שאלה ה זבולון הסוחר נפטר וחלי"ש ולא הניח אפוטרופוס על בניו ונכסיו ויהי כראות יששכר אוהב זבולון שהיתומים הללו נשארו בלתי רועה גמר בלבו לפקח על עסקי היתומים וכן עשה והשתדל בצרכם ומזונותם עד שבאורך הימים נכנס כל הממון מעזבון זבולון בידו והיה מסתחר ומתעסק בהם ויהי כאשר גדלו היתומים רצה יששכר למסור להם כל הנמצא בידו מעזבון אביהם והיתומים שואלים ממנו להראות להם חשבון מאשר נכנס בידו מנכסי עזבון אביהם ומאשר פיזר והוציא בעדם ויששכר טוען שאין לו כתוב בספר כלל יען לא החזיק חשבון מעולם רק היה נושא ונותן באמונה בנכסים יהש לחוד ומאותו העסק היה עושה כל צרכיהם וכל מה שנשאר עד עתה הרי הוא שלהם והיתומים טוענים שרוצים שיראה להם חשבון באיזה אופן פיזרם ואולי פשע באיזה דבר בעשותו איזה הוצאה שלא לצורך וכדומה  על זה יורנו המורה הדין עם מי ומהתמ"ש:
תשובה תנן בפרק הניזקין (גיטין דף נ"ב ע"א) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להם אביהם אפוטרופוס חייב לעשר פירותיהן אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע מינהו בית דין לא ישבע אבא שאול אומר חילוף ע"כ במשנה: ובגמרא: אין אפוטרופסין רשאין להוציא עבדים לחירות אבל מוכרין אותם לאחרים ואחרים מוציאין אותן לחירות רבי אומר אומר אני אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא. מפני שהוא כמוכרו לו וצריך לחשב עמהן באחרונה. רשב"ג  אומר אינו צריך: אין עושין אפוטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו: הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוה להו תורתא שקלה וזבינתה נהלייהו אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דזבנה. אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן ע"כ:  ופרש"י יתומים שסמכו אצל בעל הבית לעשות  על פיו ולא נתמנה להם אפוטרופוס לא מאביהן ולא מבית דין אפילו הכי כאפוטרופוס הוא: ישבע. כשיגדלו היתומי' ישבע להן שאין בידו כלום משלהן: לא ישבע טעמא דהך פלוגתא מפרש בגמרא ובין למר ובין למר מפני תקון העולם הוא: להוציאן לחירות. אפילו אין היתומים נפסדין שהעבדים באין לפדות עצמן בכסף שנתנו להם אחרים על מנת שאין ליתומים רשות בו אפילו הכי אין רשאין שהרי אין גופן קנוי להן לשחררן אבל מוכרין אותם לאחרים לתקנת היתומים כגון להאכיל או ליקח שדות: ואחרים מוציאין אותם וכולי. ואותם אחרים שהיו רוצים לתת להם הכסף לפדות עצמן  הם יקחום ויהיו קנוין להם ואחר כך ישחררום: אומר אני כשם שרשאין למוכרן לאחרים כך הם רשאין לקבל הכסף מיד העבד עצמו בתורת מכירה: מפני שהוא האפוטרופוס כמוכרו לו לעבד עצמו: באחרנאכשיוגד לו: חשב עמהן וישבע שלא נשאר בידו כלום: נשים אין דרכן לנחת ולבא ולטרוח: עבדים אין נאמנין קטנים. אינם בני דעת: מאי עבידתה דזבנה. מי מינה אפוטרופוס: יתומים שסמכו תנן ואף על פי שלא נתמנה חשיב ליה כאפוטרופוס:
וכתב הרא"ש ז"ל פירש"י יעשה חשבון עמו וגם ישבע ולא נהירא לי לאוקמא פלוגתא דרבי ורשב"ג בפלוגתא דאבא שאול ורבנן אלא בחשבון לחודיה הוא דפליגו דרבי סבר כיון שצריך לעשות חשבון באחרונה ישים לבו לדקדק בענינים אפילו אין לו לישבע. ורשב"ג סבר אינו צריך וחזינן לגאון דקא פסיק הלכתא כרשב"ג ולא אמרינן הלכתא כרבי אלא לגבי חבירו אבל לא לגבי אביו עכ"ל:
ולענין שבועה איפסקא הלכתא בגמרא אבי יתומים לא ישבע מינהו בית דין ישבע וכתבו התוספות בד"ה אי הלכה כאבא שאול ז"ל אומר ר"ת דכן הלכה ואע"ג דקיימא לן דמשנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי ובברייתא קתני נמי וכן הלכה כדבריו אין למדין הלכה מפי תלמוד וכן מוכיח בהכותב דמוקי פלוגתיוהו אר"ש ורבנן בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ור"ש כאבא שאול ובכולהו לישני דהתם רבי שמעון כהלכתא ואמר רבנו חיים דלא מחייבינן אפוטרופוס לישבע אלא דלא עיכב כלום משלהם אבל לא משתבע שלא פשע דאפילו ודאי פשע פטור כדאמרינן בפרק ד' וה' גבי שור של יתומים שנגח וכו' עכ"ל:
והרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות נחלות כתב ז"ל כשיגדילו היתומים נותן להם ממון מורישם ואינו צריך לעשות להם חשבונות מה שהכניס והוציא אלא אומר להם זה הנשאר ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלם כלום בד"א כשמינוהו ב"ד אבל אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים וכן שאר המורישן אינו נשבע על טענת ספק:
וכתב ה"ה ז"ל כשיגדילו היתומים וכו' פרק  הניזקין וצריך לחשב עמהן באחרונה דברי ר' רשב"ג אומר אינו צריך ובהלכות חזינן לגאון דקא פסק כרשב"ג וכן דעת רבנן וכו': ובד"ה ונשבע בנקיטת חפץ כתב ז"ל ושם אבא שאול אומר מנוהו בית דין ישבע מנוהו אבי יתומים לא ישבע ונפסקא הלכה בגמרא כאבא שאול וכתוב  בהלכות הני מילי דמנהו אבי יתומים לא ישבע בטענת שמא אבל בטענת בריא כגון דגדלי יתמי וטעני בטענת בהיא וכפר בהו כגון דאי, ודאי משתבע ע"כ וזהו שכתב רבנו אינו נשבע על טענת הספק: ובענין יתומים שסמכו אצל בעל הבית כתב שם בהלכה י' ז"ל ואני תמה למה לא נזכר בדברי רבנו יתומים שסמכו אצל בעל הבית שהוא כאפוטרופוס. ובפירוש נשנה במשנה וגם נזכר בגמרא וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שדינו כדין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים ואינו נשבע וכן כתבו מן המפרשים ז"ל עכ"ל:
והטור בח"מ סי' ר"ץ כתב ז"ל יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית יש לו כל דין אפוטרופוס גמור למכור ולקנות ולכל דבר ואפילו סמכו אצל אשה ע"כ: וכן פסק נמי הב"י בשלחנו הטהור סימן ר"ץ סעיף פ"ד ז"ל יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית הם מעצמם ונשתדל בשלהם יש לו דין אפוטרופוס לכל דברי ואפילו סמכו אצל אשה. ויש אומרים שאין משביעין אותו: ובדין אפוטרופוס כתב בסעיף י"ו כלשון הרמב"ם המובא לעיל:
והרמב"ן ז"ל כתב כיון דקתני במתניתין דבסמכו אצל בעל הבית חייב לעשר ואמרינן נמי הכא דמזבין כאפוטרופא נקיטינן ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין וקל וחומר הדבר השתא באפוטרופוס שמנהו אבי יתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה לגופיה מיניה לא הוה עביד אמרת לא ישבע משום דילמא מימנעי כל שכן כשסמכו מאליהן דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה:
וכתב עליו הרא"ש ז"ל ולא נהירא לי האי פסקא כלל דאיכא למיחש לאדם שאינו הגון שימשיך היתומים אליו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע בשלמא מנהו אבי יתומים או מינוהו בית דין איכא למימר דלמא מימנע ולא יעשה בשבילם להשתדל באפוטרופוסות אם יש לו לישבע אבל יתומים קטנים מי בקש מידו דשייך למימר דילמא מימנע בשביל השבועה: אם אינו הגון ימנע וימנע. ואם אדם הגון הוא ועושה לשם שמים בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה ועוד במינהו אבי יתומים או בית דין אמרינן מהני טעמא דדלמא מימנע דהוי כאלו פרשו שפטרוהו הממנין אותו מן השבועה משום דידעי שאם יש לו לישבע לא ימצאו מי שישמע להם להיות אפוטרופוס אבל ותומים קטנים מאן מחול מאן שביק הלכך אין להקל להפקיע ממון היתומים בלא ראיה גמורה ואף על גב דלענין תרומה נתנו לו קשות היינו משום שלא יאכלו טבלים וכן למכור מנכסיהם כיון שסמכו אצלו אי אפשר בענין אחר כיון שמשתדל בנכסיהם צריך ליקח ולמכור מנכסיהם לצרכיהם ומדנחלקו אבא שאול ורבנן במנהו אבו יתומים ובמינוהו בית דין ולא הזכירו יתומים שסמכו אצל בעל הבית השנוי ברישא משמע דכולהו מודו דצריך שבועה כדין כל אפוטרופוס. דנשבעין שלא בטענה עכ"ל:
ומהר"י קולון בשורש ס"ג כתב וז"ל והרי  הושוו הרי"ף והרמב"ם ובעל העטור ורבנו מאיר והר"אש ובנו הטור ז"ל דאין על האפוטרופוס לתת שום חשבון רק לישבע שלא גזלם  כלום כמו שכתב רבנו משה ז"ל עכ"ל: ואע"ג דמוהריק"ו ז"ל לא הזכיר אלא הני רבוותא שקדמנו זכרם מ"מ נראה דדעת כל הפוסקים ז"ל הכי הוי שהרי הטור ז"ל כתב האי סברה בלי שום חולק אלא דלענין יתומים שסמכו פליגי דאיכא רבוותא דסברי להו דאין נשבעין ואיכא דסבירא להו דנשבעין אמנם כל אפייא שוין דלענין תת חשבון בין מנהו אבי יתומים בין מינוהו בית דין ובין שסמכו אבצ בעל הבית אינם צריכין לתת שום חשבון אלא באמור להם הא לכם הנשאר מעזבון אביכם די והותר ואינן צריכין לברר מה הכניסו ומה הוציאו:
נקיטינן מכל הני מילי מעלייתא דכתיבנא דאף על גב דקיימא לן דאין ממנין נשים לאפוטרופוס אפילו הכי גבי ההיא סבתא מצאנו ראינו שדנו לה לאפוטרופוס גמור והיינו טעמא משום דעדיפא היכא שהיתומים סומכים ומתנהגים על פיו מהיכא שמינוהו בית דין וקיימא לן נמי כרשב"ג דאמר דאין אפוטרופוס צריך לחשב עמהן באחרונה וכאבא שאול דאמר מנהו אבי יתומים לא ישבע מינוהו בית דין ישבע ואם כן בנדון דידן דהוי כמתניתין דיתומים שסמכו נראה לי דיששכר הוי אפוטרופוס גמור לכל דבר ונאמן לומר להם הא לכם מה שנשאר בידי מעזבון אביכם ואינו צריך ליתן להם חשבון הכנסה והוצאה ואפילו שבועה אינו צריך שהרי מה שהצריך הרמב"ם וסיעתיה לישבע שלא גזלם כלום לא מיירו אלא כשמינוהו בית דין אבל במנוהו אבי יתומים כתב דאין נשבעין ואע"ג דגבי יתומי' שסמכו לא גילה לנו דעתו כבר עמד על זה ה"ה ז"ל וכתב שהרמב"ן והרשב"א ז"ל ז"ל דנו אותו כאפוטרופוס שמנהו אבי יתומי' ואינו נשבע ומדהניח סברת הרמב"ם בתיקו משמע דלא ברירא ליה להיכן דעתו נוטה ואם רבי לא שנאה רבי חייא מנא ליה ואם כן אין בידינו לגזור אומר ולומר דפיטור יששכר מן השבועה הוי נגד דעת הרמב"ם ז"ל וגם הראב"ד ז"ל הכי סבירא ליה כמו שכתב הטור בסימן הנזכר ואע"ג שהרא"ש ז"ל חולק בזה וסובר דחייב לישבע כעין אפוטרופוס שמנהו בית דין מכל מקום יכול יששכר לומר קים לי כהני תלת אריוותא הראב"ד הרמב"ן והרשב"א ז"ל דפטרי משבועה דבודאי לא שאני לן בין תביעת ממון לתביעת שבועה דכי היכי דגבי ממון אמרינן דכל דהוי פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי הכי נמי בענין שבועה וכן כתב מוהריק"ו ז"ל בשורש צ"ב ואע"ג שיש מן הפוסקים שחילקו בזה מ"מ הלכתי בעקבי מוהריק"ו ז"ל יען מצאתי ראיתי שהן הן דברי התוספות ז"ל בפרק שבועת הדיינין דף מ"א בד"ה מאן דתני אסיפא  וכולי ז"ל אומר ר"ת השתא דלא אתמר הלכתא כחד מהנך לישני היכא דליכא דררא דממונא לא משביעינן מספק דהמע"ה וכולי דמוכח בהדיא דבכל ספקא דדינא ואפילו בענין שבועה מצי המוחזק לומר קים לי דאי לא תימא הכי אמאי לא משבעינן ליה:
העולה מכל האמור דיששכר דנ"ד זכה בדינו ואינו צריך ליתן ליתמי זבולון הסמוכין אצלו שום חשבון מעזבון אביהם אלא ימסור להם מה שיש בידו אליבא דכולי עלמא וגם פטור מן השבועה לדעת הני אשלי רברבי שקדמנו זכרם  דודאי יכול לומר קים לי כהני רבוותא אמנם משום מהיות טוב אל תקרי רע וגם והייתם נקיים נראה לעניות דעתי דיש לחוש לסברת הני רבוותא דסבירא להו דמשביעין אותו כיון שיש לחוש לאדם שאינו הגון ואף כי לא לו משפט השבועה מ"מ אין לנו להחזיק ידי עוברי עבירה לפוטרן בלא שבועה אך ורק דוקא שבועה שלא גזלם כלום אבל שלא פשע ודאי דאין צריך: זהו הנראה לעניות דעתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמי מורנו הרב כי לו משפט ההוראה:
כל זה כתבתי וחתמתי ערב ר"ח שבט שנת התקס"ז ליצירה
הצעיר שלמה בכמהר"ר יצחק סרוק ס"ט