שאלה ראובן היה שוכן בבית אחד שעליה בנויה עליו אשר שמעון גר בה והנה אחוריה היה פונה לדרך רשות הרבים ואחרי ימים רבים אשר שכנו שם רצה ראובן לבנות בנין מה להיות לו למגן וננה עבור חנות מה שהקים בביתו ולזה הואיל לעשות גובה הבנין ההוא עד למעלה מתקרת העליה סמוך לכותלה והנה שמעון הגר בעליה רצה למחות בזה ופתח חלון שם באומרו שלאורה הוא צריך ובאופן זה מונע בנין ראובן אם לא שרוצה לבנותו בהרחקת ארבע אמות ואמנם ראובן טוען שהוא בונה ברשות הרבים ואין יכולת ביד שמעון למנוע זה ממנו יורנו המורה הדין עם מי ומה"שכ:
תשובה קבלתם ז"ל בבא מציעא דף קי"ז במשנה הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בעל העליה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן לו את יציאותיו  ר' יהודה אומר אף זה דר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא בעל העליה בונה את הבית ואת העליה מקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו ע"כ במשנה ובגמרא אמר רב אחא משמיה דעולא תחתון הבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו בכפיסין שומעין לו בלבינים אין שומעין לו לסכך בארזים שומעין לו בשקמים אין שומעין לו למעט בחלונות שומעין לו להרבות בחלונות אין שומעין לו להגביה אין שומעין לו למעט שומעין לו עליון שבא לשנות בגזית שומעין לו בגויל אין שומעין לו בכפיסין אין שומעין לו בלבינים שומעין לו בארזים אין שומעין לו בשקמא שומעין לו להרבות בחלונות שומעין לו למעט בחלונות אין שומעין לו להגביה אין שומעין לו למעט שומעין לו אין לו לזה ולא לזה מאי תניא אין לו לא לזה ולא לזה אין לו לבעל עליה בקרקע כלום תניא ר' נתן אומר תחתון נוטל שני חלקים והעליון שליש ואחרים אומרים תחתון נוטל שלשה חלקים והעליון נוטל רביע אמר רבה נקוט דר' נתן בידך דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא קא סבר כמה מפסיד עליה בבית תילתא הילכך אית ליה תלתא ע"כ בגמרא:
ופרש"י של שנים בית של זה והעלייה של זה שחלקו כך בנחלת אביהן: אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלים עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונה של גג: בונה בית לבדו עד תקרה התחתונה: עד שיתן לו יציאותיו ואח"כ יצא ממנו ויבנה עלייתו: אמר רבי יהודה אף זה דר בתוך של חבירו א"כ הוא אף בעל העלייה זו כשהוא חוזר מעותיו לוה שהוא דר בתוך שלו ואי נמי זה לא חסר דהא בלאו הכי לא הוי בני לה איהו צריך להעלות לו שכר דזה מיהא נהני שאלולי בית זה אין לו מקום לדור שם וקסבר זה נהנה וזה לא חסר חייב וצריך להעלות לו שכר ואי מיחזי כרבית: אלא בונה את הכל ומקרה את העלייה למעלה וכל הצריך לה ויושב בבית התחתון דהוה ליה זה לא נהנה וזה לא חסר הוא לא נהנה שהרי עליית מוכנת לו לדור בה וזה לא חסר דבלאו הכי לא חזיא ליה דהא לא הוה בני לה: גמר' תחתון שבא לישנות בבנין חומה שעליו מן היסוד עד התקרה: בגויל שומעין לו אם היה מתחילה מאבני גזית ובא לשנותו כשנפלה ולבנות באבני גויל שומעין לו מפני שהוא מחזק את הבנין שחומת גויל רחבה משל גזית טפח כדאמר בפ"ק דב"ב בגויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים ובגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה והתם מפרש גויל אבנים דלא משפיין דמורשי דידהו מטפי בה טפח: כפיסין ארחי חצאי לבינים ורחבן טפח ומחצה ונותן אריח מכאן ואריח מכאן וטפח אבנים דקות וסיד ביניהם והוי עובי החומה ארבעה טפחים: לבינים בשלימות ואין עוביו של כותל אלא כמדת רחבן והן ג' טפחים כלל הדבר התחתון שמרחיב עובי הבנין ומחזיקו שומעין לו אם ממעט חיזוקו אין שומעין לו שהעליון טוענו למחר יפול ועליון שבא להכביד את המשא תחתון מעכב עליו וכל זמן שממעט כובדו שומעין לוי ארזים בקורות של תקרה תחתונה קמיירי וארזים מתקיימין מן השקמין ומשאן כבד: בא לפנות תחתון משקמים לארזים שומעין לו שמהניהו לעליון שמתקיים וחוק מקום מדרך רגליו מארזים לשקמים אין שומעין לו מפני שהן נוחין להשבר: להרבות בחלונות תמעט חוזק הבנין והעליון מעכב עליו: להגביה חלל הבית אין שומעין לו שמטריח את העליון לעלות ועוד שהנמוך חזק מן הגבוה: עליון שבא לשנות טעמא דכולהו שומעין לו מפני שממעט כובד המשא והיכא דמוסיף על כובדו תחתון מעכב עליו שהתחתון אינו חושש אם תפול החומה שמן התקרה ולמעלה: אין לו לזה ולא לזה לבנות שעניים הם ובעל הקרקע רוצה למכור הקרקע מאי אית ליה לבעל העלייה בקרקע או לא: דדיינא הוא אב בית דין היה כדאמרינן בהוריות בפרק בתרא: כמה מפסיד שליש ימי קיומה היא ממהרת ליפול מחמת משא העלייה עכ"ד ז"ל:
והנה דברי רש"י ז"ל אינם מובנים אצלי שכתב א"כ הוא אף בעל העלייה זו כשחוזר מעותיו לזה שהוא דר בתוך שלו וכו' והדבר הוא להפך שבעל העלייה נוטל מעותיו מבני הבית כמו שאמרה המשנה עד שיתן לו את יציאותיו והוא ז"ל פירש ואח"כ יצא ממנו ויבנה עלייתו גם במה שכתב בבעית הגמר' לו לא לזה ולא לזה ובעל הקרקע רוצה למכור הקרקע ר"ל בעל הבית שהוא דר למטה ולמה לא יהיה הפירוש הבעיא סובל לשניהם אחר שהם עניים אם בעל הבית יכול לכוף לבעל העלייה למכור ויחלקו ביניהם או אם נאמר אחר שהמקום משועבד לבעל העלייה יכול הוא לומר אמתין עד שיהיה לי מעות ואבנינו ובאמת לדעתי שדברי הבעיא חוזר לשניהם לבעל העלייה ולבעל הקרקע וכן נראה מדברי הרמ"בם בפרק ד' מהלכות שכנים ואם אין אחד מהן יכול לבנות בעל העלייה נוטל שליש הקרקע ובעל הבית שני שלישים פסק כר' נתן וכרבה שהסכים לזה בגמרא נקוט דר' נתן בידך דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא אלא שעדיין לא יצאתי ידי חובתי מהרמ"בם ז"ל שפסק בפרק עצמו נפלו שניהן הבית והעלייה הרי שניהם חולקים בעצים ובאבנים ובעפר ואם נשתברו מקצת האבנים רואין איזו ראויה להשתכר אם אבני הבית או אבני העליה ודבר זה ידוע מדרך הנפילה אם נפל העליון על התחתון והרסו או נשמט התחתון ונפל העליון ונהרס ואם אין יודעין כיצד נפל חולקין האבנים השלימות והשבורות ובאמת הוא ז"ל פסק כסתם משנה שהיא קודמת לזה שקדם זכרה וזה סותר למה שפסק אם אינם יכולים לבנות שבעל הקרקע יטול שני שלישים ובעל העליה שליש ולמה לא יחלוקו גם כן בעצים ובאבנים וכעפר שליש לבעל העליה וב' שלישים לבעל הבית והם שני הפכים בנושא אחד גם הרי פסק כסתם משנה ופסק כר' נתן והרב המגיד כתב שהרש"בא תמה על זה ויש להם לחלוק לפי חשבון והכי איתא בתוספתא דתניא התם במד"א בזמן שהיו שניהם שוים אבל אם היה אחד מהם גדול ואחד מהן קטן זה נוטל לפי שלו וזה נוטל לפי שלו ואני אומר שדברי הרמ"בם והגמרא נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת על פי ההנחה שבידנו ממון המוטל בספק יחלוקו ולכן בנפילת הבית והעליה הגם שאנו יודעין בחוש השכל שבעל הבית יש לו יותר באבנים ובעפר ובקורות שדרך הבנין להיות יותר חזק מלמטה כדי לקבל כובד העליון וגם בתקרת הבית דרכה להיות קורות עבים וחזקים יותר מתקרת העליה עם כל זה חולקים בשוה מהעיקר שבידנו ממון המוטל בספק חולקין וזהו דיקדוק דברי הרמ"בם ואם נשתברו מקבת אבנים רואים אי זו ראויה להשתבר אם אבני הבית או אבני העליה וכו' העולה מקוטב דבריו שהטעם שאנו חולקים הכל בשוה הוא על פי שאינו ניכר איזו של עליה ואיזו של בית אבל אם אנו מכירין כל אחד נוטל את שלו ובנושא שאנחנו בו כשהם עניים ואינם יכולים לבנות בעל הבית נוטל ב' שלישים ובעל העליה נוטל שליש שהדבר ברור אם אין בית אין עליה אבל יש בית בלא עליה ומה גם לדעת אחרים שאינו נוטל אלא רביע אף לדברי תנא קמא דברייתא שאמר אין לו לבעל העליה בקרקע כלום זהו מה שהורונו מן השמים:
ולכאורה נראה מן הסוגיא שקדם זכרה שהדין עם שמעון שפתח החלון לרשות הרבים שהרי בגמרא אמרו בעל העליה שהרבה בחלונות שומעין לו הגם ששנה ממה שהיה מקודם בנין האחרון וא"כ בנושא שאנחנו בו פתח חלון חדש לרשות הרבים ושנה ממה שלא היה שם קודם וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפרק הנזכר אבל אחר העיון וההשקפה בעין יפה אין הנדון דומה לראיה שמה שפסק הרמ"בם הרבה בחלונות בעל העליה שומעין לו הוא טעם לשבח לפי שהוא מקיל המשא והכובד של הבנין מעל בעל הבית וזה נהנה וזה אינו חסר כופין על מדת סדום אבל בנושא שאנחנו בו כוונת שמעון להרע לראובן ולכן פתח החלון למנוע ממנו מגמת הבנין ולהזיקו במקום שאין לו הנאה ובאמת שכופין אותו על זה וכן פסק הרמ"בם בפרק ז' מהלכות שכנים מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו ובא חברו לבנות בפניהם ואמר לו אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו הרי זה מעכב עליו ואומר לו בעת שתפתח החלונות תרעיד את הכותל ותקלקל אותה ואפי' אמר אני אסתור כל הכותל ואבנה אותו לך חדש ואעשה בה חלונות למעלה ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה יכול לעכב עליו ואומר לו אין רצוני שאטרח ממקום למקום לפיכך אם לא היה שם טורח כלל ואינו צריך לפנות אינו יכול לעכב עליו וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו ועושה לו חלון מלמעלה שזו מדת סדום וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום כופין עליו הנה הדבר פשוט שנושא שאנחנו בו כופין את שמעון להניח לראובן שיבנה בנין מה לתקן חנותו כאשר כתב החכם השואל אחר שאין הזיק לשמעון והוא הנאה לראובן ואם נפשך לומר ולמה תהיה תביעת ראובן יותר חזקה משל שמעון עם היות שכולם בונים ונהנים מרשות הרבים אף אנו אומרים לו טעם הגון וראוי מדרך הסברה והיושר ותיקון המדיני מצד הדין ומפאת קו היושר לפי שראובן קדם ובנה סמוך לביתו ברשות הרבים וברשות בנה קודם ידיעת שמעון ולכן הדין עמו בכל מה שעשה ואין חברו יכול לערער עליו והאמת הוא שאם שמעון פתח מתחילה חלון לרשות הרבים גם ראובן אינו יכול לבנות בצד כותלי כי אם ברחוק ד' אמות אבל עתה שראובן נזדרז קודם לכן הוא זריז ונשבר וכן כתב הרמ"בם בפרק ט' מהלכות שכינים כבד בעל הבית ורבץ עליתו או שרבה בה חלונות כדי לעשות בה אוצר וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס זה פירות לאוצר או שהתחיל לאוצר שומשמין או רמונים או תמרים וכיוצא בהן וקדם זה ועשה התנור קודם שאבר החטין או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו הנה לפניך דברי הרמ"בם ז"ל אחר שקדם בעל האוצר אין חברו יכול לבנות תנור ולא שום הזיק ולכן בנושא שלנו אחר שראובן בנה תחלה אין שמעון יכול לעכבו בפתיחת החלון ויכול לפתוח החלון לרוח אחרת:
אלא עדיין לא יצאתי ידי חובתי מהנשר הגדול הרמ"בם ז"ל אשר הבאתי למעלה שכתב בסוף ההלכה ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו וכתב הרב המגיד כבד בעל הבית עד סוף הפרק בעיא דלא אפשטא וכתב הרב ז"ל דמספק אין לו להזיק חברו ואם עבר ועשה המוציא מחברו עליו הראיה ופירושו בכולן כפירוש רבו הרי"ף ומ"ש או שעשה בעל החנות מחילה הוא פירוש למה שאמרו בגמרא בנה עליה על גבי ביתו וכן פירושה רבינו חננאל ורבו ז"ל ורש"י פירש לענין קדימת האוצר ופירש שדרכן היה לעשות עליות עליונות לאוצר וזה בנה עליות לאוצר קודם החנות אבל לא אבר בה עדיין וזו היא השאלה אם יש לו דין קדימה ולזה הפירוש הסכימו קצת מן האחרונים ז"ל ובאמת שלא ירדתי לסוף דעת הרמ"בם שמתחילה כתב כבד בעל הבית ורבץ וכו' וקדם זה ועשה תנור או שהתחיל לאוצר שומשמין וכו' וקדם זה ועשה תנור או שעשה בעל החנות מחילה וכו' בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו וגדר הוראת הלשון הוא הגם שקדם ועשה תנור בעל אוצר מעכב עליו אחר שהוא קדם בכיבוד ורביצה או אוצר שומשמין אע"פי שעדיין לא אצר חטין ובסוף ההלכה כתב ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר והנה דברי הרב סותרין זה את זה ואם נאמר שדברי הרמ"בם ז"ל בחלוקה הראשונה הוא בבא לישאל אין זה לשון וקדם זה ועשה תנור הגם שמדברי הרב המגיד נראה כן אלא שלא הרגיש בספק שאנחנו הרגשנו בו וצ"ע:
ואמנם הגם שפסקנו שאין משמעון יכול לעכב מחמת הבנין יכול לעכב מחמת החנות אם לא יהיה בתנאי שאין לו הזיק דהיינו שעושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק וכן יכול למחות שאינו יכול לישן מקול הפטיש או מקול הרחיים אחר שלא הוחזק בחנות עד עתה וכן כתב הרמ"בם ז"ל בפרק ו' מהלכות שכינים חנות שבחצר יכולים השכינים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסים והיוצאין אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק אבל אינן יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש או מקול הרחיים שהרי החזיק לעשות כן וכו' הרי לפניך לא התיר הרב אלא אם החזיק מקודם במלאכה זאת בחנות אבל אם לא החזיק יכולין למחות בו אבל בנושא השאלה כתב החכם השואל עבור חנות מה שהקים בביתו ולפי גדר הוראת הלשון הוא שהקים עתה ולא היה מקודם א"כ שמעון יכול לעכב עליו ואם כבר הוחזק קודם הבנין ולא מיחה אינו יכול למחות מפאת הפטיש והרחים אבל מפאת הנכנסים והיוצאים יכול למחות אם היה פתח העליה פתוח לחצר בעל הבית למטה שהוא מוכר בחנות וכן כתב הרב המגיד זל פירוש דברי הרמב"ם חנות שבחצר יכולים שכנים למחות וכו' עד שהרי החזיק לעשות כן שם משנה זה לשונה חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו אינו יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים ועושה כלים ומוכרן בשוק אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הרחים ע"כ ומתוך מה שכתב המחבר שהרי החזיק לעשות כן נראה לי שהוא סובר דדוקא החזיק אבל אם בהתחלה בא לעכב עליו יכול לעכב וסבר המחבר זה לפי שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה בקול הפטיש והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסים והיוצאים ועוד למה אמרו חנות שבחצר שנראה שכבר היא בחצר יאמרו מי שבקש לעשות חנוני או לא יעשה אדם חנות בחבר השותפין אלא כוונת המשנה בשהחזיק לעשות כן במלאכתו ובחנותו והודיענו שאפילו בהחזיק אין חזקתו חזקה אצל הנכנסים והיוצאים שהם אחרים וכן כתב בפרק י"א בשם הגאונים אבל חזקתו חזקה במלאכתו עצמו אבל אם לא החזיק יכולין לעכב זה נראה לי מדבריו והרש"בא ז"ל חלוק בזה וכמב' לאו מקול הנכנסים והיוצאים ממש קאמר דהא אינו יכול לעכב מחמת הפטיש והרחים אלא מפני רבוי הדרך כלומר אינו יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עליו הדרך ומכל מקום כתב ז"ל שאצל הנכנסים והיוצאים אפי' עשה ברשות יכולין לומר לו סבורין היינו לקבלו עכשו אינן יכולין לקבל וזהו שאמרו חנות ולא אמרו ופתח חנות וכמו שכתבתי למעלה ע"כ דה"ה והגם שדברי המשנה הם בחנות שבחצר ושם שייך הנכנסים והיוצאים בנושא שאנחנו בו רצוני לומר הבית והעליה אם אין שייך בו עד"מ שפתח העליה פתוח לר"ה בודאי אין בעל העליה מעכב עליו טענת הנכנסים והיוצאים אבל טענת קול הפטיש והרחים בודאי טענה חזקה שאם עשה חנות עתה כאשר דיקדקנו מדברי החכם השואל הוא מציר בבעל העליה שהיא למעלה מן הבית יותר מחצר וזה נראה בחוש הראות:
ואנו הערנו הערה גדולה בדברי הרב המגיד ז"ל וסבר זה המחבר לפי שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה בקול הפטיש והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסים והיוצאים וכו' אלא כוונת המשנה בשהחזיק לעשות כן במלאכ' וכו' כבוד הרב במקומו מונח שהרי עדיין הקושיא במקומה עומדת הגע עצמך שהחזיק בחנות החזיק בקול הפטיש והרחים עכ"ז מפאת החנות לנכנסים וליוצאים יכולין לעכב עליו הגם שהחזיק אלף שנים ומפת פטיש ורחים אינן יכולין לעכב אחר שהחזיק והלא דבר פשוט שיותר מונע השינה קול הפטיש והרחים מקול הנכנסים והיוצאים ומה שנראה לנו להתיר ספק זה הוא מצד הסברה ותיקון העולם שיש חילוק גדול בין חזקת החנות לחזקת קול הפטיש שחזקת החנות יש לה תיקון וחזקת הפטיש אין לה תיקון רצוני לומר אף כשהחזיק בחנות הואיל ויש הזיק לאנשי החצר מפאת הנכנסים והיוצאים יכולים למחות בו לפי שיש לו תיקון כאשר אמרה המשנה עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק והוי זה נהנה וזה אינו חסר אבל אצל פטיש ורחים אין לו תיקון שאם לא יעשה מלאכה זאת הגרועה ימות ברעב ולפי זה אם כבר החזיק אין בעלי החצר יכולים לעכב אבל אם לא החזיק יכולים לומר לו ילך אל חצר אחרת ויתנה עמהם מתחלה על מלאכה זאת הפחותה זה מה שנראה לנו בזה:
העולה ממשא ומתן שלנו שהדין עם ראובן אחר שהוא התחיל לבנות בר"ה וטענת שמעון אין זה כי אם רוע לב והוי זה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום וגם כאשר הוכחנו מדין וסוגיית האוצר ודברים ברורים הם עד שהאריכות בהם אך למותר אבל אם יש לשמעון איזה הזיק מחמת החנות או קול הפטיש והרחים יכול לעכב עליו כאשר הוכחנו לפי ראות עיני הדיין זהו מה שהורונו מן השמים וה' יכפר בעד עד אשר יבא בהכלי מלך:
בסדר ובשנת ורביתם ובאתם וירשתם את הארץ לפ"ק:
כה דברי המר והנמהר חייא הכהן די לאארה נר"ו: