שאלה א ראובן היה צריך לצאת מביתו ללכת חונה לעיר ובשביל שהוא היה איש פנוי דר עם משרת ומשרתת והם לבדם היו נשארים בביתו נתיירא להניח שטרותיו של אובליגאסיונים בביתו מה עשה נתנם ביד שמעון אהובו נאמן ביתו לשמרם עד בואו והלך לדרכו ויהי לאחר איזה חודשים קמו גנבים בעיר שלא היה לילה שהיו שוברים בתים ולוקחים מה שבתוכם והנה שמעון הנ"ל היה איש רך לבב ונתיירא שמא גם יגיע רעה לביתו ולא חש על ממונו אלא על הפקדון הנ"ל אשר על כן קרא ללוי אהובו שהיה איש נאמן והיו לו בנים גדולים בריאים וחזקים ונתן לו השטרות הנ"ל לשמור אותם עד יעבור זעם והוא ישלם לו שכר השמירה. ויהי אחר ימים נפלה דליקה בבית לוי ונשרף כל הבית עד היסוד ונשאר לוי עני ומדולדל. והנה אחר שבא ראובן לביתו בא לשאול הפקדון הנ"ל משמעון ויען שמעון ויאמר חרה לי עד מות על מעשה הרע שאירע בבית לוי. ובאו לדין ראובן וטוען ששמעון חייב ליתן לו כל נכסיו שמסר בידו שלו לבדו האמין ושמעון טוען שמה שעשה לטובתו הוא עשה ועוד שהבטיח ללוי שיתן לו שכרו כדי שישמרם כראוי ובודאי הגמור שמזלו של ראובן גרם ומה היה יכול לעשות וראובן טוען שהוא היה גרמה בנזיקין שהוציא הנכסים מתחת ידו בלא רשותו. עתה יורה המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה אבחר לי דרך קצרה להשיב שואלי דבר ואען ואומר דדין זה עיקרו יוצא מן הגמרא והמשנה מהא דתנן בבבא מציעא דף ל"ה ע"ב השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה וכו' אמר ר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים וגרסינן עלה בגמ' אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי ובתר הכי גרסינן בגמ' אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב אמר אביי לטעמיה דשמואל וכו' ולטעמיה דר' יוחנן דאמר חייב לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ורבא פליג על אביי בפעם זה שאמר לר' יוחנן שהלכה כמותו שאין טעמו ז"ל משום שאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר וכו' אלא אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ולא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם וכו' אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב וטעמא מאי משום דאמר ליה אנת מהימנת  לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ע"כ לשון הגמ' הצריך לנו:
ופירש רש"י ז"ל האיך לא מהימן לי בשבועה וכו'. שאני אומר שישנה עדיין בידו אכל או פשע בה ע"כ:
וכתבו שם רבותינו התוספות ז"ל אנת מהימנת לי בשבועה וכו': והיכא שהשומר הראשון יכול להשבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור ואפילו מסר לחרש שוטה וקטן ומתה כדרכ' ברשות' כיון שאף בבית שומר הראשון היתה מתה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם וכו' וסובר רבא שזהו טעמו של ר' יוחנן לא כאביי דאמר משום דאין רצוני וכו' וכן הלכה כרב' ולא כר"ח דפסיק כאביי עד כאן דברי התוספות ז"ל הצריכים לענינינו:
ראו כי כפי הגמרא ודעת בעלי התוספות הנ"ל חייב שמעון שנ"ד לשלם לראובן כל שיווי שטרותיו שהפקיד בידו דהא אומר לו אנת מהימנת לי וכו' והלכה כרבא:
עוד הא לכם לשון הרא"ש על מימרא הנ"ל בפרק זה אמר רבא הילכתא שומר שמסר לשומר חייב. ולא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרע לשמירתו לפי שאין מוסר נפשו כל כך לשמור ומיהו לא מיקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב ל' הרי"ף דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה ששמעת מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מיחייבי שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה אנת מהימנת ליה בשבועה:
ואף ע"ג דמסר פקדונו ביד אחר בלא רשות ואמרינן בגיטין ולעיל דף כ"ט אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר  הני מילי לכתחיל' אבל בדעבד לא מיקרי פשיעה. דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה כיון דליכא פשיעותא דהא כדרכה מתה לא מיחייב שוכר לשלומי אף על גב דהשאילה לאחר ש"מ דלא סבירא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעת בעלי' נקרא גזלן עכ"ד. מתוך דברי רב אלפס ז"ל שכתב דהיכא דאיכא עדים דנטרא שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה משמע דלא מסתייה אי איכא עדים שנאנסה אלא צריך גם להביא עדים דנטרא בי אורחיה ולא פשע בה ולא שלח בה יד:
וגם דקדק בלשונו דהא ליכא שבועה דלימא את מהימנת לי וכו' ומשמע שלא נשארה שום שבועה מכל השבועות שהיו מוטלות על השומר הראשון. דנשארה אחד מהן לימא האיך לא מהימן לי. ולפום מאי דאיכא דבעי למימר דעיקר שבועת שומרים היא לשומר חנם שנגנבה ולשומר שכר שמתה כדרכה ולשואל שעתה מחמת מלאכה ואינך שבועות כולהו אגב אתו. מצינו למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה דמצי למימר האיך לא מהימן לי והילכתא כרבא דבכל דוכתא קיימא לן כרבא לבר מי"על קג"ם. ודלא כרבינו חננאל שפסק כאביי משום דקיימא כרבא דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וליתא דגם רבא סבירא ליה דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא רלא מתחוב תחילתו בפשיעה מה שמסר פקדונו ביד אחר בלא רשותו כיון שמסרה לבן דעת:
הנהו גבאי דכל יומא הוו מפקדו מרייהו גבי חד סיבתא. יומא חד אפקדוה גבי חד מינייהו שמע קול הלולא אזל אפקדינהו גבה ההיא סבתא אדאזל ואתא אגנוב. אתו לקמיה דרב פטריה. דלא יכלי למימר ההיא לא מהימנא לי בשבועה דהא אינהו כל יומא גבה ההיא סיבתא הוו קפקדי. ואמרינן נמי לקמן דף מ"ב כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הילכך כל היכא דידעינן שהמפקיד רגיל להאמין לשומר השני לא מצי למימר לא מהימן לי אבל אי לא ידעינן דרגיל להאמין אפילו אי ידעי כולי עלמא שהוא אדם טוב וכשר יותר מן הראשון יראה דמצי למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה. דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו:
והיוצא לנו מן לשון הרא"ש הנ"ל עם לשון הרי"ף והדקדוק שעשה על דבריו הרב הנ"ל הוא שלדעת ר' יוחנן דהלכתא כוותיה וכפירוש רבא הוא שאף שומר חנם שמסר פקדונו לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו ונאנסה חייב לשלם לבעל הפקדון משום דמני א"ל אנת מהימנת לי בשבועה כדינך האיך לא מהימן לי בשבועה שלם לי אנת ופוק עביד דינא עמיה וממילא נמי שמעינן דהיכא שאין שומר שני צריך שבועה כגון דאית ליה עדים שראוי שנאנסה ג"כ שומר קמא פטור או שראה שומר ראשון שנאנסה דמצי לאשתבועי משתבע נמי הוא ומפטר דהא לא קי"ל כאביי דא' דטעמא דר' יוחנן משום דאמר ליה אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר ומינה לנדון שלפנינו שצדק ראובן בטענתו שטען נגד שמעון שחייב ליתן לו כל נכסיו שמסר בידו שלו לבדו האמין אם לא שיש לו עדים שראו שנשרפו נכסי ראובן בכלל נכסי לוי שאז יבי' אותם עצמו ויפטר או שראה שמעון עצמו שנשרפו דמצי לאשתבועי שאז ישבע לראובן ויפטר ממינו ומה שטוען נמי שמעון כדי לפטור עצמו במה שאדרבא הוא הבטיח ללוי שיתן לו שכרו כדי שישמרם כראוי ובודאי הגמור שמזלו גרם בזה. בזה אני אומר שאין זה מועיל לפוטרו אם לא שראה הוא עצמו שנשרפו. או שיש לו עדים שנאנסו אלו הנכסין דהא אמרינן  לעיל אפי' שומר חנם שמסר הפקדון לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו מחייב לשלם דמצי אמר לי אנת אנת מהימן לי בשבועה לוי לא מהימן לי בשבועה שלם לי את וזיל עביד דינא עמיה דמי יאמר לי שנכסי אינם עוד ברשותו שהצילן מן הדליקה לחצר אחרת וכו':
ומה שטוען עוד שמעון שמה היה לו לעשות עוד ממה שעשה יש לומר לו שהיה לו ליטול רשות מראובן תחילה אם ירצהו להוציא הנכסים מתחת ידו ליד לוי מפני זה הפחד שיש לו או לא. אבל השתא דלא אודעיה מצי למימר ליה אנת הוא בעל דברים דידי ולא לוי. כל זה למדנו מן האמור לעיל שברור הוא לכל מבין. וכן פסקו הפוסקים ז"ל והוסיפו על האמור שאם היה דרך המפקיד מקודם להפקיד ביד שומר שני שג"כ בזה נפטר שומר ראשון דמצי א"ל ג"כ הוא נאמן לך שאתה רגיל להפקיד אצלו צא ועשה עמו דין:
ולהקל לפני הקורא ואין לו ספרים נביא לפניו לשון הטור וח"מ סימן רצ"א ז"ל השומר שמסר לשומר חייב אפילו ש"ח שמסר לשומר שכר דעלויי' ליה לשמירתו שמוסר נפשו יותר לשמור ואפילו נאנס ביד שומר השני דאמר ליה את מהימן לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה ואפילו אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מהראשון אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו נשבע השני ששמרו כראוי ונפטר הראשון וכן אם יש עדים ששמר השני כראוי ולא נשאר עליו שבועה שיוכל המפקיד לומר אינו נאמן עלי בשבועה פטור הראשון אבל אם נשאר עליו שום שבועה חייב עכ"ד:
וכתב עליו הרב ב"י ז"ל ומה שכתב רבי' דשומר שמסר לשומר חייב אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר וכו' בפ' המפקיד דף ל"ו אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב וידוע דהלכה כר' יוחנן אמר אביי לטעמיה דר' יוחנן לא מבעיא ש"ש שמסר ש"ח אלא אפילו שומר חנם שמסר לש"ש דעלויה עלייה לשמירתו חייב דאמ' ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ופר"שי חייב אפילו באונסים ובתר הכי אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ ש"ש שמסר לש"ח אלא אפילו שומר חנם שמסר לש"ש חייב מאי טעמא דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה וכתבו התוספות (כבר נכתב לעיל) עד עכ"ל:
וכתב עוד הרב וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל כרבא וז"ל הרי"ף על מימרא דרבא ש"ח דהכא דאיכא עדים שנטרה שומר בתר' כי אורחיה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מהימנת לי בשבועה ואע"ג דמסר פקדונו ביד אחר בלא רשות ואמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל וכו' ה"מ לכתחילה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיעה עכ"ל כן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' שכירות וכתב הרב המגיד בשם המפרשים דה"ה אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנס אם ראה הוא שפטור אע"פ שאין שם עדים שהרי אין כאן טעם לומר זה אינו נאמן ואתה היי' נאמן שהרי הראשון נשב' על כך ופשוט הוא עכ"ל:
וכתב רבינו ירוחם בנ"ל ס"ה על דברי  הרי"ף נראה מדבריו שאפילו יש עדים שנאנס' ואין עדים ששמר' כראוי חייב שומר ראשון מאח' שנשאר על השומר השני שום שבועה אבל מ"מ אם יש עדים שנאנסה ונטרה כאורחא ולא פשע ולא שלח יד בה פטור עיין במרדכי פרק המפקיד:
ומה שאמר רבי' ואפילו אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מן הראשון כ"כ שם הרא"ש וז"ל ואפילו אי ידעי כ"ע שהוא אדם טוב וכשר יותר מהראשון יראה דמצי למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו וכתב רבינו ירוחם שיש מי שחולק על זה וכתב מהרי"ק בשורשו' דהא דאמרי' אין השואל רשאי להשאיל וכו' היינו אפילו כהשומר הראשון קל שבקלים והשני אדיר שבאדירים עכ"ל: ובשולחנו הטהור ג"כ בס' הנ"ל פסק הדין כרבא עיין עליו שם:
נפקא מינה עד הנה ששומר שמסר דבר שמופקד אצלו לשומרו ונתנו ביד אחר אע"פי שכוונתו להוסיף בשמירתו אפילו הכי אם נאנס ביד משני חייב הראשון לשלם אותו דבר למפקיד מן הטעמים הנזכרים:
איברא שלא כן משמע דעת הרב אדרבי ז"ל מביאו הכנ"ג דהא כתב בסימן הנ"ל בהגהת הטור אות ע"ג ז"ל שומר שמסר נכסי המפקיד ליד שומר שני ונלקחו הנכסים מצד האפיפיור פטור השומר הראשון מהמפקיד דלא בא האונס מחמת פשיעה: מהר"י אדרבי ז"ל סי' שס"ה עכ"ל:
ולפום ריהטא היה לנו ללמוד מן האמור לנ"ד שיהיה שמעון פטור לשלם לראובן כלום לפי שגם כאן בא ההפסד על ידי אונס השרפה לבית לוי ולא היה פשיעה ביד לוי שגם נכסיו וכל מה שהיה לו נשרף כנזכר:
אך אחר העייון יש הפרש גדול בין נ"ד לנדון הרב אדרבי ז"ל דהא שם נלקחו בוודאי נכסי המפקיד ליד האפיפיור וניכר לכל האונס אבל כאן בנ"ד אף שנשרף בית לוי מי יימא לן שנשרפו השטרות הנ"ל שמא לקחם לוי ולא נשרפו ובוודאי שלוי צריך שבועה לצאת מן הספק ואם כן חזר הדין שראובן אומר לשמעון את מהימנת לי בשבועה וכו':
עוד נביא ראייה לחייב לשמעון בנ"ד מלשון מהר"ם הלוי ז"ל חלק ח"מ סימן ך' ז"ל ראובן שהפקיד ביד שמעון ונפלה דליקה בעיר ונשרפו בתי שמעון עם רוב המטלטלין ותשמשי ביתו אם יכול שמעון לישבע שנשרף הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם: עכ"ד למדו מכאן לנ"ד ולכל מקום שהנפקד חייב שבועה ואינו יכול לשבע דהא יש ספק בדבר הנה חייב לשלם לתובעו מכל וכל:
הילכך גם שמעון שנ"ד לא צדק גם כן בטענתו באמרו שלטובת ראובן עשה מה שעשה דהא מ"מ היה לו ליטול רשות מן הבעלים שיתנו לו רשות להפקידם ביד לוי דהשתא מיהא מידי ספק לא יצא דמצי ראובן למימר אנת מהימנת לי בשבועה וכו' לוי לא מהימן לי שלם לי את ופוק דון עמיה ושבועתו תפטרנו ממך ולא ממני שעדיין יש לי לומר שמא נכסי עדיין הם ברשותו שאתה האמנתו ולא אני ודברים אלו מוכרחים ופשוטים הם שכן פסקם הרב בית יוסף בשולחנו סי' הנ"ל סעיף כ"ו ז"ל:
שומר שמסר לשומר חייב אפילו אם הוא שומר חנם ומסר לשומר שכר דא' ליה את מהימן לי וכו' האיך לא מהימן לי וכו' אפילו אם ידוע לכל שהשני טוב וכשר יותר מהראשון מיהו שומר שמסר לשומר לפני המפקיד ולא מיחה פטור לפיכך אם דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם והוא שלא ימעט שמירתו אבל אם מיעט שמירתו כגון שהראשון ש"ש והשני ש"ח או שהראשון היה שואל והשני ש"ש פושע הוא הראשון ומשלם אע"פ ששאל ושכר בבעלים ואם יש עדים ששמר כראוי נפטר שומר הראשון ואפילו לא היו שם עדים אם השומר הראשון ראה ויכול הוא להשבע הרי זה נשבע ונפטר ע"כ:
וזאת תורת העולה מן הקונטריס הנ"ל שראובן יצא זכאי בתביעתו לפי שהטענות של שמעון הם כחרס הנשבר דהא כפי דברי השאלה הוא לא ראה שרפת השטרות הנ"ל גם אין לו עדים על כך גם בנ"ד לא נזכר שראובן היה רגיל להפקיד ביד לוי הנ"ל בשום זמן שאז היה לנ"ד פנים אחרות הילכך אין לנו שום צד להפטר לשמעון וחייב לשלם לראובן כל הפסידו והוא יעשה דין עם לוי ויביאהו לידי שבועה שלא נשאר בידו שום דבר מן השטרות שהפקיד בידו אלא שנשרפו עם כל נכסיו:
וקודם אבוא לידי חתימת שמי מודעת זאת לכל קורא שאני בעונותי כי רבו הנוטה כדוק שמים העלה דוק בעיני ולעת כזאת אין לי ראות לכן כל הכתוב בפסק זה הוא על יד תלמיד לכן כל הכתוב הוא להלכה ולא למעשה כי אם בהסכמת הרב הכהן הגדול מורנו הרב נר"ו ה' יכתבהו ויחתמהו בספר חיים טובים אכי"ר:
נגמר היום יום חמישי ששי לעשרת ימי תשובה שנת כי עמך הסליחה למען תורא לפ"ק
כה דברי הצעיר יוסף בן לא"א כמוהר"ר משה אלואריס זצוק"ל