שאלה ראובן נתן לשמעון בתורת מתנת בריא קרקע א' גופו מהיום ופירות לאחר מיתה ועשה לו שטר על המתנה הנז"ל בכל החיזוקים אלא שלא הוזכר שם אם החזיק שמעון בקרקע הנ"ל בחיים חיותו או אם נמסר שטר המתנה הנז"ל בידו יען כי שטר המתנה הנז"ל יצא מתחת יד שליש אחרי מות ראובן הנותן ולא נודע באיזה אופן זכה למקבל המתנה והנה שמעון מקבל המתנה מת בחיי ראובן הנותן והניח' אלמנתו שרה ובנו זבולון שהיה לו ממנה ויהי מקץ שנתים ימים למיתת שמעון הנז' נפטר ג"כ ראובן הנותן ואז בא זבולון בן שמעון לזכותו קרקע הנז"ל בכח השטר הנ"ל שלע"ע יצא מתחת יד יהודה בן יעקב באמרו שמצא את השטר הנז' בתוך שאר כתבי ושטרות שהניח לו' אביו ושאינו יודע איך בא השטר הנ"ל ביד אביו נ"ע. ויורשי ראובן טוענים כנגדו ואומרים שמעולם לא זכה שמעון במתנה הנז"ל כלל ושהשטר הנז"ל שלע"ע נמצא ביד יהודה בן יעקב שלא נעשה כי אם לפנים כדי להציל הקרקע הנ"ל מיד ראובן מורישם שהיה מבזבז על נכסיו וכדי שלא ימכרנו ויבזבז ג"כ דמיו הכריחוהו לעשות שטר המחנה הנז"ל לטובתם ולהפקיד אותו ביד יעקב ושמעולם לא זכה שמעון בקרקע הנ"ל ולא בא השטר הנז"ל בידו ושכל זמן דלא חטא שטרא ביד המקבל המתנה דלא זכה בה וזבולון בן שמעון טוען שאליו דוקא הזכות של הקרקע הנז"ל שהוא יודע בבירור שאביו זכה בשטר המתנה ושבא לידו בחיים חייתו והחזיק בו ושאחר כך בא ליד יעקב למשמרת ומה גם שנמצא כתוב בשטר דקנו מיד ראובן הנותן לזכות שמעון המקבל ונחתם בעדים שטרי' ועדי השטר הנז"ל שחתמו עליו אינם בפנינו בדי לידע מהם אמיתות הענין וגופה דעובדא היכי הוה וכדי להשקיט המחלוקת החריבה מביניהם הסכימו לבא לבית מדרשו של שם לשאול מה יהיה משפט המתנה הנז"ל מי יזכה בה כפי דין תורתינו הקדושה ומאת ה' תמ"ש
תשובה בטרם כל דבר צריכים אנו לידע אם שמעון זכה במתנה הנז"ל או לא זכה כי בתחילת העיון היה נראה שלא זכה מעולם בקרקע הלז כיון שלא הגיע לידו שטר המתנה וכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות זכיה ומתנה דין י"א הכותב בשטר נתתי שדה פלוני לפלוני או שכתב נתתיה נו או הרי היא שלו ה"ז זוכה בה כשיגיע השטר לידו כי' ואם כן הכא כיון שלא הגיע השטר ביד שמעון היה נראה שלא זכה במתנה:
ואמנם לאו מילתא היא שהרי היא הרמב"ם ז אצל כתב שם בפרק ח' דין י"ח וז"ל אל תטעה בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת שכיב מרע אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו יראה מדבריו אלה שאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל:
ואף על פי שרבינו אלפסי כתב בתשובה דהא דאמרינן דמשעת קנין זכה ה"מ דמטא שטרא לידיה ומיהו כל היכא דמטא שטרא לידיה אפילו אחר כמה ימים זוכה הוא למפרע מיום הקנין כבר כתב הריטב"א על דבריו אין זה דרך רש"י ושאר רבותינו אלא שאפילו לא הגיעו לידו מעולם וכה במתנתו משעת קנין והכי רהטא כולה דשנים אוחזים ולזה הסכימו שני רבותי הר"אה והרשב"א וכן נראה דעת הרמב"ם ממ"ש בהלכות זכייה אל תטעה בשכיב מרע שכתב כל נכסיו וכו' ולא אמרו בפרק י"ב דשטר מתנה בעינן שיזכה בה מחיים אלא דווקא בדייתיקי שהיא מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה ואפילו יש בה קנין בחיפה כחו אבל במתנת בריא אפילו במהיום ולאחר חיתה ומ"ט בשנים אוחזים איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה כבר נתפרש דהיינו לענין שאין הזוכה מחזיק לאכול פירותיה מחיים אבל בגופא של מתנה זוכה הוא בה מפני מהיום וכו' זיל קרי בח"מ בב"י סימן רמ"ג ואם כן נמצא שאפילו אם לא הגיע השטר ליד שמעון מקבל המתנה דזכה בה משטה דקנו מיד ראובן הנותן לזכות שמעון המקבל:
וכן דעת הריב"ש ג"כ שכתב בסי' קס"א אע"פ שרבינו חננאל כתב דכי אמרינן בשטרי הקנאה דמשעת קניין שעביד נפשיה הני מילי היכא דמטא שטרא לידיה אבל אי לא מטח שטרא לידיה לא וגם הרי"ף כתב כן בתשובה כבר דחו האחרונים דבריהם והוכיחו כדברי רש"י ומ"ש הרממ"ם בפרק ט' מהלכות זכיה ומתנה מי שמת ונמצאת דייתקי קשורה על ירכו אע"פ שהוא בעדים וקנו מידו הרי זה אינה כלום וכו' כבר ביאר מגיד משנה שזה הוא במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי זכה בהן כיון שיש בהם קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה וכ"כ הרב מיגש וכ"כ עוד מגיד משנה בפ' יח מהלכות גזילה שדעת הרמ"בן והר"שבא כדעת רש"י ון' מיגאש וכן כתב הרי"טבא גם מדברי הרמב"ם נראה שכן דעתו שכתב בפ"ת מהלכות זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל נראה מלשון זה שאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל עכ"ל ומעתה מה שכתב נמקי יוסף שדעת הרמב"ם כדעת ר"ח והרי"ף באותו לשון של פ"ט מהלכות זכיה ומתנה כבר נתבאר שאינו כן אלא שדעתו כדעת רשי ון' מיגאש והר"מבן והרשב"א ז"ל וזה לשון הרשב"א בתשובה דברי רשי מוכרעין הם מוכרחים ואין לזוז מהם וכמה ראיות יש שאין תשובה עליהם עכ"ל וכדבריהם סתם דבריו הרב בעל הטורים בטור ח"ח בסי' ס"ה שכתב זה לשונו המוצא שטר מתנת בריא או שטר מכר אפילו אומר הנותן או המוכ' שיתנהו למקבל או ללוקח לא יתננו לו אלא אם כן פירש במתנה ששייר לעצמו כח שיוכל לחזור בו כל ימיו כו' ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לי מיד אע"פ שלא הגיע השטר לידו יחזיר אפילו לא שייר לו כח שיוכל לחזור עכ"ל וכתב מרן ומ"ש רבינו בשטר הקנאה דמחזירין בכל גוונא כתב ה' המגיד פי"ח מהלכות גזילה שכך כתבו הרמב"ן והרשב"א משום דס"ל כנה שקנו מידו זכה אפילו לא רע ספרפ, לידיה וכן דעת רש"י ון' מיגאש אבל להרי"ף ור"ח דסברי דכל דלא מטא שטרא לידיה לא קנה אפילו בשטרי הקנאה לא יחזיר וכבר כתבנו בסי' נ"ט דלית הלכתא כר"ח והרי"ף בהא לפי שכל הפוסקים חולקים עליהם עכ"ל:
וראיתי בתשובת שאלה להרא"ש כלל ס"ו סי' ג' שאף דעתו ז"ל כן היא ושדחה שם דברי השואל שהיתה דעתו שהמתנה בטלה שכתב שאלת ראובן הוציא שטר משכונא על חצר ידועה לשמעון וללאה אמו ובא שאול בנו של שמעון והוציא שטר מתנה שלאה נתנה לו החצר קודם זמן שטר המשכונא של ראובן וטען ראובן ששטר מתנה זו לא בא ליד שאול בחיי לאה וקנהו ולא זכה בו מעולם אלא היה מופקד  ביד לוי ונתנו לשאול אחר פטירת לאה ושאלו ללוי היאך בא שטר זה ליד שאול והשיב ששטר זה לא נפקד אצלו אלא לאה הפקידה כרך אחד אצל ישמעאלית אחת שפחתה וכשנפטרה לאה לקח לוי אותו הכרך מן השפחה ולא עיין אם היו בו שטרות ופירות ונתנו לשמעון אבי שאול ועוד אומר לוי שמעולם לא צותה לאה לא מחיים ולא בשעת פטירתה שינתן השטר לשום אדם ושאלו לשאול היאך בא השטר לידו או אתו והשיב כי מן הכרך הנזכר שנתן לוי לשמעון לקחו אחר פטירת זקנתו ושהיתה אומרת לו הזקנה שחצר שלי וכתבת דמתנה זו אינה כלום מאחר שהודה שאול מקבל התחנה לפני בית דין שאחר פטירת זקנתו באה בידו מתנה זו וכיון שלא הגיע לידו ולא זכה בו אחר מחיים שאין מתנה זו מועלת שאין שטר לאחר מיתה:
תשובה לא הבנתי דבריך כי מאחר שכתוב בשטר שלאה נתנה החצר בקנין לשאול בן בנה מה אנו צריכים שיגיע השטר לידו או שיזכה לו בו חאר מחיים מה שייך כאן לומר אין שטר לאחר מיתה כי שטר זה אינו אלא לראיה בעלמא כי משעת הקנין כבר זכה שאול בחצר וזכין לאדם שלא בפניו ואי משום שהוחזר השטר ליד הנותן בשביל זה לא נתבטלה המתנה דהא מילתא היא פלוגתא דרש"בג ורבנן רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר חזרה מתנתו וחכמים אומרים לא חזרה מתנתו והלכה כחכמים ועוד כתבת ומסתייע' מילתא  מה ששנינו מי שמת ונמצאת דיאתיקי קשורה לו על ירכו הרי זה אינו כלום זכה בה לאחר בין מן היורשים בין שאינו אן היורשים דבריו קיימים וה"ה במתנת בריא שצריך נתינה או זכייה על ידי אחר. הדין סייעתא לאו כלום דדוקא במתנת ש"מ צריך זכייה על ידי אחר כי ש"מ יכול לחזור בו ואף על פי שכתבה שמא היינן ולא נתנה לו. כי מתנת ש"מ הוא בלא קנין ואין המקבל יכול לזכות אלא על ידי קבלת השטר או שיזכה אחר בשבילו וה"הנ במתנת בריא אם כתב בשטר שדה זו נתונה לפלוני לא זכה בו עד שיבא השטר לידו אבל במתנת בריא בקנין אינו צריך שיזכה המקבל בשטר כי משעת הקנין קנה השדה והשטר אינו אלא לראיה בעלמא. ועוד כתבת ומצינו לאחד המפרשים נוסח זה כיון דקיימא במתנה דבדעתיה דנותן תליא מילתא ובגילוי דעתא סגי אין לך גילוי דעתא גדול מזה שלא נתן השטר למקבל מתנה הילכך אף על פי שקנו מידו במתנה זו כיון שאין ידוע שבא השטר ליד מקבל המתנה ואנו מוצאים אותו עכשיו ברשות הנותן אין מתנתו מתנה אלא אם כן יעידו עדים על פה שזכה בו על ידי אחר למקבל מתנה או על ידי עצמו שמסרו לו או על ידי אחר נראה מתוך לשונך שמפרש זה כתב דבריו על מתניתין דיש נוחלין מי שמת ונמצאת דיאתיקי קשורה לו על ירכו ולא דבר כלום במתנת בריא אבל במתנת שכיב מרע ורוצה לומר שאם הוא מתנת שכיב מרע בכולה אף על פי שקנו מידו לא מהני אם לא שמסר השטר למקבל משום שמתנת שכיב מרע בכולה אפילו בקנין יכול לחזור וכיון שלא מסר השטר ליד המקבל חיישינן שמא כתב ליתן ונמלך בו אבל מתנת בריא משעת הקנין כבר זכה המקבל ואין בו חזרה כו' ומה שהבאתה ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב וכן מי שכתב שטר חוב של עצמו ונתן השטר ביד שליש ואמר לו יהא אצלך ולא פירש כלום ומת הרי זו אינה כלום ובאתה לדמות שטר מתנת בריא בקנין לשטר חוב. אין הנדון דומה לראיה שכותבים שטר ללוה ואף על פי שאין מלוה עמו ושמא כתב ללוות ולא לוה אבל במתנה בקנין מיד שהקנה זכה המקבל הילכך נ"ל כמו שכתבתי שזכה שאול במתנה זו עכ"ל הנה מבואר מה שאמרתי:
וכיון שכן הוא הדין דבנ"ד נמי זכה שמעון במתנה משעת הקנין אפילו אם לא הגיע השטר לידו. ומה גם כי זבולון בנו אומר שהוא יודע בבירור שאביו זכה בשטר המתנה ושבא לידו בחיים חייתו והחזיק בו. דזכה שמעון במתנתו בלי מחלוקת. ואף על גב שאח"כ בא ליד יעקב למשמרת. ודאי שלא מפני זה נתבטלה מתנתו כמבואר בדברי הרא"ש. ומה שיורשי ראובן טוענים ואומרים שלא נעשה השטר כי אם לפנים כדי להציל הקרקע מיד ראובן מורישם שהיה מבזבז כל נכסיו וכדי שלא ימכרנו ויבזבז ג"כ דמיו הכריחוהו לעשות שטר המתנה הנז"ל וכו' טענתם תהו דאם כן לא היה עושה השטר מתנה בכל החיזוקים. ולא היו קונין מידו. ולא חותמים עדים כשרים אלא ודאי שאין להאמינם. ויראה לי לדמותו להא דכתב מהר"י קולון בשורש כ"ב שאין אדם נאמן לומר לחבירו שהשיעבוד אשר נשתעבד לו עשה כדי להבריח נכסיו מבעל חובו ואפילו העדים עצמם אינם נאמנים לומר דהוי מברחת לפי שמשימין עצמם רשעים דאמרי דחתמי מברחת דעולה היא זיל קרי שם. וה"ה הכא נמי בנ"ד ודוק הנראה לעניות דעתי כתבתי ותו לא מידי:
נאם הצעיר משה בהר"ר דוד רודריגז לופיש נ"ע
בא המררה ב' לה' תמוז שנת התקמ"א
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח בהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל