שאלה ראובן שמעון ולוי רעים ואהובים היו וה' ברך את ראובן בעושר גדול אפס כי לא היה לו בן או בת ולשמעון אין כל כי אם בת קטנה יפת תואר וטובת מראה ויהללוה בשערים מעשיה ומגודל אהבת ראובן ללוי אמר לו פעמים הרבה שאם ישא את בת שמעון יהיו כל נכסיו אחר מותו לו על מנת שיתן לשמעון בעד קידושי בתו שני אלפים פלוריניס ונתרצו בדבר ועשו שטר על זה הכל בקנין גמור ושלם ובשבוע' חמור' ושלא יפסל פטר מתנה זו של ראובן מחמת חיסרון או יתור לשון אלא יהיה נדון ליפוי כח לוי ויורשיו אם יקיים תנאו בכל עת וזמן שיהיה הן בחייו הן לאחר מותו ומתוך משא ומתן שעשו יחד שמעון ולוי נתחייב לוי לשמעון ב' אלפים פלוריניס ויהי כי ארכו הימים מת ראובן וחלי"ש ושמעון חלה את חליו אשר ימות בה ובא לוי לבקרו ומצאו נוטה למות ואחר בקשתו מאת ה' שיתן לו רפואה שלימה דבר עמו על הב' אלפים פלור' שהוא חייב לו ועל ענין הב' אלפים פלוריני' של קידושי בתו והוציא כיס של זהב סך ב' אלפים פלוריניס ונתנם לשמעון ואחר לו הרי לך הב' אלפים פלו' והלך לביתו לשלום וכששמעו יורשי ראובן המאורע חרד לבם כי אמרו אין לנו חלק ונחלה בנכסי ראובן והלכו במהירות אצל לוי ושאלו ממנו אם נתן המעות בתורת קידושין או בשילום מה שהיה חייב והשיב להם לא לא ופתע פתאום בר מינן נפל עליו תרדמ' ויפול וימות והלכו אצל שמעון לשאול את פיו ולידע ממנו אם הוא קבלם לשם קידושין ומצאו אתו מת ועתה בא יהודא אחיו של לוי וטוען שהיו בתורת קידושין ורוצה ליבם את ארוסת אחיו ולירש מכחו את נכסי ראובן ויורשי ראובן טוענים שהיו בשילום מה שהיה חייב כי כן דרך כל הארץ לפרוע ערם כל חובותיו יורנו מורינו אם בת שמעון זקוקה ליבום או לא ואם איתא דזקוקה ליבום משום חומרא דלאו דלא תהיה אשת המת החוצה עדין צריכין אנו למודעי אם היבם יורש את נכסי ראובן או לא וברכות יעטה מורנו ורבנו שיורנו איזה דרך ישכון אור להוציא לאור משפטם:
תשובה הן כל יקר כלילת יופי והדר עינינו הרואות וכעצם השמים האיר וזרח במעמקי עמקי השאלה או"ר בעד או"ר הופיעה עליו להאיר על הא"רש בצדדים יפים וחזקים לא ראי זה כראי זה הצד השוה שבהם שדבריו כפתור ופרח ברוב ענין ובנין אב בחכמה ורך בשנים ויסעו ממ"תקה מתק שפתיו ויחנו ביטב"תה כי היטבו ומתקו לחכי מדבש ונופת צופים דקדוקיו מפרק הרים ומשבר סלעים שפתותיו שושנים ששונים בשערי ציון המצויינים יעלה ויגיע למדרגת הכות"בים הלוח מלא שיח תלי תילים של הלכות בהליכות עולם לתורה ולתעודה כה"ר ידידי וחברי שאהבה נפשי בנימין לופיס קולאסו יצ"ו:
תחילת כל דבר עלינו לחפש ולחקור יסודי השאלה הזאת זאת ועל מה אדניה הוטבעו ונראה דעל שלש יסודות היא מתקיימת היסוד הראשון הוא חקירת משמעות הלשון שהשיב לוי ליורשי ראובן לא לא שלכאורה אין לו הבנה כל עיקר ואהיכא קאי היסוד הב' הוא לחפש אף אם הונח דידעינן כונת לוי בבירור דמאי דקאמר לא לא ר"ל לא בשילום החוב אלא בתורת קידושין אי סגי בהכי בנ"ד ואם הם קידושין גמורין או לא היסוד ה"ג הוא לידע אי אלימא טענתיה דיבם לירש מכח אחיו נכסי ראובן בענין שלפנינו אף אי הוו קדושין אלו קדושין גמורין בלי פקפוק ובהפשע ג' יסודות אלו מפשט שאלתנו:
ראשון לכל דבר הוא הספק שנסתפק החכם השואל והוא שמה שהשיב לוי לא לא אהיכא קאי אי על ענין הקדושין אי על ענין פריעת החוב הן אמת דין זה לא מצאתיו בדברי הפוסקים כאשר ראתה עיני אבל ב"ל שלעולם תשובת המשיב במאי דקאמ' לא חוזרת על הדבר הראשון שהזכירו לו בשאלתם דרך משל שאם כששאלו ממנו אמרו לו אם נתן המעות בתורת קידושין קודם או בשילום החוב אז תשובתו לא לא ה"פ לא בתורת קידושין אלא בשילום החוב ואם הדבר היה בהפך שהזכירו לו קודם שילום החוב ואחר כך או בתורת קידושיו הנה אז הכוונה היתה לא בשילום החוב אלא בתורת קידושין והראיה לזה נ"ל אמאי דתנן במסכת נזיר פ"ב דף יא הריני נזיר ועלי לגלח נזיר ושמע חבירו ואמר ואני ועלי לגלח נזיר אם היו פקחים מגלחים זה אח זה ואם לאו מגלחים נזירים אחרים וגרסינן בגמרא איבעיא להו שמע חבירו ואמר ואני מהו ואני אכולי דבורא משמע או דלמא אפלגא דדיבורא משמע וא"תל אפלגא דדבורא משמע ארישא או אסיפא ת"ש ואני ועלי לגלח אם היו פקחים מגלחים זה אח זה מדקאמר ואני ועלי ש"מ ואני אפלגא דדבורא אמרי אין אפלגא דדבורא משמע מיהו אריש' או אסיפא פא מינה מדקאמר ועלי לגלח ש"מ ואני על תחילת דבורא משמע וכו' ומפשטא דשמעתתא דא מוכח בהדיא דאפשיטא בעיין דאני על תחילת דבורא משמע וכן כתב הרמ"בם ז"ל בפירוש המשנה וז"ל ודע שהוא כששמע חבירו ואמר ואני ולא אמר ועלי לגלח הרי הוא חיוב בנזיר בלבד וכו ג"כ בהלכות נזירות סוף פרק ח' כתב כן בהדיא וז"ל האומר הריני נזיר ועלי לגלח נזיר ושמע חבירו ואמר ואני הרי חבירו נזיר ואינו חייב לגלח נזיר אחר שהרי לא התפיס עצמו אלא בגזירות ואם אמר ואני ועלי לגלח נזיר הרי זה חייב הרי שפסק הרב ז"ל כרבא וא"כ מעתה בנדון דידן נמי ילפינן מינה דאתחילה דבורא קאי ואם יכול להתברר כששאלו ממנו מה הקדימו בשאלתם אם קידושין או שילום החוב הנה א"כ תשובתו לא לא קאי לדבור' קמא כדכתיבנא ואם באולי לא יתברר הדבר ולשון השאלה שכתוב בה שהקדימו הקידושין לא בא בדקדוק אלא במקרה אז ודאי חזרנו לספק השואל אהיכא קאי ובודאי נפקא מינה לענין דינא טובא לפי שאם הקדימו בדבריהם הקידושין א"כ פירוש לא לא היינו לא קידושין אלא פריעת החוב וא"כ אין כאן קידושין כלל ואי קי קידושין ליכא הכא זיקא נמי ליכא וממילא נסתלק לגמרי זכותיה דיבם ואם הקדימו בדבריהם שילום החוב לענין קידושין הנה או תפול תשובת לא לא לשילום החוב אלא בתורת קידושין ויהיה דין יד היבם על העליונה:
והשתא דליכא למיקם על טעמא דמלתא שפיר לפום ריהטא נל"עד דהאי איתתא זקוק' ליבם מספק כדין בספק מקודשת ומיהו לענין תביעת נכסי ראובן דליכא ירושה החלטית לא לגביה יורשים ולא לגביה יבם לכאורה נראה דיחלוקו מידי דהוה אממון המוטל בפסק דאליבא דכולי עלמא יחלוקו כשאין זה מוחזק יותר חזה כמו שכתב העור בא"ה סי' קס"ג יבם היבם לסוף ב' חדשים למיתת אחיו וילדה לסוף תשעה חדשים ספק אם הוא בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון ותובע הספק נכסי המח שאומר שהוא בנו והיבם אומר אני יורשו כי אתה בני אם אבי המת קיים אז יחלקו הספק והיבם בניהם אפילו אחד מהם מוחזק אין שומעין לחזקתו אלא חולקים וכתב הרב בי' שם בפרק החולץ ספק ויבם שבאו לחלוץ בנכסי מיתנא וכו' וכתב הראש וא ואפילו רבנן דפליגי עליה דסומכוס מודו הכא שאין שייך כאן המוציא מחבירו עליו הדאיה שאין זה מוחזק יותר מזה והוי כמו הללו באים לירש והללו באים לירש דאמרינן בעי שמת דיחלוקו ואפילו א' מהם מוחזק בנכסים אינו חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא הוו ותרוייהו בטענת ספק ואם הוא כדברי א' מהם אין לשני זכיה בהם הילכך הוי ספק ויחלוקו ע"כ וכן פסק הרמ"בם בהלכות נחלות ע"ש:
שא נא עיניך בהאי עובדא דספק ויבם דלכאורה הוי דמיון גמור לנדון שלפנינו וכי היכי דהתם חולקים מטעמא דתרוייהו אתו בטענת ספק הכא נמי דליכא לברורי משמעות דבריו של לוי ומה היתה כוונתו בהשיבו לא לא כל חדא וחדא טוען טענת שמא וכי היכי דהתם אם הוא כדברי אחד מהם אין לשני זכיה בהם בנ"ד במי לא גרע ולפי זה זכינו לדין דיחלוקו:
אמנם אחר העיון וההשקפה האי סברא לא מכרעה ומהא ליכא למשמע מינה דאיכא למימר דהתם שאני משום דליכא גילוי דעת ואומדנא לנטות ולסייע לא' משניהם יותר מחבירו ולכן חולקים בשוה כדין ממון המוטל בספק מה שאינו כן בנ"ד דיש טעם לשבח לזכות ליבם בנכסי ראובן טפי מביורשים מכח האומדנא דמוכת דמינח ניחא ליה לאחיו לקיים תנאו כדי לזכות בנכסי ראובן שכבר מת א"כ אנן סהדי דלשם קידושין נתן הב' אלפים פלוריני לשמעון וזה כלל גדול בתלמוד ובפוסקים לעולם אומדין דעת הנותן כמו שכתב הרמ"בם בהלכות זכיה ומתנה אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד וב"נד נמי הדברים מוכיחים ואיכא רגלים לדבר דלתור' קדושין אמר לו הרי לך הב' אלפים פלוריני' דלאו בשופטני עסיקינן לאבד שטרו וזכותו דאית ליה בנכסי ראובן ועוד שהוא ירא שמא ימות שמעון קודם שיקיים תנאו כיון שהוא מוטל על ערש דוי בצי"רים רבים ונכב"דים אמדינן דעתיה דאיני רוצה להפסיד ההנאה טובא דאית ליה ומסתמא אדעתא דקידושין נתנם לו ואלימא כל כך האי אומדנא דאפילו הוו היורשין מוחזקים בנכסי ראובן אין מועיל להם כלום אלא היבם יזכה בדין והראיה מדגרסי' בפרק מי שמת אימיה דרב זוטרא בר טוביא כתבינה לנכסהא לרב זוטרא דבעיא לאינסוביה ליה לרב זביד אינסיבא וגרשה אתיא לקמיה דרב ביבי בר אביי אחר משום אינסובי הוא והא אינסיבא אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע משום דאתיתו ממולאי אמריתו מולי ממולייאתא אפילו למאן דאמר מברחת קנה ה"מ היכא דלא גליא דעתה אבל הכא גליא דעתה דמשום דזיין להרב זביד אינסיבא והא איגרשה ובודאי כשכתבה ונתנה הנכסים לבנה וזכה בהם איירי דאי לא הכי למה צריכה בבית דין הרי קמן דאין חזקת נכסים כלום כשאיכא גילוי דעת ומ"כש בנ"ד דליכא חזקה ליורשים בנכסי ראובן ולפי זה הוה סלק' אדעתין למימר דהדין עם היבם ויזכה בכל נכסי ראובן אבל היורד לעומק הדין בענין שלפנינו דהדבר משתמע לתרי אנפי איכא לספוקי אי סגי האי אומדנא בענין