ד אם היה ידוע אצלו סכום השטר חוב בעת ערבותו כדעת אותם הפוסקים דאית להו האי סברא והטעם שנראה לנו לומר כן משום דדי לנו לפטור אותו מלשלם כפי דעת הרמב"ם ורבותיו ז"ל דסבירא להו הכי בטענת קים לי כאלו הגאוני' כשידוע לנו בבירור שלא היה יודע סכום הערבות בעת שנתערב לא מפי ראובן המחייבו ולא מפי אחרים משום שאז מקרי דבר שאינו קצוב אליבא דכולי עלמא וכדאי הם הרמב"ם ורבותיו ז"ל לסמוך עליהם שלא להוציא ממון מיד המוחזק נגד סברתם ולפיכך יחרימו טל הערב חרם סתם כדי לידע אמיתת הדבר אבל לומר דאם היה יודע סכום הערבות מפי אחרים דאפילו הכי דבר שאינו קצוב מקרי לדעת הרמב"ם ורבותיו ז"ל כיון שאינו יודע הסך מפי המחייבו ומשום הכי אין צורך להחרים עליו חרם סתם הא לא אמרינן כי איך יעלה על הדעת לומר שאם יודע הדבר מפי אחרים שיש מקום לומר שעל דבר קצוב נתחייב שיכול לטעון ולומר דלא גמר ומשעבד נפשיה משום שאינו יודע הסך מפי המחייבו ולכן נלע"ד שצריך להטיל על יהודה הערב חרם סתם אם היה יודע סכום הערבות בעת ערבותו ואם הים יודע נראה לנו לחייבו אף שלא היה יודע הסך אלא מפי אחרים ולא מפי המחייבו משום דדבר קצוב מקרי אפילו לדעת הרמב"ם ורבותיו ז"ל דלא מצינו בדברי הרמב"ם ז"ל שחלק בזה בין אם היה יודע מפי המחייבו או מפי אחרים אלא כתב הדבר בסתם שכן כתב בפ' כ"ה מהל' מלוה ולוה ויראה לי וכו' שכיון שאינו יודע הדבר ששעבד עצמו וכו' נראה מזה דאם יודע הדבר ששעבד עצמו בין אם יודע הדבר מפי המחייבו או מפי אחרים דדבר קצוב מקרי לדעת רבותיו ולדעתו ז"ל וכיון שכן אם היה יודע יהודה הערב בעת ערבותו סך החיוב אף שיהיה מפי אחרים חייב לשלם לראובן דדבר קצוב מקרי ומשום הכי יחרימו חרם סתם על יהודה הערב כדי לברר הדבר ודע שמה שכתבנו ופטרנו ליהודה הנז' מטעם שיוכל לטעון קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל הוא כפי דין תורתנו הקדושה אבל אם יש מנהג בין הסוחרים הפך מה שכתבנו יש לילך אחר המנהג וכמו שכתב הרמב"ם במשנה תורה שלו בכמה מקומות שבכל דברי משא ומתן הולכים אחר המנהג:
כללא דחילתא בהא סלקינן ובהא נחתינן דיצא יהודה הערב זכאי בדינו ופטור לשלם לראובן שטר חובו שיש לו על שמעון מטעם דכיון שלא פורש בשעת הערבות סכום השטר חוב מקרי דבר שאינו קצוב וכיון שהוא מוחזק יכול לטעון ולומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו ז"ל דס"ל דמי שנתחייב בדבר שאינו קצוב לא חל הערבות ולא נשתעבד כלל וכמו שכתבנו שרבותיו מודים לו גם בדין הערבות וכל זה הוא דוקא כשנודע לנו בבירור שלא היה יודע הסכום בעת שנתערב לא מפי ראובן המחייבו ולא מפי אחרים דאז דבר שאינו קצוב מקרי אבל אם היה יודע הסכום אף שיהיה מפי אחרים ולא מפי ראובן המחייבו חל הערבות ונשתעבד בכל אפילו לדעת הרמב"ם ורבותיו ז"ל מטעם דדבר קצוב מקרי כיון שיודע הסכום על מה נתערב ולכן כדי לברר הדבר אם היה יודע הסכום או לא צריך להחרים עליו חרם סתם ואחר שהחרימו עליו יהיה פטור לשלם מטעם קים לי דכדאי הם הרמב"ם ורבותיו ז"ל לסמוך עליהם שלא להוציא ממון מיד המוחזק נגד דעתם ז"ל. ודע שמה שכתבנו ופטרנו ליהודה מלשלם הוא כפי דין תורתנו הקדושה אבל אם יש מנהג בין הסוחרים נגד מה שכתבנו הולכים אחר המנהג כמ"ש הרמב"ם ז"ל ביד החזקה שלו בכמה מקומות שבכל דברי משא ומתן הולכים אחר המנהג:
זהו מה שנלע"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו מורינו ורבינו שלם כי לו נאה להורות והאל יתן לו רפואה שלימה וכסאו יהיה נכון עד כי יבוא ינון אכי"ר:
תם ונשלם ביום א' י"א לחדש ניסן בסדר ובשנת ולהורת את בני ישראל ליצירם
הצעיר יעקב בלא"א כמוהר"ר דוד פידאנקי זצ"ל
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט