שאלה ל אשה אלמנה נתנה ליעקב מאה פלוריני"ס בפיקדון והיה בהיותה האלמנה הלזו דחוקה למעות היתה הולכת אל יעקב והוא נותן לה ככל חפצה אשר שאלה ויהי היום ותבא אחות האלמנה הזאת ובידה שני נזמי זהב ממולאים במרגליות ותאמר לאלמנה תלוה לי על הנזמים האלו ארבעים פלוריני"ס ויהיו הנזמים בידיך למשכון ותען האלמנה ותאמר כן אעשה כאשר דברת והנה כפי מה שסיפרה האלמנה הלכה מיד אצל יעקב ותאמר אליו תתן לאחותי סך ארבעים פלוריני"ס שיש לי תחת ידיך ותעכב הנזמים האלו למשכון תחת ידיך ואולם מתרה אני לך שלא תתן המעות מכיסך כי אם מאותן שפקדתי אצלך ואחרי כן היתה הולכת מדי פעם בפעם אצל יעקב הנז' ליקח ממנו בהיותה דחוקה:
והנה ביום כי באו לחשבון באתה האלמנה אצל יעקב ותאמר אליו הנה נא ידעתי כי לא נשאר לי עוד מעות תחת ידיך כי אם מעט מזער ובכן תן לי המעות הנשאר וגם הנזמים שקבלת מאחותי למשכון ויהי כשמוע יעקב את דברי האלמנה הזאת ויחר אפו מאוד וידבר אליה קשות לאמר מה ליך אצל הנזמים אני אני הוא שהלויתי עליהם לאחותיך ארבעים פלוריניס מכיסי וליך כבר נתתי ממאה פלוריניס שהיו תחת ידי קרוב לכולם ומעתה אם את תקח ליך הנזמים קח ואולם תשלם לי ההלואה שנתתי לאחותיך והאלמנה אומרת. לא כי. כי אנוכי לא קבלתי ממך אלא קרוב לשישים פלוריני"ס דעל ענין הנזמים פה אל פה דברתי לך שתתנני לאחותי מפקדוני שיש לי תחת ידיך ולא מכיסך ואנוכי רוצה לקיים מאמרי בשבועה חמורה כל כי האי מלתא אמרתי אעלה בקס"תא בעיליתא לגבר אשר דרסו נסד"רה על במותי עבאדרא דכנתא. שורה עליונה האידרא רבה עץ חיים היא דנפקין מיני מילתי גברוותא הן זה החכם הנעלה יעקב איש תם פרצידא דתותוי' קלאי' זה שמו אשר יקראו כה"ר יעקב נר"ו בכ"ר אליעזר פיראריס ז"ל ושכמ"ה:
תשובה בטרם תחיל קן קולמוסא והיד כותבת יודע אני בעצמי שאן אני כדאי לעלות אל מעלה רמה להשיב דבר יקר כזאת שאלה מיוסדת על כן החכמה והמדע ששאל ממני האי צורבא מרבנן אשר עלה למדרגה העליונה נטע נעמן חכם ומאוד נעלה ה' ה' האהובי וידידי שלמה נר"ו דורש טוב לעמו בכמ"הר יצחק סרוקו ז"ל יאיר ויזהיר כאור השמש עם כל זאת שלא להשיב פניו ריקם מוכרח אני להקריב קרבן אצלו כשם שנתן לי ראשית בכוריו ובכן מה נמלכו לחיכי אמרותיו כי טובים הם והנה כפי הנראה האלמנה הזאת נתנה ליעקב מאה פלוריני"ס בתורת פיקדון וכאשר היתה דחוקה למעות היתה הולכת אליו והוא נתן לה כפי צרכה ולבסוף נפלה מחלוקת בן יעקב ובן האלמנה על סך ארבעים פלורוני"ס שנתן לאחותה על שני נזמי זהב ממולאים במרגליות שיעקב אומר שהיא קבלה קרוב למאה פלוריני"ס שנתן לה בתורת פיקדון והארבעים פלוריני"ס שנתן לאחותה מכסו נתן לה ועל זה הוא רוצה לעכב הנזמים אצלו בתורת משכון והאלמנה אומרת הארבעים פלוריני"ס שנתת לאחותי על הנזמים ממאה פלוריני"ס שנתתי לך בפיקדון היו כי אנוכי לא קבלתי ממך אלא קרוב לשישים ועל זאת היא תובעת מיעקב הנזמים של אחותה שנתנה לו והנה כפי עניות דעתי וקוצר סכלי נראה לי דלכאורה אדני השאלה הזאת הוטבעו על מי שתבע מחברו מנה שנתן לו בתורת פקדון בלא עדים וחברו אומר לו שכבר החזירוהו לו מי הוא שחייב שבועה על כן אמרתי בעצמי אלך אל ים התלמוד ואל המתחת הפוסקים למצוא מרגוע ונחת רוח להשיב השאלה אף שאין אני מורגל להשיב שאלה:
גרסינן בשבועות ריש פרק שבועות הדיינין הטענה שתיכסף וההודאה בשוה פרוטה וכו' מנה לי בידך אין לך בידי פטור וכו' וכתב רש"י ז"ל אין לך בידי פטור שאין כאן הודאה:
עוד שם בגמרא מנה לי בידך אין לך בידי פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו מישתמוטי הוא דקא מישתמיט ליה סבר עד דהוה לי ופרענה ליה תדע דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדה הכופר במלוה כשר לעדות בפיקדון פסול לעדות רב חביבא מתני אסיפא מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תניהו לי נתתיו לך פטור דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ומאן דמתני לה אסיפא הכא הוא דאיכא דרדא דממונה אבל התם דליכא דררא דממונה לא עד כאן לשון הגמרא:
וכתב רש"י ז"ל היסת לשון שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו אם ה' הסיתך בי אין אדם מעיז פניו תדע דאמר אישתמוטי אישתמיט הכופר במלוה ובאו עדים והוא לא נשבע כשר לעדות ולא אמרן חסיד אממונא הוא לא אישתמיט קמישטמיט ליה משום דמלוה להוצאה ניתנה ואין עכשיו בידו במה לפרוע בפיקדון פסול לעדות ואפילו לא נשבע דמשעת דכפר איחשיד ליה אממונא ובבא מציעא בפ"ק מוקמינן ליה בדאתו סהדי דההוא שעתא הוה בידיה דליכא למימר ארכס ליה ומשתמיט עד דבחיש ומשכה ליה מתני אסיפא להא דרב נחמן כל שכן אסיפא דהא אודי ליה עליו ואיכא דררא דממונא עד כאן:
העולה לנו מזאת הסוגיא דאם אדם תובע מחבירו מנה שנתן לו בתור' פיקדון בלא עדים והנתבע אומר שלא היו דברים מעולם שהנתבע חייב שבועת היסת וכן פסקו כל גאוני עולם הראשון שבקדושה הגאון הגדול רב אלפס ז"ל שכתב וזה לשונו מנה לי בידך פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע ממון אלא אם כן יש לו רב חביבא מתני אסיפא מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו נתתיו לך פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ומאן דמתני לה אסיפא הכא הוא דאיכא דררא דממונא אבל היכא דליכא דררא דממונא לא והילכתא כמאן דמתני ארישא וכבר ביררנוה בתחילת בבא מציעא:
וכתב בעל נמוקי יוסף ז"ל ומשביעין אותו וכו' ולענין פסק הלכה פסק הרי"ף ז"ל כמאן דמתני לה ארישא דאף על גב דליכא דררא דממונא חייב והביא ראיה מדאמרינן התם בפרק קמא דבבא מציעא ההוא רעיא דהוו מפקדי ליה כל יומא בסהדי ההוא יומא אפקדו ליה בלא סהדי אמר להו לא היו דברים מעולם אתו סהדי ואמרי דאכל תרתי מינייהו ופרכינן וליחייבין מדרב נחמן דתנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי פטור ואמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת והא התם דליכא דררא דממונא דהא אמר לא היו דברים מעולם ואפ"ה פרכינן ליחיבוה מדרב נחמן אלמא הלכתא כמאן דמתני לה ארישא וכן פסק ר"ח ז"ל אבל רבינו יעקב ז"ל דחה ראיה זו ואמר דהתם כיון דכוליה ימא מפקדי גביה ועוד דאיכא סהדי דאכל תרי מינייהו לא גרע מדררא דממונא דהכא ולפיכך פסק כמאן דמאן דמתני לה אסיפא אבל כל היכא דליכא דררא דממונא פטור כיון דמדינה פטור ובגמרא מספקה להו בדרב נחמן היכי אתקין נקיטיה לקולא ועוד דלישנא בתרא הוא ודברי הגאונים נראין עיקר דהא בפרק קמא דמציעא מיתינן לישנא קמא דרב נחמן דנקיטין רישא דמתניתין מנה לי בידך אין לך בידי כלום ואף על פי שאף בזו יש לדחות ולומר דהתם לא נחית לאכרועי בין הני לישני אלא דנקט רישא דמתניתין וה"ה לסיפא אפ"ה כיון דלישנא קמא לישנא דגמרא ולישנא בתרא לישנא דרב חביבא דיחידאה היא הלכתא כלישנא קמא ודכותה כתב הרי"ף ז"ל בפרק ערבי פסחים וזהו לשונו מסתברה לן דלישנא קמא לישנא דגמרא ולישנא בתרא לישנא דמר זוטרה הילכך עבדינן כלישנא קמא דהא אליבא דגמרא היא ע"כ:
וכן פסק רבינו אשר ז"ל וזה לשונו מנה לי בידך אין לך בידי פטור מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמישים חייב מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים פטור מפני שהוא כמשיב אבידה מנה לי בידך א"ל הן למחר א' ל' נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב פירש רש"י כגון שאומר לו לא היו דברים מעולם רצוני לומר שפירש דבריו ואמר אין לך בידי מעולם אבל אם אמרן סתם אין לך בידי לא הוחזק כפרן דמצי למימר אין לך בידי עתה דקאמינה כהרי פרעתיו ומתריץ דיבוריה הוי ואין סותר דבריו הראשונים אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת שבשבועה זו מסיתין אותו לפרוע כי לא ישבע על שקר מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו ואידך אישתמוטי קמישתמיט הלכך רמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלודי רב חביבא מתני לה אסיפא מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תניהו לי נתתיו לך פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ומאן דמתני אסיפא אבל ארישא לא וכו':
וגם הרמב"ם הלך בדרך זו שבהלכות טוען ונטען פרק א' הלכה ג' כתב הוא ז"ל הטוען מטלטלין על חברו וכפר בכל ואמר צא היו דברים מעולם או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך או שאמר אמת שהיה לך אצלי אבל מחלת לי או נתת לי או מכרת לי או החזרתי לך או שטענו חיטים והודה לו בשעורים בכל אלו פטור משבועת התורה אבל חכמי הגמרא תקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת היסת ויפטר ואינה כעין שלתורה לפי שאין בהן נקיטת חפץ:
והרב המגיד כתב הטוען מטלטלין על חברו וכו' דין כופר בכל מפורש במשנה פרק שבועת הדיינין שהוא פטור משבועת התורה ודין מודה במקצת ואומר הילך הוא מחלוקת בגמרא פרק קמא דבבא מציעא ופסקו בהלכות פרק שבועת הדיינין כרב ששת דאמר הילך פטור ומה שכתב רבינו או שאמר אמת שהיה לך אצלי וכו' מפורש בהרבה מקומות שכל טענה שפוטר עצמו מן הכל הוא פטור משבועת התורה ובמשנה החזרתיו לך פטור ודין טענו חיטים והודה לו בשעורים משנה שם פסק כסתם משנה:
עוד כתב אבל חכמי הגמרא וכו' שם על המשנה שאמרה מנה לי בידך אין לך בידי פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת וקיימא לן הכי כמבואר בהלכות ואם בזו תקנו שבועת היסת כל שכן בשאר חלקים שהזכיר וכן מבואר בגמרא שם דלהיא לישנא כל שכן בטוען החזרתי שהוא חייב שבועת היסת ואין צריך לומר באומר הילך או במודה בשעורים שהוא מודה באיזה דבר וזה פשוט עכ"ל:
והטור בחושן תשפט סימן פ"ז כתב וזה לשונו התובע מחברו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו כפי מה שביארתי אם הוא מודה במקצת או כופר בכל ועד אחד מכחישו חייב לישבע מן התורה אפילו אינו יודע שחייב לו אלא על פי עד אחד כמו שפרשתי לעיל אבל הכופר בכל ואין עד אחד מכחישו פטור מן התורה בלא שבועה:
וכתב עליו הרב בית יוסף התובע לחברו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק באותו החפץ לומר לא היו דברים מעולם או לקוח הוא בידי או החזרתי לך כפי מה שביארתי למעלה סימן ע"ב שאם אינו יכול להחזיק בו מה לנו ולשבועתו עד כאן לשונו לענינינו:
העולה לנו מכל מאי דכתיבנא דלכל הני רברוואתא ולכל הני אשלי רברבי כלם פה אחד מתנבאים שאם אדם תובע מחברו ממון או חפץ שהוה יכול להחזיק בו ואין עד אחד מכחישו שהנתבע פטור משבועת התורה ומן התורה פטור לגמרי אבל חכמים תקנו שהנתבע ישבע שבועת היסת:
ואם תאמר כיון דסוף סוף הוא חייב לישבע מה איכפת לנו אם הוא חייב מדאורייתא או מדרבנן ואען ואומר דאיכא נפקותא והפרש גדול בין שבועה דאורייתא לשבועת דרבנן כמו שכתב הרי"ף ז"ל וזה לשונו מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו למיפך שבועה בדאורייתא אם אמר הנתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע אוני זז מדין תורה לא אפכינן שבועה בדרבנן אפכינן שבועה ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא אפכינן שבועה מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו למיחת לנכסיה בדאורייתא אי לא בעי לאשתבועי נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ואם המחויב שבועה חשוד על השבועה מדאורייתא נשבע שכנגדו ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולית הלכתא כמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי אפכינן שבועה הא קמן הפרש גדול בין שבועה דאורייתא לשבועת דרבנן:
וגם הרמב"ם פסק כן שבהלכות טוען ונטען כתב הוא ז"ל כל מי שנתחייב שבועה מן התורה הרי זה נשבע ונפטר ואם לא רצה להשבע יורדין לנכסיו וגובין מהם כל מה שתבע חברו עליו שהרי התובע אומר לו איני זו מדין תורה או השבע או תן לי ויש לו להחרים על מי שטען עלי דבר שאינו כן ונותן אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפוך את השבועה שהרי הנתבע אומר לו השבע וטול כולו שתקנו לך וכו':
עוד כתב הוא ז"ל כל המחויב היסת אם רצה להפוך השבועה על התובע הרי התובע נשבע נשבע היסת ונוטל מחברו ואין לך משנשבע היסת ונוטל מחברו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתן:
והרב המגיד כתב כל המחוייב שבועת היסת וכו' זהו מה שאמרו שם בדרבנן מהפכינן שבועה והוא בשבועת היסת כמו שכתבתי למעלה וטעם ההפוך הוא לפי ששבועה זו קלא ויפו בה חכמים את הנתבע שאם רצה להפכה על התובע הרשות בידו ומה שכתב רבינו ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחברו אלא זה הוא כדברי רבו אבן מגש ז"ל ודברים ברורים הם:
שמעינן מהא דבשבועת התור' אין לנתבע רשות להפוך השבועה על התובע אבל בשבועת היסת יש רשות לנתבע להפוך השבועה על התובע ונוטל מחברו:
ואחרי הודיע אלהים לנו את כל זאת נראה לי כפי עניות דעתו שגם יעקב הנ"ל חייב שבועת היסת על הארבעים פלורינים שהאלמנה תובעת ממנו ובזה פוטר את עצמו מתביעתה והנזמים יהיו מעוכבים אצלו בתורת משכון כיון שהוא טוען שנתן המעות מכיסו אף שהיא אמרה לו שיתן הארבעים פלוריניס לאחותה ממאה פלוריניס שנתנה לו בפיקדון דיכול לומר לה כן דברת במה שאמרת שהייתי נותן הארבעים פלורינוס לאחותיך ממעות שלך אבל אחר זמן שראיתי שבאתה בכל יום לקבל מעות ממני לאחר שקיבלת שישים פלוריניש אמרתי בני לבן עצמי אעשה חסד עם האלמנה הלזו ואתן לה המאה פלוריניס שנתנה לי בפקדון ואעכב הנזמים למשכון ועל דעת זאת נתתי לך קרוב למאה פלוריניס שנתת לי ואם כן אם תרצה לקחת הנזמים קח אבל תן לי הארבעים פלוריניס שנתתי לאחותיך:
אבל אכתי פש גבן לחקור אם יש לנו רשות ליתן לה שבועה וליטול כיון שהיא טוענת שרצה לקיים מאמרה בשבועה חמורה ועל דרך זאת היא רוצה ליטול הנזמים מיד יעקב בלא מעות ואחר החקירה ראיתי שאין בנו כח ולא יד ליתן לה שבועה וליטול כיון שהיא אינה מהנשבעין ונוטלין דדוקא לשכיר לנגזל לנחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו והפוגם שטרו בלא עדים להם לבדם תקנו חכמים שיכולים לישבע וליטול מהטעם שאמרו כמו שכתוב בגמרא דשבועות דף מ"ה וכיון שתביעת האלמנה הלזו הוא על הממון שהפקידה ביד יעקב ולאחר זמן נפלה בניהם המחלוקת הנזכר למעלה ודאי שתביעתה אינו דומה לתביעת אחד מהם ואין לנו רשות ליתן לה שבועה:
עם כל זאת אם רצה יעקב להפך השבועה על האלמנה ושהיא נשבעת ונוטלת הרשות בידו כיון שהשבועה שהוא חייב הוא שבועת היסת:
קנצי למילין דלכאורה יעקב הנ"ל יצא זכאי בדינו וישבע שבועת היסת שנתן לה קרוב למאה כמו שהוא אומר והנזמים יהיו מעוכבים אצלו עד שיתנו לו הארבעים פלוריניס שנתן:
אבל כד דייקינן שפיר נראה דאינו כן דכיון דעיקר טענת האלמנה אינו אלא עי הנזמים שהוא רוצה להוציא מתחת יד יעקב ודאי שטענתה אינו אלא שהיא רוצה לומר וניכרת מתוך דבריה שנתן הנזמים ליעקב בתורת פיקדון ויעקב טוען שהלוה לה ארבעים פלוריניס על הנזמים אם כן הנזמים אצלו בתורת משכון כמו שהוא אומר וכיון שכן חייב יעקב לישבע שבועה בנקיטת חפץ כדין כל המוציא ממון מתחת יד אחר אף על פי שהוא נאמן במיגו נשבע שבועה חמורה מפני שאינו נשבע על גופו של ממון:
שכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה וז"ל מלוה שבא לבית דין והביא משכון בידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו ולהפרע חובו אין בית דין יכולין לומר לו המתן עד שיבא לוה ויטעון שאם רוצה לומר לקוח הוא בידי אומר ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים כדי שידע לוה בכמה נמכר וכן המלוה את חברו על המשכון ומת הלוה והמלוה בין שמת הלוה תחילה הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רצה לומר לקוח הוא בידי אומר ה"ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטלין ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על הממון שלוקח שאילו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתתו לי היה נשבע ונפטר וכו':
וכתב הרב המגיד וכן המלוה את חברו על המשכון וכו' ומה שכתב בנקיטת כך היא הסכמת כל הגאונים ז"ל שכיון שאינו טוען בגוף המשכון שיהיה שלו צריך לישבע בנקיטת חפץ ורבים הקשו לדבריהם ז"ל למה שבועת בנקיטת חפץ וישבע היסת מיגו שאם היה טוען לקוח היא בידי לא היה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב ז"ל שכיון שאם היו שם עדים שהיא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון באת לידו נראה דאין כאן מיגו דלקוח הוא בידו גם כן בשאין שם עדים שהוא בידו בתורת משכון אף על פי שהיה נאמן בלקוח בהיסת אין אומרים מיגו ויהיה נאמן בהיסת דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה וכמ"ש אבן מגש ז"ל ויש שיבוש בלשון הספרים וכן כתוב בהשגות א"א יש כאן שבושין עד כאן:
והרב כסף משנה כתב וכן הלוה וכו לשון זה צריך תיקון שאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנקיטת חפץ שהיורשין אין להם לישבע אלא שלא פקדנו אבא וצ"ל דה"ק המלוה על המשכון הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו וכו' ה"ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל דאפילו מתו הלוה והמלוה ואפילו מת לוה תחילה ואחר כך מת מלוה לא הפסידה חובו מפני שהוא על המשכון עכ"ל:
וכתב עוד הרמב"ם בהלכות טוען ונטען פרק שמיני כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו אף על פי שהביא התובע עדים שהמטלטלין הללו ידועין לו כנד בגד או כלי זה שבידך או שבתוך ביתך שלי הוא או הפקדתיהו אצלך או השאלתיהו לך והרי העדים שהן יודעין אותו מקודם ברשותי והנתבע אומר לא כי אלא אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה הרי זה הנתבע נשבע היסת ונפטר טען שהוא משכון בידו יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת חפץ כמו שביארנו:
ועל דא כתב הרב המגיד כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו וכו' זה מפורש בהרבה מקומות בגמרא מהם פרק חזקת הבתים דף מ"ט ופרק כל הנשבעין, דף ט"ו ודין משכון כבר נתבאר פרק י"ג מהלכות מלוה ולוה:
הרי לך לדעת הרמב"ם דכל מי שתבע על דבר שהוא מוחזק בו שבתורת משכון הוא אצלו שצריך לישבע בנקיטת חפן כדין כל הנשבעין ונוטלין:
והטור כתב בסימן ע"ב המלוה לחברו על המשכון וכו' ואם לא נאבד המשכון וחלוקין בעיקר ההלואה וכו' וכתבו הגאונים אע"פ שאם היה טוען לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך היה נפטר בשבועת היסת כשטוען שהלוהו עליו עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ וכו' והראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת ע"כ:
עוד כתב הטור בס' פ"ט הנותן טליתו לאומן והאומן אומר ב' קצצת לי וב"ה אומר לא קצצתי אלא א' אם הטלית ביד האומן ויכול לטעון עליה לקוח הוא בידי כאשר יתבאר בחזקת האומן בע"הי נאמן לטעון עליה עד כדי דמיה ומיהו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע"ג דאילו משתבע לקוח הוא בידי לא היה משתבע אלא היסת:
והרב בית יוסף כתב וזה לשונו הנותן טליתו לאומן וכו' והר' אפרים כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראים הדברים אלא שאין לנו רשות לחלוק על הראשונים ז"ל ומפני שדבריהם דברי קבלה הם עכ"ל הרא"ש בפרק הנזכר כתב דברי הגאונים בלא מחלוקת משמע דהכי סבירה ליה והרמב"ם פ' י"א מהלכות כתב הרי האומן נשבע בנקיטת חפן ונוטל נראה דס"ל דל"ש לן בין משכון דשכירות לשאר הטענות וכן דעת רבינו:
ועוד כתב הטור ס' קל"ג כל דבר המטלטל שהוא ביד האדם נאמן לטעון עליו שהוא שלו אפילו אם יביא המערער עדים שהוא שלו ואומר למוחזק הפקדתיו בידך או השאלתיו לך נאמן המוחזק לומר מכרתו או נתתו לי במתנה ונשבע היסת שהוא כדבריו לפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא בידי נאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון לקוח הוא בידי ונאמן בהיסת אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדין כל הנשבעין ונוטלין:
וכתב הרב בית יוסף וכו' כתב ה"ה בפ"ח מה' טוען וניטען זה מפורש בהרבה מקומות בתלמוד ומהם פ' חזקת הבתים וכו' לפיכך אם טוען וכו' כדפרישית לעיל סי' ע"ב ושם כתב שלדעת הגאונים נשבע בנקיטת חפץ ולדעת הראב"ד נשבע היסת וא"כ כשכתב כאן רבינו בשבועת היסת הוא לדעת הראב"ד. והרמב"ם פ' ח' מהל' טוען כתב כדברי הגאונים וזהו שכתב רבינו בסמוך וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון וכולי והיה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב כי היכי דלישתמע דפליג אדלעיל עד כאן לשון הרב בית יוסף:
וכיון דחזינא דכל הני אשלי רברבי פסקו כדברי הגאונים ודאי דהלכה כמותם אף שאין כן דעת הראב"ד ז"ל:
הגם הלום ראיתי מה שכתב הבעל דרכי משה בח"מ ס' ע"ב וזה לשונו ובנמוקי יוסף סוף התקבל פסק כדברי הגאונים וכ"כ ריב"ש סימן שכ"ב וע"ל ס' פ"ט עכ"ל:
ומר"ן בשולחנו הטהור ס' ע"ב סעיף י"ז כתב המלוה את חברו וכו' לפיכך וכו' ואם כפר בכל ואמר אין זה משכון אלא פיקדון בידו ואין לו אצלי עליו כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון:
עוד כתב בס' קל"ג כל דבר המטלטל שהוא ביד האדם בחזקת שהיא שלו וכו' ואם טען שלך הוא אבל משכון הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת חפץ וכו':
נמצינו למדין דגם מר"ן לא עזב להלוך בדרך הזאת ופסק כדברי הגאונים:
העולה לנו מכל מאי דכתיבנא דבנדון דידן כיון שהוא טוען שהנזמים אצלו בתורת משכון חייב לישבע שבועה בנקיטת חפן כדין כל הנשבעין ונוטלין זהו שעלה מצודתי היום אם יסכים עמי מורנו הרב היושב על כסא ההוראה כסאו יהיה נכון עד כי יבא ינון אכי"ר:
נגמר בחדש טבת שנת אני הצעיר יעקב פיראריס
בדפוס אלמנה ויתמי מהמנוח כהר"ר יוסף פרופס כ"ץ זצ"ל:
וואוינין אויף דיא שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס