שאלה ראובן לוה משמעון מאה דינרים ומשכן לו משכונות ואחר ימים או עשור נפלה קטטה בניהם ומתוך זה לא דברו איש את אחיו במשך שלוש שנים ומת שמעון בזמן הזה ונמצא כתוב בפנקסו כך וכך משכונות יש לי מראובן על מאה דינרים שהלויתי לו ובאו יורשי שמעון לתבוע החוב מראובן ולחזור לו המשכונות וכראות ראובן המשכונות אמר שחסר מהם טלית אחת מצמר לבן עזה כשלג והיורשי' אומרים שלא נמצא כתוב בספר בתוך המשכונות מה שהוא טוען והנה ראובן ויורשי שמעון עלו השערה ואיש כלי מפצו בידו כי זה אומר בכה וזה אומר בכה. ראובן טוען שחסר טלית אחת והראיה שהוא כדבריו שהמשכונות אלו אינם שוים כי אם חמשים דינרים ובודאי שלא היה נותן לו כפלים ממה שהם שוים כי מעשים בכל יום להפך שנותנים פחות משיווי המשכון אלא ודאי שטלית היתה בתוכה שבין כולם היה יותר מהחוב ועוד שבמשך שלוש שנים שלא דבר שמעון עמו לא תבע ממנו שום דבר ואם איתא שלא היתה טלית בתוכם פשיטא שמחמת שנאה היה תבע ממנו יותר משכונות שיהיו שוים יותר מהחוב כדי שיהיה לו ממה לפרוע ולא היה מניח לו לישון: ויורשי שמעון טוענים אף שמשכונות אלו בלי טלית אינם שוים כי אם חבי החוב לאו מלתא היא כי מרוב אהבה שהיה בניהם קודם ענין זה ושראובן היה מרבה בסחורה והיה מרויח לשמעון כי היה סרסורו עשה לו החסד ליקח אלו משכונות אע"גב שלא היו שוים כדי החוב לגמול לו טובה אשר עשה לו: ועל השנית שטוען שלא דבר עמו לא הוא ולא שלוחו על עניין זה אומרים שגם זה הבל ששמעון מורישם היה בדעתו לעשות שלום עמו אם לא שחטפתו מיתה כדי שלא להפסיד מזונותיו כי שמא היה חוזר לקדמותו לעסוק בסחורה על ידו ומשום זה שתק לכן אשאלך והודיעני איזה דרך ישכן אור ומ"ה תמ"ש:
תשובה תנן בפרק שבועת הדיינין דף מ"ג המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון אמר לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי סלע הלויתני עליו וג' דינרים היה שוה חיב: סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינרים היה שוה חייב ומי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפיקדון: ובגמר' בתר דשקיל וטרי מסיק והשתא דאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה שוה הכי קאמר מי נשבע תחילה מי שהפקדון אצלו שמא נשבע זה ויוציא הלה את הפקדון פ' מאי דקאמר מתניתין ומי נשבע וכו' קאי אסיפא דרישא דשבוע' גבי לוה כיון שמודה במקצת הטענה אלא שצריך המלוה שישבע תחילה שאין הפקדון ברשותו שאם ישבע הלוה תחנה שמא יוציא המלוה אח"כ את הפקדון ושמא לא דקדק הלוה בשומא ונמצא שהוא פסול לעדות ולשבועה עכ"בג וכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל ומבואר בהרמב"ם פי"ג מהלכות מלוה ולוה ובהרי"ף והר"אש בפ' שבועת הדיינין והביאו הט"ור והרב ב"י בח"מ סימן ע"ב וסברי להו דלעולם המלוה נשבע תחילה שאינה ברשותו מהאי טעמא דשמא יוציא אלה את הפיקדון ועוד איכא טעמא אחרינא והביאה הרב ב"י דאמר רב בפרק המפקיד שלכל שומר שמשלם משביעין שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה:
וצריך שתדע דמה דקתני בין ברישא בין בסיפא דמתניתין פטור היינו דוקא משבועת התורה כדין כופר בכל אבל חייב הוא בשבועה דרבנן שהרי גם הכופר בכל חכמי חייבוהו ושבועה מדבריהם כדמוכח בשבועות דף מ' ע"ב מנה לי בידיך אין לך בידי פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסיט מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו וגו' ומסכנת כל הפוסקים כרב נחמן ולפיכך כתב הרמ"בם בפ' י"ג מהלכו' מלוה ולוה המלוה את חברו על המשכון ואבד או נגנב וכו' ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו וב' דינרין היה שוה ולוה אמר סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה הרי המלוה נשבע תחלה שבועת השומרים שאינו ברשותו והלוה נשבע היסיט שהיה שוה כנגד החוב ונפטר ועל זה כתב ה"ה ושבועה היסת ללוה כדין כופר בכל ופשוט הוא וכן כתב הרמ"בם נמי בבבא דסיפא דמתניתין היכא דהמלוה אמר שהמשכון היה שוה כדמי החוב ישבע המלוה שאינו ברשותו וכולל בשבועתו שהיה המשכון כנגד החוב:
ודין מלוה על המשכון פלוגתא היא בפ' האומנין דף פ' ע"ב הלוהו על המשכון ש"ש ר' יהודא א' הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש וכתב הטור דכל הגאונים פסקו כת"ק דש"ש הוי וחייב בגניבה ואבידה ופטור מהאונסין וכן העלו כן הפוסקים ז"ל: ושמעינן מינה דאם נאבד או נגנב המשכון והיה שוה כנגד החוב אין ללוה על המלוה ולא למלוה על הלוה כלום ואם הלוה מודה שהחוב היה מותר על המשכון הרי הוא חייב ליתן למלוה היתרון ואם המלוה מודה שהמשכון היה שוה יותר מדמי החוב לדעת הרי"ף הרמב"ם ואחריני דסברי שלעולם המלוה הוי ש"ש ולא חיישי לשמואל דאמר אבד קתא אבד אלפא זוזי המלוה חייב ליתן ללוה מה שהמשכון היה שוה יותר ולדעת הר"אש והטור דחיישי לשמואל וסברי שלעולם המלוה מקבל עליו המשכון באחריות כנגד החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון אבל אם הלוה אומר שהמשכון היה שוה יותר על החוב והמלוה טוען שלא היה אלא כדמי החוב או פחות ממנו המלוה נשבע שאינו ברשותו ויגלגל שלא היה שוה יותר ואם המלוה אומר שהחוב הוא יותר על המשכון והלוה אומר שהוא שוה כנגד המשכון או פחות משוויו המלוה נשבע שאינו ברשותו והלוה שלא היה שוה החוב יותר מהמשכון:
והשתא כשנבא לנ"ד נראה דיורשי שמעון פטורים וחייב ראובן לשלם להם המאה דינרים שלוה משמעון דכלל גדול בידנו דאנן טענינן ליתמי מאי דהוה טעין אבוהון אילו הוה קיים והגע עצמך ששמעון קודם מותו היה רוצה להחזיר המשכונות לראובן ולקבל ממנו המאה דינרים ושנפל מחלוקת בניהם על ענין הטלית שלא נמצא בתוך המשכונות ושראובן היה טוען שנתן הטלית בתוך המשכונות ונמצא שהמשכונות היה שוים יותר מהחוב ושמעון משיב שמעולם לא ראה הטלית בתוכם היה נפטר שמעון בשבועת היסת והיה ראובן חייב לשל' לו כל דמי החוב כחלוקה דסיפא דמתניתן היכא דהלוה טוען סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ומלוה טוען שלא היה שוה אלא כדמי החוב שהמלוה פטור ומינה שאם המלוה טוען שהיה שוה פחות מהחוב שהוא פטור כדין כופר והלוה חייב לשלם לו החוב שהרי הודה לו בה השתא שמת שמעון ונפל המחלוקת בין ראובן ובין היתומים הרי הם פטורים בלא שבועה אע"גב ששמעון היה חיוב בשבועת היסט כי לא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען ונטען כמו שכתב הר"אש בכלל ס"ז אבל לא על היורשים כי להם נתקנה שבועת יורשים שלא פקדנו אבא וכו':
ועוד מוכח מטעם אחרת דהדין עם היורשין כיון שהביאו המשכונות שמצאו להחזירם לראובן הוה ליה הילך וכל הילך פטור כדמפורש בב"מ דף ד' דאיתא התם אמר ר' חייא מנה לי בידך אין לך בידי אלא נ' זוז והילך חייב ורב ששת א' פטור הני זוזי דקא מודי גוויהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי אינך נ' הא לא מודי הלכך ליכא הודאה מקבת הטענה עכ"בג ופסק הרי"ף שם כרב ששת וכן הביא הרמב"ם בפ' א' מהלכות טוען ונטען והטור בח"מ סימן פ"ז אלא שחייבוהו בשבועת היסט כדין כופר בכל ולזה כתב הרשב"א סימן אלף וי"ז וזה לשונו ראובן לוה מנה משמעון על משכון ובשעת פרעון אמר שמעון לא משכנת לי אלא כלי א' וראובן טוען שני כלים אי הוי ראובן כמודה במקצת ונשבע שבועת התורה או נאמן במגו דאיכא עדים והשיב הוא ז"ל דברים ברורים אני רואה בכאן דכיון דאמר לו כלי זה הוא שמשכנת לי הוה ליה הילך וקי"ל דהילך פטור דון מינה לנ"ד דאלו הוה שמעון קיים והיה רוצה להחזיר המשכונות לראובן והוה אחר לי' הילך משכנותיך חן לי מאה דינרים שהלויתיך היה פטור משבועא כדין הילך השתא נמי היורשים אומרים הילך המשכונות שהניח מורישנו ופטורים מכל וכל:
ואין להקשות דסוף סוף יורשי שמעון חייבים בטלית כיון שאביהם היה חייב שבועת היסט והם א"א לישבע שבועה זו דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוה ליה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע וחייב וזה ליתא דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא בשרוצים היורשים להוציא ממון מיורשי אחריני דומיא דההוא דרב ושמואל דקאמרי בפ' כל הנשבעין דף מ"ן על דקאמר בגמר' וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה וקאמרי רב ושמואל לא שאנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו פי' אין אדם מוריש לבניו ממון שאינו יכול להוציא אלא בשבועה דכיון שהמלוה לא היה יכול להוציא מיד היתומים בני הלוה אלא בשבועה שלא קבל חוב זה מאביהם כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ובניו אינם יכולים לישבע שבועה זו שהרי א"א להם לישבע שאביהם לא קבל חוב זה מאבי היתומים בני הלוה ולפיכך אין מוציאין הממון מידם אבל ממון שאדם מוחזק בו וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו הממון ומת קודם שנשבע עליו היורשים מחזיקים מה שבידם בלא שבועה וזה מפורש בהר"אש ס' פ"ו ושם כתב דאפילו משבועת יורשין פטורים כי לא נתקנה שבועה זו אלא להוציא מלוה ממון שהיה חייב לאביהם ולא ההמנוהו אלא בשבועה אבל להחזיק מה שאחרים טוענים מהם מחמת חוב אביהם יחזיקו מה שבידם בלא שבועה אלא יחרימו סתם בפני היורשי' שיאמרו האמת מה ששמע' מאביהם בחוב זה והכריח דבר מה גמרא בראיות ברורות וגם זו היא סברת רב פלטוי גאון יעויין שם ובסי' ס"ו כתב ששאלו ממנו על ראובן שמסר כתב ידו לשמעון שחייב לו מנה ומת ראובן ועתה בא לגבות מיורשי ראובן והשיב הוא ז"ל רי"ף פסק בשלהי בב"ת המוציא כתב ידו על חברו מצי למימר פרעתי ומשתבע שבועת היסת ונפטר דלא הוי אלא כמלוה על פה וכו' וכיון דמצי למימר פרעתי לא גבי מן היורשין כדין מלוה על פה וכו' ומה שהיורשים אומרים שלא פקדנו אבא היינו דוקא בשיש שטר והם באים להוציא ממון צריכים לישבע שלא פקדנו אבא ששער זה פרוע אבל להוציא מהם ממון הם פטורים בלא שבועה ומ"מ חרם סתם צריך ע"כד וכן כתב הרש"בא בסימ' תת"קלט והט"ור והב"י ס' ס"ו וק"ח והשתא בנ"ד נמי חילו היה שמעון קיים היה לישבע שבועת היסת שמעולם לא ראה הטלית בתוך המשכנות ונפטר וכיון שמת יורשיו מחזיקים בשאר הנכסים עד שיביא ראובן ראיות שמסר לשמעון הטלית בתוך המשכונות:
ואל תטעה לומר שיהיו יורשי שמעון חייבים לישבע מפני שאחר מיתת אביהם נעשו גם הם שומרי שכר על המשכונות כמו שכתב הנימוקי יוסף בשם הריט"בא בריש הגוזל ומאכיל והביאו הרב ב"י בס' ע"ב דהתם איירי דוקא כשנאבדו או נגנבו המשכונות אחר שהגיעו לרשות היורשים דהשתא אמרינן שהם חייבים כדין מורישם אבל בנ"ד אין שום טענה עליהם אלא מחמת מורישם והיינו שראובן טוען שנתן לשמעון עם המשכונות טלית א' והיורשים אומרים שלא הניח מורישם אלא המשכונות אלו:
וצריך שתדע דא"עגב דלא אתפרש בשאלתין הני יורשי שמעון מאן נינהו אם הם בניו או אחיו אלא כתב ה"ה סתם ובאו יורשי שמעון וכו' דין אחד לכל יורש לעניין שבועת היורשים שכמו שהבן נשבע שבועה שלא פקדני אבא האח נשבע שלא פקדני אחי והאחרים שבועה שלא פקדנו מורישנו ודבר זה תמצא מפורש בטור ס' ק"ח וכתב הרב בית יוסף שנלמד מההוא עובדא דפי' כל הנשבעין דף מ"ח ההוא דשכיב ושבק אחא וכו וכיון שבשבועה זו נכללו כל היורשין מינה היכא דאמרנו שהם פטורים כמו בנ"ד דאין לחלק בניהם:
איברא דאכתי איכא לספוקי אם יכול ראובן להחרים סתם על יורשו שמעון שלא שמעו מעולם משמעון שקבל הטלית עם המשכונות כיון דלדעת הר"אש בנדון שהיתומים פטורים משבועה יכולים להטיל עליהם חרם סתם כמו שכתבנו אבל בתר העיון נראה שבנ"ד הם פטורים גם מן החרם כיון שהם טוענים בכח הפנקס כי כל המשכונות שבאו להחזיר לראובן נמצאו כתובים בפנקס שמעון ואם היה טלית בתוכם היה גם כן מפורש בפנקס וזו טענה שאין גדולה ממנה דלדעת כל הפוסקים יש כח גדול במה שנמצא כתוב בפנקסו של אדם ואפילו להוציא מיתומים קטנים כההיא שהביא הר"אש בכלל פ"ו על ראובן שמסר לשמעון אלף זהובים לעסק בתוך דחדשים לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צוואה ונמצא פנקס מכתב ידו שהיה כתוב בו זיכרון המשכונות שלקחתי מהאלף זהובים של ראובן למחצית שכר והמשכונות הנמצאים באותו פנקס היה כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן וכתב ז"ל דבנד' כזה אין שום דיין ואפוטרופוס שיטעון שום טענה לזכות היתומים בני שמעון וחייבים ליתן המשכונות לראובן ועוד הביא ראיה דיש ללמוד מפנקסו של אדם שרגיל לעשות בתוך ביתו ולכתוב בו כל ענייניו ממתנית' דפרק כל מנשבעין דף מ"ד גבי אלו נשבעין ונוטלין וחנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר אדם כתוב בפנקסי שאתה חייב לי כך וכך לא אמר לו תן לבני סאתים ולפועלי בדינר מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעין ונוטלין ואיכא למידק פנקס מאן דכר שמיה למה אמרה המשנה וחנוני על פנקסו לא יזכיר פנקס במשנה אלא יאמר והחנוני שאמר לו תן וכו' אלא ע"כ האי דנקט פנקס לומר שאנו סומכים על הפנקס וכגון שאמר החנוני אני מוצא כתוב בפנקסי שנתתי לבנך או לפועליך ואינו טוען שבריא לו אלא שכך מוצא כתוב בפנקסו וסד"א כיון דהפועלים טוענים בריא והוא אינו טוען בריא לשבעו פועלים וחנוני לפטור קמ"ל מה שכתוב בפנקס חשיב טענת בריא ובנדון זה שיש רגלים לדבר שכל מה שכתוב בפנקס הוא אמת כיון ששמעון רגיל לכתוב כל ענייניו בפנקס יש לילך אחר הפנקס וכל בעל עסק מוחזק בעסקיו המובררת בפנקס שלו וכן מוכח בגמר' שאנו הולכין אחר תשמיש שרגיל אדם לעשות בתוך ביתו וכו' עכ"ד הרא"ש ז"ל ומכח הפנקס החזיר לראובן מעותיו אע"גב שהניח שמעון בן קטן וכן הסכים הטור וה' בי ס' צח ונמשכו להם מה"הר אלשיך ומה"רר מדינה ואם כל הני אשלי רברבי הסכימו פה א' דאיכא כח במה שנמצא כתוב בפנקס אפילו להוציא מיתומים קטנים כ"ש בנ"ד שהיתומים מחזיקים בנכסי שמעון שאין כח לראובן להוציא מידם כיון דאיכא רגלים לדבר שהאמת אתם חדא ששמעון היה מנהגו לכתוב כל ענייניו בפנקס כדרך התגרים ועוד שכל המשכונות הכתובים בפנקס נמצאו אחרי מות שמעון ועוד שמא שטוענין היורשין שראובן היה מרויח לשמעון הרבה בסחורות שהיה עושה טענה חזקה היא כראי מוצק ולא זו בלבד אלא אפילו אם היה מבקש ראובן ממנו ללוות לו המאה דינרים בלי שום משכון מסתמא היה נותנם לו כי היה ירא שמא יכעס ראובן עליו והיה מפסיד לעתיד כל מה שהיה מרויח עמו דאומדנא זו מוכח טפי ובדבר כזה יש לנו לילך בתר אומדנא כמו שכתב הר"אש בס' הנזכר ומה שטען ראובן שהמשכנות בלא הטלית אינם שוים דמי החוב ומסתמא שמעון לא היה נותן המעות אלא על משכונות השוים יותר טענה זו נתייסד על משענת קנה רצוץ דאין צ"ל ב"נד ששמעון היה כפוף לראובן וסר אל משמעתו כיון שהיה מרויח עמו בסחורות כמו שאמרנו אלא אפילו היכא שלא היה שמעון מפסיד כלום מצינן למימר כי נתרצה ללוות מאה על משכונות השוים חמישים לפי שהאמינו על נ' שישלם לו בלי משכון ועל חמשים האחרים רצה המשכון שאם לא ישלם לא יפסיד כל החוב כי יש אנשים שאינם רוצים ללוות בלי שיתנו להם איזה משכון אבל אינם מקפידים שיהא שוה יותר מהחוב ויש אחרים שנותנים אלפא זוזי על קתא דמגלא כההיא דשמואל ועוד יש לי ראיה שאין לדון כפי טענה זו ממתניתין דפ' שבועת הדיינין כשנאבד או נגנב המשכון והלוה אומר שהיה שוה שתי סלעים ושנלוה עליו סלע והמלוה טוען שלא היה שוה יותר מסלע המלוה פטור משבועה ואם איתא היה לו לומר שנראין דברי הלוה מהאי טעמא שאין נותנין על המשכון אלא פחות משוויו אלא ודאי דקים ליה לתנא דאין בדבר זה קצבה שיש מי שנותן יפחות ושיש מי שנותן שיווי המשכון בצמצום ואחרים נותנים אפילו יותר ולזה אין טענה זו מספקת הנראה לי כתבתי בסדר ומשפטיו עם ישראל:
הצעיר אהרן לידישמה