שאלה יב שמעון משקה נפשו בבת יעקב עד שמרוב אהבתו אותה הלך כפעם בפעם אל יעקב לחלות פניו עבורה עד שנתרצה ליתנה לו לאשה ונשאה ואחר שנעשו הנישואין ונתייחדה עם בטלה כדת משה וישראל כמו ירח ימים חזרה וטבלה לנדתה ונתייחדה עמו פעם שניה ולאחר ששה ימים מת שמעון בעלה וחלי"ש והיו לו שלשת אחים אשר לגדול שבהם היתה אסורה לו יען היותו נשוי אחותה והשנים הנשארים היו מתקוטטים ומריבים על האי זיקה עד שהגדול שבשניהם נשבע שבועה תמורה שלא ייבם ולא יחלוץ והשני שהוא הקטן אומר לו אני איני צריך לישבע דעליך המצוה מוטלת דמצוה בגדול והאלמנ' מתוך שהית' מסתפקת בהריון אמרה להם עדין איני יודעת אם אנע זקוקה לכם יען מסופקת אני בהריון וכן היה שהגיע זמנו שהוכר עוברה והוברר הדבר בעדות ברורה שלשמונה חדשים וי"ט יום אחר מיתת בעלה באו לה חבלי יולדה וילדה בת בגמר סימנים שטרות וצפורנים ולאחר כ"ח ימים ללידתה מתה אותה הבת ונשארה האשה שכולה וגלמודה מבעלה ומבתה מבעיא לן השתא אם הבת הזאת פוטרת חותה מן החליצה או לא או נימא דפוטרת מטעם היות לה תרתי לטיבותה להוציאה מכלל נפל חדא דנגמרו סימניה ועוד דכבר נכנסו לה י"ט יום בחדש התשיעי דבכי האי גוונא שפיר קרינן בה כלו לה חדשיה ופוטרת אותה מן הזיקה או דילמא לא דאף גם זאת היותה בגמר סימנים והכנסת י"ט יום בחדש התשיעי לא מפני זה כדין יוצאה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך שלושים ללידתה דהאי דקרינן כלו לו חדשיו אינו אלא עד שיעברו תשעה חדשים שלמים וכיון שמתה תוך ל' לא קרינן בה כלו לה חדשיה ואינה פוטרת אמה מן החליצה ומן הייבום ואם תימצא לומר דמהאי טעמא עדין אמה בספק זקוקה ואינה מותרת לזר בלתי חליצה עדין מבעיא לן למי משניהם כופין לחלוץ לקטן או לגדול אי נימא לקטן יען הגדול נשבע שבועה המורה שלא לייבם גם לא לחלוץ וחלה עליו שבועתו דהא מצות יבוס בדידיה תלה רחמנא כדכתיב ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו ואם כן הויא ליה מצות יבום רשות דיכול לקיים המצוה בחליצה באופן שכשנשבע לבד שלא לייבם חלה עליו השבועה ואסור לייבם עכשיו שנשבע טל שתיהן חלה גם כן על החליצה מטעם איסור כולל דהא כלל אותה עם שבועת היבום דומיא למי שנשבע שלא לאכול מצה סתם שאסור לו לאכול מצה בלילי הפסח יען כלל בשבועתו שאר הימים שהם רשות ועל הקטן המצוה רמיא או דילמא לא דעל הגדול המצוה רמיא וכופין אותו לחלצה יען אין מקום לשבועתו דהא מצוה היא דאורייתא שהגדול שבאחין ייבם או יחלוץ מדכתיב והיה הבכור אשר תלד באופן דהאי שבועה הוי לבטל את המצוה ואין שבועת ביטוי חלה לבטל את המצוה המוטל עליו לקיימה מן התורה דהוי ליה כמו שנשבע שלא לישב בסוכה שלוקה משום שבועת שוא וישב בסוכה שאין שבועת ביטוי חלה לבעל את המצוה יורנו המורה איזה דרך ישכון אור להוציא לאור האי ספקא ומהתמ"ש:
תשובה ראה ראינו את דברו השאלה '. דנראה מתוכה שנסתפק ה"ה שתי ספקות הא' אם הולד הזאת שנולדה לשמונה חדשים וי"ט ימים בגמר סימנים ומת בתוך שלשים פוטרת את אמו מן הייבום ומן החליצה דאמרינן בת קיימא היא או דילמא לאו בת קיימא הוא ואינה פוטרת את אמה מן הייבום ומן החליצה כיון שלא כלו לה תשעה חדשים שלמים והב' דכיון שהגדול שבשני האחים שהוא חייב לייבם או לחלוץ נשבע שבועה חמורה שלא לייבם וגם לא לחלוץ את יבמתו אם כופין את הקטן לחלוץ כיון שהגדול נשבע דהוי כאילו היה במדינת הים או דילמא כופין לגדול כיון שעליו רמיא המצוה שהוא הגדול ולא חלה שבועתו כיון שהוא לבטל את המצוה ואין שבועה חלה על שבועה והואיל שאדני השאלה הזאת הוטבעו בדיני הייבום וחליצה ודיני השבועות גמרנו לילך אלים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר ידם בכל ומהם נוכל לתרץ לשואלינו דבר ונשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ונשאל מאל נורא יצילנו מכל שגיאה וידריכנו בתורתו הנפלאה וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
תנן בפרק יוצא דופן דף מ"ג ע"ב תנוקת בת יום אחד מטמאה בנדה בת עשרה ימים מטמאה בזיבה תנוק בן יום אחד מטמא בזיבה ומטמא בנגעים ומטמא במת וזוקק ליבום ופוטר מן הייבום ומאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל ומנחיל וההורגו חייב והרי הוא לאביו ולאמו ולכל קרוביו כחתן שלם ובגמ' למאי הילכתא אמר רב פפא לענין אבלות כמאן דלא כרשב"ג דאמר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספקא הוי הכא במאי עסקינן דקים ליה שכלו לו חדשיו ע"כ:
ופירש"י וזוקק ליבום. אם נולד יום אחד קודם מיתת אחיו אבל אם נולד לאחר מיתת אחיו אינו זוקק דכתיב כי ישבו אחים יחדו: ופוטר מן היבום. אם נולד לאחר מיתת אביו וחייה שעה אחת ומת אבל כל זמן שמעוברת אינו מתירה להנשא: ומאכיל בתרומה. בת ישראל שניסת לכהן ומת ונולד לה בן לאחר מיתתו אוכלת בשבילו בתרומה בו ביום שנולד כדכתיב יליד ביתו הם יאכלו בלחמו ודרשינן יאכילו בלחמו. אבל הניחה מעוברת אינה אוכלת בשבילו עד שיולד ופוסל מן התרומה קס"ד כגון בת כהן שניסת לישראל ומת והניח יום אחד פוסלה מתרומת בית אביה וכו' ונוחל ומנחיל מפרש בגמרא: כחתן שלם מפרש בגמ' כמאן דלא כרשב"ג. אכולה מתניתין קאי דקא חשיב בן יום אחר בן קיימא באדם דאילו בבהמה שמונה ימים לא הוי נפל עכ"ל:
הרי לך בהדיא תהאי משנה כפי מה שפירש"י דקאי מה שכתב הגמרא כמאן דלא כרשב"ג אכולה מתניתין דכל דיני תנוק בן יום אחד האמורים במשנתינו הוא דוקא היכא דקים לן שכלו לו חדשיו אבל אי לא קים לן שכלו לו חדשיו הרי הוא ספק נפל עד שישהה שלשים יום דקיימא לן כרשב"ג דאמר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספקא הוי וכן כתב בהדיא בפרק החולץ דף ל"ו ע"ב על דברי רשב"ג שאמר הא לא שהה ספקא הוי פירוש וחולצת ולא מתייבמת ודוקא אי מספקא לן אי כלו לו חדשיו אי לא אבל אי קים לן דכלו לו חדשיו תנן במסכת נדה תנוק בן יומו פוטר מן היבום:
אמנם הרמב"ם ז"ל בפירוש המשניות נראה שהוא סובר דהא דאמר דלא כרשב"ג לא קאי אלא אסוף משנתינו שכתב ואמרו כחתן שלם ר"ל שיחוייב להתאבל עליו ובתנאי שיהיה אצלם התאמתות שנולד לתשעה חדשים שלמים אמנם אם לא יתאמת לאביו ולאמו זה הנה לא יחוייבו להתאבל עליו עד שישלמו לו שלשים יום לפי שהעיקר אצלינו כל שלא שהה שלשים יום באדם הרי זה נפל אלא אם כלו לו חדשיו כמו שבארנו אפילו מת ביום שלשים עצמו אינו מתחייב להתאבל עליו ע"כ:
הא למדת מכאן דמדפירש מה שאמרו בגמרא הכא במאי עסקינן דקים לן שכלו לו חדשיו על ענין האבלות נראה שהוא סובר דהא דקאמר דלא כרשב"ג קאי אסוף משנתינו דאם אכולה משנה קאי היה לו לומר שמשנתינו על עיקר אחד והוא שיהיה אצלם התאמתות שנולד לתשעה חדשים שלמים ומדלא פירש כן נראה דלענין אבלות בלבד התנה תנאי זה: דיש דא אאאאאמאא אסוף משנתינו אאאיא היי לו לומר אמאק ע אחד והוא שיהיא אצלם התאמתות שנולד לתשעה חדשים שלמים ומדלא פירש כן נראה דלענין אבלות בלבד התנה תנאי זה:
וכן כתב בחבורו בהדיא בפ' ראשון מה' יבום וחליצה ה' ה' וז"ל מי שמת והניח אשתו מעוברת אם תפילה אחר מותו הרי זו מתייבמת ואם ילדה ויצא הולד חי לאור העולם אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מדברי סופרים עד שיוודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום הרי זה ולד קיימא ופוטר נשי אביו מן החליצה היבום ואם מת בתוך שלשים אפי' ביום שלשים בין שמת מחולי בין שנפל מן הגג או אכלו ארי הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא וצריכה חליצה מדברי סופרים אבל לא תחייבם ע"כ:
למדנו מכאן שסובר רבינו דמן התורה אינו צריך שיולד לתשעה חדשים גמורים לפטור נשי אביו מן החליצה ומן היבום והטעם דמן הסתם אזלינן בתר הרוב ורוב הוולדות הן בני קיימא:
והרב המגיד האריך בזה ואנו לא נעתיק כל דבריו אלא מה שצריך לעניינינו שלא להאריך יותר מדאי וז"ל ולבאר הסוגיא לדעת זה יארכו הדברים אבל כללו של דבר הוא שרבינו פוסק כר' דאמר אישתהויי אישתהי בכל שגמרו לו סימניו וזהו הדין הראשון שכתבתי ופסק כרשב"ג דכל ששהה שלשים יום אינו נפל ואינו צריך לגמרו לו סימניו דבחדא מן תרתי דהיינו או גמר סימנים או שיהוי שלשים יום נפק ליה מתורת נפל אעפ"י שלא כלו לו חדשיו דאמרינן האי בר שבעה הוא ואישתהויי אישתהי וזהו הדין השני ואם נודע שכלו לו חדשיו כ"ע מודו שהוא בר קיימא ואין צורך לדבר אחר וזהו הדין השלישי זהו דין תורה אבל חכמים החמירו בזה במקצת דברים ובענין ירושה שהוא דבר ממון סבור רבינו שהעמידוהו על דין תורה ולזה כתב רבינו פרק א' מה' נחלות שקטן בן יומו שלא כלו לו חדשיו אם חיה אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל ומנחיל ורוצה לוחר כשנגמרו סימניו שזה קרוי ולד אבל אם לא נגמרו סימניו ולא כלו לו חדשיו נפל הוא קרוי כמו שכתב רבינו בה' מילה ולא רצו חכמים לשנות דבר זה בדין הירושה מפני שכל דבר שבממון קולו של זה חומרו של זה ובדין הרוצח כתב בפרק ב' מהלכות רוצח ושמירת נפש שההורג קטן שנולד פחות מבן תשע שאינו נהרג עליו תוך שלשים ללידתו דבעינן חדא מתרתי או שיהוי שלשים יום או שכלו לו חדשיו אבל בבן ח' שלא שהה ל' יום אעפ"י שנגמרו סימניו אינו נהרג וזהו ששנו חכמים על דין תורה מפני שכיון שאין אנו מחשבין אותו כוולד שלם לכל דבר אינו בדין שיהא אדם נהרג עליו וידוע שכל ספק נפשות להקל וכיוצא בזה כתב פ"א מהלכות אבל שאין מתאבלין על מי ששתה שלשים יום או שכלו לו חדשיו לפי שהרלו באבלות כמו שאמרו הלכה כדברי המקל באבל וכאן בדין החליצה כתב שדין תורה כפי מה שנתבאר שכל שיצא הולד מי פוטר את אמו והוא כשנגמרו סימניו שהוא קרוי ולד ואין צורך לדבר אחר וחכמים החמירו בזה ואמרו דכל דליכא חדא מן תרתי או שיהוי שלשים יום או שכלו לו חדשיו אף על פי דאיכא גמר סימנים הרי זו חולצת ולא מתייבמת וכו':
הנה מדברי הרב המגיד למדנו בהדיא שמפרש שרבינו סובר דלא אמר הגמרא דקים לן שכלו לו חדשיו אלא לענין אבלות אמנם בדין החליצה כתב שדין תורה הוא שכל שיצא הולד לאויר העולם חי פוטר את אמו מן היבום ומן החליצה והוא שנגמרו סימניו שאז הוא קרוי ולד אבל חכמים החמירו בזה ואמרו דכל דליכא חדא מן תרתי או שיהוי שלשים יום או שכלו לו חדשיו הגם דאיכא גמר סימנים הרי זו חולצת ולא מתייבמת וכן פסק הרב יוסף קארו בשולחנו הטהור באבן העזר סי' קנ"ו ס' ד' ויען שהוא מלה במלה כמו שכתב רבינו לא העתקתיו שלא להאריך יותר מדאי:
והשתא נבא להשיב בנושא שאלתינו על האי אלמנם אשת שמעון שילדה בה לשמונה חדשים וי"ט ימים בגמר סימנים שערות וצפורנים ולאחר כ"ח ימים ללידתה מתה הבת דנסתפק ה"ה אם הבת הזאת פוטרת את אמה מן החליצה ומן היבום כיון שנגמרו סימניו ונכנסו י"מ ימים בחדש התשיעי דבכי האי גוונא קרינן שפיר כלו לו חדשיו או דילמא דלא קרינן כלו לו חדשיו אלא עד שיעברו תשעה חדשים שלמים והגם שנגמרו סימניו לא מפני זה יוצאת מידי ספק נפל כיון שמתה בתוך שלשים ללידתה לכן נשיב ונאמר דכיון שהוכחנו מהגמרא ומהני רבוותא דחכמים החמירו דכל היכא דליכא חדא מן תרתי או שיהוי שלשים יום או שכלו לו חדשיו אע"ג דאיכא גמר סימנים חולצת ואינה מתייבמת אם כן בנ"ד דליכא חדא מן תרתי לא תשעה חדשים גמורים כמו שכתב רבינו בפירוש ולא שיהוי שלשים יום חולצת ולא מתייבמת אעפ"י שנגמרו סימניו והא דנסתפק ה"ה בנ"ד דילדה לי"ט יום בחדש התשיעי אי קרינן ביה כלו לו חדשיו או לא מדברי הרמב"ם נראה בהדיא דבעינן ט' חדשים גמורים שכן כתב בפ"א מה' יבום וחליצה ונולד לט' חדשים גמורים וכן כתב בסמ"ק וכן פירש"י בפ' ר"א דמילה דף קל"ז וז"ל הני מילי דקים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו שעברו תשעה חדשים מששימשתו עד שילדתו ולא שימשתו כל ימי עיבורה אבל ספק אין מכשירין דוחין דילמא לאו בר מימהל הוא ומחלל שבת בעשותו פחמים וברזל: דנראה מכאן בפירוש שהוא סובר דבעינן ט' חדשים גמורים כיון שכתב שעברו ט' חדשים שלמים ואם כן בנ"ד דילדה לי"ט בחדש התשיעי ודאי לא קרינן קים לן שכלו לו חדשיו כיון שלא עברו תשעה חדשים גמורים:
ומעתה שתרצנו הספק הראשון דהאי אלמנת שמעון צריך חליצה מדברי סופרים משום חומרא הואיל דליכא חדא מתרתי לא תשעה חדשים גמורים ולא שיהוי שלשים יום אע"ג דנגמרו סימניו חל עלינו חובת ביאור לבאר הספק השני שנסתפק ה"ה למי משני האחים כופין לחלצה לגדול או לקטן אי נימא לקטן כופין יען שהגדול נשבע שבועה חמורה שלא ליבם ולא לחלוץ ונימא דחלה שבועתו או דילמא דלא חלה שבועתו כיון שנשבע לבטל את המצוה ואז כופין את הגדול לחלוץ דעליו רמיא המצוה וכדי לתרץ גם אח הספק הזאת נלך אל ספרי הפוסקים אשר משם נוכל לפרש כל תעלומה ואל עליון ונורא יצילינו מכל שגיאה:
כתב הרמב"ם בהלכות שבועות פ"ה ה' י"ד וז"ל וכן כל הנשבע לבטל את המצוה ולא בטל פטור משבועת ביטוי ולוקה משום שבועת שוא ועושה המצוה שנשבע לבטלה: כיצד כגון שנשבע שלא יעשה סוכה ושלא ילבש תפילין ושלא יתן צדקה וכן הנשבע לחבירו שלא אעיד לך עדות זו שאני יודעה או שלא אעיד לך אם אדע לך עדות הרי זה לוקה משום שבועת שוא וכו':
ומר"ן כתב ומה שכתב וכן כל הנשבע לבטל את המצוה ולא בטל במשנה גבי איזהו שבועת שוא אמר לעדים באו והעידוני שבועה שלא נעידך נשבע לבטל את המצוה שלא לעשות סוכה שלא ליטול לולב שלא להניח תפילין ופירש"י שבועה שלא נעידך ביטל מצוה הוא וכו':
וכן פסק בשלחנו הטהור בה' שבועות סי' רל"ט ס' ד' וז"ל שבועה אינה חלה על דבר מצוה בין שהוציאה בלשון שבועה שאמר שבועה שלא אשב בסוכה בין שהוציאה בלשון נדר כגון שאמר ישיבת סוכה עלי בשבועה עד כאן:
הרי למדנו ממה שכתב רבינו וממה שפסק מר"ן שהוא מן המשנה שאין השבועה חלה על דבר מצוה ואם נשבע לבטל את המצוה לוקה משום שבועת שוא ועושה המצוה שנשבע לבטלה ופטור משום שבועת ביטוי ואם כן בנ"ד שנשבע זה האח הגדול לבטל את המצוה שעליו רמיא דהיינו ליבם או לחלוץ את אשת אחיו כיון שהוא הגדול משניהם ועכשיו נשבע שבועה חמורה שלא ליבם ושלא לחלוץ דהוי כנשבע שלא לאכול מצה בליל פסח נראה בהדיא שלא חלה שבועתו כלל ועיקר וכופין אותו לחלוץ את אשת שמעון אחיו ולא לאחיו הקטן דלאו עליו רמיא המצוה כיון שאחיו הגדול בעיר דאם לא היה בעיר אז היה החיוב טל הקטן שלא לעגנה:
ואם תימצא לומר דהשבועה הזאת תלה עליו מטעם איסור כולל כמו שטען ה"ה דהואיל שאם רצה שלא ליבם אין כופין אותו דהא בדידיה תלא רחמנא ואם כן הייבום רשות הוא עליו שהרי יכול לקיים המצוה בחליצה ואם כן כשנשבע שלא לייבם חלה שבועה זו עליו ואסור לייבם וכיון ששבועת הייבום חלה עליו גם שבועת החליצה חלה עליו כיון שכלל אותה עם שבועת הייבום שהוא רשות וכן אם נשבע לבד שלא יחלוץ חלה עליו שהרי החליצה רשות עליו שהרי אפשר לו לקיים המצוה בייבום ואם כן כשנשבע בשתיהן נוכל לומר ששתיהן חלו עליו שהרי כלל דבר הרשות עם דבר המצוה דהוי כנשבע שלא לאכול מצה שאסור לאכול מצה בליל פסח מפני שכלל בשבועתו שאר הימים וחלה עליו השבועה אף בליל פסח ואם כן דשבועה חלה עליו לא ייבם ולא יחלוץ וכופין את הקטן כאילו היה הגדול במדינת הים לזה נשיב ונאמר דאין בנ"ר איסור כולל כמו בהאי שנשבע שלא לאכול מצה דהתם כלל בשבועתו מה שהוא רשות גמור ואין בו מצוה כלל דהיינו אכילת מצה בשאר הימים אמנם בנ"ד בין הייבום בין החליצה שתיהן מצוה עליו שהתורה חייבה עליו לסלק זיקת אחיו בא' משתיהן אלא שהכתוב תלה בחפצו שאם לא יחפוץ בייבום שיחלוץ וכופין אותו לקיים מצות חליצה אם לא ירצה בייבום ולכן זה הגדול שהמצוה עליו מוטלת לפטור זיקת אחיו בייבום או בחליצה ונשבע שלא יפטור הזיקה לא בייבום ולא בחליצה הרי זה נשבע לבטל המצוה ממש:
זאת ועוד אחרת דהתם איירי שבדיבור אחד כלל בין רשות בין מצוה כגון שלא יאכל מצה או שלא ישב בצל סוכה אבל בנ"ד הרי הוא כשתי שבועות שמיד שאמר שלא ליבם חל עליו שבועה זו כיון שבדידיה תלא רחמנא ומיד חלה עליו מצות חליצה וכיון שאמר שלא יחלוץ הרי הוא נשבע לבטל המצוה ואינו חל עליו כמו שאמרנו ואין בכאן איסור רכא כולל כלל ועיקר:
ובתשובת הריב"ש סי' קנ"ט בשאלה דומה לנדון שלנו האריך הרבה להוכיח שאין בכאן איסור כולל וא' מהטעמי' הוא כגון ההיא דירושלמי דשלא יאכל מצה וכן שלא ושב בצל סוכה וכן בגמרא דילן בכולל דברים המותרים עם דברי' האסורים שכולל בענין אכילה שחוטות וטרפות וכו' אבל כשהפעולה חלוקה כגון אם אחר שבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח ושלא אעלה לגג אין לומר בזה מגו דחיילא על עליית הגג חיילא נמי על אכילת מצה אלא כיון שהפעולות חלוקות אעפ"י שכללן בשבועה אחת הרי הן מחולקות והרי הוא כאילו הן שתי שבועות כאילו הזכיר שבועה לכל פעולה ופעולה והראיה מדאמרינן בפרק שבועות שתים בתרא דאי אמר שבועה שלא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתים ואע"ג דשתיה בכלל אכילה היא ואין שבועה חלה על שבועה אפילו הכי כיון דהדר ואמר שלא אשתה גלי דעתיה דכי אמר ברישא שלא אוכל לאכילה בלחוד נתכוון וכי הדר אמר שלא אשתה לא שבועה על שבועה היא ומכל מקום אעפ"י שכללן בשבועה אחת חשבינן להו כשתי שבועות לחייב עליהן שתים בהעלם אחד וכו' אלמא אעפ"י שאין המינין חלוקין בפעולה מ"מ חילוק הפעולות מחלקות ואף על פי שהן דומות קצת כגון אכילה ושתיה דהא שתיה בכלל אכילה אפילו הכי כיון שאינן שוות לגמרי דאכילה אינו בכלל שתיה מחלקות וכל שכן כשהן מחלקות לגמרי כגון בנדון זה שהיבום לכנוס ולאוסרה על הכל בכרת והחליצ' לאוסרה עליו ולהתירה לעלמא ואם כן הרי הוא כשתי שבועות והראשונה חלה עליו שהוא רשות ונשאר החליצה עליו מצוה ואין שבועה חלה עליו לבטלה ואין לומר בה כולל כיון שהם שתי שבועות מפני חילוק הפעולות ולכן כופין אותו לחלוץ ע"כ:
והר"ש בר צמח בספר התשב"ץ חלק ראשון סי' ק' האריך הרבה בנדון זה של הרב הנזכר והוכיח בכמה ראיות ברורות דאין בנדון זה כולל ואין השבועה חלה כיון שהוא לבטל את המצוה המוטלת עליו ולכן כופין את הגדול לחלוץ ולא לקטן כיון דעליה דידיה רמיא שהוא הגדול יען שהגדול שבכולן היה נשוי באחות היבמה וכדי שלא להטריח על המעיין לא העתקתים וכל הרוצה לידע את הראיות יעיין שם:
הא למדת מכל האי דכתיבנא ומהני רבוותא דסברי דאין בנדון זה כולל ואם כן אין השבועה חלה כיון שהוא לבטל המצוה המוטלת עליו ולכן כופין אותו לחלוץ ולא לקטן הואיל דעליה דידיה רמיא וכן פסק הרב משה איסרלש באבן העזר סי' קס"א ס"ד וז"ל ואפילו נשבע הגדול שלא לייבם ושלא לחלוץ כופין אותו ולא לקטן ומכל מקום מתירין השבועה לגדול אף על פי שאינה חלה משום מראית העין עכ"ל:
ועתה אחרי הודיע אלהים אותנו כל זאת נבא להשיב על מה שנסתפק ה"ה יל מי משניהם כופין לחלוץ את אשת אחיהם כיון שהגדול נשבע שבועה חמורה שלא לייבם ולא לחלוץ אי נימא דהוי כולל וחלה השבועה ואז כופין את הקטן לחלוץ או נימא דלא הוי כולל והרי נשבע לבטל את המצוה ולא חלה השבועה וכופין אותו לחלוץ כיון שעליו המצוה מוטלת נשוב ונאמר דנראה מכל הני מילי מעלייתא מכל הני רבוותא דפסקו דאם היבם נשבע שלא ליבם ושלא לחלוץ הרי הוא נשבע לבטל את המצוה ואין בזה כולל יען הראיות שכתבנו ולא חלה השבועה דבנ"ד גם כן דנראה שהוא דומה לנדון שלהם לא חלה שבועתו כלל כיון שנשבע לבטל את המצוה המוטלת עליו כיון שהוא גדול האחים וכופין אותו לחלוץ:
זהו היה נראה לנו לכאורה לפוס ריהטא אמנם לפום קושטא דמילתא אחרי שדיקדקנו היטב הדק בדברי השאלה מצאנו ראינו שיש חילוק גדול בין נדון שלנו לנדון של הרב הנז' דבההיא נדון איירי דזקוקה לו מדאוריתא ולזה לא חלה שבועתו לפי שנשבע לבטל את המצוה המוטלת עליו והוא כבר מושבע מהר סיני אבל בנ"ד שמדין תורה זאת היבמה פטורה מן היבום ומן החליצה כיון שיצאה הבת חי לאויר העולם ונגמרו סימניו אלא שחכמים החמירו כיון דליכא חדא מתרתי או שיהוי שלשים יום או כלו לו חדשיו שחולצת ולא מתייבמת ודאי שיודו הכל שחלה שבועתו שנשבע שלא ליבם ושלא לחלוץ את אשת שמעון אחיו כיון שאינו אלא חומרא מדבריהם וזה אינו מושבע מהר סיני ואם כן כופין את אחיו הקטן לחלוץ כיון שהגדול הוא מעוכב מחמת שבועתו וגם לזאת אל יחסר לנו טעם לשבח מספרי הפוסקים אשר ידם בכל:
כתב הטור בסו' רל"ט וז"ל והנשבע על דבר מצוה דרבנן כגון שלא להדליק נר חנוכה או שלא לקרא המגילה כתב א"א הרא"ש ז"ל שהשבועה חלה וצריך לקיימא או אם נשבע עליו לקיימא אם שבועה הוא וחייב עליה אם מבטלה וכו':
ומר"ן כתב והנשבע על דבר מצוה דרבנן וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל דהשבועה חלה וכו' בתשובה כלל י"א ולמד כן מדאמרינן מיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין רשות יין מצוה מאי נינהו קדושה והבדלתא מושבע ועומד מהר סיני הוא ופר"ת וכי מושבע הוא לשתות יין קדושה והבדלתא דאצטריך קרא למימר דאיסור נזירות חל עליו לאוסרו מיהא תיפשוט דשבועה חל על כל דבר מצוה דרבנן ואסור לעשותה וכן נמי עבירה דרבנן עכ"ל:
וכן כתב הרשב"א בסי' תרי"ד ז"ל תשובה מי שנשבע לעבור על דברי סופרים הן בביטולן הן בקיומן ששבועת ביטוי חלה עליו כדמוכח ההיא שמעתא דמשכחת לה בלאו והן וההיא דפרק יום הכיפורים דאמרינן התם וריש לקיש אמר לא משכחת לה אלא במפרש חצי שיעור ואליבא דרבנן או בסתם ואליבא דר' עקיבא אבל אותה דריש מסכת נזיר לאו מוכחא מידי וליכא מיניה לא סיועא ולא תיובתא דהתם הכי קאמר וכי מושבע מהר סיני הוא שהתורה רבתו לאסור וכי אתיא אורייתא לרבות מדרבנן וזו היא הגירסא הנכונה והכי גריס ר"ת ור"מ ז"ל וכמדומה שהיא מוכרחת ומה שכתבת שכתב הרמב"ם ז"ל שהנשבע להתענות בשבת לוקה משום שבועת שוא ומשמע לן מדבריו שהוא ז"ל סבור שאין שבועה חלה על ביטול דברי סופרים שהרי תענית בשבת מדברי סופרים אפשר לומר שהוא סבור שאסור להתענות מדאורייתא מדאמרינן בברכות אלא מעתה שבתות וימים טובים דעל כרחך אכיל הכי נמי אלמא בשבתות צריך לאכול פת מדאורייתא דומיא דימים טובים דהיינו ראשון של פסח דכתיב ביה בערב תאכלו מצות הכתוב קבעו חובה וכן ליל ראשון של סוכות דגמר חמשה עשר מחג המצות וכו':
הרי למדנו מכאן בהדיא דשבועת ביטוי חלה על דבר מצוה דרבנן יען הראיות שכתבו כל הני רבוותא ועל מה שכתב הרשב"א על דברי השואל שאמר שכתב הרמב"ם ז"ל שהנשבע להתענות בשבת לוקה משום שבועת שוא דמשמט מדבריו שאין שבועה חלה על ביטול דברי סופרים שהרי תענית בשבת מדברי סופרים אפשר לומר שהוא סבור שאסור להתענות מדאורייתא דנראה שהוא מסתפק בדבר כיון שאמר אפשר לומר נראה לע"ד שודאי צריך לומר כן מדפסק בפרק ה' דשבועות ה' ז' שבועה שלא אוכל כל שהוא מנבלות וטרפות ואכל פחות מכזית חייב בשבועה שהרי אינו מושבע טל חצי שיעור מהר סיני אם כן מצינו בכאן שבחצי שיעור דקיימא לן כר"י שהוא אסור מדאורייתא אפילו הכי פסק דחלה שבועת ביטוי עליו דאינו מושבע עליו מהר סיני כל שכן וקל וחומר שיאמר שחלה השבועה על דבר שהוא אסור מדברי סופרים משום דאינו מושבע עליו מהר סיני אם כן מה שכתב שהנשבע להתענות בשבת לוקה משום שבועת שוא צריך לומר שודאי הוא סובר שאסור להתענות בשבת מן התורה ולכן הוא לוקה משום שבועת שוא דלא חלה שבועתו לבטל את המצוה שהרי הוא מושבע מהר סיני אם כן זכינו לדין דאפילו לרבינו שהיה נראה מדבריו שהשבועה לא חלה על דבר מצוה דרבנן הוכחנו בהדיא שהוא סובר דשבועת ביטוי חלה על דברי סופרים:
וכן פסק הרב יוסף קארו בסי' רל"ט ס"ו וז"ל הנשבע על דבר מצוה דרבנן כגון שלא להדליק נר של חנוכה או שלא לקרא את המגילה השבועה חלה וכן אם נשבע לקיים מצוה דרבנן חייב משום שבועה אם מבטלה והוא הדין לדבר שהוא מדרש חכמים שאינו מפורש בתורה במה דברים אמורים בנשבע שלא לעשות מצוה דרבנן או לעשות אבל אם נשבע לעבור על מצות לא תעשה אפילו היא דרבנן לא חלה עליו שבועה ע"כ:
ומעתה דהוכחנו בראיות ברורות מכל הני רבוותא דשבועת ביטוי חלה על דבר מצוה דרבנן משום דאינו מושבע על זה מהר סיני אם כן בנ"ד דנראה בהדיא דואת החליצה אינו אלא מדרבנן שהחמירו דכל היכא דליכא חדא מתרתי או כלו לו חדשיו או שיהוי שלושים יום אף על גב דנגמרו שערותיו וצפורניו חולצת ולא מתייבמת ודאי שחלה השבועה שנשבע האח הגדול שלא ליבם ושלא לחלוץ את אשת שמעון אחיו משום דאינו מושבע עליו מהר סיני כיון שהוא מדרבנן ולכן כופין את הקטן לחלוץ דהוי כאילו אחיו הגדול במדינה אחרת בשביל השבועה שמעכבן דאז המצוה מוטלת על הקטן:
העולה לנו מכל האמור דבספק הראשון שנסתפק ה"ה אם הבת הזאת שנולדה קודם השלמת התשעה חדשים בגמר סימניה ומתה בתוך שלשים פוטרת את אמה מן היבום ומן החליצה או לאו כבר הוכחנו בראיות ברורות מכל מה שכתבנו דמן התורה היא פוטרת את אמה מן היבום ומן החליצה כיון שנגמרו שטרותיה וצפורניה אלא שהחמירו חכמים דכיון דליכא חדא מתרתי או כלו לו חדשיו או שיהוי שלשי' יום שחולצת או מתייבמת והשתא עם זה יתורץ הספק השני שנסתפק ה"ה למי משניהם כופין לחלוץ דודאי לקטן כופין לחלוץ כיון שהגדול נשבע שבועה חמורה שלא ייבם ולא יחלוץ דכבר הוכחנו ששבועתו חלה כיון דאינה זקוקה לו אלא מדרבנן ואינו מושבע טל זה מהר סיני והוי כאילו הוא במדינת הים דאז המצוה מוטלת על הקטן הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה ה' ידפאהו רפואה שלמה ויעמידהו בקו הבריאות אכי"ר:
בשנת ובסדר והיה האיש אשר אבחר בו מטהו יפרח לפ"ג
משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט