שאלה יד אלעזר בן אהרן לקח לו מבנות פוטיאל לו. לאשה ויבא אליה ותהר לו. ובהיותה מעוברת נשבע ללוי שאם תלד אשתו זכר יתנהו לו למולו ויהי בתוך ימי עיבורה בא איתמר אחיו של אלעזר ממדינת הים וימלאו ימיה ללדת ובטרם יבא חבל לה והמליטה זכר ובזכור אלעזר כי איתמר אחיו מוהל הוא וגם את השבועה אשר נשבע ללוי מיד הלך אצל לוי לחלות פניו ולבקש ממנו שימחול על שבועתו מטעם שהוא מוכרח לכבד במצוה זו איתמר אחיו כי מוהל הוא. ובתנאי שהבן הראשון שתלד אשתו יהיה הוא המוהל כיון שאין לאחיו טענה עליו הואיל שנתן לו למול את בנו הבכור וישבע לו על הדבר הזה וכראות לוי שדברי אלעזר דברי טעם הם הודה לו ומחל על שבועתו הראשון. ויהי מקץ שנתים ימים ותמת אשת אלעזר וחלי"ש. ואלעזר נשא אשה אחרת ושמה רחל ויבא גם אל רחל ותהר לו ותלד בן. ויהי כאשר ילדה רחל בא לוי ותובע מאלעזר שיקיים את שבועתו אשר נשבע לו ואלעזר דוחה אותו בשלשה טענות הראשונה שאשתו אינה רוצה ומוחה בידו מליתן לו את בנו למול באשר שהיא רוצה שבעלה יכבד לאחיה במצוה זו כי מוהל הוא. הטענה השנית היא שבר מן דין הוא אינו חייב לתת לו את בנו למולו באשר ששבועתו היתה על הבן שתלד אשתו הראשונה שהיתה קיימת בשעת השבועה וזו אחרת היא השלישית שהוא גלה דעתו שמה שהוא מתרצה לתתו לו הוא בהיות שאין טוען לטעון עלין אבל עתה כבר יש לו אחר שכחו כראשון לטעון עליו ולוי משיב שכל הטענות האלו לאו מלתא נינהו דאלו הטענה הראשונה שאשתו מוחה בידו לאו כל הימינה למחות לבעלה לקיים שבועתו. ועוד דמצות מילה לאו עליה דידה רמיא עליה דידיה רמיא וחייב לקיים שבועתו. ואלו לטענה השנית ששבועתו לא היתה אלא על הבן הראשון שתלד אשתו הראשונה אמרי נואש המה דודאי לא היתה דעתו אלא על הבן הראשון הנולד לו והאי דנקט אשתו משום דדרכה של אשה ללדת והטענה השלישית שעתה יש לו אחר שכחו כראשון לטעון עליו לאו טענה היא שהראשון נמי לא מל מכח דטענתו טענה אלא משום שהוא רצה למחול על שבועתו ועתה אינו רוצה למחול דאי כשנולד לו הבן הראשון היה לו כח לפטור עצמו משבועתו למה לו לחלות פניו שיפטור אותו ממילא היה פטור כיון שהיה לו לפי דעתו טענה חזקה כזו אלא ודאי דלאו טענה היא ותואנה הוא מבקש לפטור עצמו משבועתו עתה יורנו המורה הדין עם מי ומהת'"מש:
תשובה קודם שנבוא להשיב על הטענות שטוען אלעזר לפטור עצמו משבועתו צריכים אנו לידע אם נוכל להליץ בעד ראובן לפטור אותו מן השבועה מטעמא אחרינא שהוא דבר שלא בא לעולם שהרי כשהבטיח לו בשבועה עדיין לא נולד הבן ואפילו מעוברת לא היתה אשתו וקיימא לן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואם כן השבועה גם כן מעיקרא לא חיילא וכן דעת רבי יחיאל כדאיתא בהגהות המרדכי סוף פרק רבי אליעזר דמילה בסוף מסכת שבת וז"ל מוהר"ם אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיים לו ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מכל מקום הואיל ומנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים גם כאן צריך לקיים וראייה מדאמרינן בב"מ (דף ע"ד) האי סיטומתא קניא פירוש רושם החביות וכולי ובאתרא דקנו ממש קני כלומר הסיטומתא בשביל שכך נהגו הכא נמי כך נהגו וצריך לעיין ומיהו רבי יחיאל אומר דאם הוא מקנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם דלא דמיא לסיטומתא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עד כאן לשון התשב"ץ עכ"ל:
זכינו לדין ממ"ש הר"ר יחיאל על מוהר"ם דאם היה מתנה בעודה מעוברת אינה כלום מטעמא דהוי דבר שלא בא לעולם ואם כן בנ"ד נמי אף שנשבע לא יועיל בזה שבועה כיון שעדיין לא בא לעולם:
וכן כתב הרדב"ז בח"א מן החדשות (סימן רע"ח) דכל שהיה קודם שנולד הולד שיכול לחזור בו דלא עדיף מקנין דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל אחר שנולד הולד אינו יכול ליתנו לאחר לפי שכבר נהגו כל ישראל שמקנים זאת המצוה על ידי דבור בעלמא וכבר ידעת וכו' עד אבל בדבר שאין הקנין מועיל כגון דבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל המנהג וכן ראיתי כתוב בשם ר' יחיאל ז"ל ע"ש:
ואף כי מדברי הרב ב"י בי"ד סימן רס"ד ואחריו בעל המפה בסימן הנ"ל נראה דהיכא דנשבע כנ"ד כופין אותו לקיים שבועתו לאו ראייה גמורה היא דאפשר לדחות ולומר דהתם איירי שהבן נולד כבר והילכך כופין אותו שיקיים שבועתו ומה שאינו נקנה בקנין היינו משום דהוי קנין דברים מה שאין כן כשנשבע לו עד שלא נולד דאיכא תרתי לריעותא חדא דלא הוי אלא קנין דברים ונוסף עליו דהוי דבר שלא בא לעולם ומשום הכי אמרינן דכיון דקנין אינו מועיל שבועה נמי אינו מועיל ואם כן בנ"ד נמי דאיירי שנשבע קודם שנולד יש לומר דכשם שקנין אינו מועיל שבועה נמי אינו מועיל:
אמנם כד נעיין שפיר במקור מוצא דין זה תמצא דכל אפייא שוין דבין דאיירי שנשבע קודם שנולד ובין דאיירי שנשבע לאחר שנולד שכופין אותו לקיים שבועתו שהרי דברים הללו לקוחים מתשובת הרא"ש (כלל י"ב סי' ג') ז"ל נכדי ידידי הר' משה הכהן אני הייתי רגיל לומר דבר שלא בא לעולם ויותר מזה אפילו כבר נולד הבן והקנה לו בקנין שיהיה בעל ברית יכול לחזור בו דקנין דברים בעלמא הוא כדאיתא בבתרא (דף ג' ע"א) גבי כשקנו זה בזה ברוחות ופריך קנין דברים בעלמא הוא דקנין לא מהני אלא או במצר או במתנה או בתמורה על דבר הנתפס וקונה גוף החפץ אבל בדבר זה שהקנה לו לעשות מצוה אחת קנין דברים בעלמא הוא. והכי איתא בפרק ט' דב"ב (דף קמ"ז ע"ב) ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו וכו' למימרא דסבר רב נחמן דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע ודליתא בבריא ליתא בשכיב מרע. אלמא אפילו בבריא אפילו בקנין אינו מועיל. והנה הראה לי מורי החזן כתב דרבנו מאיר ז"ל וז"ל ומי שנדר לחבירו לעשותו בעל בריתו אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם יש לנו לילך אחר המנהג וכיוצא בזה אמרו פרק איזהו נשך סתומתא באתרא דקנו ממש קנו אף על גב דמדינא לא קניא זיל בתר מנהגא למקני קנין גמור עכ"ל. ויש להשיב על דבריו חדא דסתומתא היינו דוקא שנעשה מעשה כדפירש רש"י ז"ל שרושמין על החבית ור"ח ז"ל פירש פאמיא כמו שרגילין הסופרים תוקע כפו בכף חבירו וזהו גמר המקח וכולי ואותו מעשה שעושין הוי במקום סודר אבל דבור בעלמא לא ואפילו אי נהוג מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה כדפירש רש"י ז"ל בכמה מקומות בגמרא ועוד מאן לימא לן שנוהג מנהג זה אני רגיל [נ"ל שצ"ל אינו רגיל] לקיים מנהג זה בתקיעת כף שלא יוכל לחזור ושלום וכו' אשר בר הר"ר יחיאל ז"ל עכ"ל:
ויש לדקדק בדבריו ז"ל למה דחה דברי מהר"ם דלא דמי כלל לההיא דסיטומתא דשם איירי שעשה מעשה וכו' ולא דחה את דבריו כמו שדחה הר"ר יחיאל דאיירי בדבר שלא בא לעולם כמו שכתב בהגהות המרדכי הנ"ל וצריך לומר לפי שהרא"ש בתשובה רוצה לדחות דברי מהר"ם בין אם איירי קודם שנולד הבן ובין אם איירי שנדר לו אחר שנולד הבן דאפילו כבר נולד הבן ונדר לו דאינו מועיל ואין להביא ראייה מסיטומתא דהתם עושה מעשה מה שאין כן בהגהות המרדכי שמה שמביא ראייה בשם הר"ר יחיאל שדוחה דברי מהר"ם אינו אלא היכא שנדר לו בעודה מעוברת דהוי דבר שלא בא לעולם וזהו שכתב הרא"ש בתחילת דבריו ויתר מזה אפילו כבר נולד הבן וכו' ועל זה קאי בסוף דבריו ויש להשיב על דבריו וכו' דהיינו בין אם הוא קודם שנולד או אחר שנולד הבן ומסיק דהוא רגיל לקיים זה בתקיעת כף וכו' אם כן מוכח מזה דבין אם איירי שנדר קודם שנולד הבן בין שנדר לאחר שנולד הבן מכל מקום אי אפשר לקיים זה רק בתקיעת כף ומשמע מזה דעל כל פנים שבועה אן תקיעת כף שיש לו דין שבועה מועיל בזה ועל זה כתב בעל המפה אבל אם נשבע לו כופין אותו שיקיים שבועתו דהיינו אף אם נשבע קודם שנולד הבן מכל מקום חלה השבועה:
וכן נראה נמי ממה שכתב (בכלל ק"ב סימן י') ז"ל מרי ורבי ושארי ה"ר יחיאל אשר כתבת שהנודר לחבירו בנו למולו אם היתה האשה מעוברת צריך לקיים הנדר אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם קצת דבריו קיימין והבאת ראייה מפרק האשה רבה מדברי רבי אליעזר בן יעקב מפירות ערוגה מחוברין ומפרק האומר בקדושין דמפרש רבי חנינא מתנית' דהאומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי אליביה ומפרש לא שנו א שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעובר מקודשת ורבה ורב יוסף שקלו וטרו אליביה והלכתא כותיה דמשנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי: על תחלת דבריך אשיב שכתבת דבר שבא לעולם קצת דבריו קיימין הלא רב הונא ורב נחמן פליגי בפירות דקל שבא לעולם ובשלא באו לעולם אף רב הונא מודה דלא קנה ופירות דקל חשיבי טפי בא לעולם מעובר דפירות דקל אדם מקנה לר"מ ובעובר קאמר בספקא דלא קנה אלא מעתה הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות הכי נמי דקני ואפילו לרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא עולם הני מילי לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא הרי הוכחתי דאפילו הוכר עוברה מקרי דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא לא כרבי מאיר ולא כרבי אליעזר בן יעקב קב ונקי וככל הנך דסבירא להו דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם דקיימא לן כרב נחמן באיסורי וכשמואל בדיני שפסק בפרק אף על פי (דף נ"ח ע"ב) הלכה כרבי יוחנן הסנדלר דמותר מעשה ידיה חולין דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וסתמא דתלמודא פריך בפרק המפקיד ובפרק יש נוחלים בשמעתא דיסבון וירתון תנן ובפרק המוכר את הבית גבי בן לוי שמכר שדה לישראל על מנת שהמעשר שלו והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וההיא דקדושין דרבי חנינא ורב יוסף חלקו בין אשתו מעוברת לשאינה מעוברת ור"י ישב אותו בלשון רבים ופירש דסיפא האומר לחבירו וכו' אתיא כרבי מאיר אף על גב דרישא לאחר שיתגייר לא אתיא כרבי מאיר בעובר מודה רבי מאיר ורבי חנינא מפרש מדתניא אליבא דרבי ליעזר בן יעקב ורבי מאיר דמחלק בין הוכר עוברה ללא הוכר ולית הלכתא כותייהו אלא קיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו הוכר עוברה וכן פסק רבינו חננאל ז"ל. ומה שראינו דברים דדמי לאומר תנו דקל לפלוני שיאכל לפירותיו או תנו בית לפלוני שידור בו גם בכאן נעשה כאלו הקנה לו הולד להיות שלו עד שיתקיים מצות מילה הלא כבר הוכחתי לך דקנין הולד אינו כלום אף אם הקנהו לו בפירוש דדבר שלא בא לעולם הוא ועוד אם תרצה לומר נעשה אם כן המוכר פירות דקל אמאי לא קני לרבנן ונימא נעשה כאומר לו דקל לפירותיו ובהא מודו רבנן ועוד דבר תימא שכתבת דאלו הקנה לו הולד וכי אדם יכול לקנות בנו לאחר? מכירת בנו ובתו לא שמענו. דקל לפירותיו. בהמה לעוברה ועבד לקנסו יכול להקנות כי מוכר לו גוף הבהמה והדקל והעבד עד שיזכו בפירות ובעובר ובקנס. אבל גוף בנו אינו יכול להקנות כלל. ועוד דנעצת במחט לדמות קיום מצוה לממון והבאת ראייה מקדושין בשכר שאדבר עליך לשלטון והדברים הפך האשה היתה צריכה ליתן פרוטה לדבר עליה לשלטון ובאותה פרוטה מקודשת והכא אין אבי הבן חייב למוהל כלום דנימא חליפין החוב נדר לו בנו למולו וגם אם היה קיום מצוה חשוב ממון כמו שקיום המצוה לא בא לעולם וגם אכילת פירות ודירת בית אין לך עמון גדול מזה ואפילו הכי לא מהני היכא דאמר יאכל פלוני פירות דקל זה וידור בבית זה ואפילו הקנה בקנין סודר כקנין דברים הוא דלא שייך בקנין אלא בדבר שיש בו ממש גם אם הקנה לו בקנין סודר אחרי שנולד לו הבן למולו לא מהני דקנין דברים בעלמא הוא. ומשטה אני בך לא שייך כאן כי בכאן הוא חוזר בו ולא היה משטה בשעה שנדר לו אלא היה בדעתו לקיימו ועתה הוא אוזר בו ואפילו מחוסר אמנה אין כאן דאפילו למאן דאמר דברים יש בהם משום מחוסר אמנה הני מילי בדבר שלא בא לעולם ודבר שיש בו ממש שאלו קונה לו היה קונה קנין גמור כך בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה אבל בדבר דלא שייך ביה קנין אין בו משום מחוסר אמנה וכי האי גונא מחלק בפרק הזהב (דף מ"ח ע"ב) ומאי שנא קרקע דבכספא לא קני אלא לקבולי עליה מי שפרע לא לא קני מקצת אפילו לעבור עליו מי שפרע לא. ומטעם זה נמי לא דמי למתנה מועטת דכיון דלא שייך ביה קנין לא שייך ביה מחוסר אמנה. עכ"ל: (זה הלשון שמצאתי בתשובה הנ"ל על האי חילוקא דפרק הזהב טעות נפל בספרים והמדפיס בלבל הלשון והיינו לישנא דגמרא ומאי שנא? קרקע דבכספא קני ליה ממש קני ליה לכוליה מטלטלי דלא קני אלא לקבולי מי שפרע לא קני ליה כוליה):
הא קמן דלדעת הרא"ש כל שלא נדר אלא בדברים אפילו אי קנו מיניה לאו כלום הוא ויכול לחזור בו אך כשנשבע בעת שנדר לו או תקע כפו דחשיבא כשבועה ודאי שצריך לקיים שבועתו ואין חזרתו חזרה:
ומהרש"ל בספרו ים של שלמה על מסכת קמא כתב בפרק שמיני סימן ס' ז"ל ומעשה באחד שאמר למוהל אחד שימול את בנו וקדם אחר ומלו ותבע הראשון שאמר לו האב למולו מן השני עשרה זהובים ופטרו ר"ת וכו' עד וכתב הרא"ש בלאו הנך טעמי דר"ת נראה לי לפטור המוהל דאף על פי שאמר הבעל למוהל אחד למול את בנו לא זכה באותה מצוה לחייב אחר אם קדם ועשאה ולא דמיא לכיסוי דאמרה תורה ושפך וכסה מי ששפך יכסה וכן האב שחייב למול את בניו ורצה למולו וקדם אחר חייב אבל אם אין האב רוצה למולו כל ישראל חייבין למולו ובדבור שאמר האב למוהל לא זכה למצוה לחייב לאחר אה קדמו: והיינו שסבר כדעת מהר"ם רבו בפרק כל הגט סימן י"ח שפסק מי שנתן לחבירו המצוה לימול או להיות בעל ברית שצריך לקיים הבטחתו דהוה כמתנה מועטת ומכל מקום אם חזר הוי חזרה וכתב במרדכי קטן וז"ל ובתשב"ץ פסק שלא יכול לחזור בו עכ"ל. והיינו שמביא ראיות מסיטומתא דלעיל כדאיתא גם כן בהגהות מרדכי סוף מסכת שבת. מכל מקום אזלינן בתר המרדכי ולא אחר התשב"ץ. וכן קבלה בכל דוכתא. ועוד דהרא"ש הסכים לזה ואפשר משום שלא נהגו בו להיות כקנין ממש וכן ראיתי הרבה פעמים על ידי מקרה ואמתלא קצת. אי נמי מה שפסק משמו בתשב"ץ איירי שנדר לו וגם כן כבר רגיל במצוה וכן נראה בעיני היכא שרגיל כבר ליתן לו המצוה ואחר כך גם כן נדר לו בזה אפילו הרא"ש מודה דהוה כסיטומתא דמנהג הוא לזכות כהאי גוונא ולא לחזור בו כלל ואם קדם חבירו ומל חייב ליתן לו עשרה זהובים אם תפס. והיכא שרגיל ליתן לו כבר ועכשיו עדין לא נדר לו רק סתמא ובא אחר וקדם לא מחייבינן ליה דלא זכה הראשון זכייה גמורה וקנין ממש אלא שאסור לחזור בו כמו שפסק מהררי"ק שורש ע"ו שפירש הא דכתב מה"רם בפרק כל הגט לעיל אסור לחזור איירי אף מן הסתם ורגיל בו וכל שכן היכא דנדר לו דאסור לחזור בו אף דצא רגיל ומכל מקום אם חזר בו הוי חזרה. אבל אם נדר לו וגם כן רגיל במצוה אין כח בידו לחזור כלל ודוקא שנדר לו אחר שנולד הילד אבל אם נדר לו בעודה מעוברת אינו כלום דהוי דבר שלא בא לעולם. ולא דמי, לסיטומתא דבא לעולם ושייך בה קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו בקנין גמור. וכן מנינו כתוב בשם רבי יחיאל וכן בספר כל בו. ונראה אפילו היכא דנדר שלא יכול לחזור היינו מחמת שנאה או קטטה או שרוצה לכבד בו איש אחר שהוא יותר אוהבו וגומלו בכהאי גוונא הוא דאינו חוזר אבל אי חוזר מחמת שסני שומעניה והולך בדרך לא טובים שלא ידע מתחלה ועכשיו נתפרסם מעשיו שאינה הגונים כדרך בעלי בתים חשובים מצוה לחזור ויכול הדיין לפי חכמתו למנא עילה לדבר ושיחזור כדי שלא ירבה מחלוקות כי כתוב בשם מהר"ם שכל אדם צריך לדקדק על המוהל ועל הסנדק שיהיו אנשים טובים. ואמת מנות הסנדיקות היא מצוה רבה כמו אומנת המילה וכן איתא בהגהות מיימוני פ"ג דמילה וז"ל מה שחומדין ומתאוין לאחוז התינוק בשעה שנימול על הברכים ולהיות בעל ברית יש סמך וראייה ממדרש שוחר טוב בפסוק כל עצמותי תאמרנה אמר דוד לפני הקב"ה אני משבחך בכל אברי ומקיים בהן מצות וכו' עד ברכי אני נעשית סנדיקות לילדים בשטת מילה עכ"ל:
הרי שמדברי הרב ז"ל נראה שלא הבין מדברי הרא"ש שמי שנדר לחבירו שימול את בנו שיכול לחזור בו אלא מטעם דלא הוו אלא דברים ובדברים אינו מועיל קנין אבל היכא שנשבע או תקע כפו לא קאמר שיכול לחזור בו ואף כי לא פירש דבריו בזה מכל מקום כיון שלא זכר דין השבועה אמרינן סתמו כפירושו וסמך על תשובת הרא"ש הנ"ל (כלל י"ב סימן ג'):
ומלבד כל הנזכר נראה לי דאי אפשר לומר דשבועה לא יועיל בדבר שלא בא לעולם שהרי כתב הריב"ש סימן של"ה בשם הרא"ש בתשובה שמי שהקנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע להשלים חייב וכו' מכח שבועתו והרב בעל המפה הביא דבריו לפסק הלכה בסימן ר"ט בחשן משפט סימן ד' בלי שום חולק ואם כן בנדון דידן נמי ה"ה דאין להליץ בעד אלעזר מצד האי טענה דהוי דבר שלא בא לעולם כי מכח השבועה מחוייב לקיים אף בדבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא יצאו מלבי אלא הן הן מהרב הגדול בעל שער אפרים (סימן ע' יעויין שם שנשאל כנדון זה) וראיתי דבריו והנאוני ולזה דעתי נוטה. ולא עוד אלא דאפילו לא נשבע אלא נדר דקנין דברים בעלמא הוא ולא קני קנין גמור כדכתוב בתשובת הרא"ש ואין מועיל בזה קנין דקנין דברים בעלמא הוא אפשר דהרא"ש לא קאמר אלא שב"ד לא יוכלו לכופו אבל מ"מ מודה למהר"ם דאית ביה משום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ומותר לקרותו רשע כן כתב בעל דרכי משה וכן כתב הרב בעל שפתי כהן משמו:
ומעתה נבוא על ענין הטענות המבוארים בשאלה וזה יצא ראשונה שאלעזר טוען לפטור עצמו מעונש השבועה באמרו שאשתו השניה אשר לקח מחדש מוחה בידו שהיא רוצה לכבד במילת בנה אשר ילדה לאחיה ולא לאיש אחר. ולוי משיב דלאו כל הימינה למחות לבעלה לקיים שבועתו ועוד דמצו' מילה עליה דידיה רמיא לא עליה דידה. ואען ואומר כי לפי עניות דעתי הדין עם לוי ואלעזר אינו יכול לפטור עצמו מעונש השבוע' החמורה שהרי בפירוש כתב מוהר"י קולון בתשובה שורש ע"ו דאין כח לאשה ליתן לאחר למול את בנה מאחר דלא שייכא במצות מילה והובאו דבריו ביתה יוסף ובבעל המפה בסימן רס"ד בי"ד ואם כן לפי זה בנ"ד מה שטוען אלעזר שאשתו מוחה בידו אין במחאתה כלום והוא יכול לכבד במצוה זו לכל מי שירצה ובעת כזאת חייב ליתנו ללוי ולא סגיא בלאו הכי כיון שמושבע ועומד הוא:
ומשם באר"ה היא הבא"ר בנדון דידן  לידע ולהודיע אם יש שום זכות לאלעזר לפטור עצמו מעונש השבועה מצד הטענה השנית שטוען שלא נשבע אלא על בנו הנולד לו מאשתו הראשונה ולא מן השניה כי הסברא נותנת כי תשובת לוי תשובה נצחת היא דודאי לא היה דעתו אלא על הבן הראשון הנולד לו ולא לאשתו. והנה בראותי דברי בעל שער אפרים בסימן הנ"ל ראיתי שגם בזה האריך להלין בעד אבי הבן לפוטרו משבועתו אשר נשבע למוהל והילך דבריו ז"ל:
גרסינן בגמרא דכתובות פרק, הנושא (דף ק"ג) במשנה אלמנה וכו'. נותנין לה מדור לפי כבודה וכו' ואמרינן שם בגמרא אמר אביי נקטינן מדור אלמנה שנפל אין היורשין חייבים לבנותה וכו' וכן פסקו כל הפוסקים וכתב המגיד משנה בשם הרשב"א בפרק י"ח מהלכות אישות וז"ל וכתב הרשב"א לאו למימרא שאין חייבין לבנותה אבל אם בנאוהו שתהא היא דרה בו אלא מכיון שנפל נסתלק זכותה ממנו עכ"ל: אם כן זכינו ממה שכתב הרשב"א שאפילו אם חזרו ובנאוהו נסתלק זכותה מכיון שנפל אף שהבעל נתחייב בשטר כתובה בחוב גמור שמחוייב ליתן לה דירה לאחר מיתתו ואפילו הכי מכיון שנפל נסתלק זכותה ולא אמרינן כשחזרו ובנאוהו תהדר למלתא קמייתא שהחוב יהיה כבראשונה ותדור בו אלא אמרינן שנסתלק זכותה ממנו ואם כן ה"ה בנ"ד אף על פי שנשבע לו שיתן לו למול את בנו מ"מ הואיל ומתה אשתו הוי כמו נפל הבית ואבד המוהל את זכותו ואף כשחזר ולקח אשה אחרת והוליד בן מכל מקום אבד את זכותו ואינו מחוייב לכבדו שימול את בנו וכמו שכתב הרשב"א גבי מדור האלמנה דאף אם בנאוהו היורשים מחדש מ"מ אבדה את זכותה:
ואין לומר דדוקא גבי יורשין אמרינן דמדור האלמנה שנפל דאבדה זכותה לפי שהיורשים בעצמם לא נשתעבדו בחוב זה רק זהו חוב אביהם שנשתעבד לה או מתקנת חכמים לכן אמרינן שבקל יכולים היורשים לפטור את עצמם מחוב זה ואבדה את זכותה ומה שאין כן בנ"ד שהוא שעבד את עצמו ובפרט בעונש השבועה החמורה ואם כן אמרינן אף שמתה אשתו והוי כמו מדור האלמנה שנפל. מכל מקום לא אבד המוהל זכותו כשנשא אשה אחרת ולא דמי למה שכתב הרשב"א הנ"ל דאף אם בנאוהו היורשים מחדש מ"מ אבדה זכותה דיש לחלק דבשלמא התם גבי מדור אלמנה שנפל וכולי אותו בנין חדש שבנו היורשים לא נשתעבד לאלמנה מה שאין כן בנ"ד גבי המוהל הוא עצמו שעבד עצמו שיתן לו את בנו למולו ולא נפקע שעבודו ממנו לכן לא אבד זכותו כשנשא אשה אחרת והוליד בן:
אמנם אחר קצא העיון תמצא שחילוק זה אינו שהרי כתב הטור (בחושן משפט סימן שי"ב סעיף ס"ז) גבי נפל הבית לאחר שהשכירו אם אמר לו בית זה וכו' אינו חייב לבנותו וכו' ולקוח מגמרא דהשואל דאמרינן כיון דנפל אזדא ליה וכו' ופירש רש"י לשם אזדא ליה הלך לו מזלו גרם לו ואמאי חייב להעמיד לו בית וכולי. והב"י הביא לשם הגמרא הנזכר והביא גם כן דברי המ"מ בפרק י"ח מהלכות אישות הנזכר מ"ש בשם הרשב"א גבי מדור אלמנה שנפל אף אם בנאוהו היורשים מכל מקום אבדה זכותה ממנו ע"ש. וכתב הרב ב"י על דברי הרשב"א הנ"ל וז"ל ומשם יש ללמוד דה"ה למשכיר וכו' ע"ש והיינו אף אם בנאו המשכיר מ"מ אבד השוכר זכותו ואם כן לפי מה שחלקתי לעיל דע"כ לא קאמר הרשב"א אלא דוקא גבי יורשים לפי שהם לא נשתעבדו בעצמם ומה שאין כן בנ"ד גבי מוהל וכו' דלפי זה קשה מרן הב"י איך לומד מדברי הרשב"א דין שוכר ומשכיר שאבד השוכר את זכותו דלמא בנדון דשוכר ומשכיר מודה הרשב"א דלא אבד זכותו הואיל ונשתעבד בעצמו דומיא דנ"ד גבי המוהל וביותר שכתב הב"י עוד ולמד מדין של מדור אלמנה וז"ל ונראה לי דכי היכי דמדור אלמנה שנפל ואמר הניחו לי לבנותו אין שומעין לה ה"ה לשוכר עכ"ל ולפי מה שכתבתי אין ללמוד ממדור האלמנה כלום ועל הרב ב"י לא קשה כל כך לפי שאף שכתב הב"י שיש ללמוד ולדמות משכיר ושוכר למדור האלמנה ויש ללמוד דין של הרשב"א ממדור האלמנה לשוכר ומשכיר וכו' מכל מקום בספרו הקצר השמיט הדינים אלו לפסק הלכה גבי שוכר ומשכיר וכו' ולא רנה לקבוע הלכה כן ואפשר שמטעם שיש לחלק בין נדון דהרשב"א לשוכר ומשכיר וכמו שחלקתי בין נדון דהרשב"א לנ"ד גבי מוהל. אמנם על הרב בעל המפה קשה שהביא דינים אלו בספרו הקצר ואם איתא שיש לחלק כנזכר אם כן דברי בעל המפה תמוהים אלא ודאי שאין לחלק בין מדור האלמנה לשוכר ומשכיר וה"ה בנ"ד גבי מוהל אם מתה אשה הראשונה אבד את זכותו דומיא דנפל הבית הנ"ל. עד כאן לשון הרב בעל שער אפרים ז"ל:
ואחר אלף אלפי מחילות מכבוד הרב ז"ל אין דעתי נוטה לדעתו ואדרבא מטענה זאת מחייב אני באלעזר שיקיים שבועתו שהרי הרב ז"ל עושה העיקר טפל והטפל עיקר דכל חכם יראה דחילוק גדול יש בין נדון דידן למדור אלמנה שנפל שאבדה זכותה לפי שהיורשים בעצמם לא נשתעבדו בחוב זה מה שאין כן בנדון דידיה ודידן שהאבי הבן עצמו נשתעבד שיתן  לו בנו שתלד אשתו כמו שהזכיר הרב ה"נל עצמו (שזהו הוא העיקר דדבר דמסתבר הוא) ואף שמתה אשתו הראשונה ונשא אשה אחרת והוליד בן לא נפקע שעבודו ממנו כיון שהוא עצמו נשתעבד. ומה שרצה לקיים החילוק מההיא דכתב הרב ב"י על מ"ש הרשב"א גבי מדור וכולי ומשם יש ללמוד דה"ה למשכיר וכו' וא"א דעד כאן לא קאמר הרשב"א אלא דוקא גבי יורשין וכו' מה שאין כן בנ"ד גבי מוהל אם כן איך לומד מדברי הרשב"א דין שוכר ומשכיר דאבד השוכר את זכותו דלמא בנדון דשוכר ומשכיר מודה הרשב"א דלא אבד זכותו הואיל ונשתעבד בעצמו דומיא דנ"ד והא ודאי דחילוק זה מוכרח אבל מכל  מקום הוא טפל מאחר שהרי מצאנו ראינו שאף על פי שהרב ב"י כתב שיש לדמות שוכר ומשכיר למדור אלמנה וכו' אחר שבספרו הקצר השמיט דינים אלו לפסק הלכה גבי שוכר ומשכיר יראה דלא רצה לקבוע הלכה כן והא ודאי כל מבין ספר יראה שהטעם הוא שיש לחלק בין נדון דהרשב"א לדין שוכר ומשכיר וכמו שחלקנו בין נדון דהרשב"א לנדון דידן גבי מוהל ומה שקשה לן על הרב בעל המפה שהביא דינים אלו בספרו הקצר דנראה דסבירא ליה דאין לחלוק בין מדור אלמנה לשוכר ומשכיר וה"ה בנדון דידן גבי מוהל אם מתה אשתו ראשונה שלא אבד את זכותו דומיא דנפל הבית הנ"ל הא ודאי לא אלימא לי חדא דשמא הרב בעל המפה לא אסיק אדעתיה חילוק זה שחלקנו דאלו הוה אסיק אדעתיה הוה הדר ביה ולא היה כותבו לפסק הלכה. ועוד שאחר שהרב ב"י השמיט דין זה מספרו הקצר אף שהרב בעל המפה כתבו את מי אשמע להרב יוסף קארו ז"ל או להרב בעל המפה ז"ל ואם כן חזרנו לדין שהאי ראובן כיון ששעבד עצמו אף שמתה אשתו הראשונה ונשא אשה אחרת לא אבד זכותו ממנו דלא דמי למדור האלמנה שנפל ואמר הניתן לי לבנותו אין שומעין לו ואם היורשין חזרו ובנאוהו מחדש גם כן אבדה זכותה כדכתב הרשב"א. לפי שהיורשין בעצמם אין להם שום שעבוד בחוב זה כי הם לא נשתעבדו לעצמם וכיון שנפל הבית נסתלק זכותה מה שאין כן בנדון דידן גבי מוהל שהוא עצמו נשתעבד שיתן לו למול את בנו שתלד אשתו ואף שמתה אשתו הראשונה לא נפקע שעבודו ממנו שהרי כשנשבע לא נשבע לו שהבן שתלד אשתו זאת יתנהו למולו אלא בנו שתלד אשתו סתם יהיה מאשה שיהיה דאף אשתו האחרונה אשתו מקרייא ובודאי שדעתו לא היה אלא על בנו הנולד לו וכבר נולד לו:
ועוד רצה הרב הנזכר להליץ בעד אבי הבן דנדון דידיה לפטור אותו משבועתו מהא דאמרינן בגמרא דכתובות ריש פרק הנושא במשנה דהנושא את האשה ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים נשאת לאחר ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה וכו' ופירש רש"י נשאת האם לאחר אחר שגירשה הראשון וכו'. הפקחין היו כותבין על מנת שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי והוכיח הרב הנ"ל ממה שכתב הרב ב"י (בטא"ה סימן קי"ד) מתה האם אינו חייב לזונה עוד וכן אם נתגרשה אפילו חזר ונשא דכל זמן שאת עמי מאלו הנישואים משמע ואם כן דון מינה ומינה דמה התם דחזר ונשא והחזיר את אשתו הראשונה אפילו הכי הואיל ונתגרשה אמרינן דאבדה זכותה אף שחזר והחזיר אשתו מכל שכן בנ"ד שהבטיח למוהל שימול את בנו שיולד לו ואם כן כשמתה אשתו אז אבד המוהל זכותו וכשנשא ראובן אשה אחרת מכל שכן שאבד המוהל הנזכר זכותו דהלא זאת היא אשה אחרת דאף אם נתגרשה הראשונה וחזר ונשאת לפי מה דאמרינן בגמרא הנ"ל דאבדה זכותה היה לנו לדון גם כן גבי מוהל ומכל שכן בנ"ד שמתה אשתו ראשונה ונשא אשה אחרת שאבד זכותו מליתן לו למול את בנו:
וכתב עוד הרב הנזכר שלכאורה יש לדחות הראיה זאת מגמרא הנזכר דאדילפתא מסיפא בנ"ד לומר שאבד המוהל זכותו זיל דון מרישא דמתניתין אפכא דאמרינן שם הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה נשאת לאתר דהיינו לאחר שגירשה הראשון חייב לזונה וכו' ע"ש אם כן משמע משם דאף שגירשה הראשון מכל מקום לא אבדה בתה את זכותה וחייב לזונה ומה שאמר סיפא בנתגרשה דאבדה זכותה היינו לפי שהתנה כל זמן שאת עמי לכן בנתגרשה אבדה זכותה ומה שאין כן בנ"ד גבי המוהל שאמר ראובן סתם אל שמעון המוהל שהבן ראשון שיולד לו יהא הוא המוהל ואם כן יש לומר אף שמתה אשתו מכל מקום לא אבד זכותו:
אמנם אחר כך חזר ודחה ראייה זו וכתב ז"ל אמנם זה אינו דבשלמא התם גבי מי שפסק לזון את בתה אף דנתגרשה לא אבדה זכותה לפי שפסק סתם לזון את בתה ויכול לזונה אף בנתגרשה לכן לא אבד בתה זכותה ומה שאין כן בנ"ד גבי המוהל שהבטיח לו ראובן שהבן הראשון שיולד לן שיהיה הוא המוהל בודאי אי אפשר לראובן לקיים הבטחתו אם לא שתהיה לו אשה שתלד לו בן זכר ולכן אם מתה אשתו כבר אבד המוהל זכותו ודומה לסיפא דמתניתין בהתנה עמה כל זמן שאת עמי ובנדון דידן אף בהבטיח למוהל סתם שהבן ראשון היולד לו יהיה הוא המוהל הוי כאלו התנה בפירוש כל זמן שתהיה אשתו עמו דהלא אי אפשר לקיים תנאו אם לא שתלד לו אשתו בן זכר ואם כן במתה אשתו אבד המוהל זכותו ומה שנשא אחר כך אשה אחרת זהו נלמד שפיר מסיפא דמתניתין הנ"ל גבי אם התנה כל זמן שאת עמי ואמרינן נתגרשה אף שחזר ונשאה מכל מקום אבדה בתה זכותה ואם כן מכל שכן בנדון דידן גבי מוהל שאין זאת אשתו הראשונה רק אשה אחרת שאבד המוהל זכותו עד כאן לשונו: עוד חזר ופלפל ואין להאריך:
ולדידי חזי לי דאף שלכאורה היו נראין דברי הרב הנזכר מכל מקום כשנעיין שפיר נלע"ד דבמחילה מכבוד תורתו גם בזה לא צדק דנ"ד לא דמיא לסיפא אלא לרישא דמאי דקתני בסיפא הפקחין היו כותבין על מנת שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי ואמרינן נתגרשה אף שחזר ונשאה מכל מקום אבדה בתה את זכותה הטעם הוא שכיון שהתנה בפירוש כל זמן שאת עמי כיון שנתגרשה ואינה עמו נסתלק כל זכותה ונפקע השעבוד ששעבד את עצמו לזון את בתה ואף שחזר ונשאה כיון שנתבטל השעבוד והתנאי הרי היא מבוטל דכל זמן שאת עמי מנשואין אלו קאמר אבל בנדון דידן שהוא שעבד את עצמו באמרו למוהל בשבועה שהבן שתלד לו אשתו יהיה הוא המוהל אף שמת' לא נתבטל השעבוד ששעבד עצמו ואם כן לא אבד המוהל את זכותו ואדרבא דמיא לרישא דמתניתין דאמרינן שם הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה נשאת לאחר חייב לזונה דמשמע משם דאף שגירשה הראשון מכל מקום לא אבדה בתה את זכותה וחייב לזונה דמאחר ששעבד עצמו סתם לזון את בת אשתו ולא תליא לה באמה באמרו כל זמן שאת עמי כדמסיק בסיפא משמע בהדיא דאף שגירשה לא נתבטל תנאו ולא נפקע השעבוד ממנו ששעבד את עצמו וחייב לזונה חמש שנים. כמו כן בנדון דידן כיון ששעבד עצמו בשבועת האלה שהבן שתלד לו אשתו יהיה שמעון הוא המוהל אף שמתה אשתו הראשונה עדיין לא נפקע ולא נתבטל השעבוד ששעבד לעצמו ומחוייב הוא לקיים שבועתו אשר נשבע למוהל:
ומה שכתב הרב הנ"ל ומה שאין כן בנדון דידן גבי המוהל שהבטיח לו ראובן שהבן הראשון שיולד לו שיהיה הוא המוהל בודאי אי אפשר לראובן לקיים הבטחתו אם לא שתהיה לו אשה שתלד לו בן נכר וכו' ע"כ: ודאי שכן הוא האמת כי אדם ילוד אשה כתיב וכן הוא לשון בני אדם לומר בנו שתלד אשתו וכיון שכתב סתם הבן שתלד לו אשתו ולא כתב שאמר לו בפירוש אשתו זאת דומיא דסיפא דכל זמן שאת עמי ודאי דלא אכפת ליה אם תהיה אשתו הראשונה או האחרונה דגם האחרונה אשתו קרינא לה והוא שעבד עצמו בשבועה לתתו לו למול את בנו שתלד אשתו:
וגם מה שרצה הרב הנזכר להליץ בעד ראובן לפטור אותו משבועתו באמרו שכיון שמתה אשתו הראשונה אף שנשא אשה אחרת וילדה לו בן זכר שפטור מעונש השבועה שנשבע שמעון המוהל ליתן לו בנן למול אותו מטעמא דאמרינן פנים חדשות באו לכאן והביא ראייה מההיא משנה דאיתא בכלים (פרק י"ח משנה ו') מטה שהיתה טמאה מדרס נשברה ארוכה ותקנה טמאה מדרס נשברה שניה ותקנה טהורה מן המדרס אבל טמאה מגע מדרס ומפרש שם הרב רבינו עובדיה מברטנורה טהורה מן המדרס אף על גב דנתקנה ראשונה קודם שנשברה שניה מ"מ טהורה פנים חדשות באו לכאן שלאחר שירדה לה טומאת מדרס נתחדשו לה פנים הללו ואין זה הראשונה מאחר שכבר נתקלקלה בה כדי בטולה ואם כן ה"ה בנ"ד דהואיל שמתה אשתו הראשונה נתבטל השעבוד ואף שנשא אשה אחרת דהוי כמו שתקנה מכל מקום הואיל ונתבטל השעבוד נתבטל לגמרי מטעם פנים חדשות באו לכאן וכולי עכ"ל:
ובאמת כי אשתוממתי על המראה דמאי פנים חדשות איכא הכא דבשלמא התם גבי מטה שהיתה טמאה מדרס ונשברה ראשונה ותקנה טמאה ואם נשברה שניה ותקנה טהורה איכא למימר שפיר פנים חדשות באו לכאן שלאחר שירדה לה למטה עצמה טומאת מדרס ונשברה ראשונה ותקנה נשברה פעם שניה ותקנה טהורה נתחדשו פנים שאין זו הראשונה כיון שנתקלקלה בה כבר כדי בטולה אבל הכא בנ"ד שלא שעבד בפירוש מה שתלד אשתו זאת אלא שעבד עצמו סתם שהבן שתלד אשתו כלשון בני אדם דבודאי לא שני ליה בין תהיה אשתו הראשונה או האחרונה דגם האחרונה אשתו מקרייא והרי הוא עצמו נשתעבד בשבועה באמרו שיתן לשמעון המוהל בנו שתלד אשתו למולו והרי ניתן לו בן דאין כאן פנים חדשות שהפן עצמו שנשתעבד לאותו פן עצמו ניתן לו בן והוא לא נתקלקל ואם כן אף שמתה אשתו ראשונה ונשא אשה אחרת וילדה לו בן זכר מחוייב ראובן על השבועה כי פנים חדשות לא באו לכאן וקל להבין: ואם כן דון מינה לנדון דידן נמי שאלעזר נשבע ללוי ליתן לו בנו שתלד אשתו למולו שחייב לקיים שבועתו כדאמרן:
ועתה אלכה נא להשיב, על הטענה השלישית שטוען אלעזר לפטור עצמו משבועתו באמרו שהוא גלה דעתו שמה שמתרצה ונתרצה לתתו לו הוא בהיות שאין לטוען לטעון עליו אבל עתה כבר יש לו אחר שכחו כראשון ואען ואומר דלאו טענה היא לפטור אותו משבועתו דודאי זה לא אסיק אדעתיה שתמות אשתו וישא אשה אחרת שיהיה לה אח מוהל אלא מכל מקום נשתעבד לו בשבועה שיתן לו למול את בנו שתלד אשתו ומלב ומנפש נשבע לו וגמר בלבו ליתן לו בנו למולו יהיה מן האשה שיהיה ואדרבא על שחילה פניו שימחול לו שבועתו בבן הראשון ונשא פניו ומחל לו נשבע לו מחדש ובזה גלה דעתו שלא נעלם ממנו שאין כח בעולם לפטור אותו משבועתו בלי רשות לוי דאם לא כן למה לו לחלות פני לוי כשנולד לו הבן הראשון יתיר שבועתו כיון שיש לו כח איתמר אחיו המעכבו אלא ודאי שתשש כחו שהרי אם לוי המוהל לא היה רוצה למחול לו בבן הראשון היה מוכרח לתתו לו למולו מכח שבועתו כדכתב הרב בית יוסף והרב בעל המפה ביורה דעה סימן רס"ד אבל אם נשבע כופין אותו לקיים שבועתו אלא אם כן שיתפייס וימחול לו ואם כן אף שעתה יש לו כח אחר שכחו כראשון אינו דין שיבא עליו בתרעומת כדי לפטור עצמו משבועתו דודאי נשבע וגמר בלבו ליתן לו בנו למולו תהיה מן האשה שתהיה ודי בזה:
זאת תורת העולה מכל מה שכתבתי דאלעזר חייב לקיים שבועתו שלוי המוהל ימול את בנו זה הנולד לו מאשתו האחרונה מן הטעם שהוא שעבד את עצמו דדמיא לההיא רישא דמתניתין דכתובות בההיא אשה שפסקה עמו כדי לזון את בתה חמש שנים שאף אם נשאת לאחר אחר שגירשה הראשון חייב לזונה דשמעינן מינה שאף שגירשה הראשון מכל מקום לא אבדה בתה את זכותה כיון ששעבד עצמו לזונה חמש שנים ולא תליא לה באמה כדכתב בסיפא כל זמן שאת עמי ומה שאמר שהבן הראשון שתלד אשתו דבר כלשון בנו אדם ואף שאשתו מוחה אין מחאתה כלום דהיא לא שייכא במצות מילה  וגם כח אחי אשתו לאו כח גברא הוא לדחות ללוי  ממצותו. ואף על פי שה דבר שלא בא לעולם  הוא כבר הוכחתי ממה שכתב הרב בית יוסף ובעל המפה וגם הריב"ש דאם נשבע אף דבר שלא בא לעולם כופין להשלים מה שנשבע:
זהו מה שהעלה מצודתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן וכן יהי רצון:
תם ונשלם בערב שבת וראש חדש ניסן
בסדר ובשנת וביום השמיני ימול בשר ערלתו לפ"ק
נאם הצעיר שמואל מינדיש די סולה ס"ט
בבית ובדפוס אלמנה עם יתמי המנוח כהר"ר יוסף פרופס כ"ץ ז"ל
דירתו ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס