שאלה ראובן היה לו משרתת בתולה בביתו ושמה רחל וחשק נפשו בה ובא עליה ותהר לו ויעבור הרנה בכל העיר בקלא דלא פסיק שרחל זו מעוברת מראובן ויהי אחר עבור זמן מה קידש ראובן אשה ראויה והוגנת לו כדת וכהלכה ושמה רבקה ובהיו' אא לז' חדשים לעיבורה נפל ראובן למשכב וחלה את חוליו אשר ימות בו ויהי בראותו שהגיע עד שערי מות קרא ראובן את אביו ואת אמו וצוה להם על העובר אשר תלד רחל המשרתת וישימו עיניהם עליו לבל יחסר לו דבר יען היותו שלו כי ממנו נתעברה ויהי בעת לדתה והמליטה זכר ויקרא שמו ראובן כשם בנו וינחם אחרי בנו ועתה רבקה שנתקדשה לראובן רוצה להנשא לאחד ויש לראובן אח ושמו יהודה השתא מבעיא לן מי נימא דהאי איתתא מותרת להנשא בלא חליצה דהא הניח בן אחריו או דילמא חיישינן שמא זינתה עם אחר ואין עובר זה מראובן וכשם שזנתה עם זה אפשר שזנתה עם אחר יורנו המורה ומהת"מש:
תשובה תנן בסוף פרק אלמנה לכהן גדול (דף ס"ט) האונס והמפתה והשוט' פוסלין ולא מאכילין ואם אינן ראויין לבא בישראל הרי אלו פוסלין כיצד ישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומה עיברה לא תאכל בתרומה נחתך העובר במעיה תאכל אא כהן שבא על בת ישראל לא תאכל בתרומה עיברה לא תאכל ילדה תאכל נמצא כחו של בן גדול משל אב וכו' ובגמרא איתמר הבא על ארוסתו בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי אמר רבא מסתברא מילתיה דרב דדיימא מעלמא ללא דיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה אמר רבא מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל היכי דמי אילימא דדיימא מעלמא ילדה אמאי תאכל אלא לאו מיניה דיימא ולא דיימא מעלמא ומה התם דלהאי איסורא ולהאי איסורא בתר דידיה שדינן ליה הכא דלהאי איסורא ולהאי היתירא לא כ"ש ליה אביי לעול' אימא לך כל היכא דדיימא מיניה אע"ג דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר מאי טעמא דאמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס אפקרא נפשה לעלמא ומתניתין שהיו שניהם חבושים בבית האסורין איכא דאמר בבא עליה כולי עלמא לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה והכי איתמר ארוסה שעיברה רב אמר הולד ממזר ושמואל אחר הולד שתוקי אמר רבא מסתברא מילתיה דרב דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא אבל דיימא מיניה אע"ג דיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן ליה אמר רבא מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל היכי דמי אילימא דדיימ' מיניה ולא דיימא מעלמא בריכה למימר דתיכול אלא לאו דדיימא נמי מעלמ' ומה התם דלהאי איסורא ולהאי איסורא בתריה דידיה שדינן לים הכא דלהאי איסורא ולהאי היתירא לא כל שכן אמר ליה אביי לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא אע"ג דדיימא מיניה אמר רב הולד ממזר ומתניתין כדלא דיימא כלל ע"כ:
ופירש רש"י והשוטה אפילו ע"י חופה וקידושין לא פוסל ולא מאכיל דאין קנינו קנין: הרי אלו פוסלין. שהרי נתחלל בביאה פסול לה: הרי ישראל שבא על בת כהן באונס או בפיתוי שלא לשם קידושין: עיברה לא תאכל. כדילפי' לעיל העובר פוסל דכתב בנעוריה פרט למעוברת: נחתך העובר במעיה תאכל. מיד וה"ה נמי אם ילדתו ומת: עיברה לא תאכל. שהעובר אינו מאכיל את אמו ישראלית עד שיצא לאויר העולם כדכתיב ויליד ביתו יאכל ילוד מאכיל שאין ילוד אין מאכיל: גדול משל אב. שהבועל לא יכול להאכילה מפני שלא בא עליה לשם קידושין ולאו קנינו הוא ובנו מאכילה: הולד ממזר. אע"פ ששניהם מודים שבא עליה חיישינן הואיל ופרוצה היא אחר נמי בא עליה ואיעברה מיניה: שתוקי. ספק מחזר דהא מספקא לן אי מארוס הוא וכשר אי מאיניש אחרינא הוא הילכך ממזר ספק הוא: מסתבר' מילתיה דרב. דמשוי ליה ממזר ודאי: דדיימא מעלמא. שחשודה מאחרים דליכא לאכשורי כשאר בני דומה שהם כשרים דהתם כיון דנשואה היא רוב בעילות הלך אחר הבעל אבל הכא לאו אורחיה למיבעל כולי האי בלא חופה: דקתני במתני' ילדה. אנוסה מפות' כת ישראל מכהן תאכל בתרומה משום בנה דמחזקינן ליה בכהן: היכי דמי. אי דדיימא נמי מעלמא אמאי תאכל אלא לאו דדיימא מיניה לחודיה וקשדינן ליה אבתריה ואע"ג דלדידיה איסורא בכולי עלמא דגזרו על ייחוד של פנויה וכל שכן ארוסה דלגביה ארוס היתר ולעלמא באיסורא ודאי היכא דדיימא מיניה לחודיה אמרינן בתריה שדינן ליה לולד: בבא עליה כולי עלמא לא פליגי היכא דמודה שבא עליה: הולד ממזר. ודאי דבתר רובא דעלמא שדינן ליה ומאיניש אחרינא הוי: הכי גרסינן היכי דמי אילימא דדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא צריכה למימר דתיכול אלא לאו דדיימא נמי מעלמא: לא כ"ש. דאי דיימא מיניה ומעלמא דבתריה דידיה שדינן ליה: ומתניתין בדלא דיימא כלל. מקמי הכי לאו מיניה ולאו מעלמא הילכך איצטריך לאשמועינן דתאכל דאמרינן בהך ביאה נתעברה: עכ"ל:
ופסק הרמב"ם ז"ל כרבא וכלישנא קמא לחומרא דהיכא דבא כהן על בת ישראל ואינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד דאוכלת בתרומה בשביל בנה וז"ל בפרק שמיני מהלכות תרומות מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה אוכלת בשביל בנה ואף על פי שהדבר ספק הואיל ובלא קדושין היא שמא מאחר נתעברה הרי הוולד בחזקת זה שבא עליה והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננין אחריה כזה הכהן עכ"ל ולפי זה נראה בנדון שאלתנו שרבקה אין לה זיקה כלל עם יהודה אחי בעלה כיון שראובן בעלה הניח בן אחריו מן רחל המשרתת שהרי עברה הרנה בכל העיר בקלא דלא פסיק שרחל זו נתעברה מראובן כמו שכתב ה"ה נר"ו ואינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד וכיון דלענין תרומה אוכלת בשביל בנה והוא איסור תורה ואין חוששין שמא מאחר נתעברה ה"ה גבי נדון דידן הרי רחל זו בחזקה שנתעברה מראובן ואין חוששין שמא נתעברה מאחר ואין כאן יבום ולא חליצה אך קשה לי מאוד במה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכות יבום וחליצה שנראת שסותר למה שכתב בהלכות תרומות וז"ל מי שונה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר וה העובר ממני הוא ואפי' היא מודה לו אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ומאין יודע הדבר שוה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת עכ"ל: ומי יתן ואדע למה בהלכו' תרומות פסק שהולד בחזקת הכהן אם אינה חשודה מאחרים וכאן בה' יבום לא חלק בכך ודן בו דין ספק להחמיר וחולצת ולא מתיבמת והרב כסף משנה לא דבר בזה בהלכות תרומות אבל הרב המגיד ז"ל הרגיש בקושיא זו בהלכות יבום וכתב ז"ל דין זה אינו מבואר בגמרא אבל דעת רבינו הוא דע"כ לא אמרינן האומר זה בני נאמן לפטור את אשתו מן הייבום אלא כשהוא אומר שהוא בנו מאשתו שידוע לו שבנו הוא אבל בנו מאנוסתו או ממפותתו אינו יודע אם הוא זה בברור הלכך מחמירין בו וזה דבר ברור הוא באשת איש שיש לומר שרוב בעילות אחר הבעל ושמא מן הבעל הוא זה אבל בפנויה היה נראה לחלק כין אם חשודה ממנו בלבד או חשודה מאחרים שאם אינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד הא אמרינן ביבמות פרק אלמנה לכ"ג כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה ואיכא לישני בגמרא לישנא קמא דוקא דלא דיימא מעלמא (פי' שאינה חשודה מעלמא) לישנא בתרא אף על גב דדיימא מעלמא ונראה דעת רבינו פ"ח מהלכות תרומות כלישנא קמא וכיון דלענין תרומה דאיכא גם כן איסורא דאוריית' שדינן הולד בתר דידיה גבי ייבום נמי אמאי לא ניהימניה וכ"ש ללישנא בתרא והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שראינו שבא עליה או שהוא מודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה והוא שלא ידענו שכא עליה אחר אבל אם בא עליה אחר בכי הא לא אמרי' לשדייה בתר קמא דהוה ליה כספק כן ט' לראשון או בן ז' לאחרון דמספק' לן מלתא ולא שדינן ליה בתר קמא ע"כ דבריו ונראה בדעתו ז"ל שהוא פוסק כלישנא בתרא דהתם דכל דלא ידעינן בבירור שבא עליה אחר אע"ג דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה ובזה נראה להחמיר דהוה ליה ספקא דאורייתא ונקיטינן חומרי דלישני אבל בדלא דיימא מעלמא איני מוצא טעם נכון לחלק בין דין זה לדין התרומה ואפילו בדדיימא אפשר שהלכה כלישנא בתרא דסוגיין כפ' קמא דכתובות אתא כי ההוא לישנא עכ"ל: והנה הקשה הקושיא ולא תירץ כלום אבל משמע מדבריו שהוא אינו מסכים עם הרמב"ם בזה אלא הוא ז"ל משום מרותיו ובין לענין יבום ובין לענין תרומה אם אינה חשודה מאחרי' חזקת הולד למי שנבעלה לו וחפשתי בדברי המפרשים לראות אם אמצא היתר לקושיא ואת ולא מצאתי מענה זולת הרב בו תחדב בטור א"ה (סימן קנ"ו) כתב שמפרש הרמב"ם דהך סוגיא אתיא כמ"ד תרומה בזמן הוה דאורייתא וכו' אבל למאי דקי"ל דתרומה בזמן הוה דרבנן נשתנה דינם ולענין תרומה פסק הרב כלישנא קמא ולקולא כרבא וכו' אבל לענין איסור יבמה לשוק דאורייתא פסק לחומרא וכו' אלו דבריו ז"ל וחלוק זה היה נראה לי נכון בתחילת העיון כי מצאתי בדברי הרמב"ם ז"ל שהתרומה אפילו כימי עזרא היא מדבריהם וז"ל בסוף פרק ראשון מהלכות תרומות התרומה בזמן הזה ואפי במקו' שהחזיקו עולי בבל ואפילו כימי עזרא אינה מן התורה אלא מדבריהן שאין לך תרומה של תורה אלא בארץ ישראל בלבד ובזמן שכל ישראל שם שנאמר כי תבואו ביאת כולכם כשהיו בירושה ראשונה וכמו שהן עתידין לחזור בירושה שלישית לא כשהיו בירושה שניים שהיתה בימי עזרא ההיתה ביאת מקצתן ולפיכך לא חייבה אותן מן התורה וכן יראה לי שהוא הדין במעשרות שאין חייבין בזמן הזה אלא מדבריהם כתרומה עכ"ל:
אמנם אחר שעיינתי ודקדקתי בדבריו נראה לע"ד שאין תירוצו נכון וקשיא לי בדבריו טובא חדא אי האי סוגיא אתי כמאן דאמר תרומה בזמן הזה דאורייתא נהי דאנן לא קי"ל הכי אבל לפום מאי דסבירא להו שהוא מן התורה למה לא נלמד ממנה לדין היבום שהוא ג"כ מן התורה וכי היכי דהתם אי דיימא מיניה ולא דיומא מעלמא שדינן ולד אבתריה ואוכלת בתרומה דאורייתא לפי דעתם למה לא נפסוק כן לענין יבום אי דיימא מיניה ולא דיימא מעלמא ועוד איך אמר שהרמ"בם פסק כלישנא קמא לקולא אדרבא לישנא קמא היא לחומרא שהרי ללישנא קמא דוקא כדלא דיימא מעלמא וללישנא בתרא אע"ג דדיימא מעלמא ולפי דבריו היה לו להרמ"בם לפסוק כלישנא בתרא ולקולא דאע"ג דדיימא מעלמא כיון דמידי דרבנן הוא וכל שכן דבמסכת קידושין (דף ע"ב) ליתא תמן אלא חדא לישנא והיא לישנא בתרא דהכא דמהאי טעמא פסקו אבי העזרי והרא"ש ז"ל הילכתא כלישנא בתרא ואם דעתו לומר דלרבא קרי ליה לישנא קמא ולאביי החולק עליו לישנא בתרא כאשר נראה מדבריו מלבד שלשון כזה לא שמענו מעולם איך יפסוק הרמ"בם כאביי במקום שרבא חולק עליו והלא כלל הוא בידינו אביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם ואפילו באיסור תורה היה פוסק כרבא ועוד כי הרמב"ם ז"ל לא כתב ספרו לדינים הנוהגים בזמן הזה בלבד אלא אף לדיני' הנוהגי' כפני הבית ובזמן שכל ישראל שם וכמו שיהי' בע"ה בזמן ביאת משיחנו שיגלה ב"ב ודבר זה ידוע לכל לומדי ספריו וראינו שכתב בפרק ששי מהלכות תרומות זר שאכל תרומה בזדון בין שהיה טמא בין שהיה טהור בין שאכל תרומה טהורה בין שאכל טמאה חייב מיתה בידי שמים שנאמר ומתו בו כי יחללוהו ולוקה על אכילתה ואינו משלם דמי מה שאכל שאינו לוקה ומשלם ואם אכל בשגגה מוסיף חומש שנאמר ואיש כי יאכל קדש בשגגה ויסף חמישיתו וכו' עכ"ל הרי שחייב מלקות ומיתה בידי שמים לאוכל תרומה בזדון וזה ודאי אינו בתרומה בזמן הזה כי לא מצינו מלקות ומיתה בידי שמים לעובר על דברי חכמים וכפי דברי הרב ב"ח היה לו לרמב"ם לבאר ולסיים במה דברים אמורים בתרומה של דבריה' אבל בתרומה של תורה אינה אוכלת וכיון שלא כתב כן נראה דלא שני ליה ואוכלת אפילו בתרומה של תורה והנה גם הרב המגיד ז"ל סובר דבתרומה של תורה דבר הרמ"בם שהרי כשהקש' קושיתנו כתר וכיון דלענין תרומה דאיכא גם כן איסורא דאוריי' וכו' וכבר העתקתי לשונו לעיל ע"ש ולפי זה אין דברי הרמ"בם נ"ל בדין הוה בתרומה בזמן הזה של דבריהם כאשר חשב הרב ב"ח אלא אף בתרומה של תורה והדרא אם כן קושיא לדוכתיה:
ואני בעניי בקשתי לי דרך אחרת לתרץ דברי הרמ"בם ז"ל והוא כשנדקדק בתחילה בדבריו למה בהלכות יבום כתב מי שזנה עם אשה ועוד כתב כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ותלה הכל בזנות ובהלכות תרומות תלה הדבר באונס או בפתוי ועוד אמר אע"פי שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין היא שמא מאחר נתעברה ולא הזכיר שם בדבריו זנות כלל לכן נראה לי כי בהלכות יבום איירי בזונה ממש שהיא הנבעלת לכל התובעה לכך דומיא לאשת איש שנבעל' בזה ואח"כ הולכת ונבעלת לבעלה כך הזונה הזאת נבעלה לזה ואם אח"כ יתבענה אחר תבעל לו ולפיכך כתב שאם אמר הבועל שהעובר ממנו והיא גם כן מודה לו אע"פי שהוא בנוי לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום שכשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר והרי אין לו חזקה שכך היא דרכה שנבעלת לכל התובעה ולפיכך אשתו חולצת ולא מתיבמת אבל בהלכו' תרומו' איירי בפנויה הצנועה שאין דרכה בכך אלא שנאנסה או נתפתת' לכהן זה ואע"פי שהדבר ספק כיון שאין שם קידושין ויש לחוש שמא נתעברה מאחר שדינן הולד אבתריה כיון שאינה חשודה מאחרים ואוכלת בתרומה בשביל בנה ולפי תירוץ זה ב"נד שרחל היתה עדיין בתולה כשנתפתתה לראובן אדוניה ע"י חשקו הרב אשר חשק בה והכל מרננין אחריו שממנו היא מעוברת ולא יצא עליה קול עם אחר שדינן הולד אחריו ורבקה אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום:
עוד נ"ל שאפשר לתרץ בדרך אחרת ולחלק חלוק אחר בין דין התרומ' לדין היבום והוא כי בדין התרומה ביון ששניהן מודים שולד זה מפלוני הכהן הוא ואינה חשודה מאחרים שדינן הולד אבתריה ותאכל בתרומה בשביל בנה כיון שאין שם תקון זולתו ולא רצו חכמים לפוסלה מן התרומ' בשביל חששה רחוקה שמא נתעברה מאחר כיון שהכל מרננין אחריה בזה הכהן ואין עליה קול עם אחר ואם היינו באים לפוסלה מן התרומה היינו מוכרחים לפסול זרעה וזרע זרעה עד עולם ואינו נכון שיפסלו מן התרומה בשביל חששה רחוקה אמנם לענין יבום כיון שיש שם תקון זולתו שאין בו שום הפסד והיא החליצה כדי להסתלק מכל ספק חששו לחששה זו ואשתו חולצת ואע"פי שהחלוצה אסורה לכהונה אין זה נקרא הפסד דלאו כהני רובא דעלמא נינהו ולפי תירוץ זה כל שנבעלה בלא קידושין אשתו חולצת ער שיודע בודאי שזה בנו הוא כגון שהיו שניהם בבית האסורים כל זמן עיבורה או במקום אחר כיוצא בו זהו הנראה לי בהיתר הספק העצום הזה ואם אמצא מי שיתרץ לי תשובה נכונה מזו אקבלנה בסבר פנים יפות:
אמנם הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ב סי' א' נשאל על ולד הנולד לקלארה והנה כולם מעידים פה אחד ה"ר שמואל נ"ע אמר עליו שהוא בנו וכו' והשיב שנ"ל שהוא בנו ליורשו ולפטור אשת אביו מן החליצה ומן היבום והביא ההיא סוגיא דיבמות שהבאתי לעיל ופסק כרבא וכלישנה בתרא לקולא דאפילו דיימא מעלמא ובסוף דבריו הביא דברי הרמב"ם ז"ל וכתב עליהם ודבריו תמוהים מאחר שקורהו ספק למה כותב שהוא יורשו ומוציא הממון מחזקת יורשין הודאין וכו ע"ש שהאריך גם הרשב"א בתשובותיו סימן ת"ר. כתב מסכים לוה וכבר העתקתי לשונו לעיל כדברי הרב המגיד ז"ל:
הנה למדנו ממה שכתבנו דבנדון דידן שרחל המשרתת אינה חשודה מאחרים אלא מראובן לבדו שלדעת הרשב"א והרא"ש והרב המגיד ז"ל רבקה אשת ראובן פטורה מן החליצה ומן היבום דודאי בן ראובן הוא ולדעת הרמב"ם הוי הדבר ספק וצריכה חליצה להתירה לוד והרב ב"י לא הכריע כלום בספרו הגדול אלא כתב שרבי' ירוחם כתב בשם ספר המצוות כדברי הרמב"ם ז"ל ובספרו הקצר העתיק לשון הרמב"ם ז"ל מי שונה עם אשה בין פנויה בין אשה איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו הרי זה ספק וחולצת ולא מתיבמת עכ"ל: ונראה מזה שהסכים לדעתו ואני מכיר שפל ערכי ולא אכניס ראשי בין הרים גדולים כאלו בספק איסור תורה ולכן נ"ל אם יסכימו עמי רבותי וחברי שלכתחילה יש לחוש לדברי הרמב"ם ז"ל ושלא תנשא בלא חליצה ובזה אנו מסולקים מכל ספק אמנם אם אירע שבדיעבד נתקדש' לכהן נ"ל שיש לסמוך על המתירין ותשב עם בעלה זהו הנרא' לע"ד והאל יתברך יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאו אכי"ר. תם ונשלם היום יום ד' עשרים לחדש טבת בשנת ובסדר והוריתיך אשר תדבר ליצירה:
כ"ד הצעיר משה אלואריש י"צו