שאלה יעקב קנה ממעותיו תכשיטי זהב וכסף והיתה מתקשטת בהן אשתו רחל ובהיותו בריא כמו שנה קודם מיתתו נתנם במתנת בריא לבנו ראובן בקנין סודר ובכל התנאים המועילים להקנות שתהיה הגוף קנוי לו מעכשיו ושלא יהיה יעקב הנזכר רשאי למוכרם זולתי שכל ימי חייו יהיו ברשותו להשתמש בהן ולהתקשט רחל אשתו כמו שהיתה רגילה לעשות עד עתה אמנם תכף במותו יקחם ראובן שהם שלו למפרע מהיום: ויהי לעת מיתת יעקב עיכבה אלמנתו רחל אלו החפצים שהיו ברשותה ורצתה לזכות בהן בשביל מזונותיה ולפריעת נדונייתה כדין אלמנה שתפסה וכו וראובן טוען שאלו החפצים הם שלו ומשעת המתנה הם קנוין לו ולא תועיל תפיסתה אלא בנכסים שנמצאו ליעקב בשעת מיתתו אבל מה שנתן קודם שלו הוא ורחל תשיב אמריה לו שכיון שבביתו וברשותו נמצאו אינון אחראין וערבאין למזונותיה ולנדונייתה ועתה לשאול הגיעו הדין עם מי ואת"ל כיון שיש לזקן נכסים אחרים אין תפיסתה כלום עדין תבעי לך במקום דליכא נכסים אחרים מה יהיה דינו: ואתה אוהב וחבר טוב מכת ראשונה של חברת ע"ח מעשי ידיך להראות לנו דעתך הנכונה מי הוא הצדיק בריבו ושכ"מה:
תשובה תנן בהנזיקין דף מ"ח אין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו הן זבורית מפני תקון העולם: ובגמ' בעי רב אחדבוי במתנה היאך תקנתא הוא דעבוד רבנן משום פסידא דלקוחות אבל מתנה דליכא פסידא דלקוחות לא או דלמא מתנה נמי אי לאו דאית ליה הנאה מניה לא יהיב ליה מתנה והלכך כלקוחות דמי א"ל מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי ת"ש שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' עד לפיכך יבא עליו שטר חוב גובה משלפניו אין לו גובה מלפני פניו ואע"גב דקמא בנונית ובתרא זיבורית מזיבורית גביא מבנונית לא גביא ש"מ במתנה נמי עבוד רבנן תקנתא הכא במאי עסיקינן בבעל חוב והא תנו קאמר תנו בחובי ולחזי שטרא דמאן קדים דליכא שטרא והא כל הקודם בשטר קאמר בשטר פקדתא א"א אפילו מתנה נמי ולא קשיא מאי גובה מן האחרון אין נפסד אלא אחרון וא"א דשוו כולהו להדדי ע"כ ופירש רש"י ז"ל במקום שיש בני חורין. דאתו לקוחות לאנצויי ולמימר מיניה גביה שהרי יש לך מקום לגבות: במתנה היאך אם שעבוד של משועבדים אינו מחמת מכר אלא שנתן במתנה לאחר שלוה מזה ושייר זבורית לפניו היאך מגבי מזיבורית בני חרי או מבנונית משועבדי. איבעית אימא וכו' לעולם אי קמא בנונית ובתרא זבורית מקמא גבי דשקיל דיניה ולא אמר במתנה אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ומאי גובה מן האחרון אינו נפסד אלא אחרון דכי נמי גובה מקמא חוזר על האחרון וגובה ממנו דאמר ליה לית לך למשקל מקמאי: ואעג"ב דלא אפשיטא הבעיא בגמ' כל הפוסקים ז"ל הסכימו דלענין זה מתנה ומכר שוים הם וכשם שאין המלוה גובה מנכסים המשועבדים מחמת שמכרם הלוה כשיש שם בני חורין ואפילו זבורית הכי נמי אינו יכול לגבות חובו מנכסים המשועבדים במתנה כשיש אחרים בני חורין כדמוכח מדברי הרי"ף שכתב וז"ל אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין לא שנא מכר לא שנא מתנה דתניא וכו' שמעינן מינה דבמתנה נמי עבוד רבנן תקנתא וכן הלכתא ואע"גב דדחינן ואוקימנא בב"ח אי נמי אין נפסד אלא אחרון אי נמי בדשוו קרקעות להדדי ההוא דחייתא בעלמא היא ולא סמכינן עלה עכ"ד: וכן כתב הרמב"ם ם בפרק י"א מהלכות מלוה ולוה המלוה את חברו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות תובע את בעל חובו תחילה אם מצא עמו נכסים בין מטלטלין בין קרקעות גובין מהם ברצון הלוה ואם לא נתן הלוה מדעתו מגבין אותו בבית דין לא הספיק לוכל הנמצא כנגד שטר חובו הרי זה גובה מכל קרקעות שהיו לו ללוה אע"פי שהן עתה מכורים או נתונים במתנה הואיל ומכר הלה או נתן במתנה אחר שנשתעבד עבד בחוב זה הרי זה מוציא מיד הלקוחות או מיד מקבלי המתנות ע"כ וכן הביא נמי הטור בח"מ ס' קי"א:
ודע והבן דעקר זה שוה בין לגבית חוב בין לגבית כתובה דאין גובין לאשה כתובתה מהלקוחות או ממקבלי מתנה בזמן שיש ללוה נכסים אחרים בני חורין כמו שכתב הרמב"ם בפ' ט"ו מהלכות אשות והטור ובית יוסף בא"ה ס' ק':
ודבר ברור ומבואר לכל יודעי בינה והשכל דכפי דין הגמרא אין שעבוד לעולם במטלטלים ואע"גב שאם בא המלוה לגבות חובו בחיי הלוה גובה הוא מכל מה שימצא הן מטלטלין הן קרקעות כמבואר במי שמת דף קכז מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וכתבו הרמב"ם פרק י"ח מהלכות מלוה ולוה מ"מ אם מכר הלוה אותם המטלט' או נתנם במתנה ואין לו נכסים אחרים אין כח במלוה לטורפם מהלקוחות או ממקבלי המתנות לפריעת חובו וכן אם מת הלוה והניח מטלטלים ובא ב"ח ליפרע מיורשיו אין חייבים היורשין לשלם מהמטלטלים אלא משום מצוה כמו שאמרו ז"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אבל אם לא רצו אין כופין אותם כיון שאין המטלטלין תחת שעבוד חוב מן התורה אבל הגאונים תקנו שיגבו הבעל חוב והאשה מהמטלטלין שהניח מורישם ונתפשט תקנה זו בכל ערי ישראל כמבואר בכל הפוסקים והביאו הרמב"ם בפ' י"א מהלכות מלוה ולוה ובמקומות אחרות והטור ומהרי"קא בא"ה ס' ק' ובח"מ ס' קי"א:
אך מה שיש לבאר הוא אם יש כח למלוה ולאשה בזאת התקנה לטרוף מהמטלטלין שמכר או נתן במקום שאין שם מטלטלין בני חורין או לא ר"ל אם נאמר שתקנה זו לא עשו הגאונים אלא לגבות מטלטלין מהיורשין לבד אבל לא מהלוקח ומקבל מתנה או דלמא עשאוה כדי שיגבו בכל ענין והיה איך שיהיה ולא יכולתי לפשוט ספק זה מדברי הרמב"ם משום שדבריו סתומים וחתומים הם שהרי בהלכות אישות כתב וז"ל תקנו הגאונים בכל הישיבות שתהיה האשה גובה כתובתה אף מהמטלטלין כדרך שהתקינו לב"ח לגבות מהמטלטלין ופשטה תקנה זו בכל ישראל וכן שאר תנאי כתובה ככתובה הן וישנן במטלטלין כבקרקע עכ"ד ומדכתב וישנן במטלטלין כבקרקע משמע שלדעתו יפה כח המלוה בתקנה זו לגבות מהמטלטלין המשועבדין כדרך שכוחו יפה מן התורה בקרקעות וכשם שבקרקע גובה מהלקוחות הוא הדין גם כן במטלטלין אבל בפרק י"א מהלכות מלוה ולוה כתב בענין אחר וז"ל כבר תקנו הגאונים אחרונים שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מהיורשין וכן דנין ישראל וכו' נראה מדבריו דלא אלים תקנה זו אלא לגבות מהיורשים אבל לא מיד הלקוחות ומקבל מתנה: אבל התוספות והר"אש פרשו סברתם יותר ופסקו בהחלט דאין כח בתקנה זו לגבות אלא מהיורשים לבד כמבואר בהתוספות פרק מציאת האשה דף ע"ז ובפסקי הר"אש ס' ה' שדברו התם לענין מכר ובפרק נערה שנתפתת' דף מט' ע"ב כתבו התוספות ולפי מה שתקנו הגאונים שהאשה גובה כתובתה ומזונות ממטלטלי דיתמי כ"ש דגובה ממתנת ש"מ דרבנן דבהאי גוונא אמרינן ביש נוחלין אבל מתנת בריא לא גביא. והר"אש בפ' האומר האריך מאוד ולבסוף כתב וז"ל נהי שתקנו הגאונים שיגבו ממטלטלי דירושה מ"מ ממטלטלי דמתנה לא יגבו לא מבעיא אם נתן האב אלא אפילו נתנו היתומים נמי לא גבו ע"כ: והכריחם להחזיק בסברא זו ההיא דפרק יש נוחלין דף קל"ג אמר רב הונא ש"מ שכתב נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואתמר עלה למאי הלכתא ומסיק סבר רב אדא בר אבא קמיה דרבא למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו ניזונת מנכסיו ואם לאו אין אלמנתו ניזונת מנכסיו א"ל רבא מגרע גרעה השתא בירושה דאורייתא אמרת אלמנתו ניזונת מתנה דרבנן לא כ"ש. ופרש רשב"ם מהכא שמעינן דהא דק"ל דמזון האשה והבנות לא טרפא ממשעבדי ה"מ מתנה גמורה או מכר גמור אבל מתנת ש"מ אלמנתו ניזונת: משמע מדנקט מתנת ש"מ ולא הזכיר מתנה סתם דדוקא מתנת ש"מ הוא דאמרינן שהאלמנה ניזונת ממנו משום שהיא תקנת חכמים אבל מתנת בריא שהיא מתנה מן התורה אינו משועבד לא לכתובה ולא למזונות ולזה אין האלמנה ניזונת מהם ואם כן יפה כח מתנת בריא מכח יורשים שהרי האלמנה ניזונת מנכסי יורשים כדתנן אלמנה ניזונת מנכסי יתומים ואינה ניזונת ממתנת בריא ויש לומר דבכתובה גם כן אע"גב שגובה מהיורשים מפני שאין כחם כל כך ממקבל מתנה לא תגבה דאלים כחיה: ואף שראיה זאת אינה כל כך צודקת שיש לאומר שיאמר דלעולם אין כח מקבל מתנת בריא גדול מכח יתומים אלא שוים הם שהרי שניהם מן התורה והטעם שהזכיר רבא מתנת ש"מ ולא אמר מתנה סתם מפני שבה ללמוד שתזון האלמנה מהמתנה בקל וחומר מהיורשין ולזה אמר מתנת ש"מ לא כ"ש דלשון זה לא היה צודק במתנת בריא מאחר שכחו שוה לכח יורשין כי בשני דברים המתדמים לא יצדק מי שיאמר אם יש באחד מהם דין זה כ"ש שיהיה בחברו אבל יבדק במתנת ש"מ שאין דומה ליורשין במה שאין כחו יפה ככחם ונוכל לומר שאם ביורשין שכחן גדול נאמר שאלמנה ניזונת כל שכן במתנת ש"מ דגרע כחו ואם תשאל ואיך יהיה דין מתנת בריא נשיב שהוא שוה לדין יורשין כיון שכחם שוה מן התורה ולעולם שתהיה ניזונת ממתנת בריא כשם שהיא ניזונת מנכסי היתומ' כן גובה כתובתה בכח תקנת הגאונים כשם שהיא גובה מהיתומים אבל יש להם ראיה אחרת יותר צודקת שלמדו משם בבירור דכח מקבל מתנת בריא יותר גדול מכח יורשין שהרי אמרו ז"ל בב"ק דף מ' מצא שטר חוב שיש בו אחריות נכסי לא יחזור אפילו כשחייב מודה דחיישינן לפירעון ולקנוניא ושטר שאין בו אחריו יחזיר משום דלא גבי ממשועבדי וזה מוסכם מכל הפוסקים ז"ל ואם איתא דמקבל מתנה שוה ליתומים כשאין אחריות בשטר למה יחזיר ניחוש שמא יבא המלוה לגבות בו ממקבלי מתנה שהרי גובה הוא מן היתומים כדאיתא בגט פשוט הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ומדלא חששו משמע שסוברים דלעולם אין מלוה על פה נגבית ממתנת בריא אף שנגבית מהיתו' אלמא דכח מקבל מתנה עדיף מכח יורשין: ומתוך ראיות אלו שכתבו התוספות והר"אש ועוד יש להם אחרות עד שהאריכו הרבה בדבר פסקו דאין גובין הבעל חוב והאשה בתקנת הגאונים אלא או ממטלטלי דיתמי או ממתנת ש"מ אבל לא מהלקוחות או מתנת בריא דשעבודם דאורייתא ונמשכו אחריהם הרבה מהראשונים ואחרונים ז"ל ובכללם הבעל התרומות בשער מ"ג והטור ובית יוסף בחשן משפט ס' קי"א:
וכל אשר נתן האלדים חכמה בלבו לא נעלם ממנו שאם נכתב בשטר חוב או בכתובה מטלטלים אגב מקרקעות חל השעבוד גם על המטלטלין וגובה מהלקוחות או ממקבלי מתנה מדינא דגמר' ומבואר הוא בחזקת הבתים דף מ"ד דאתמר התם אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קנה קרקע קנה מטלטלי ופ' רש"י ז"ל וגובה מטלטלין מהלקוחות דנכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה והוא הדין לענין שעבוד דמיגו דחייל אמקרקעי חייל נמי אמטלטלי: וכן כתב הרמב"ם בפ' י"ח הקנה לבעל חובו כל המטלטלין אגב קרקע שיש לו להיותו נפרע מהכל הרי זה טורף מאותן המטלטלין: וזה דעת הטור ומהרי"קא בס' קי"ג:
ועוד בריך שתדע שבזמן הזה נהגו בהרבה מקומות שכותבין בשטרי ההלואה שהלוה משעבד למלוה מטלטלים אגב קרקעות ויש תועלת גדול בזה משום שרוב העסק נעשה בזמננו במטלטלים ויכולים הבעלי חוב לגבות חובם כפי תנאי זה מכל נכסי הלוה שנמצא הן ברשותו הן ברשות יורשיו ואין צורך להם בתקנת הגאונים ועוד יש תועלת אחרת דכפי תקנת הגאונים אינם גובים מהמטלטלין המשועבדים כמו שהוכחנו לפי מסקנת הבית יוסף ובתנאי זה יכול הוא לטרוף מהלקוחות וממקבלי מתנה אם לא מצא מטלטלים בני חורין כפי תנאו דכל תנאי שבממון תנאו קיים: ומנהג זה היו נוהגים כבר בזמן הרמב"ם כמו שמפורש בחבורו סוף פ' י"א מהלכ' מלוה ולוה: ובפרט בכתובה מצאנו שנתפשט מנהג זה בכל ערי ישראל שמשעבדי' מטלטלי אגב מקרקעי והביאו הרב פ' י"ו מהלכות אישות וז"ל כבר נהגו בכל המקומו' שידענו וששמענו שמען שיכתבו בכתובה בין קרקעי בין מטלטלי ודבר זה תקון גדול הוא ואנשים חכמים ונבונים הנהגו דבר זה שהרי תנאי שבממון הוא ונמצא אלמנה גובה מהמטלטלים בתנאי זה לא בתקנת הגאונים וכן כתבו הטור ומהרי"קא בא"ה הס' ק':
העולה מכל מה שכתבנו הוא הא' דאין נזקקין בשום ענין בנכסים המשועבדים בזמן שיש שם בני חורין ר"ל שאין מגבים לבעל חוב או לאשה בכתובתה מהלקוחות או ממקבלי מתנת בריא כל זמן שהניח המת נכסים אחרים שאינן משועבדים הן קרקע הן מטלטלים ואפילו שעבד מטלטלי אגב מקרקעי: הב' אם לא נמצאו בני חורים אחר מות הלוה או הבעל וגם לא שעבד מטלטלי אגב מקרקעי הפסידו הבעל חוב והאשה ואינם גובים ממקבלי מתנת בריא ממטלטלין אבל אם הניח חפצים והם ביד היורשין ואינם רוצים ליתנם כופין אותם בכח תקנת הגאונים הג' אם שעבד דבשטר כל נכסיו קרקע ומטלטלים שקנה ושיקנה הן בחיו הן במותו חזי גובים מהלקוחות וממקבלי מתנות אם לא נמצאו בני חורין מפני שחל השעבוד על המטלטלין כעין שחל על הקרקע ונמצא שאותן החפצים שמכר או נתן אחר שנשא או לוה היו משועבדים מקודם לב או לכתובת אשה:
ועתה טרם נבוא לבאר מה שנסתפקת בשאלתך יש לך לידע שלא נעלם ממנו מחלוקת אחרת שיש בפוסקים בגדירת שם נדוניא שלדעת הרמ"בם לא יוגדר בשם נדוניא לא הנכסים שהביאה האשה מבית אביה ומקבל הבעל אחריותם עליו דאז דינם כדין חוב אבל מנה מאתים ותוספת הם נגדרים בשם כתובה ויש אחרים שחולקים עליו וסוברים שהכל נכלל תחת שם כתובה או נדוניא אבל לא ראיתי להאריך בדבר משום דלענין המבוקש ממנו אין תועלת במחלוקת זה שהרי כולם הסכימו שדין הכתובה כדין החוב לטרוף ממשועבדים:
ואחר שהצענו לפניך העיקרים האלו נראה שבנקל תוכל לבוא אל מקום שכל קו מגמתיך הוו רצוני לידע מה יהיה משפט רחל אלמנת לין שנתן בעלה בחייו לבנו ראובן במתנת חר מותו קדמה היא ותפסה אותם וטוענת שרצונה לעכבם אצלה כדי לגבות מהן מזונותיה ולפריעת נדונייתה וכו ומהנראה מדבריך נסתפקת בנדון זהב ספקות הא' בענין שהניח יעקב נכסים אחרים ואינה רוצה לגבות כתובתה מהם כי אם מאותם שנתן בעלה לראובן שעכשיו הן ברשותה הב' אם לא נמצאו ליעקב שהניח נכסים לבד מאלו ולזה תפסה אותם ועכבתם בין למזונותיה בין לכתובתה ואחר באורנו ספקות אלו עדין חל עלינו לבאר אם דין המזונות שוה בענין תפיסה לדין הכתובה או לא: ולספק הא' נראה לנו דהדבר ברור כשמש שהדין עם ראובן לפי העקר שהשרשנו דאין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין וגם שהמחנה נגדר תחת ס"ג נכסים משועבדי' אם כן אין יכולת ביד רחל לעכב מתנה שנתן לו אביו במתנת בריא בטענה חלושה שטוענת דרצונה לעכב חפצים הללו למזונותיה ולנדונייתה שהרי הניח לה בעלה נכסים אחרים דיכולה היא שתגבה משם המזונות והנדוניא בלא שיפסיד ראובן מה שנתן לו אביו וכיון שתפסה שלא כדין מוציאים אותם מידה ליתנם לראובן שיזכה בהן כפי תנאי המתנה:
וטעם זה שטענה ליפות כחה ולזכות בדינה שהחפצים האלו הם ברשותה ורצונה לעכבתם אצלה ולקיימם כדין האשה שתפסה וכו' אף שבתחילת העיון היה נראה טעם זו חזק כראי מוצק ומיוסד על שרשי עניינים אחרים מופתיים ואמתיים משום שיש לנו לפרש דמה שאמרו ז"ל אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אזהרה לבית דין הוא שלא יגבו לבעל חוב הבא לתבוע חובו מנכסים שנמכרו או שנתנו כל שיש שם בני חורין וכן הדין לאשה בכתובתה אבל זה לא ישלול שאם קדמו הם וגבו שיזכו במה שתפסו ואין לנו כח להוציאם מידם דכעין זה מצאנו עניינים אחרים בגמר' ובפוסקים הא' בדין האלמנה שאמרו בהניזונית דף צ"ו אמר ר אלעזר אלמנה שתפסה מטלטלין למזונותיה מה שתפסה תפסה ומעשה היה ותפסה דסקיא מלאה מעות ולא היה כח ביד חכמים להוציאם מידה וכן פסק הרמב"ם בפ' י"ח מהלכ' אישות והטור בא"ה ס' צ"ג הרי לך דכפי דין הגמר' אין אלמנה ניזונת מהמטלטלין שהניח בעלה ואם באת לבית דין לתובעם אין כח בידם לכוף את היתומים שיתנו לה מטלטלין למזונותיה ואפילו הכי מועיל לה תפיסתה וניזונת מהם הב' בדין הכתובה שאם תפסה מטלטלין לפריעת כתובתה בחיי בעלה גובה מהם כאשר בארו בגמר' במקום הנזכר באמרם אלא למזוני מה שתפסה תפסה הכי נמי לכתובה וכן כתב הרמב"ם וז"ל וכן אם תפס' מטלטלי לכתובתה בחיי בעלה ומת גובה מהן אבל אם תפסה אחר מותו בכתובתה אינה גובה מהם וגם בכתובה אם היתה תובעת אותה בבית דין אחר מות בעלה לא היו כופים ליתומים קודם תקנת הגאונים שיתנו לה מטלטלין שאין הכתובה נגבית אלא מקרקעות ואפילו הכי אם תפסה אותם גובה מהם: הג' בדין היתומים שמצוה עליהם לפרוע חוב אביהם אבל אם לא רצו לקיים מצוה זאת אין כופין אותם כמבואר במי שהיה נשוי בההוא מעשה דקטינא דף צ"א ואם קדם הבעל חוב ותפס מטלטלין בחי' הלוה גובה מהן ואין כח ביד היתומים להוציאם מידם וליתן לו זבורית כדי שיגבה ממנו חובו: הד' בבעל חוב דדינו הוא כשבא ליפרע מנכסי יתומים בזבורית ואם קדם ותפס בנונית בחיי הלוה ואחר כך מת הלוה מועיל לו תפיסתו וזה פשוט בפ' בתרא דכתובות שאמרו שם ב' שהוציאו שטר חוב זה על זה וגו' דכולי עלמא אין נפרעין מנכסי היורשין אלא זיבורית ה מ היכא דלא תפיס אבל אם תפס תפס ולפי זה למה לא נאמר גם כן בנ"ד שמאחר שרחל תפסה חפצים אלו תזכה בהם ויהיו מונחים ברשותה אע"גב דאם לא תפסתם לא היתה נפרעת מהם בבית דין אבל אחר שחקרנו בעניינים אלו ובנדון שאנו בו ברוב התמדה והתבודדות כפי האפשר לנו ראינו שאין ערך ודמיון כלל לעניינים אלו עם הנדון הזה דטעם שהאלמנה שתפסה לכתובתה ולמזונותיה וכן הבעל חוב שתפס זכו בתפיסתם הוא משום שלא נולד ליתומים שום הפסד בתפיסה זאת אומה שנולד להם מהפסד הוא דבר מועט מאחר שאם לא ירצו לתת לבעלי חובות המטלטלין שהניח להם אביהם החובות לעולם היו נפרעים מהקרקעות שירשו מאביהם והטעם שאין כופין אותם שיתנו מטלטלין הוא מפני שאינם תחת שעבוד מן התורה מה שאין כן בקרקעות ובמזונות נמי יש לומר שמועיל לה תפיסתה מפני שאין הפסד בזה ליתומים מאחר שהם חייבים לזונה כל זמן אלמנותה כדתנן אלמנה ניזונת מנכסי היתומים ומעשי ידיה שלהם ומה הפסידו בשיהיו המטלטלין האלו ברשותה ותהיה ניזונת מהם וכן נמי הבעל חוב שתפס בינונית בחיי הלוה לא הפסידו היתומים כי אם דבר מועט שהוא ההבדל שיש בין זיבורית לבנונית שהרי כפי הדין היו חייבים לפרוע זבורית ועוד דאין תפיסה מועיל בבעל חוב אלא באותו מביאות שנפרש למטה שאינו דומה כלל לנדון שלפנינו: אבל בנדון שלנו אם נאמר שתזכה רחל במה שתפסה נמצא דראובן מפסיד המתנה שנתן לו אביו בשלא היו משועבדים נכסים אלו לנדונייתה שהרי הניח בעלה אחרי' כדי שתגבה מהם ולא תפסיד לעני זה ממונו ולזה מוציאין אותם מידה ויזכה בהם ראובן שהם שלו משעת שקנאם בתורת מתנה מאביו:
ואם טוב בעיניך להתיישב יותר בדבר תוכל לדון מאלו העניינים עצמם שאין תפיסת רחל מועלת כלל וזה כשתבין מפני מה הצריכו הגמרא והפוסקים ז"ל שתהיה התפיסה מחיים בין כשתפס הבעל חוב בין כשתפ' האלמנה דאז זוכים בתפיסתם אבל אם תפסו אחר מיתה אין מועיל תפיסתם כלל מלבד האלמנה כשתפסה למזונות דאפילו אחר מיתה מועלת וטעם זה החילוק הוא משום שבחיי הבעל או הלוה כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב או לכתובה ואפילו המטלטלים כמו שאמרנו למעלה מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה ונמצא שבזמן שתפסו היו מטלטלים אלו תחת שעבודם אבל תכף אחר מות הלוה שבאו נכסיו לרשות יורשים נפטרו המטלטלים מן השעבוד ונשאר בקרקעות לבד ומשום זה לא זכו במה שתפסו לאחר מיתה שהיה להם ליפרע מהקרקעות המשועבדים להם ולא מאלו שהם של יורשי ולזה מוציאים מידם: אמור מעתה בנדון שלנו נמי שמוציאים חפצים אלו מיד רחל שהרי נכסים אלולא היו תחת שעבוד כתובה אחר שנתנם בעלה לבנו כל זמן שיש שם נכסים אחרים שתגבה מהם ואף שכתב לה מטלטלי אגב מקרקעי לפי שאין תנאי זה מועיל אלא לגבות מהמטלטלין המשועבדים כשלא נמצאו בני חרי אבל אם נמצאו בני חורין אין נפרעין מן המשועבדים כלל: ואותה שכתבנו בבעל חוב שקדם ותפס בנונית דמועיל התפיסה אע"גב שדינו בזיבורית אל תטעה לסבור שהתפיסה מועיל לו בכל ענין דדוקא צריך כעין שהביא הטור והשולחן ערוך ס' ק"ח וז"ל אם תפס בעל חוב בנונית בחיי אביהם כגון שלוה אביהם ממנו מנה והוא לוה מאביה' מנה ויש ליתומים זבורית ולו יש בנונית ובאים ליטול ממנו בנונית בחובם וליתן לו זבורית בחובו הרי זה מעכב בנונית שלו בחובו אבל אם היתה תפיסתו אחרי מות אביהם לא מהניא תפיסה: הרי לך דדוקא בענין זה שהוא רוצה לעכב מה שבידו בעד חובו ויעכבו היתומים מה שבידם בעד חובם מועיל חפיסה אבל בענין אחר כגון שאביהם היה חייב לו מנה וקדם ותפס בחייו בנונית בלא רשות בית דין ומת הלוה מוציאים הבנונית מידו ויגבה מזבורית כדינו ואם תפיסה כזאת אינה מועלת כל שכן וקל וחומר בנ"ש:
עוד טענה דכיון שבביתו וברשותו נמצאו אינון אחראין וערבאין למזונותיה ולפריעת נדונייתה וכו' ואין זו טענה כלל שנא נאמר דין זה אלא בנכסי בעלה אבל חפצים אלו הם חפצי ראובן ונקראים על שמו משעה שקבלם מאביו בתורת מתנה וקנאם בכל התנאים שהמתנה נקנית בהן ולא נשארו שם לא משום התנאי שהתנו ביניהם שיהיו שם כל ימי חיי יעקב אבל לא היה יכול ליתנם אחר כך לאחר או למוכרם נמצא שהיו שם כפיקדון בעלמא ובודאי שלא יעלה על דעת שום אדם דיסבור שיש כח ביד אלמנה לתפוס הפיקדון שהופקד בבית בעלה ולהחזיק בה כדי שתגבה ממנה כתובתה ויפסיד בעל הפיקדון את פקדונו הכא נמי לא שנא:
ואחר שבארנו הספק הראשון וזכינו לראובן בשיוכל להוציא מרחל החפצים שנתן לו אביו נבוא עתה לבאר הספק הב' שהוא בענין שלא הניח יעקב נכסים אחרים שתוכל רחל לגבות מהם למזונותיה ונדונייתה ומשום זה רצונה לעכב ברשותה חפצים הללו ובזה הענין נראה לנו שהדין עם רחל כפי העיקר הג' שכתבנו למעלה שיש כח לבעל חוב ולאשה לגבות חובם מהמטלטלים שמכר או נתן הלוה או הבעל אחר שלוה או נשא אם לא מצאו שם נכסים בני חורים ושעבד להם קרקע ומטלטלים כמבואר בהרמב"ם פ' י"ח מהלכות מלוה ולוה שכתב לא הספיק לו כל הנמצא כנגד שטר חובו הרי זה גובה מכל הקרקעות שהיו ללוה אע"פי שהם עתה מכורים או נתונים במתנה הואיל ומכר הלוה או נתן אחר שנשתעבד בחוב זה וכן פסק הטור ומהרי"קא בח"מ ס' קי"א ודברים קרובים לאלו כתבו לענין גבית כתובה כאשר תמצא בהרמב"ם פ' יו' מהלכות אישות ובטור באבן העזר ס' ק' ומה שלא נמצא בהרמב"ם ז"ל דין גביה ממטלטלין משועבדים הטעם הוא משום שלא כתב דינו אלא לפי שעבוד התורה דאינו אלא בקרקעות בשכתב סתם אבל אם שעבד מטלטלים עם הקרקעות גם לדעתו ז"ל נכנסו המטלטלים תחת השעבוד כאשר בארנו ודבר ידוע שבזמננו נהגו לכתוב בכל הכתובות שעבוד מטלטלין וקרקעות שקנה ושיקנה שתגבה מהם האשה העיקר ותוספת ונדונייתא וכפי זה נמצא שהיו כל נכסי יעקב תחת שעבוד נדוניית רחל ובכללם תכשיטים אלו שנתן לראובן ומאחר שמת ולא נמצאו לו נכסים אחרים יכולה היא לגבות מהם ברשות בית דין ולטרוף אותם מראובן אפילו קדם הוא והביאם לביתו והיה קודם מוחזק בהם כ"ש בנדון דידן שקדמה רחל ותפסה אותם שבודאי זכתה בתפיסה ואת ומחזיקים אותם בידה:
ואם תאוה נפשך לחלוק עלינו ולסתור דעתינו לפי שמצאת מנהג אחר שנוהגים בזמננו שאין מגבין לאשה וב"ח מטלטלים המשועבדין משום תקנת השוק ושורש דבר זה הובא בחזקת הבתים דף מד חמר רבא עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו מ"ט האי אית ליה קלא והא לית ליה קלא ופ' רשב"ם אית ליה קלא הפסידו הלקוחות אנפשייהו והא לית ליה קלא שלא ירעו הלקוחות ליזהר אלמא דכל דבר שאין לו קול בשעת ההלואה שהוא משועבד למלוה אם מכרו אין ב"ח גובה ממנו משום תקנת השוק דאם לא כן אין לך אדם שיקנה חפץ מחברו מפני שירא הוא שמא נשתעבד לשום חוב ויבא המלוה אחר זמן מה לגבות אותו וכיון שבזמננו עיקר העסק במטלטלים נהגו שלא לגבות מהם כל עיקר ואפילו שעבד הלוה מטלטלים אגב קרקעות כמו שהביא הטור בשם אביו הר"אש בס' ס' וז"ל מיום בואי לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי שכותבין בשטר שעבוד מטלטלין אגב קרקעות שאם כן אין לך אדם שקונה חפץ מחברו ורציתי לבטלו ואמרו אע"פי שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח מטלטלין שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק עכ"ד וכן הוא מסקנת הבית יוסף בא"ה ס"ק ובא"מ ס' ל"ז וקי"ג: ואם כן מה שתפסה רחל היה כנגד המנהג ומוציאים אותם מידה כדי שלא תתבטל תקנת השוק י אבל דע דנוכל להשיבך שלא תצדק בדבריך שאין כח במנהג זה אלא שלא להגבות לבעל חוב לכתחילה מנכסים שנתנו כשיבא לתבוע חובו אבל זה לא ישלול שאם קדם הב"ח ותפס אותם דיזכה אף כתקנה זו מפני שדבר זה אינו רגיל כל כך ובמה שאינו רגיל אין בו משום תקנת השוק:
ואף שנודה לדבריך דאפילו כשתפס הב"ח חייב הוא להחזיר משום תקנת השוק מ"מ בנ"ש מועלת לרחל תפיסתה משום שלא הסכימו כל הפוסקים במנהג זה אלא במכר אבל חלוקים הם אם נוהג במתנה דלהר"אש נוהג בין במכר בין במתנה כמפורש באותו ס' שהזכרנו אבל הרשב"א חולק עליו ולדעתו אינו נוהג במתנה שהרי אין בה משום תקנת השוק וכתבו בשמו הבית יוסף בס' שנ"ו ומעתה יכולה רחל שתאמר קים לי כהרשב"א שלא נהגו מנהג זה במתנה ומה שתפסתי כדין היה שהרי היו חפצים אלו משועבדים לנדונייתי ואין כח להוציא אותם מידה שכל בעל דין המחזיק בדבר שנחלקו בו שני עמודי הוראה אין כח בבעל דין חברו להוציא אותו דבר מידו אם טען המוחזק קים לי כאותו פלוני המזכה אותי בדיני כאשר כתב המרדכי פ' נערה שנתפתת' ומה"רי קולון בשורש ס':
ועוד היתה בידינו ראיה אחרת לטעון בעד רחל ה"ה דעת התוספות והגהות מימוניות ואחרים מכת האחרונים הסוברים דמה שאמרו מתנה כמכר להוציא מדי שעבוד היינו דוקא בנותן מתנה לאחר שאינו ראוי ליורשו אבל הנותן מתנה לבנו אפילו במתנת בריא אין דינה כמכר לבוא תחת גדר נכסים המשועבדים מאחר שמקבל מתנה זו ראוי ליורשו ודינה כדין ירושה בעלמא שמגבין ממנה לבעלי חובות אף שלא שעבד להם מטלטלין עם הקרקעות:. אבל מאחר שלא מצאנו בראשונים ובפרט הרי"ף והרמב"ם שיכתבו חלוק זה וגם הטור והבית יוסף לא העליהו בספריהם ראינו שאינו כדאי לסמוך עליו שלא בשעת הדחק כיון שיש לנו ראיות אחרות שהסכימו בהן כל הפוסקים ז"ל:
ועוד בה שלישיה ושבה והיתה לבאר אם דין המזונות שוה לכתובה כדי שתוכל רחל לעכב אבלה מהחפצים האלו העודף מסכום כתובתה ליקח ממנו מזונותיה או שמא אינו ככתובה וחייבת היא להחזיר העודף לראובן: וקודם ביאורנו ענין זה נקדם ונאמר שלא נסתפק לנו כוונתך בדבריך אלו רצתה לזכות בהן למזונותיה ולפריעת נדונייתה: רצונך שדעת רחל לגבות למזונותיה מעכשיו ולעכב השאר כשתרצה לגבות נדונייתה ותבוא לתבוע אותה בבית דין שאלו היתה דעתה לגבות נדונייתה כתובתה מעכשיו דין פשוט ומוסכם הוא כמושכל ראשון שאבדה מזונותיה: ובהצעה זו נחזור אל עניינו ולדעתנו מועלת לרחל תפיסתה למזונות כשם שמועלת לה לפריעת נדונייתה ואף שאין דין המזונות שוה בכל לדין הכתובה במה שהכתובה נגבית ממשועבדים כיון שהיא מן התורה ואין המזונות נגבים מעולם אלא מן בני חורים מפני שהם תקנת רבותנו ז"ל מ"מ בנדון כעין שלנו דתפסה האלמנה הנכסים המשועבדים מועיל לה תפיסתה וההכרח לזה דכח אלמנה גדול כשתפסה למזונות מהכח שיש לה כשתפסה לנדונייתה שהרי אם תפסה אחר מיתת הבעל מועיל לה למזונות אבל לא לכתובתה והטעם הוא מפני שהחזיקו חכמים יותר דבריהם משל תורה ומאחר דבדין תפיסה מצאנו שכח המזונות גדול מכח הכתובה בנ"ד שמועיל לה התפיסה לפריעת נדונייתה כמו שהוכחנו כ"ש שמועיל למזונות: וגם מלשון המשנה נראה שהאמ אתנו דתנן אין מוציאים למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים וכפי משפט לשון הוצאה רוצה לומר שאין מגבין מהלקוחות או ממקבלי המתנות המוחזקים בנכסים שקנו או קבלו מיד המת כדי ליתנם לאלמנה למזונותיה וזה לא ישלול שאם קדמה האלמנה ותפסתם למזונותיה שאין כופין אותה להחזירם ואם אין כן הבנת דבריהם ונרצה לומר שבכל ענין אין דין מזונות בנכסים משועבדים ואפילו תפסה אותם חייבת להחזירם לא יצדק להם השתמשם מלשון זה ויותר נכון היה שישתמשו מלשון אין נזקקין או אין נפרעין שמשפטו הוא להורות שאין שום זכיה לאלמנה בנכסים אלו אלא ודאי שדעתם היה לומר דדוקא להוציא בבית דין הוא שאין כח בידנו אבל אם הוציאה היא ותבעיה לבית דין אין כופין אותה להחזירם ובתנאי שלא יהיו שם נכסים אחרים שתוכל ליקח מהם למזונותיה: זה דעתנו במה ששאלת לפי האפשר לנו להשיג בקוצר שכלנו מכתבי רבותינו ז"ל:
בסדר ובשנת והמלאכה היתה דים: הרופא אהרן לידישמא: