שאלה ראובן שהיה אומן בקי באומנות הזהב ושמעון לא היה בקי כ"כ והיה יום יריד שמכל המקומות הולכים לשם והלך ראובן והבטיח לשמעון ללכת שהוא יראה לו כל מה שיסתפק לו ובהיותם שם הביא גוי אחד כלי גדול של של זהב לראובן לקנותו ולא רצה ליתן בעדו כי אם אלף זהובים ולא רצה הגוי בזה הסך והוליכו לשמעון ולקחו באלף ומאה בתנאי שיראה אותו לראובן אם יאמר שהוא זהב טוב אז המקח קיים והראהו לראובן ואמר לו ראה כלי זה אם הוא זהב טוב שקניתיו ע"מ שתאמר אתה אם הוא זהב טוב והשיב זה הכלי כבר בא לידי והוא זהב טוב הלך שמעון ושלם לגוי על סמך ראובן וכשחזרו למקומם הוצרך ראובן לקנות הרבה זהב לעשות כלים לנשואי בן המלך זקנה הכל משמעון ובתוך הזהב היה כלי זה וכששבר הכלי לחתיכות דקות כדי להתיכו מצא שהכלי גדול היה של נחשת ומוזהב מבחוץ ובא לו לדין עם שמעון ותובע ממנו שיחזור לו מעותיו שיש במקח זה יותר מכדי ביטול מקח ושמעון טוען שאינו מחזיר לו כלום מכמה טעמי חדא שהרי הוא הבטיחו ועליו סמך ולכך הלך ליריד והוא קנה הכלי ע"מ שאמר הוא שזהבו טוב והוא אמ' שהוא טוב ועוד שהוא מכר לו הכלי שלם כמו שקנהו מן הגוי ועכשיו הוא מפסיד הכלי בידים ששברו לחתיכות דקות שאינו שוה כלום ואינו ניכר שאם היה מחזירו שלם אולי מאחר שהיה כלי גדול ונחמד למראה היה מוציא הרבה שיכירו של מי הוא והיה מחזירו בדין אבל עכשיו אין לו תקנה מראובן טוען הן אמת שהבטיחו אבל מה לו לעשות עביד אניש דטעי ומזלו גרם והעצה אשר יעץ הוא היה עושה לעצמו אלא שהגוי לא רצה למכור לו באלף ומה שבר הכלי לחתיכות דקות הוא היה צריך לעשות כלים ורצה להתיך הזהב ולכך שבר הכל ואם ידע קודם היה מחזירו שלם ועתה ידידי העוסק במלחמת חובה מלחמתה של תורה תוציא לאור תעלומה ומ"ה תמ"ש:
תשובה תהום אל תהום קורא לקול המולה גדולה הנה באה מקול פר"ש וגלגל באזני לך נא לימא רבא דתלמודא כחוב ובאר על הלוחות עומקא ורומא דהני סוגיין דלפום ריהטא דא לדא נקשן ודלינא כס"פא ואשכחנא מרגניתא הלא דא היא צורתא דשמעתתא דמתנייא בהגוזל קמא ד' ק' ע"א ר"ל אחוי ליה דינרא ל"ר אלעזר אמר מעליא הוא אמר ליה חזי דעלך קא סמיכנא א"ל כי סמכת עלי מאי למימרא דאי משתכח בישא בעינא לאיחלופי לך והא את הוא דאמרת ר' מאיר הוא דדאין דינא דגרמי מאי לאו ר"מ ולא סבירא לן כוותיה א"ל לא ר"מ וסבירא לן כוותיה וכו' אלא הא ר"מ דתניא מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו ופרש"י גדור שלא יוסיף התבואה אחד ממאתים בעוד המחיצה פרוצה ותאסר וכו' ואם לא גדרה ובתוך כך הוציא הזרע שא אחד ממאתים וכו':
באמת דהאי סוגיא קשיא טובא דהרי שקיל וטרי תלמודא הי' ר"מ כלומר באיזה מקום אמר ר"מ דדאין דינא דגרמי וכל הני מתניתין דהוה סלקא אדעתין דבעיין לאתויי מיניה דחה אותם בשתי ידי ולא מצא מנוח כי אם בריית דמחיצת הכרם דמתנייא בתוספתא דכלאים ואמר דר"מ היא ואמאי הלא משנה ערוכה בהגוזל בתרא ד' קי"ז הגוזל שדה מחבירו ונטלוה מסיקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר ומסיק בגמרא דהאי סיפא איירי דאחוי אחוי כלומר שהוא לא גזלה אלא שמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדות והראה להם שדה זו ואמר להם טלו קרקע של פלוני ש"מ מההיא סוגיא דר"מ דאין דינא דגרמי דק"ל סתם משנה ר"מ וא"כ אמאי לא פשיט תלמודא בהגוזל קמא מהאי משנה ולא מברייתא דאינה שגורה בפי הכל:
ואי תימא דהוה מצי לדחויי ולמימר דאע"גב דמוקי תלמודא האי סיפא באחוי הוה אמינא משום הכי חייב אף דלא עבד מעשה בהראותו את השדה כיון דבתחילתו עשה מעשה שגזלה קנסינן ליה בסופו ומפרשינן האי משנה הכי מחמת הגזלן כלומר אם הוא גזלה מתחילה ממנו וכשבא חמת המציק הראה לו קרקע זה חייב להעמיד לו שדה אחר משום קנסא ומשום הכי לא פשיט מהאי מתניתין אלא מברייתא דמחיצת הכרם דהתם לא עשה שום מעשה אלא גרמא דלא גדר את הפירצה ומתוך כך קידש וחייב באחריותו משום דר"מ דאין דינא דגרמי ליתא להאי פירושא מתרי טעמי חדא דאי סופא מיירי שגזלה ממנו הויה ליה משנה שאינה צריכה דמרישא שמעינן האי דינא דהכי תנן הגוזל את השדה ונטלוה מסיקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך ש"מ דאי לאו מכת מדינה חייב משום קנסא ותו אי בשגזלה מיירי היכי חייביה ר' נחמן לשלומיה לההוא גברא דאחוי אכריא דחיטי דבי ריש גלותא מהאי סיפא דמחמת הגזלן דשאני התם דעשה מעשה משא"כ מסור דעלמא כההוא עובדא דריש גלותא דלא עבד מעשה כלל אלא ודאי דפירושא הוא כדפר"שי דאיירי דלא גזלה ממנו ואשמועינן האי סיפא רבותא דאפילו בלא מעשה כגון אחוי חייב ולא זו אף זו קתני ואתי שפיר פשיטותא ד' ר' נחמן דמה התם לא עבד מעשה אף הכא נמי וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה דתיפשוט תלמודא מהאי דהגוזל דר"מ היא:
ותו קשיא לר"א היכי מספקא ליה אי ק"ל כר"מ או לא הרי משנה מפורשת היא זו דהגוזל דר"מ היא והא ראיה דהכי הוא דר אלעא דאית ליה דינא דגרמי כדמוכח מההוא עובדא דההוא גברא דאחוי מטכסא דר' אבא והוו סבור הני אמוראי דהוו יתבי התם לחיוביה מהא דתנן דן הדין וכו' ואמר להו ר' אלעא דמההיא ליכא למשמע מינה דהא אוקמה רב והוא שנשא ונתן ביד ולפיכך שלחו ליה לההוא גברא גביה ר"ש בן אליקים ור"א בן פדת דדייני דינא דגרמי וחייבוהו מהאי מתניתין דמחמת הגזלן בהאי אוקמתא דאחוי וכו' וא כ מפורש בהאי משנה דר"מ דאין דינא דגרמי והדרא קושיא לאתרין אמאי לא פשיטו ר"א וסתמא דתלמודא מההיא ותו אמאי לא מייתי ממתניתין דבכורות ד' כ"ח מי שאינו מומחה ורואה את הבכור ונשחט על פיו ה"ז יקבר וישלם מביתו הרי בהדיא דחייב משום דינא דגרמי דנשחט על פיו תנן בדיבור בלבד חייב א"כ תפשוט מהכא דר"מ היא:
ועוד קירות ליבי הומה לי מהאי קורקור דרב יוסף דגרסינן בפרק לא יחפור ד' כ"ג ר' יוסף הוה לי הנהו תאלי פירוש דקלים קטנים דהוו אתו אומני יתבי תותיהו ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבית אלי ומפסדי תמרי א"ל רב יוסף אפיקולי קורקור מהכא א"ל אביי והא גרמא הוא פ' וק"ל גרמא בנזיקין פטור ומסיק זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור הא קמן דאסור לגרום נזק לכתחילה ואם גרם פטור מלשלם ומהאי שמעתין דאנן סלקינן ונחתינן בה וכמו כן בכמה דוכתי בתלמודא פסקינן כר"מ דדאין דינא דגרמי א"כ האי קורקור מקרקר קיר הורס ונוחץ האי כללא דדינא דגרמי עד היסוד בה:
אכן סעיפי ישיבוני שא נא עיניך אל ההרים הרמים הלא המה ראשי בני ישראל הרשב"א הרמב"ן בע"ה והר"אש יורוני ינחוני את הדרך אשר אלך בה והיה העקוב למישור והרכסים לבקעה דע כי הא דק"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לאו משום קנסא אלא דינא הכי הוא ולאפוקי ממאן דאמר קנסא כאשר יבוא לפנים ועיקרן של דברים כך היא תנן בפרק הנזיקין ד' נ"ג המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב ואתמר עלה בגמרא ר' יוחנן אמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור מ"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני והדר פריך לימא כתנאי המטמא וכו' אחד שוגג ואחד מזיד חייב דברי ר"מ ר' יהודה אומר בשוגג פטור במזיד חייב מאי לאו בהא קמפלגי מר סבר היזק שאינו ניכר שמיה היזק ומר סבר לאו שמיה היזק ומסיק אמר ר' נחמן בר יצחק דכ"ע היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק והכא בקנסו שוגג אטו מזיד קמפלגי דר"מ קניס ור' יהודה לא קניס:
וקשה טובא כיון דק"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אמאי חילק מתניתין בין שגג למזיד דבנזיקין לא פלגינן בהכי דק"ל אדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד ועוד קשה לר' יוחנן דיהיב טעמא שלא יהא כל אחד וכו' משמע דמשום קנסא היא ותיפוק ליה משום דינא דגרמי ועוד כדמסיק תלמודא דפליגי בקנסינן שוגג אטו מזיד לימא דלעולם פליגי בהיזק שאינו ניכר וטעמא דר"מ דדאין דינא דגרמי ומשום הנך קושין איכא מאן דאמר דהא דדינא דגרמי קנסא הוא ולאו דינא ומשום הכי סתם מתניתין דשוגג פטור דלא קנסינן בשוגג והא ראיה דהכי הוא טעמא דר' יוחנן והיינו דהוה סלקא דעתין דמקשן לומר מדמחייב ר"מ אפילו בשוגג ש"מ דס"ל דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק דאי משום גורם היה לו לפוטרו בשוגג דקנסא הוא ולכך מסיק דלעולם קנסא ובהא פליגי דלר"מ החמירו בהאי שוגג דקנסינן ולר' יהודה לא קנסינן אלא במזיד ומה שהביאם לזה הפירוש הוא ראותם הירושלמי בפרק שבועת הדיינים דגריס התם המקרע שטרותיו של חבירו חוץ מדעתו ר' מונא ור' חנינא חד אמר חייב וחד אמר פטור מאן דאמר חייב משום קנס וכו' הא קמן דמאן דמחייב ס"ל דהא דק"ל דינא דגרמי משום קנסא ולאו דינא:
ברם כמה תיוהא איכא בהאי פירושא דשדי תכלא בכולא מכמה טעמי חדא דהרי מוסר ממון חבירו ושורף שטרותיו וכל הנכללים תחת סוג דינא דגרמי ק"ל דקנסינן את היורש לשלם כמו שפסק הרמב"ם פ"ח מהלכות חובל ומזיק ואי סלקא דעתך דדינא דגרמי לאו דינא הוא לא הוה לן לקנוס את היורש דמהאי טעמא לא קנסינן המדמע וכו' דהתם קנסא הוא כדמסקינן בפרק השולח ד' מ"ד ולא קנסינן ליורשים כדאיתא בבכורות ד' ל"ה וכן פסק הרמב"ם פ"ז מהלכות חובל ותו קשיא הא דאמרינן דר"ל אחוי דינרא לר"א ואמר דאי משתכח בישא משלם הא ודאי ר"א לא היה מתכון להזיק ואפילו הכי חייב ואמאי במידי דקנסא לא קנסינן שוגג אטו מזיד דק"ל כסתם מתניתין דהנזיקין אלא ודאי דדינא דגרמי דינא הוא ולפיכך קנסינן את היורש ואותם דפרק הנזיקין לא קנסינן את היורש כי למזיק עצמו אילו הוה קיים אינו אלא משום קנסא דמן התורה היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק:
אלא פירושא דהאי סוגיא דהנזיקין הכי הוא דלעולם לר"מ בכל מקום דדאין דינא דגרמי דינא הוא ולא קנסא דכיון דברי היזקא הוא כאשר יבוא לפנים אע"גב דאינו אלא גרמא מחייבינן לשלומי למזיק כמזיק ממש אמנם אותם דהנזיקין מטעם היזק שאינו ניכר נגעו בה דמן התורה בין שגג ובין מזיד פטור אלא דבמזיד קנסינן ליה מדרבנן כדי שלא יהא כל אחד הולך וכו' דבהכי אוקמא ר' יוחנן להאי מתניתין והכי הלכתא ומשום הכי ק"ל כסתם מתניתין דסתם כר' יהודה דמחלק ין שוגג למזיד ולא ק"ל בהא כר"מ דמחמיר כוליה האי לקנוס אפילו שוגג אע"גב דק"ל כוותיה בדינא דגרמי דבההוא אפילו שוגג מחייבינן כי כבר כתבנו דאדם מועד לעולם והשתא אתי שפיר דכד פריך תלמודא לימא כתנאי בהיזק שאינו ניכר פליגי ולא אמר דר"מ דאין דינא דגרמי כי כיון דקים ליה לתלמודא כר' יוחנן דהכי הלכתא הוקשה לן דאתי ר' יוחנן דלא ככ"ע דר"מ לא חולק בין שוגג למזיד משמע דמשום דינא דגרמי נגע בה ואנן ק"ל כוותיה וק"ל כר יוחנן דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק אינו חייב בשוגג וקשיא הלכתא אהלכתא ולכך מסיק תלמודא דכ"ע ס"ל דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק דאי הוה שמיה היזק הוה ק"ל כר"מ דלא חילק משום דינא דגרמי אבל השתא גלי לן תלמודא דמשום קנסא הוא אלא דר"מ מחמיר דקניס אפילו שוגג ובהא לא ק"ל כוותיה מאחר דעיקרא דדינא קנסא הוא וההיא דירושלמי דהבאתי לעיל אינה ראיה דנוכל לומר דפליג אתלמודא דידן וסבר דר"מ כל דינא דגרמי קנסא הוא וכדי שלא לאפושי מחלוקת נאמר דתנא ירושלמאה לישנא קלילא נקט וקארי לדינא דגרמי קנס ועל דרך ההשאלה נקט הכי ואל תתמה על החפץ כי כל המשלם איזה נזק נאמר עליו לשון קנס אע"גב דדינא הוא והראיה מתשלומי כפל ואונס ומפתה דכולם נקראים קנס אע"גב דדינא דאורייתא נינהו כמו שכתב הרמב"ם פ"ה מהלכות סנהדרין:
ומעתה יתבררו ויתלבנו הדברים על מתכונחם בקומתם, ובציביונם דמסיק תלמודא דבין ר"א ובין ר"ל תרוייהו ס"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי ומשום הכי אי הוה משתכח בישא האי דינרא היה משלם ר"א כיון דסמך עליו ר"ל ומחייב משום דדינא הכי ולאו משום קנסא והראיה מהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו דחייב המוחל לשלם כל מה שבשטר גיבוי גמור כי כשורא לצלמי כדמסיק בהגוזל קמא ד' צ"ח בעובדא דרב אשי דכפיה רפרם לשלומי כר"מ וכיון שחייב לשלם כל הנזק כמי ששרף שטרות חבירו ש"מ דינא הכי ולא קנסא ולפי הצעה זו טרח תלמודא למשכח דוכתא דאמר ר"מ דינא דגרמי והוה ס"ד מעיקרא להביא ראיה מהא דתנן דן את הדין זכה את החייב וכו' דסתם משנה היא דמחייב לדיין לשלם מביתו משום דינא דגרמי דבהוראת הדיין שגורם להפסיד ממונו נחשב כמעשה לחייבו כאילו הזיק בידים ממש אי לאו אוקמתא דרב וכן ההיא דנתן צמר לצבע דדחי התם עביד בידים וכן האי דמסכך גפנו וכו' ומסיק אלא הא ר"מ דמחיצת הכרם דבשב ואל תעשה שלא גדר את הפירצה גרם להפסיד תבואתו של חבירו חייב לשלם כל ההיזק משום גרמא הכא נמי ר"א היה חייב לשלם משום האי דינא:
הא קמן דמביא כל הני משניות דאינם משום י קנסא ולפיכך לא מייתי ההיא דבכרות דהתם משום קנסא של יבוא להתיר בכור אלא מי שהוא מומחה לפי שחכמה יתירה הוא ראיית המומין כדאמרינן בעלמא דרב גידל היה שמונה עשר חדש אבל רועי בקר להתבונן במומים ולפיכך אינו מתיר בכורות אלא המומחה הנוטל רשות מהנשיא שבא"י כדאמרינן בסנהדרין ד' ה' וכן פסק הרמב"ם בהלכות בכרות פ"ג תדע דהכי הוא דברישא דמתניתין ששחט ואח"כ הראה את מומו ונמצא קבוע דר' יהודה מתיר ור"מ אוסר הואיל ולא נשחט על פי מומחה אסור לאוכלו ומסיק בגמרא ש"מ קנסא קניס ר"מ דאע"גב דמום קבוע היה דמן הדין מותר אפילו הכי קניס ר"מ כיון דנשחט שלא על פי מומחה א"כ סיפא נמי דנשחט שלא על פי מומחה דישלם מביתו אליבא דכ"ע היא משום קנס ולפיכך לא מייתי ההיא דמומחה דלאו ר"מ לחוד היא ולאו דינא אלא כ"ע וקנסא ואנן ר"מ ודינא בעינן ולא קנסא ובזה נסתלקה קושית התוספות בד"ה לימא תנן סתמא כר"מ וכו והיא דאמאי לא דייק מרישא דמי שאינו מומחה ולימא דר"מ היא דדאין דינא דגרמי דאין מקום לקושיא זו דרישא אליבא דכ"ע ומשים קנסא כאשר כתבתי ומהאי טעמ' נמי לא מייתי האי דמדמע דהתם נמי קנסא דק"ל כר' יוחנן ועוד דהאי משנה אליבא דר' יהודא כדמוכח בהאי סוגיא והאי דלא אייתי האי דהגוזל שדה ונטלוה מסיקין טעמא רבא איכא דבההיא שמעתא מספקא אם ההיא משנה דינא או קנסא כי כן בעא רב הונא בר חייא לרב נחמן בההוא עובדא דאכריא דחיטי והשיב לו מתניתין היא כלומר אנא מתניתא ידענא ומכח משנה זו חייבתי לשלם לאותו מוסר ונפקא מינה דאי דינא גמרינן מיניה ואי קנסא הוא לא גמרינן מיניה כדמסיק בגמרא והשתא כיון דספוקי מספקא לן בפירושה דהאי משנה אי דינא אי קנסא לפיכך לא מייתי תלמודא מינה כיון דאינו מפורש דדינא הוא מצינו לדחויי ולומר דקנסא הוא דאע"גב דלא גזלה קנסינן ליה משום דמסר ממון חבירו ומחמירנן עילויה ולכן לא פשט ר"א מהאי מתניתין וגם ר' אלעא בעובדא דמכטסא דגם הוא נסתפק בההיא ולכן שדרוהו לההוא גברא גבי ר"ש בן אליקים ור"א כן פדת דדייני דינא דגרמי וחייבוהו מההיא דמסיקין דלהני אמוראי פשיטא להו דמתניתין דינא קאמר אמנם ר"א וסתמא דתלמודא לא ס"ל הכי אלא ספוקי מספקא להו:
איברא דהרמב"ם פסק בפ"ח מהלכות חובל ומזיק דמוסר ממון חבירו חייב לשלם מן היפה שבנכסיו ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין משמע דס"ל דהאי מסור דינא הוא ולא קנסא דאי קנסא לא היה לו לקנוס את היורש דכבר הורה זקן בפרק ו' דהיזק שאינו ניכר דקנס הוא לא קנסינן ליורש וכן כתב רבינו איי גאון והרמב"ן והרשב"א א"נ כפי הני תקיפי ארץ פשטא דמתניתין דנטלוה מסיקין דינא הוא ברם לאו מילתא היא מתרי טעמי חדא דהני רבוותא ס"ל כיון דחזינן דר"ש בן אליקים ור"א בן פדת דדייני דינא דגרמי חייבוהו לההוא גברא דמטכסא מהאי מתניתין ש"מ דס"ל דדינא הוא דאי קנסא לא גמרינן מיניה לדינא דגרמי כדכתיבנא ומשום הכי קנסו את היורש ומאי דפשיטא להני אמוראי מספקא להו לר"א ולסתמא דתלמודא ועוד כיון דהותר לנו למסור את המוסרים ביד גויים להכותם ולייסרם מכת מות כי גדול עונם מנשוא כמו שכתב הרב באותו פרק החמירו בו לקנוס אח היורשים אע"גב דקנסא הוא דשאני האי קנסא משאו קנסי ולעולם משנה זו קנסא קאמר:
ברם אכתי אייתר לן לתרץ ההיא קורקור דרב יוסף דש"מ דלא דיינינן דינא דגרמי דע כי החילוקים שבין גרמא לגרמי כבר האריכו למעניתם הראשונים ז"ל וכדי שלא לאפוכי מטרתא אכתוב תמצית דבריהם לבוא אל המכוון והוא כי שלש דרכים יש שמוחלקים זה מזה הא' כשהנזק נעשה בגוף הנושא הניזוק כההיא דשורף שטרותיו של חבירו דמזיק ממש שעבודו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר נמצא דעשה מעשה בגוף הדבר ההוא הב' שההיזק ונעשה בשעת מעשה להוציא בא לאחר זמן מה כההיא דמחיצת הכרם דנעשה מיד ההיזק דהוסיף במאתים מיד כשלא גדר את הפירצה הג' כשברי היזקא פ' שבודאי יבוא ולא יפול בו מן הספק אם יהיה או לא יהיה דאם יהיה בו ספק גרמא בעלמא הוא ופטור כההיא דנותן סם המות לפני בהמת חבירו דפטור דאפשר שלא תאכל ולא ברי היזקא ואם אחת משלש אלה לא יהיה בו גרמא בעלמא הוא ופטור והשתא נחזי אנן האי עובדא דרב יוסף היכי הוה דהנה היו לו דקלים קטנים והיו באים מקיזי דם והיו יושבים תחתם והיו באים עורבים לאכול הדם ועולים בדקלים ומפסידים התמרים הנה במעשה זה לא נעשה היזק בידים בגוף הדבר הניזוק כי המקיזים לא הביאו את העורבים שם בידם שיפסידו את התמרים כי מעצמם באו לאכול הדם ועל ידי כך הפסידו את התמרים וגם לא נעשה מיד ההיזק כי כל זמן שהאומנים יושבים שם ולא יבואו העורבים כי יבריחום מעליהם וגם לא ברי היזקא כי אפשר שלא יבואו עורבים כי לאו כל שעתא שכיחי תמן ואף אם יבואו אפשר שלא יעלו לדקלים כי הם לדמם יארובו ולא לפרות וא כ כגרמא בעלמא הוא ופטור מן הדין אלא דלכתחילה אסור לגרום נזק לחבירו ולכך מנעם רב יוסף ואמר להם שאל יקיזו עוד תחת הדקלים ואמר אפיקו לי קורקור מהכא וכן פסק הרמב"ם פ' י"א מהלכות שכנים נקטינן מכל מאי דכתיבנא תלת מילי א דק"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי כאשר הוכחנו מההיא דהגוזל בתרא והב' דדינא דגרמי דינא ולאו קנסא מההיא דהנזיקין ובכרות והג' דדינא דגרמי צריך שיחובר אליו אחד משלשה חילוקים שכתבנו מההיא דשורף שטרות וכיוצא בהם:
אחרי אשר הונף והורם כל אשר כתבנו נבואה לנ"ד והוא על ראובן ושמעון באו לדין שראובן טוען שנתאנה במקחו מכלי גדול שלקח משמעון בתורת זהב ויהי להפך כי תחת הזהב נחשת והוא רוצה לבטל מקחו ושמעון טוען שעשה כסא וסמוכות שלו על ראובן ועל פי דיבורו קנאו מהגוי ועוד שהיכה את הכלי הגדול רסיסים וכיון שנתערבו כחדא נחשא ודהבא הוי ליה חספא בעלמא כי אינו יכול למכרו כי לא יצלח למלאכה זו היא תמצית האי שאלה אשר עליה תיטוף מילתי ואען ואומר כי הני טעני דשמעון חזקים כראי מוצק ודמיא הא מילתא לההיא דר"א דכיון דעליו סמך ר ל כשהראה לו את דינא דגרמי דעשה מעשה בידים כשלקח את הדינר בידו לראותו וגם נעשה ההיזק מיד דמשעה שראה ר"א את הדינר נפטר מי שנתנו לר"ל ואע"גב דלא הוי ברי הדינר אם היה נמצא רע היה לו לשלם את נזקו משום, היזקא משום דהאי עובדא סתם מתנייא מבלי התפרש אם מגוי קבלה ר"ל האי דינר אי מישראל ואפשר דישראל הוה ור"ל הוי מצי מהדר למי שנתנו לו והיה מחליפו וא"כ לא ברי היזקא ואפילו הכי היה חייב ר"א משום דינא דגרמי דדינא הוא ולא קנסא כ"ש בנ"ד דכולהו אתנהו ביה כי שמעון סמך על ראובן בשעה לקחו מהגוי כאשר יראה המעיין מהנחת השאלה כשהלכו שניהם יחדיו הבטיחו ראובן שכל דבר הקשה יביא שמעון אליו ועל פיו יחנה ועל פיו יסע וכן עשה כשקנה הכלי מהגוי קנאו בתנאי שאותו כלי יראה תחילה לראובן שיתן הסכמתו עליו נמצא דעשה מעשה בידים שלקחו בידו לראותו דהוי דומיא דשולחני שלוקח הדינר בידו ונעשה ההיזק מיד שכבר נפטר הגוי משמעון מאחר שקיים תנאו שהראה הכלי בידו לראובן וגם ברי היזקא דהגוי ליתא קמן כי חזרו למקומם בבואם מן היריד ואף אם היה קמן לא הוה ציית לדינא כי סתם גוי אלמא הוא נמצא דהיזק גמור נעשה מחמתו וכיון דק"ל דדינא דגרמי לאו קנסא הוא כדהוכחנו דין הוא דראובן יהיה חייב בנזקו ועוד שמעינן מההיא דמראה דינר דאפילו היה שלם הכלי שיכול להחזירו היה חייב ראובן דומיא דדינר דאע"גב דשלם היה דלא נפחת צורתו והיה יכול להחזירו למי שנתנו לו אפילו הכי חייב כיון שגרם להפטר מי שנתנו לו בהיותו סומך על השולחני כ"ש השתא בנ"ד שהפסיד הכלי ששברו באופן שאינו ראוי לכלום שעשה מעשה ממש שהזיק בידם שחייב ראובן בנזקו:
ואי תימא דלא דמיא האי דשולחני לנ"ד כי המראה דינר לשולחני הוי דווקא כשראה הדינר בשכר שנתן לו בעל הדינר ולפיכך אם נמצא רע חייב השולחני לשלם לבעל הדינר אבל אם ראה הדינר בחינם פטור כיון שהוא אומן בקי וכן פסק הרמב"ם בהלכות שכירות פ' עשירי והטור בח"מ ס' ש"ו ובנ"ד לא נתן שמעון שום דבר לראובן כדי שיראה הכלי אם טוב ואם רע כי בחינם ראהו וא"כ נראה דראובן פטור כיון דאומן בקי היה וא"כ טענתו דראובן טענה היא דמזלו דשמעון גרם:
ברם אחר הפלגת החקירה האי טענה צולעה ונדחה דכך היא הצעה של משנה זו דגרסינן התם המראה דינר לשולחני ונמצא רע תני חדא אומן פטור הדיוט חייב ותניא אידך בין אומן ובין הדיוט חייב אמר רב פפא כי תניא אומן פטור כגון דנכו ואיסור ופרש"י שולחנים אומנים היו דלא צריכי למגמר כלל ופריך במאי טעו בסכתא חדתא פירוש שנפסל המטבע והעמידו בורה אחרת ועדיין לא היו בקיאים בה ש"מ מהאי סוגיא דדווקא אומנים כדנכו ואיסור דלא היו צריכים להתלמד מאחרים פטורים כיון דחכמים גדולים המה באומנותם ואם בפעם אחת טעו אונס הוא כההיא דסכתא חדתא ופטורים אם הוא בחינם ואם בשכר אפילו בקי גדול חייב אמנם אם אינו בקי גדול שעדיין צריך להתלמד מאחר חיוב אפילו בחינם אע"פי שהוא אומן כן העלו הרי והרמב"ם והר"אש והטור ומוה"ריקא ואע"גב דלא נזכר בגמרא בראיית המטבעות חילוק בין בשכר לחינם מ"מ כיון דבטבח אומן חילקו בהאי סוגיא דבשכר אפילו הוא בקי גדול כטבחי דציפורי חייב כיון דנושא שכר עמלו אבל בחינם פטור כיון דבקי גדול ומינה דמי שאינו בקי גדול שעדיין צריך להתלמד מאחרים אפילו בחינם חייב דהוה ליה פושע ומוכרח הוא כיון דתלמודא כד פריך לר' יוחנן במאי דאמר טבח אומן שקלקל חייב ואפילו הוא אומן כטבחי דציפורי מההיא עובדא דהוה בכנישתא דמעון קמי דר' יוחנן וא"ל זיל אייתי ראיה דממחית לתרנוגלי ואפטרך דש"מ דאומן פטור ותירץ כאן בשכר כאן בחינם אמאי דחיק תלמודא בהכי לימא כאן באומן כאן בהדיוט אלא ודאי כדכתיבנא ולא בא לחלק אלא בין אומן לאומן דבקי גדול דווקא בשכר חייב וכשאינו בקי גדול אפילו בחינם חייב במטבעות נמי דינא הכי והאי דלא תירצו בהאי חילוק באותם ברייתות דדינרי כבר תירצו בע"ה והר"אש בההוא פרקא ומצאת כי תדרשנו:
אבל הרשב"א רוח אחרת עמו כאשר יראה המעיין שהביא מוה'ריקא דבריו באותו סימן דאליביה הבקי הגמור בראיית המטבע פטור אפילו בשכר ושאינו בקי כל כך אפילו בחינם חייב ונתן טעם לדבר ע"ש וע"כ לא פליגי הני גאוני עולם אלא בבקי גדול דלהרמב"ם וסיעתיה חייב בשכר אע"פי דאינו בריך ללמוד מאחרים ולהרשב"א פטור אפילו בשכר אבל בשאינו בקי גדול אפילו בחינם חייב לכ"ע ואפילו בבקי גדול כבר הכריע מוהר"יקא להלכ' ככל הני רבוותא דלא כהרשב"א א"כ בנ"ד כיון שאינו בקי גדול אע"גב דהוא אומן בקי כיון שעדיין צריך לתלמד מאחרים חייב ראובן בנזקו אע"גב דבחינם ראה את הכלי והא ראיה דראובן לא היה בקי גדול דאי הוה הכי היה לו להחכם השואל לפרש דבריו ולומר בקי גדול כיון דאיכא חילוק בין אומן לאומן ולכן כתבו הרמב"ם והטור בדיקדוק בקי גדול שאינו צריך ללמוד מאחר ומדלא פרש כן ש"מ דלאו בקי גדול היה ועוד דאי בקי גדול היה הוה ליה לראובן לטעון טענה זו ולומר כיון דאומן גדול אנוכי האי דטעיתי אונס הוא ואי תימא דלאו כוליה עלמא דינא גמירי ומ"ה לא טען מ"מ לפטור את עצמו במידי דסברא כי האי פשיטא דהוה ידע מנפשיה מסברא אם בעל נפש הוא דכל העולם יודעים לבקש כמה כרכורין לפטור עצמם מן הדין ומדלא טען הכי ש"מ דיודע בעצמו שעדיין צריך ללמוד ולכך רצה לפטור את עצמו בטעני קלישי דנפלי תלחי תלחי דבאמת האי טענה דטעין ראובן דמה היה לו לעשות ומזלו דשמעון גרם לו אינה טענה דאי הכי כל הגורם היזק לממון חבירו דק"ל דחייב משום דינא דגרמי יפטור עצמו בהאי טענה ובפרט הני דבדיבור בעלמא חייבים כגון דן את הדין וזיכה את החייב למאי דהוה סלקא דעתין מעיקרא לאתויי מינה דר"מ היא אי לאו אוקמתא דרב וגם מראה דינר לשולחני דענ"וש על פי הדי"בר ואמאי לימא ליה הדיין לבעל דין ושולחני לבעל הדינר מזלך גרם דעביד אניש דטעי אלא ודאי דבדותא האי טענה ואדרבא אמינא ליה לראובן ביש גדא דההוא גברא שהיה ללמוד מאחרים ולא למד והפסיד ממון חבירו בחינם:
ועוד אע"גב דראובן לא לקח שכר על זה הוי ליה כלקח כיון שהוחזק בדבר זה לראות את הזהב אם טוב ואם רע וסומכים עליו כי אומן הוא הוי ליה כשולחני ובגלל הדבר הזה הרי הוא כנושא שכר דמה טעם אמרו אם נושא שכר חייב דהוה ליה למידק כיון שלוקח שכר טורחו האי נמי כיון שרגיל בדבר לראות זהב וכסף הוחזק כאילו נושא שכר ונוסף גם הוא דאית ליה הנאה ששומעו הולך וגדל שהוא בקי באומנתו משעבד נפשיה בהאי הנאה כאילו נושא שכר ודע דהכי הוא דבירושלמי דכלאים פרק שביעי על האי משנה דמסכך גפנו וכו' מייתי עובדא דההוא ברנש דחזי סלעיה לר"א א"ל טבא הוא ואיפסלת אתא עובדא קומי ר"ל וקנסיה מן הדא המראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב לשלם מפני שהוא נושא שכר ופריך ור"א נושא שכר הוה בתמיא כלומר כיון דלא חייבת אלא בנושא שכר משמע דבעניין אחר לא ומשני ר' יעקב בר אחא כיון דמחזיק בכך הוי כנושא שכר ופ' המפרש אי משום דסומכים עליו אי משום האי הנאה דאית ליה שהכל מראים לו זהב ומטבעות ומשעבד עצמו כשיארע לו אונס לשלם מה שהפסיד:
והשנית אפשיטנה ערומה ואשיתנה בתה מכמה טעמי חדא דהאי דטעין דלא ידע במום זה עד אחר ששבר הכלי לשברים קטנים ליתא דאיפשר שבמכוש הראשון שהכה בקורנס לא היה יודע מיד שהוא של נחשת כי כפי הנחת השאלה היה היה זהבו דק כגלדי בצלים שמיד שהכה בפטיש נגלה נחושתו וא"כ למה לא הגיד כשראה וידע ועוד דהיה לו לנסותו כשלקחו ממנו כדרך שעושים צורפי זהב שמנסים את הזהב בכלי המיוחד לכך הנקרא אבן בוחן וא כ לח היה צריך לשבר ממנו אפילו דבר קטן והיה לו להחזירו שלם כדי ששמעון או אפשר שיחזירו למוכר הראשון במשך הזמן או היה אפשר למכור אותו כלי בתוך כלים אחרים ולא יהיה נפסד לחלוטין כמו שהוא עתה שנשבר פרקים פרקים דבכה"ג לא שייך ביטול מקח כיון דאין המקח בעניין שיכול להחזירו ני הכא בעובדא דילן וכן פסק הרמב"ם בהלכות מכירה פ' ט"ו נמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפילו אחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא הוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש במקח אחר שראה במום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר הא קמן דאפילו כשהמקח קיים אם נשתמש בו אינו מחזירו כ"ש כשנשבר כבנ"ד דודאי אינו יכול להחזירו דאין לך תשמיש גדול מזה וכתב ו"ה שאם היה הדבר שהלוקח היה יכול לנסותו לאלתר ולא הקפיד לעשות זה אינו חוזר בנ"ד נמי כיון והיה יכול לנסותו מיד כדרך הצורפים ולא עשה כן אלא שברו אינו יכול להחזירו:
ועל האי דאמינא דהיה צריך להודיעו כן פסק הרמב"ם פ' ט"ו הלוקח מקח ונמצא בו ועם ואח"כ אבד או נגנב הרי הוא ברשו' הלוקח עד שיחזיר המקח למוכר וכו' ואם נפסד מחמת המום הרי זה ברשות מוכר ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו הרי זה ברשות לוקח וכן פסקו הטור ומוהר"יקא ש"מ דצריך להחזיר המקח וצריך להודיעו מיד כשידע במום ובע"ד שאינו יכול להחזיר המקח שלם דנשבר ונדכא הוא וגם לא הודיעו קודם ששברו כי בהכאה ראשונה נגלה המום כדכתיבנא ודאי שמעון פטור מלהחזור הדמים דברשות ראובן הלוקח הוא:
אכן אבן מקיר תזעק בהאי סוגיא דפרק המפקיד ד' מ"ב דמכרזת ואומרת גודו אילנא וקציצו ענפוהי דגרסינן התם ההוא אפוטרופא דיתמי דזבן תורא ליתמי ומסרא לבקרא לא הוו ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי נידיינו דייני להאי דינא נימא ליה לאפוטרופא זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה נימא ליה לבקרא זיל שלים אמר אנא בהדי תוראי אוקמתיה אוכלא שדאי ליה לא הוה ידעינן דלא אכל מיכדי בקרא ש"ש דיתמי ליה לעיוני אי איכא פסידא ליתמי הכי נמי והכא במאי עסיקנן דליכ' פסידא וכגון דאשכחוה למריה דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה אלא מאן קא טעין מריה דתורא קא טעין איבעי ליה לאודועין מאי מודעינן ליה מידע ידע דמקח טעות הוא בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא הלכך משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול ע"כ מפשטא דהאי שמעתא מוכח דאע"גב דהמוכר לא ידע בהאי מומא כדמסיק בסרסור שמוכר לזה מה שקנה מזה ביום השוק כדפרש"י אפילו הכי שילם ליתומים מדאמר שקול יתמי זוזי דאמרו ליה מקח טעות הוא א"כ בנ"ד נמי ששמעון לא ידע במום זה שהיה הכלי נחשת יהיה חייב להחזיר הדמים לראובן ואע"גב דנשבר דהתם נמי מת השור שלא היה ראוי לאכילה והיה טוען המוכר שהיה לו להודיעו ולהחזירו חי והיה יכול לשוחטו אפילו הכי לקחו היתומים דמי השור הכא נמי אף דטוען שמעון שהיה לו להודיעו ולהחזירו שלם חייב כפי האי סוגיא:
ואלו עיר וקדיש משמיא נחית הרמב"ם ז"ל קארי בחיל וכן אמר ברם עקר שרשוהי בארעא שבוקו ואדרבא ממקום שבאת יש לך ראיה לעובדא דילן דע כי הוא ז"ל מפרש האי סוגיא הכי דלא שילם הסרסור ליתומים והאי דקאמר שקול יתמי לאו דווקא אלא היינו לומר דכיון דהמוכר הוה תמן תו ליכא פסידא ליתמי דהא מצו למשקל דמי תורא מיניה בטענת מקח טעות אלא דאיהו טעין איבעי ליה לאודועין ומשום הכי בעי לפטור את עצמו ואסיק דבשבועה פטור ומשלם בקרא ליתמי דמי בשר בזול כן פרש מרן כסף משנה וכתב דפשטן של דברים דייקי טפי אליבא דרבינו ובאמת דכל מעיין יראה כמה מהקושי איכא בהאי פירושא דהוציא הלשון מפשוטו ומפרש עתיד במקום עבר וה"ה מכח האי קושיא הניחו בצ"ע:
לכן לברר הדבר על בוריו אציגה נא לפניך האי דינא דהרמ"בם ואפרש האי סוגיא אליביה כפי הדרך היותר נאות לסברתו הנה כתב בפרק י"ז מהלכות מכירה המוכר שור לחבירו שאין לו טוחנות והניחו הלוקח עם הבקר שלו וכו' הרי זה מחזיר לו את הנבילה ויחזיר זה את הדמים וכו' היה המוכר סרסור שלוקח מזה ומוכר לזה וכו' ולא ידע במום זה הרי זה נשבע שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור וכו' ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הסרסור מחזירו על המוכר הראשון הואיל ולא עשה כן הוא הלוקח הפסיד על עצמו ש"מ תלת ש"מ שצריך להחזיר המקח מדקתני מחזיר לו הנביל' ואם אין נביל' בעולם כגון שחתכו לפני הכלבים אין המוכר חייב להחזיר הדמים כיון שאין יכול להחזיר המקח וש"מ דכל שלא ידע במום זה פטור בשבועה וש"מ שאם הוא דבר שעל הלוקח לבודקו ולהחזירו למוכר קודם שיפסד לגמרי דברשות לוקח הוי ומוכר פטור והשתא אתי שפיר האי סוגיא אליביה דע"כ צריך לומר כשבא המעשה לפני רמי בר חמא הוה ספסירא תמן ובעי לפטור את עצמו בטענה שהיה לו להודיעו כדי שיחזור על המוכר הראשון וכיון דטענה אלימתא היא זו הוה מספקא ליה לרמי בר חמא איך נידון אם הבקרא ישלם או אפוטרופוס ולא הסרסור דאי תימא דמילתא פסיקא היא דהסרסור חייב ליכא ספחי דפשיטא דיחזיר את הדמים ואמאי מספקא לי זון האי דינא דודאי הסרסור ישלם ויחזירו לו מקחו אלא פשיטא לן דטענת הספסר טענה היא ופריך מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני כלומר כשם דפשיטא לך דספסר פטור כך פשיטא דבקרא חייב והוה לך לפסוק דהרועה חייב ותירץ הכא במאי עסיקנן דליכא פסידא ליתמי וכגון שמצאו לבעל השור ושקול מיניה זוזי כלומר תפסו בע"כ דספסר וא"כ האי שקול הוי כפשטו וכיון דתפסו את המעות רוצה הספסר לחזור וליקח מהם דמי השור בטענה דשלא כדין לקחו היתומים שהיה להם להודיעו או הרועה שלהם ופריך מאי מודיעינן מידע ידע דמקח טעות היא דס"ד דהאי מוכר לאו סרסור הוה אלא בעל הבית וידע בהאי מום והוי מקח טעות וא"כ שפיר תפסו היתומים ומשני בספסרא הלכך משתבע ספסירא דלא הוה ידע ומשלם בקרא ליתומים דמי בשר בזול כיון שמת השור ברשות הרועה שלהם ואינם יכולים לחזור המקח שלם יפסידו אותו מותר שבין שור חי למת והם יחזירו המעות לספסירא ומוכרח הוא האי פירוש מדחזינן דתלמודא לא מחייב לאפוטרופוס במקום דאיכא פסידא ליתמי מהאי טעמא דאמר אנא לבקר מסרתיה דאפוטרופוס לא ידע במומי דאינו בקי בהם שאינו אומנתו לקנות ולמכור שוורים אלא מחייב לבקרא מטעמ' דש"ש אבעי ליה לעיוני ש"מ דכל שאינו יודע המום פטור כיון שאינו אומן בכך אלא דסרסור כיון דאומנתו הוא שמוכר וקונה ובקי במומי אלא שאינו משהה המקח כי ביום שקונה מוכר פטור בשבועה אבל אפוטרופוס מ"מ פטור ועוד אם איתא דהסרסור חייב לשלם ליתומים כד פריך תלמודא מידע ידע דמקח טעות הוה ומשני בסרסור מאי הוי אפילו סרסור חייב משום מקח טעות אלא ודאי כדכתיבנא וא"כ בנ"ד נמי פטור שמעון מלהחזיר את הדמים כיון שראובן אינו יכול להחזיר המקח שלם הוי כחתך את הנבילה לכלבים ועוד היה לו לבדוק הדבר כדרך הצורפים וגם שמעון לא ידע במום זה דכחו שקנאו כך מכרו נמצא דנ"ד דומה בכל צדדיו לההוא עובדא אליבא דהרמב"ם:
אבל ראה ראיתי שני נבאים מתנבאים בסגנון ש אחד הר"אש והטור שמפרשים האי סוגיא בעניין אחר וס"ל שמוכר חייב לשלם דהכי מסין דשקול יתמי זוזי מיניה וכדין תפסו אלא נשבע הסרסור לרועה ומשלם הרועה למוכר דמי בשר בזול אבל הסרסור משלם כל דמי השור ליתומים כן כתב הטור בס' ר"לב והביא דברי הר"אש שכתב כדבריו בכלל ק"ב ס"ח על מי שמוכר בצים ונמצאו מוזרות שאינם ראוים לאכילה אע"פי שלא הכיר בהם וגם הוא נתאנה הוי מקח טעות משמע דהוא נמי מפרש האי עובדא כפשטא דהוי דומיא דספסירא דאע"גב דלא ידע במומים חויב לשלם ליתומים ה"ה נמי בבצים וגם כיון דהטור כשחולק על הרמב"ם בהאי דינא הביא ראי' שגם אביו הר"אש סובר כן והביא האי תשובה שכתבתי נראה דהכי הוא א"כ כפי סברתם גם בנ"ד הוי ליה שמעון חיוב אע"גב דלא ידע מ"מ כד מעיינת שפיר אתיא נ"ד אפילו אליבייהו דהר"אש והטור דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא על הסרסור אבל אפוטרופוס כ"ע מודו דפטור לגמרי מן הטעם שכתבתי דאינו אומנותו ולא ידע במומי' וכן פסק הטור עצמו בס' ר"ב דאפוטרופוס פטור מכלום וכן פסק מוהר"יקא א"ם בנ"ד נמי שמעון פטור דומיא דאפוטרופוס כיון שלא היה בקי באומנות הזהב מאחר שהיה צריך ללמוד מראובן והאי תשובה דבצים נמי לא קשיא כי כבר כתב מוהר"יקא דאינו דומה מקח זה לשאר דברים דאין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם ולא שייך טעמא שהיה ללוקח להודיעו כמו בשור דקודם שימות היה לו להודיעו שלא היה לו טוחנות בנ"ד נמי יודה הר"אש דלא הוי מקח טעות דהכא דראובן אומן היה ועשוי להתיך זהב היה לו להודיעו ויחזירו לשמעון כדי שיחזור לבעליו אם ימצאנו והוא לא כן עשה הוא דאפסיד אנפשיה נמצא דאתיא עובדא דילן ככ"ע ואע"גב דבההוא עובדא דסרסור פסק הרמב"ם דחייב שבועה בנ"ד שמעון פטור משבועה דשאני סרסור דידע במומים משא"כ שמעון דלא הוה ידע כלל ועיקר דומיא דאפוטרופוס דפטרוהו גם משבועה:
ואל תשיבני ממה שכתב מהר"מ בס' תקע"ה הובא בספר קניין ס"י על אודות הסוס שמכר ראובן לשמעון ושוב נמצאו בו מומין ביד שמעון וכו' וכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וכתב עוד אמנם ראובן צריך לישבע שלא ידע ולא הרגיש במום זה מעיקרא דכיון דראובן היה לו לידע אם היה מום זה מעיקרא וכו' הרי דמחייב שבועה וא"כ בנ"ד נמי ישבע שמעון שלא ידע לא דמו להדדי דדווקא בנדון דמהו"רמ שהיה נושא ונותן בסוסים כדמשמע מדבריו דהיה לו לידע דאי לאו אומן הוה מנא הוה ידע אלא ודאי דהכי הוה אמנם בנ"ד דשמעון לא ידע באומנות הזהב פשיטא דגם מהר"ם מודה דפטור משבועה:
ואל תתמה מתשובת מהר"ם ס' תת"רי והביאו בעל המפה בס' רל"ב על ראובן שטען לשמעון איך שמכר לו חפץ של זהב בתורת זהב ועתה ששבר החפץ ומצא בו אבר ושמעון טוען כמו שקניתי מכרתי ותחזיר לי החפץ שלם ואתן לך הדמים וראובן טוען איני יכול להחזירו כי שברתיו והשיב הרב דמקח טעות הוא והדרא זביניה ומביא ראיה מההיא דאפוטרופא ויהיב טעמא דלא היה לראובן למידע שיש בו עופרת או נחשת ואילו היה יודע היה מחזירו שלם ע"כ משמע דהוא נגד מה שהעלתי דלכאורה האי נדון דמוה"רם היא היא נ"ד ברם לא קשה מתרי טעמי חדא דאפילו תימא דהוא נ"ד ממש כבר כתבנו לעיל דפסקינן כהרי"ף והרמב"ם ומוה"ריקא דפרשו ההיא עובדא כוותייהו אמנם מוהר"ם מפרש כאשר פרש הטור ולא ק"ל כוותיה ועוד דא שכחנא דלא דמי לנ"ד דהתם לא סמך המוכר על ראובן כשקנאו מהראשון אלא הוא מעצמו קנאו ועוד דבההיא נדון לא היה ראובן אומן מדנתן הטעם שלא היה לראובן לידע שיש בו נחשת דאי תימא דאומן הוה פשיטא דהוה ליה למידע דאומן קונה להתיך לעשות כלים ועוד דהתם לא שברו לשברים קטנים כדמוכח מלשון השאלה ההיא אלא שברו כדרך הצורפים שעדיין היה באופן שהיה יכול למכרו כך משא"כ בנ"ד דעליו סמך והיה אומן ושבר הדיק הטב:
לאיי דבבכורות ד' ל"ז גרסינן ת"ר המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים יין ונמצא יין נסך מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים ר' שמעון בן אלעזר אומר דברים שהנפש קצה בהם יחזיר להם את הדמים ושאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים ואלו הן וכו' נבילות ואלו הן וכו' בכור טבל ויין נסך והביאו והר"אש האי ברייתא בפרק המוכר פירות והרמב"ם בפרק י"ו מהל' מכירה פסק כת"ק דמחזיר להם כל הדמים אפילו אכלו וא"כ קשיא לן דאנן פסקינן בנ"ד דלא הדרא זביניה כיון דאינו יכול להחזירו שלם ובההיא דבכור אף שאינו יכול להחזירו שלם כי כבר אכלו מקצת אפילו הכי יחזיר להם את הדמים דמקח טעות הוא:
אמנם אחר החקירה לא קשיא דהתם לא פליגי רבנן עליה דרשב"א אלא משים דמכר להם דבר איסור בחזקת היתר וגרם להם ללוקחים לאכול דבר איסור משום הכי קנסינן ליה שיחזיר להם כל הדמים וכן פרש"י במשנה דהשוחט את הבכור וכו' ולפיכך כי מכרוהו הלוקחים לגוים או הטלוהו לכלבים אלא גרם להם איסור ישלמו לו דמי בשר טרפה בזול והמוכר יחזיר להם המותר וכן פסקו הטור ומוה"ריק בח"מ ס' רל"ד ברם כשהוא דבר היתר ונמצא מום במקח אפילו רבנן מודו דינכה להם מן הדמים מה שאכלו ומחזיר להם את המותר אבל לא כל הדמים דמה שאכלו אינם יכולים לחזור וע"כ לא אמר רשב"א דינכה אלא בדבר שהנשאר יש לו תקנה למוכר ולא יפסיד מקחו כדאמרינן בגמרא כך פריך ולימא ליה ישראל לכהן מאי אפסרתיך הלא אם היה הבשר בידך היה טעון קבורה שהרי תם שחטתו ומשני כגון דזבין ליה כהן מקום המום לישראל דאמר ליה כהן אם היה בידי הוה מחזינא ליה כמו שהוא שחוט ושרו ניהליה כר' יהודה דק"ל השוחט את הבכור ואח"כ הראה את מומו מתיר ועכשיו שאכלת את הבשר אי אפשר לראותו וכן טבלים הוה מפרישנא תרומה ומעשר ומתקנינא להו יין נסך על ידי תערובת וכרשב"ג דאמר י"נ שנתערב ימכר כולו לגויים חוץ מדמי יין נסך שבו הרי לך דבדבר שהנותר ממנו יש לו תקנה כגון טבל ויין נסך דיכול לתקן הנשאר משום הכי ינכה להם מן הדמים ואי הוה היתר והיה יכול למכור הנשאר ינכה להם כמו כן אבל אם הוא בעניין שאינו יכול למכור הנותר כגון בששבר את הכלי שאין ראוי לכלום ודאי דאפילו רשב"א מודה דלא יחזור ללוקח כלום דהא אפילו התם בעניין איסור אינו מחזיר ללוקח דמי מה שאכל דההיא אינו יכול להחזירו הלוקח למוכר דקשה להשיב הנאכל בנ"ד נמי שראובן לא יכול להחזירו דפשיטא דיכול לומר לו שמעון אילו היה שלם הייתי יכול למכרו:
זכינו לדין דשמעון פטור מלהחזיר את הדמים כיון דלא הדרא זבינא ועוד דסמך עליו ולכן יצדיק ראובן עליו את הדין שמזלו גרם לו ויכתוב על פנקסו דין עסק ביש על שהפסיד את סחורתו בחנם הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי בסדר ושנת והנגלת לנו ולבננו ער עולם לפ"ק:
אברהם בן לא"א כמה"רר יעקב די שלמה די מיזה נר"ו: