שאלה נג שכיב מרע שצוה ואמר לפני עדים נאמנים ולפני שני בניו יוסף ובנימן. ששני בניו יירשו נכסיו אחר מותו כדין תורה: עוד צוה שבנימין שהוא הקטן מן הנ"ל ידור עם אמו כל ימי חייה ולא בחינם כי אם בדבר מועט שישלם לה לשנה: ואם לא ידור עמה לא יהיה לו חלק בנכסיו כי אם הכל יירש אחיו הגדול יוסף הנ"ל אשר טל כן כל נכסיו יהיו ביד בית דין מסוגרים עד שתמות אשתו ולא תהיה לבניו בחיי אמם כי אם בפירות מן הנכסים וחלי"ש: והנה אשתו של בנימין לא רצתה לדור עם חמותה ושמע לה בטלה אחר עבור קטטות הרבה על זה: ואחר עבור ימי הבכי בא בנימין לב"ד ליטול חלק פירות נכסי אביו המגיע לו. וטען שאף שלא קיים מצות אביו לדור עם אמו לא הוא הגורם כי אם אשתו: ועוד שאביו צוה חילוק נכסיו בדין תורה ואם כן אין ממש בדבריו אחר כך במה שהתנה שאינו יכול להתנות לעקור ירושת התורה: ויוסף טוען שאין לאחיו שום דבר בירושת אביו כיון שהיה שם בשעת הצוואה וסביר וקביל: ועכשיו אחרי מות אביו לא קיים: עתה באתי לשאל הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה לכאורה היא ישרה בעיני לזכות ליוסף הגדול מאחיו בכל נכסי אביו. ושבנימין כנכרי יחשב ולא יהיה לו חלק ונחלה בבית אביהו: שכדאי הוא לאבד זכות ירושתו בעבור שהערה נפשו למות ברעאו אשר חטא בשלא קיים מצות אביו לשמוע בקול אשתו ולתלות בה כאדם הראשון התנצלותו. וזה מתלת טעמי:
טעמא חדא בעבור שלא סילקו לגמרי מהירושה והנחלה שיאתה לו כי אם בתנאי שידור עם אמו כל ימי חייה ואם לא ידור עמה לא יטול חלקו מנכסיו ונמצא שלא התנה על מה שכתוב בתורה כי בידו לידור וליטול:
וטעמא תנינא בעבור שלא סילקו אביו לגמרי מנחלתו כי כבר זיכהו בחלק הפירות המגיע לו שוה בשוה כאל יוסף אחיו. ואם כן דבריו שרירין וקיימין:
וטעמא תליתאי בעבור שאחר שאמר שלא יהיה לבנימין חלק בירושתו הוסיף לומר כי אם הכל ירש אחיו הגדול יוסף דבכי האי גוונא יכול לסלקו לבנימין כי לא התנה. על מה שכתוב בתורה:
ואמנם עיקרא דטעמא חדא תליא. במחלוקת אביי ורבא (בגיטין דף פ"ד) איבעיא להו. הרי זה גיטך על מנת שתאכלי בשר חזיר מהו אמר אביי היא היא: רבא אמר אפשר דאכלה ולקיא וכו': ושקיל וטרי תלמודא אליבא דמר ודמר ומקשה ותיפוק ליה דמתנה טל מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל: ותירץ רבינא. כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כגון שארה כסותה ועונתה דודאי קא עקר אבל הכא מי קאמר לה לא סגיא דלא אכלה לא תיכול ולא תיגרש:
והרמ"בם גם הוא כן פסק בה' אישות פ"ו הלכה ח': וז"ל: הרי שהתנה בדבר שאפשר לעשותו אלא שהתורה אסרה אותו כגון שאמר לאשה אם תאכלי חלב ודם הרי את מקודשת לי בדינר זה ואם לא תאכלי לא תהיי מקודשת אם תאכלי בשר חזיר הרי זה גיטך ואם לא תאכלי לא יהא גט: ואחר שהתנה נתן הדינר או הגט בידה הרי זה התנאי קיים: ואם עברה ואכלה תהיה מקודשת או מגורשת ואין אומרים בזה הרי זה התנה על מה שכתוב בתורה שהיה בידה שלא תאכל ולא תתארש:
והרב המגיד כתב אם התנה וכו': ברייתא (פ"ק דקדושין יט): האומר הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר' מאיר רבי יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים: וקיימא לן כר' יהודה: וכן פסק סמ"ג: והטור באבן העזר סי' ל"ח: כתב שהמתנה על דבר שאפשר לקיימו אע"פי שאסרתו תורה הוי תנאי. והרב בית יוסף מילא דבריו באמרו פלוגתא היא דאביי ורבא והלכה כרבא דאמר הכי:
ובכתובות דף ט' ע"ב. איכא פלוגתא דרבנן ור' מאיר במתנה טל מה שכתוב בתורה לרבנן תנאו בטל ולרבי מאיר הני מילי בדאוריית' ולא בדרבנן: וכתב ר"ת דהא דתנאו בטל היינו כשמתכוון לעקור מה שכתוב בתורה אבל כשסובר המתנה שאינו עוקר אין דין זה בטל וכן בתוספות שם:
המורם מכל הדברים האמורים האלה שבהיות התנאי דבר שאפשר ושחייב היה בנימין לעשותו כפי התורה לשמוע בקול אביו המצווה אותו ואפי' אסרתו תורה תנאי אביו קיים. כי בריא לנו בלי ספק שלא כוון ולא סבר אביו לעקור מה שכתוב בתורה במשפט הנחלות לעוותתו ותנאו קיים. וא"כ יצא בנימין נקי מנכסי אביו שכבר בידו היה לקיים מצות אביו. לדור עם אמו וליטול חלקו שוה בשוה עם יוסף. ומה גם דהוא עצמו סביר וקביל תנאי שהתנה אביו בצוואתו לביתו בפניו ולא התנה על מה שכתוב בתורה לגמרי:
ועיקרא דטעמא תניינא בההיא דפי' יש נוחלין דף קכ"ו תליא: תמן תנינן האוחר בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה המחלק נכסיו לבניו טל פה ריבה לאחד ומיעט לאחר והשוה להן הבכור דבריו קיימין:
ופי' רשב"ם לא אמר כלום שהרי מתנה לעקור דבר מן התור' ובטל כרחו של זה ירש עם האחין ואינו יכול לסלקו מירושה זו אלא על ידי שיתן בלשון מתנה כל נכסיו לשאר בניו או שיאמר שאר בני ירשו כל נכסי. ואליבא דר' יוחנן בן ברוקא המחלק נכסיו על פיו דצוואת ש"מ אינו צריכא קניין ולא שטר ולא משיכה אלא בדבור בעלמא. וכגון שמצווה מחמת מיתה כדאמרינן לקמן בפרק מי שמת וריבה לאחד נתן לו במתנה כפלים או שהשווה להו הבכור בשם מתנה דבריו קיימין שיש כח באדם ליתן ממונו במתנה לכל מי שירצה. ואין כח במתנה על מה שכתוב בתורה שהרי לא נשאר אחר מיתת וכלום להוריש לבניו בתורת ירושה שיטלו הפשוטים כמו הבכור פי שנים:
ומילתא דפשיטא היא דהא מתניתא הלכ' פסוקה ליבא דכולי עלמא היא כי כן כתבו זאת הפסקא להלכה מהך מתניתא הרב האלפסי והרא"ש וכולהו רבוותא וכדאמר בגמרא לימא מתניתין דלא כרבי יהודה דאי כרבי יהודה האמר בדבר שבממון תנאו קיים אפי' תימא רבי יהודה התם ידעה וקא מחלה. הכא לא קא מחיל: (וזאת היא סוגיא בקדושין דף י"ט: האומר הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר תנאו קיים משום דידעא ומחלה) ובנ"ד דאמר לא תהיה לבניו כי אם פירות נכסיו. היה נראה לפום ריהטא דדמי לההיא דריבה לאחד ומיעט לאחד דדבריו קיימין ויוסף הוא השליט בכל הנחלה:
ועיקרא דטעמא תליתאה תליא מפשט לשון רשב"ם שהעתקנו לעיל שכתב ואין יכול לסלקו מירושה זו אלא על ידי שיתן בלשון מתנה כל נכסיו לבנו האחר או שיאמר בנו האחר לא יירש עם אחיו: ושם הואיל באר עוד הרב בעצמו. שאם הוסיף לומר שאחיו האחר ירש כל נכסיו דבריו קיימין דהכי דייק לישנא דשאר בניו ירשו דסילק הירושה מאחד מהם ונתנה לאחיו האחר. וכן כתב הרב נימוקי יוסף על ההלכות: יעויין שם וכ"כ הרב המגיד בפ"ו מהלכות נחלות בשם הרשב"א ומדברי הרמ"ה הנזכרים בדברי הטור סי' רפ"א:
ברם כדמעייננן שפיר בהני תלתא טעמי דטענינן בזכותיה דיוסף ובשורשי עיקריהן אשכחינן דלאו מילתא נינהו. והדין עם בנימין: דאי טעמא קמייתא דכתבינן שלא סילקו אביו מליטול חלקו מנכסיו כי אם בתנאי שידור עם אמו כל ימי חייה תנאי שאפשר לו ושחייב הוא לעשותו בתורת כבוד אב ואם ואפי' היה התנאי דבר שאסרתו תורה מאחר שיורדין אנחנו לסוף דעת אביו ושלא כוון ולא סבר לעקור דבר תורה בתנאו. ובידו היה לדור וליטול וגם דסביר וקביל התנאי ההוא לאו מילתא היא זאת לאבד זכות ירושתו בעבור זאת. כי כבר קדם המצווה בעצמו בראש דבריו אמת ואמר בפני שנים עדים נאמנים ובפני שני בניו הנ"ל שינחלו כל נכסיו כדין תורה ובשנותו צוואתו לסלק בנימין ממנה אם יחדל לדור עם אמו אין שומעין לו אלא א"כ היה נותן כל נכסיו ליוסף בלשון מתנה כדבעינן לפרוש להם על פי קבלתינו האמיתית מפי רז"ל לקמן וכל מגמת המצווה בזה התנאי באומדנא דמוכח לא היה כי אם לעשות נחת רוח לאלמנתו וגם לבנו בנימין ותכליתו למעט הוצאותיו באכלו לחם תמיד על שולחנה. וגם להקל לו בשכירות הבית ברצי כסף מעוטים: ולכבודה מנע מהם חילוק נכסיו בחייה והפקידם בידי זקני השערה עד יום מותה: יאי טעמא תניינא דכתבינן מפני שלא סילקו לבנימין לגמרי בשכבר זיכהו בחלק מחציתו בפירות נמי לאו מילתא היא דאזלינן בתר טעמא דרשב"ם דאינו יכול לסלקו מירושה זו על ידי שיתן כל נכסיו בלשון מתנה לשאר אחיו או שיאמר שאר בני ירשו כל נכסי ולפי האי טעמא מילתא דפשיטא הוא דאין לחלק בין היכא דסילקו ליורש לגמרי להיכא דסילקו במקצת על ידי תנאי. כי בהדיא כתב הרב בעל הטורים בשם הרמ"ה בחשן המשפט סי' רפ"א: (ואחריו נמשכו הרבנים בעל המפה בעל הלבושים ובעל מגדל עוז זכר צדיקים לברכה): וז"ל אמר פלוני בני לא ירש אלא כך וכך לא אמר כלום והצוואה השניה ותנאיה להבל דמה ואין בה ממש:
ואי טעמא תליתאי דבתר דסילק לבנימין הוסיף לירש ליוסף את הכל גם זה נמי לאו מילתא היא דכיון דאמר בתחלה יוסף ובנימין בני ירשו נכסי כדין תורה כבר קנו אותם ומה שאמר אחרי כן שאם לא ידור בנימין עם אמו לא יהיה לו חלק עם אחיו בנכסיו מילתא באפי נפשא היא: וכמאן דליתיה דמיא וינחל ירושתו בלי קיימו התנאי כאלו לא היה שם תנאי:
ועתה לכו ונשובה נתנה ראש להעמיק החקירה בההיא סוגיא (דבתרא דף קכ"ו): שלמדנו ממנה זכות ליוסף לפום ריהטא. וכשנעיין היטב בפרטי מאמרי המצווה בצוואתו ננחל את בנימין חלקו כדת וכהלכה:
תמן תנינן המחלק נכסיו לבניו על פיו רובה לאחד ומיעט לאחר והשוה להן הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום: כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין:
ופירש רשב"ם לא אמר כלום: שהרי מתנה לעקור דבר מן התורה ובעל כרחו של זה ירש עם האחין ואינו יכול לסלקו מירושה זו אלא טל ידי שיתן בלשון מתנה נכסיו לשאר בניו או שיאמר שאר בני ירשו כל נכסי ואליבא דרבי יוחנן בן ברוקא:
והרמ"בם בביאור אותה משנה נר לרגלי דבריו ואור לנתיבתי וזה לשונו: רבי יוחנן בן ברוקא אומר כי יש לכל אדם רשות להוסיף לאחד מהאחים אם הוא מורישם אלא אם היה אחד הבנים בכור שאינו יכול לומר טל אחר משום ירושה ואם אמר כן אין שומעין לו. אלא יטול חלק בכורה לפי שנאמר לא יוכל לבכר. ונאמר ביום הנחילו התורה נתנה רשות לאב להנחיל מי שירצה: ואמר בתחילה באמצע ובסוף ר"ל כי כשיזכור לשון מתנה ואח"כ אמר ירושה. או אמר ירושה ואמר אח"כ תנתן או אמר ירושה ותנתן לו שזכר מתנה: אם היא צוואה בלא שטר או בגוף השטר דבריו קיימין ואין הלכה כרבי שמעון בן גמליאל והלכה כרבי יוחנן בן ברוקא. עד כאן דבריו:
זכינו לדין בחקירה ובדרישה שהשיגה ידינו שבנימין צדיק בדינו וזה מפני שכל היד המרבה לבדוק בחורי ובסדקי השאלה הזאת לארכה ולרחבה בל יראה ובל ימצא בה לא בתחילה לא באמצעה ולא בסופה שום זכר מלת מתנה ומשום הכי נסתתמו ויהבלו כל טענות יוסף כי אין בהם ממש: ומה גם לרבות אם שכוח שכח המצווה לבטא אותה או אם לא ידע נפקותא דדינא בחשוך לעלות אותה על שפתיו: ומכותלי מילי דשאלתא דנא ניכר שלא זכה יוסף בעיני המצווה יותר מבנימין וכפי הטבע יצוה חסדו יותר לבנימין כי בן זקונים הוא לו וקטון בניו ועל פי שלושה עדים יקום דבר:
העד הראשון שבצוותו לביתו החליט צווי ירושת נכסיו לבניו חלק כחלק שוה בשוה מבלי חסר או יתר לאחד מהם כדין תורה באר היטב ובתנאי שהתנה אח"כ לא זכר נתינת מתנה לבלי הפר דברו הראשון ומה שגזר לסלק את בנימין מנחלתו אחרי מות אלמנתו אם לא ידור עמה מי שעיניו בראשו יראה ויכיר שזו היא הגזמה לבד לבלתי תשאר שוממה ויחידה בירכתי ביתה ומוכח בודאי שלא כוון בזה לעוותתו של בנימין בנו הקטון. כי אם לתקונו יען וביען שבשכר אוכלו לחם על שולחנה ושכירות דירתו עמה בבית הגביל שישלם לה רק דבר מועט אך לא בחינם. ומה כל זאת כי אם ייפוי כחו יותר מיפוי כוחה: ויותר מכח יוסף:
והעד השני שבהפקידו כל נכסיו בידי בית דין השוה מדותם בהנאת הפירות חלק כחלק יאכלו הקטן והגדול:
והעד השלישי שאם הבנים והב"ד שתקו ועמדו מנגד בשאול בנימין חלקו בפירות מידם וראיה לדבר שהחכם השואל לא ספר בשאלה שפצה פיהו אחד מהן למנוע אותם ממנו ורק זכר שיוסף בא לחלוק עליו לבלי יטול מחציתם המגיע לו:
וכמה גדול ועצום כח התנצלות בנימין על שלא שכן עם אמו מפני שלום ביתו. כי מה גדול מהשלום ובפרט בין איש לאשתו עד שכבר שמו של הק"בה נמחה בעבורו. וודאי שהוא ואשתו לא נתכוונו כחוה בעטיו של נחש הקדמוני למרות דברות קדשו לאמר אף כי אמר אלהים: ואחד דינו כדין הגוי שלא נתכוון להעביר הישראלי על דת בבשול תבשילו בשבת כ"א להנאתו שיעבור ואל יהרג: (סנהדרין דף ע"ד) וכבר פצר בנימין באשתו לעשות כרצון אביו לדור עם אמו: ולהפך בזכותו עוד נוכל להליץ שחדל לשכון עם אמו לבלי יקל אשתו בכבודה כטבע כלה בחמותה: וטענת יוסף לנחל את חלק בנימין בעבור שהיה שם בשטת צוואת אביו וסביר וקביל גם זאת אין בה ממש ומנפשיה נפילא. כי הלא אסור הוא לו לסתור דבריו או להכריע אותם בפניו. וכל שכן וקל וחומר לקרוא תגר ולנגד את מוצא פיהו. ולא מבעיא אביו אלא אפי' היה המצווה מי שהיה נכבד או נקלה נטר או זקן מה ברירה היתה לו לבטל רצונו ומי ישיבנו:
כללא דמילתא שהנער בנימין יעל עם אחיו אל המנוחה והנחלה כי כל טענות יוסף כלו בעשן כלו: וזה מה שעלתה מכמרתי היום ממעמקי ים התלמוד ומנחלי מפרשיה וגם בדברי הפסקנים קשישי ובתראי עיון הרבתי. ומצאתי קצתם מנגדים בסברותוהם בנדונים קצת דומים לנושאנו. ולרגל הרב המרבה לדבר בצדקה ונכונה לענ"ד הלכתי ובעגלתו חרשתי וזאת הפעם לא הזכיר את שמו המכובד טל שפתי מפני שני סיבות הא' לבעבור לא ישימו יודעי בינה לעי"טים אשם נפשי כי בעזות מצח באתי להכריע ולהעלות דברי גדולים ועצומים השגו חיל במאזני. ולהסכים עם א' מהם והשניה לבלתי כתוב כל מעיני בטענותיהם בתת טעם לשבח אמריהם שנעמו והתנצלות על אותם שלא זכו בעיני כי אין לי פנאי ונחת רוח להרחיב עוד המאחר ודעתי זאת לא יקובל כ"א בהסכים עמי פאר גילנו וידידנו כבוד מורינו ורבינו הכהן די אזיוידו שופט צדק לעולם יחיה: הפנקס פתוחה והיד כותבת היום יום הששי ג' טבת:
שנת וישראל עשה חיל לפ"ק:
לעבד ה' לדוד בן החכם והעניו כה"ר אברהם פראנקו מינדיס שם משפחתו חפשי בישראל:
בבית ובדפוס יתמי מר' יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב פינקי ביהרט פר בייא עש צווייאטי ווייאי גאט