קדושין כאלו שאמר לו סתם הרי לך הב' אלפים פלורינו ובאמת האי לישנא גרוע הוא טפי ואף אם היה דעתו לקדושין הוי דברים שבלב וא"כ אזלא לה האומדנא דאנן בעניינה דקידושין לשון ברור ופשוט בעינן ובהיות הדברים נאחזים בסבך מחלוקות רבות בין הפוסקי' לענין מה שנוגע באיסור אשת איש וגם צריך שיקול דעת גדול אמרתי להיות נושא ונותן את אשר עם לבבי בקיצור נחרץ קצת מהטעמים היותר נכונים ונהוגים כפי מאי דאמרינן ידים שאינם מוכיחות לא הויין ידים כמו שפסקו כמה וכמה אשלי רברבי והם הרמ"בם והרש"בא והראש וכן בנו הטור בסיכז' פסק כץ וגם הרן כתב שיש מי שאומר שא"עג דק"יל שידים שאינם מוכיחות לא הויין ידים אפילו הכי לענין קדושין וגיטין אזלינן לחומרא והוה ליה ספק מקודשת והוא דחה דבריו ופסק דאי לא אמר לי פשיטא דלא הוו ידים כלל ואינה צריכה גט ומותרת לכהן וכן נראה עיקר וכן נראה שהוא דעת הריף שכתבו סתמא הרי את מקודשת לי הא לא אמר לי אין כאן בית מיחוש כמו שדייק הראש מדבריה' ולפי זה בנ"ד דהאב זוכה בקידושי בתו אם היא קטנה או אפילו גדולה אי שוייתיה שליח אע"ג דאיכא למתלי דלשם קדושין נתן לוי הב' אלפים פלוריני' לשמעון דאיכא אומדנא דמוכח דאינו רוצה להפסיד ההנאה שיש לו מ"מ אין האומדנא הכרח גמור דהא לא פלוג רבנן ובכל גווני מצריכינן ידים מוכיחות בין היכא דאיכא אומדנא בין היכא דליכא אומדנא והאי בברא איהו דאפסיד אנפשיה דהוה ליה למזדהר ולהוציא דבריו מפיו בפירוש והוא בסתם קאמר הרי לך הב' אלפים פלוריני' ולא פריש לשם מה נתנם לו ואין לך ידים שאינם מוכיחות גדול מזה:
אמנם כד מעיינין שפיר יש מקום לחלק ולומר דעד כאן לא קאמרי כל הני רברוותא דמצריכינן ידים מוכיחות אלא כשאין עסוקין בענין קדושין כלל אבל כשעסוקין בענין קדושין סמיך אדעתי' ולא צריך לפרושי ואפי' בשתיקה סגי כמו שהורו כל הפוסקים וב"נד נמי שהיו מדברים על ענין הב' אלפים פלוריני' של קידושי בתו מסתמא אדעתא דהכי קא יהיב ועוד דאיכא אומדנא דמוכח דמסייעו ליבם כדכתיבנה אבל אחר החפוש הא נמי ליתא והאי אומדנא אינה אלימא כולי האי לדון מכוחה בנ"ד דאיכא למדחי ולמימר נהי דהכי הוא אילו לא היו עסוקין נמי על ענין החוב אז הוה אמינה דלשם קידושין נתן המעות הללו מכח ההוכחה דאיתה קמן אע"פי שסכום החוב שחייב לו הוי נמי ב' אלפים פלוריני' אפילו הכי אמדינן דעתיה דלתורת קידושין נתנם לו אבל השתא דחזינן שהזכיר לו ענין החוב של שני אלפים פלוריני' יש להסתפק מה שלא נסתפק החכם השואל שמא קדים לדבר על עניינה דקדושין לענין החוב ובודאי שדברי השאלה הם סתומים וחתומים עד מאד דהא סתמא קאמר שדבר עמו על ענין החוב ועל ענין קידושי בתו ולא נתברר מתוך דבריו אלו מאי קאמר ברישא ועל מה היו עסוקין תחילה אם על ענין החוב אי על ענין הקדושין וכי תימא ומה בכך שיהיו עסוקין בענין החוב ברישא או בסיפא סוף סוף עסוקין הם בקדושין ומה לי שיקדים תחילה לדבר על עסקי קדושין או על על עסקי החוב י"ל דאיכא נפקותא לענין שלפנינו דאם הם עסוקין תח לה על עסקי קדושין ולבתר הכי על שילום החוב איכא למימר דלמאי דסליק מיניה קאי והראיה ממאי דמסקינן בפ"ק דקדושין והוא שעסוקין באותו ענין וכתב רש"י ז"ל הא דקאמר רבי יוסי דיו הוא שהיו עסוקין בדיבור עסקי קדושיהן עד שעת נתינה עכ"ל נמצא לפי זה דאפילו חשש קדושין ליכא וזיל בתר טעמא דאם כשהתחילו לדבר תחילה על ענין הקדושין באהבה רבה והפסיק בנתים בענינים אחרים היה לו לקדש מיד וכיון דנעתק מענין קדושין לענין החוב גליה אדעתיא דאשתפוך חמימי ומהדר הדר ביה ונתינת המעות קאי על מאי דסליק מיניה שהוא על שילום החוב ואם המאורע היה בכי האי גוונא דפרישית הוי דבר פשוט דהאי איתתא שריא לעלמא לכל גבר דתיצביין ואפילו אליבא דר' אליעזר בר רבי שמעון דפליג עליה דר' וקאמר אע"פי שאין עסוקין באותו ענין ומפרש אביי למלתיה דאיירי מענין לענין ובאותו ענין הכא יודה דליכא למיחש דהא לאו באותו ענין עסיק ובשלמא התם איכא למימר דסמכה דעתה אע"פי שלא פירש משום דסוף סוף בצרכי הזיווג הם עסוקין כמו שפירשו רש"י והרן ז"ל על מאי דקאמר תלמודא מנא ידעינן מאי קאמר לה ותרץ אביי מענין לענין ובאותו ענין כגון שפסקו מלדבר בקדושין ממש והיו מדברים בדברים אחרים ומיהו צרכי הזיווג היו כמה נדוניא יש לך וכמה שדות יש לך להתפרנס מהם ע"כ וב"נד אם הונח שדברו תחילה על ענין הקדושין ואחר כך על ענין החוב הוי ממש מענין לענין ולא באותו ענין דמה שייכות יש עסקי קדושין עם עסקי החוב הילכך נראה מלתא דמסתברה דליכא למיחש אלא שעדין יש לחקור בדבר אי דאיכא עדים נחזי אנן מאי קאמרי דפשיטא ליה להחכם השואל דהוו עדים תמן ואף שלא הוזכר בשאלה לא אריא דבהא סלקינן ונחתינן וא"כ נשייליה מאי קאמרי וי"ל דאי משום הא נמי ליכא לברורי מידי ושמא הלכו להם למדינת הים או שמא לא היו זוכרים וקי"ל כרבא בפרק שבועות הדיינים דכל מלתא דלא רמיא עליה דאינשי לאו אדעתיה וכדרך שמפרשה הרמ"בם בפרק ו' מהלכות טוען ונטען ע"ש והשתא בנ"ד גמי אפשר שלא אמר להם אתם עדי ומשום הכי לא רמיא עלייהו ואינם זוכרים מאי קאמר ברישא:
כללא דמלתא כיון דלא בריר לן במאי היו עוסקין תחילה ליכא למימר הדברים מוכיחים דלתורת קדושין קא יהיב הב' אלפים פלוריני' כל היכי דאיכא לספוקי שמא קדים לדבר בענין הקדושין ואף אם איכא אומדנא אינו מועיל אם הפסיק בנתים בענינים אחרים דלאו כולי עלמא דינא גמירי ולפי זה מה שבא בשאלה ששאלו ממנו אם נתן המעות בתורת קדושין או בשילום מה שהיה חייב והשיב להם לא לא דודאי הוי לשון בלתי מסודר וליכא הבנה מה היה דעתו לא צרכינן ולדחוקי נפשין ולאוקומי בהכי דאפילו היה משיב בפירוש אין אין לתורת קדושין יהבי ניהליה אע"פכ ספיקא במקומה עומדת אם דבר תחילה בענין קדושין או בענין החוב דכל בנין ויסוד שאלתינו תלוי בזה ומה לי שיאמר לא לא או יפרש דבריו אחר כך ויאמר אין אין לשם קדושין נתכוונתי אם לא היו עסוקין בענין קדושין בשעת נתינת המעות וזה דין פשוט כמו שכתב הרב בי' משם הרשבא בסימן כ"ז ע"ש וכן הסכימו רוב הפוסקים וזה ברור נמצינו למדין דהאי אומדנא דהוה סליקנא אדעתין מעיקרא לדון מכחה בענין שלפני כו היא חלושה וקלושה עד מאד וזה מכמה טעמיה חדא מטעמא דפרישית דלא מהני מידי שיאמר אחר כך לקדושין נתכונתי כל זמן שאינ' עסוקין באותו ענין בשעת נתינת המעות ועוד הגע עצמך דהכי הוה מעשה שכשסיימו לדבר בענין קדושין תקף ומיד נתן המעות אפי' הכי בנ"ד אינה ראיה ברורה ואמיתי דאיכא למימ' לעול לשילום החוב היו נתינת המעו' הללו דאם אית' דדעתיה מתחילה לקדושין קא איכוון למה ליה לאחותיה נפשיה לספיקא לימא בפירוש הרי בתך פלונית מקודשת לי בשני אלפים פלוריני' הללו כדי להסיר המכשול ושלא נטעה ונאמר שהיו לשילום החוב והדמיון לזה ממאי דמבעיא לן בפ"ק דקדושין איבעיא להו חרופתי מהו ושקיל וטרי תלמוד' במאי עסיקינן אלימא כשאין מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושי' מנה ידעה מאי קאמר לה ואלה דמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה אע"ג דלא אמר לה נמי ומסיק לעולם במדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ואי דיהיב לה ושתיק הכי נמי הב"ע דיהב לה ואמר בהני לישני והכי קא מבעיא ליה הני לישני לקדושין קאמר לה או דלמא למלאכה קאמר לה תיקו:
ומכאן נראה להוכיח דכל היכא דאיכא למתלי אע"פי שהיו עסוקין בענין קדושין ממש מספקא לן אי לקדושין קא איכוון או למלתא אחריתי והויא האי אתתא ספק מקודשת כמו שכתב הרמבם בהלכות אישות אמר לה או כתב לה הרי את מיוחדת לי הרי את מיועדת לי וכו' הרי זו מקודשת בספק והוא שיהיה מדבר עמו תחילה על עסקי קדושיה הרי בהדיא קאמר דהויא ספק מקודשת ואיכא למידק אם היו עסוקין בענין קדושין למה היא ספק מקודשת אלא ודאי משום דאין ברירות ופשיטות כשאמר לה בהני לישני דגריעי ומשום הכי איכא למימר שמא למלאכה אחרינה קא מכוון ובנ"ד נמי שאמר לאביה דידו כידה הרי לך הב' אלפים פלוריני' אף אם היו עסוקין בענין קדושין לא מהני וליכא הוכחה כיון דאין כאן ידים מוכיחות ועוד שהזכיר לו ענין החוב דאיכא תרתי לגריעותא הוי סברא למימר דלשילו' החוב היה כוונתו ובר מן דין ומדין לגבי' אביה נמי מספקא לן אי לתור' קדושין קבלינהו הב' אלפי' פלוריני' או לא ומנה ידע שמא יחשוב שרוצ' לשלם חובו כמו שטוענים יורשי ראובן ועוד דעד כאן לא קאמ' הרמבם דאם שתק האב לא כשמקדש על ידו דהויא מקודשת גמורה אלא כשאמר לו בברור הרי בתך מקודשת לי כמו שכתב בפירוש המקדש על ידי האב אומר לו הרי בתך מקודשת לי וכו' ואם אמר האב או שליח הן דיו ואפילו שתק אבל בהני לישני מולייאתא דלית בהון מעליותא מנה ידע דלשם קדושין האכיון שהיו עסוקין נמי בענין החוב ובאמת מי שיש לו עינים לראות ואזנים לשמוע יראה כמה זר מעשה זה דהוה ליה לפרש כשנתן המעות ולא לסתום דבריו:
הלכך דעתי נוטה דאין כאן קדושין גמורין אלא קדושי ספק נינהו וממילא נתברר הדין השני שכתבתי לעיל והיינו דאף אם נניח דידעינן כוונת לוי במה שהשיב לא לא ור"ל לא בשילום החוב אלא בתורת קדושין הויא ספק מקודשת מטעמא דליכא לברורי ולידע לתורת מה קבל שמעון המעות הללו וזה חילוק פשוט ומוסבר ואין צורך לראיות דהדבר מובן מעצמו ומינה דהאי איתתא זקוקה ליבם משום חומרא דלאו דלא תהיה אשת המת החוצה ולענין עיקר הדין שטוען היבם שרוצה ליבם ולירש מכח אחיו את נכסי ראובן אפלגא דדבורא צייתינן ליה דהוי ליבום או לחליצה אבל לירש מכחו את נכסי ראובן לא ואף כי צווח ככרוכיא לא משגיחינן ביה אי בעית אימא סברא ואי בעית אימא לישנא דשטרא סברא הוא דאתרע זכותיה דיבם לגביה נכסי ראובן מטעמא דהוכחנו דאין כאן קדושין ברורים אלא ספק קדושין נינהו ומסתמא אדעתא דקדושין גמורין התנה ראובן עם לוי דהא בהדיא קאמר על מנת שיתן לשמעון לקדושי בתו ב' אלפים פלוריני' וסתמו כפירושו דדעתו היה שיהיו קדושין ודאין ולא קדושי ספק ופוק חזי הלכה רווחת בכל ישראל אין ספק מוציא מידי ודאי ובענין שלפנינו היורשי' הם ודאין לגביה נכסי ראובן והיבם הוי ספק ונקוט האי כללא בידך שכל זמן שלא הביא ראיה ברורה שהיו בתורת קדושין אבד זכותו בנכס ראובן ואי קשיא לך כיון שאין זה מוחזק יותר מזה יחלוקו כדין ממון המוטל בספק כחו שהבאתי לעיל אי משום הא לא אריא דאיכא למדחי ולומר דלישנא דשטרא מוכיח עליה ולעולם דדייקינן שטרא שהרי מפורש בשאלה ומגודל אהבת ראובן ללוי אמר לו הרבה פעמים שאם ישא את בת שמעון יהיו כל נכסיו אחר מוחו לו והשתא כפי זה מה שטוען היבם אין בו ממש דאיכא גילוי דעת גמור ואומדנא דמוכח שסותר ומנגד לטענתיה דיבם דהא אם ישא קאמר ור"ל שיהיו נשואין גמורין ואע"פי שדבר זה לדעתי הוא דבר פשוט וברור ואין צורך לזה לראיה שהם דברים של טעם מ"מ לחזק ולאמת הענין שלא ימצא פה בעל דין לחלוק יש לנו מקום להביא לזה ראיה ממאי דשנינן במתניתין בפרק אע"פי במחלוקת רבנן ורבי אלעזר בן עזריה דקאמר התם רבי אלעזר בן עזריה אומר מן הנשואין גובה את הכל מן האירוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה והלכתא כוותיה דר' אלעזר בן עזריה כמו דשקילו וטרו אליביה שם בגמרא וכן פסק הרמבם והטור והרב בי' והרבה מן הפוסקים וכתבו בפירוש ותוספת שהוסיף לה אינה גובה אפילו אם כתב לה וזה מוסכם והשתא בנ"ד נמי אפשר לדייק שטרא דקאמר בפירוש אם ישא דגליה דעתיה דניחא ליה לראובן שיהיה לו הנאה לשמעון בנשואי בתו דוקא נשואין ויכול להיות שעל מנת כן עשה לו השטר מתנה ואם לא הספיק לוי לינשא עד שמת מזלו גרם ואם כן למה יזכה היבם בנכסים אלו כל זמן שלא היו כאן נשואין גמורין ודמיא הא מלתא להא דכתב המרדכי בכתובות פ' אע"פי מתשובת רבינו חיים כ"ץ גבי אחד שנדר והקצה מעות לצורך יתומים להשיא ומתו קודם דלא זכו באותם המעות יורשי היתומים משום אומדנא דאמדינן לדעתי' דלא הקצה אותם אלא על מנח להשיאן ומייתי התם ראיה דהכא לא כתב אלא כל מנת לכונסה וכן פסק רי וא"ז כמותו וכתב דאומדנא גדולה היא שלא הקצה אלא לעשות בהם מצוה והשתא נדין קו ומה התם שהקצה אותם מעות לשם היתומים ונעשו כעין נדר דנראה דזכו בהן היתומים מיד וזכו בהם היורשים שלהם מכחם כיון שמתו כמו שסובר שם ראב"יה מטעם זה ואפילו הרי פסקו מטעם אומדנא אם מתו לא זכו בהם כלל היורשים שלהם הכא בנדון זה דליכ' נדר אלא מתנה בעלמא ולחיבה יתירה אינו דין דאם מת אחיו קודם נשואין דלא יזכה בהם היבם ומלבד כל זה איכא דאיה אחריתי ממאי דכתב הרמבם בהלכות אישות פרק כ"ג סי' טו וז"ל האב שפסק על יד בתו וכו' וכן הבן לא קנה עד שיכנוס שכל הפוסק אינו פוסק אלא על מנח לכנוס לפיכך הפוסק מעות לחתנו ומת קודם שיכנוס ונפלה לפני אחיו ליבם יכול האב לומר ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך איני רוצה ליתן ואפילו היה הראשון ע"ה והשני חכם ואפילו שהבת רוצה בו וכתב הרב המגיד ובירושלמי הקשו ולא אלו הדברים שהן קונין באמירה הן תני בר קפרא פוסק לשם כתובה על מנת לכנוס וכתוב בהלכות כל הפוסק לחתנו דעתו על מנת לכנוס הוא וכיון שמת חתנו ולא כנס אינו חייב לתת לאחיו עכ"ל ומהכא נתבא' יפה לענין שאלתנו דדחינן ליבם ואין לו שום תביעה בכנסי ראובן ואף אם תמצא לומר שהיו קדושין גמורין אינו מועיל לו כלום מכח לישנא דשטרא ועוד דאמרינן ליה לאחיך היה רוצה ליתן נכסיו ולך אינו רוצה ליתן ועוד דאיכא לדון מק"ו והשתא אם כשאינו פירש בשעת פסיקת מעות לחתנו אם יהיה על מנת לכנוס או לא אמדינן דעתיה בהאי גילוי דעת ודחינן ליבם מכ"ש בנ"ד דבפירוש קאמר ראובן אם ישא את בת שמעון והרי לא נשא אותה הרי קמן גילוי דעת גדול שכל כוונתו ומחשבתו של ראובן היה על לעת שיכנוס לוי עם בת שמעון דעביד ליה נייח נפשא ומתוך שהוא עני גמר ואקני לו נכסיו ללוי כדי שימשך מזאת הנשואין הנאה לשמעון ואל תשיבני ממה שכתוב בשאלה שלא יפסל שטר מתנה זאת וכו' אלא יהיה נדון ליפוי כח לוי ויורשיו דמשמע קצת לתועלת היבם ניחא אי הוו כאן נשואין גמורין אבל השתא דקאמר אם ישא את בת שמעון ואיכא אומדנא וגילוי דעת גמור שיהיו נשואין גמורין נל"עד שלא יזכה יבם בנכסי ראובן דלאו כל כמיניה להוציא ולשלול אח יורשיו מנחלתו ובודאי שבנדון זה ידם על העליונה וטענינן ליורשי ראובן ויזכו בדין מכל הני טעמי דכתיבנא:
ומלבד דאיכא עוד טעמא אחרינא דסותר לגמרי טענתיה דיבם והיינו דנכסים אלו ראויין לבא לאחר מכאן ועדין לא זכה בהם לוי בעודו בחיים ולא היה מוחזק בהם וזהוא דין פשוט במשנה ובפוסקים כמו שכתב הרמבם בהלכות נחלות פ' שלישי מי שיבם אשת אחיו הוא יורש כל נכסי אחיו המוחזקים וכל הראויין לבא לאחר מכאן הרי הוא בהן ככל האחין שהרי בכור קרא אותו הכתוב שנ' והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת ולא ימחה שמו מישראל עכ"ל ותפשוט מינה שאלתינו דהא אין נכסי ראובן מוחזקים ביד לוי כדי שיקום אחיו תחתיו לירש מכחו אח נכסי ראובן ואפי' ראויין לבא ליכא כל זמן שלא נשא את בת שמעון וגם לא ידעינן בברור אם קיים תנאו או לא אין אחיו מוחזק וכיון שמת קודם קיום תנאו אפילו ראויין לא קרינן לנכסים אלו:
זאת תורת העולה מכל האמור דהאי איתתה זקוקה ליבם מספק ומטעמא דאין ספק מוציא חדי ודאי ובם אלישנא דשטרא מוכח בהדיא דאדעתא דנשואין קא מקני ליה נכסיו ומשום הכי יזכה בדין יורשי ראובן בנכסיו זאת היא דעתי הקלושה והחלושה ועם כל זה אני מכיר את עצמי ומעוט ערכי ושפל חצבי והאל יתברך יצילני מכל שגיאה כי דעת ממני פליאה:
בסדר ובשנת ואתנה לך את לחת האבן לפ"ג:
נאם הצעיר יצחק בן שלמה סרוק יצ"ו