שאלה ראובן חלה את חוליו אשר ימות בו וקודם פטירתו עשה צוואה וזהו תמציתו אני מניח שלושים אף פלוריניש לבני שמעון עשרת אלפים ולבני לוי שמנה אלפים ולבני יהודה שבעה אלפים ולראובן בן בני שמעון שלשת אלפים וגם לשמעון שני אלפים וכשסיים דבריו אסף רגליו אל המטה וחל"יש כשבא לחלוק וליטול כל א' חלקו בא ג"כ שמעון בן יהודה שהיה בן בנו של המצוה ליקח השני אלפים שהניח זקנו באומרו שכיון שהניח אבי אביו לבן בנו ראובן חלק א' למה יגרע חלקי מחלקו באשר אני בן בנו ועוד הניח לאבי פחות משאר בניו וכיון שכן אמדינן דעת המצוה שלא רצה לגרוע אלא מעט מזער משאר בניו ולכן לי מגיע השני אלפים ושמעון טוען כי לו משפט לירש השני אלפים כי בודאי לא היה דעת אביו לתת לך מאומה כי אם אותי הואיל וגלה דעתו להניח לי יותר מאחי ומה שאתה טוען שכיון שהניח לבני מסתמא לא היה רוצה לגרוע חלקך מחלק בני אינה טענה שאם היה כדבריך הוה ליה לפרש דבריו כשם שפירש כשנתן לבני ואם כן אין לך חלק ונחלה בשני אלפים אל ואם תרצה לערער ולומר אם אמת אתי הוה ליה להניח לי תכף ומיד לאחר שצוה ליתן לי העשרת אלפים ומדהמתין לבסוף משמע שלך כיון ולא לי אינה מכרעת לפי דסמיך אמה שכתב למעל' ולפחות הוי ממון המוטל בספק וחולקים ושמעון בן יהודה טוען שאינו רוצה בכך אלא שיקוב הדין את ההר מיבעיא לן השתא איזה מהם יצדק ואיזה מהם יכשר ואת"ל שהדין עם שמעון בן המצוה אכתי מיבעיא אם שמעון בן יהודה מוחזק במעות הללו אם יש כח לשמעון להוציא מידו או לא על הכל יבוא דברו הטוב ומהת"מש:
תשובה גרסינן בכתובות פרק הכותב דף פ"ה ההוא דאמר להו נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר ר יוחנן הרי בא טוביה אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי איניש דגיס ביה הא גיס ביה אתו שני טוביה שכן ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם קרוב ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם איבעיא להו שכן מקרוב מאי ת"ש טוב שכן קרוב מאח רחוק שניהם קרובים ושניהם שכנים ושניהם חכמים שודא דדייני עכל"ה:
ופי' רש"י ההוא דאמר להו בצוואת מיתה נכסי לטוביה ולא פירש לאיזה טוביה דגיס ביה רגיל אצלו ומגו דגייסי אהדדי קורא לו בשמו כאלו לא נסמך: תלמיד חכם קודם דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהנה תלמידי חכמים מנכסיו:. שודא דדייני הטלת הדיינים לפי מה שיראו הדיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה או מי שבשניהם טוב ונוהג בדרך ישרה שיש לומר בו נתכוון המת לזכות: ע"כ
אמנם ר"ת רוח אחרת עמו הביאו דבריו בעלי התוספות שם ז"ל שודא דדייני לא כפי' הקונטריס שפירש שיאמרו הדיינים דעתו של נותן למי רצונו ליתן יותר אלא אומר ר"ת שהדיין יתן למי שירצה ומביא ראיה מסוף פ"ק דגיטין גבי הילך מנה לפלוני ומת משלח מה שירצה שליח יעשה וקרי ליה התם שודא ועוד דפ"ב דקידושין אמרינן דנאמן דיין לומר לזה זכיתי וכו' אבל אין בעלי דינין עומדין לפניו אינו נאמן ופריך ונהדר ונדייניה ומשני בשודא דדייני ואי כפי' הקונטריס שהדיינים אומדים דעתו של נותן אכתי ניהדר ויעשה שודא וכן בירושלמי למי שירצו הדיינים להחליט מחליטין וא"ת א"כ יתן הדיין למי שיתן לו שכר יותר וי"ל דכל דיין דמקבל אגרא לאו דיינא הוא עכ"ד ואף על פי שלדברי ר"ת מסייעי ליה כל הני סוגיות מכל מקום דברי רש"י נראין יותר טוב דמסתבר טעמיה דלפי פר"ת אף דלא חיישינן שהדיין יקבל אגרא מכ"מ חיישינן שמא יטה משפט במקום שיש צד מה לומר לזה נתכוון ויתן לאחר שהוא מכירו ומיודעו יותר באומרו שבידו ליתנו למי שירצה כפ' ר"ת ולא זו היא הדרך בכל מקום שהדיין יראה לדעתו לבד אלא העיקר הוא שיראה לדעת הנותן:
וכן מצינו להרמב"ם בהילכות זכיה ומתנה פרק י"א שנטה לדעת רש"י שכתב וז"ל באו שנים לתבוע וכל א מהם מוחזק שמו טוביה אם היה א' מהם ת"ח תלמיד חכם קודם אין בהם תלמיד חכם והיה א מהם שכן או קרוב הוא קודם היה א' שכן ואחד קרוב שכן קודם שניהם קרובים או שניהם שבנים או שניהם תלמידי חכמים יעשו הדיינים כמו שיראה להם כל מי שדעתן נוטה שעל זה אמר נותנין לו וכ"ו ע"כ הרי לך בהדיא דס"ל להרמב"ם כדעת רש"י:
וגם הרב המגיד כתב על זה ז"ל שכיב מרע וכ"ו ומה שפי' שודא דדייני כמו שיראה להם כל מי שדעתם נוטה שעל זה אמר כך פי' רש"י בדבריו והקשו עליהם ז"ל מדאמרינן שניהם קרובים שניהם שכנים וכ"ו משמע בכל ענין שוין ואין זה כדי קושיא אבל הם פירשו מה שירצו הדיינים יעשו וכדמוכח סוף פרקא קמא דגיטין דלשון שודא דדייני הוא מה שירצו מבלי השגחה איזה מהם ראוי יטול לפי ששניהם שוין וכאן אין בו הוכחה וכ"ו וכתב עוד וקשיא אשמעתין היכי אזלינן בתר אומדנא וקרובי דעתא והא תניא בתוספתא בפרק גט פשוט האומר עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שם שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם בני חורין ונוטלין משניהם דמי א' מהם וכן האומר תנו מאתים זוז ליוסף בן שמעון והיו שם שני יוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לומר לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא חולקים בשוה ותירצו דמשחרר שאני דכיון דעובר בעשה לא מחזקינן להאי גברא דמשחרר עבדיה אלא מימר אמרינן דאחרים פדאום ממנו בכסף א"נ הם עצמם בכסף של אחרים הילכך אין כאן מקום לתלות הדבר באהבה ובקורבת הדעת וסיפא נמי לאו דאמ' תנו מתנה אלא באומר פקדון או מלוה יש לו בידו לפיכך אין דורשין בו לשון הדיוט שאדם מצוי ללוות או לקבל פקדון ממי שאינן רגיל אצלו זה כתבו ז"ל וכתבתיו מפני שדין התוספתא אמת על הצד שכתבתי עכ"ל:
והקשה עליו הרב לחם משנה ז"ל כתב הרב המגיד ז"ל וקשיא אשמעתין וכ"ו קשה דלפי' המפרשים ז"ל שפי' שודא דדייני שיעשה הדיין מה שירצה א"כ בהאי תוספתא נמי אעפ"י שאין הדבר תלוי באהבה ובקורבה אמאי יחלוקו נעשה שודא ויתן הדיין למי שירצה ועוד קשה לפירושם אמאי לא נאמר כאן דהיורשים מוחזקי' וכל א מהם עליו להביא ראיה דהיורשים מצי מדחי לכל א' מנייהו לומר לו לא עליך אמר אבא אלא על חבירך ולחברו ג"כ בכי האי גוונא ודמי להאי דאמרינן בשני יוסף בן שמעון דאין א' יכול לתבוע ולהוציא שטר עליהם משום דכל א מדחי ליה למלוה וכ"ו והאי קושיא נמי איתא אפי למאן דמפרשים שודא למי שהדעת נוטה יותר כדברי התוספת' דאיירי בפקדון והלואה דלא שייך שם אהבה וקורבה כדכתב הרב המגיד ז"ל דכיון דהדבר שקול לימא להו היורשים אייתו ראיה וכ"ו ואמאי יחלוקו מיהו לזה י"ל דלא דמי דהתם כיון דבודאי א' מהם חייב ולא השני אין לנו לומר שישלמו בין שניהם מנה דמי שאינו חייב כלום יפרע שלא כדין אבל הכא היורשי' לא משלמים שלא כדין דודאי א' מהם חייב והם עצמם ניחא להו לחלוק המנה דאם לא כן לא יטלו כלום דלכל א' מדחי ליה ולכך אמרי' דיחלוקו אבל אי קשיא הא קשיא מההיא דאמרי' התם בשני יוסף בן שמעון מוציאין שטר חוב על א' ואם יש ללוה שובר מא' מהם לא יגבה שום א' מהם דלכל א' מהם יאמר לו זה השובר הוא שלך וכ"ו וא"כ התם נמי נימא ישלם מנה א שהוא חייב בודאי ויחלוקו בין שניהם דהשתא לא עבדינן שלא כדין ללוה דודאי הוא חייב מנה א' ודמי ממש להך דהכא ונראה לתרץ דאיכא ד' גווני בענין הדין הא' דינא דאלים גבר הב' יחלוקו הג' שודא דדייני הד יהא מונח עד שיבוא אליהו ודינא דאלים גבר לא הוי אלא כשאין א' מהם מוחזק ודינא דשודא דדייני אמרי' בחזקת הבתים דלא הוי היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא וכ"ו אלא שודא דדייני אמרינן היכא דליכא למיקם עליה דמילתא אבל יש עוד דבר נוסף לדינא דיחלוקו דהיכא דאיכא דררא דממונא שבלא טענותיהם יש ספק בדבר אע"ג דאיכא למיקם עליה דמילתא אמרינן דיחלוקו וכ"ו דינא דיהא מונח עד שיבא אליהו לא אמרינן ליה לדעת רש"י ז"ל והרמב"ן אלא היכא שהא' ודאי רמאי כההיא דאני ארגתיה וכ"ו ועם זה נאמר ונבאר דגבי דינא דתוספתא לא שייך שום א' מהדינים אלא יחלוקו דדינא דשודא לא שייך דהרי איכא למיקם עלה דמילתא דכיון דהוי הלואה או פקדון שמא היום או למחר יבואו עדים ויאמרו שזה יוסף בן שמעון הוא מי שהפקיד ולא האחר דינא דאלים גבר לא שייך דהיורש חשיב כמוחזק בשביל שניהם וכ"ו דינא דיהא מונח לא שייך משום דדילמא אין שום א' מהם רמאי דאפשר דשניהם הפקידו או הלוו לו וכ"ו א"כ לא שייך אלא דינא דיחלוקו דאע"ג דאיכא למיקם עלה דמילתא הרי יש בלא טענותיהם ספק על מי מהם אמר וכ"ו וכ"ו ועם זה נתרץ מה שהקשנו מההיא דשני יוסף בן שמעון שהלוו לא ושניהם תובעים לו ויש ללוה שובר מהא' דהא' ודאי רמאי ולא שייך התם לומר יחלוקו אלא יהא מונח עד שיבוא אליהו ולא מפקינן ממונא מחזקתיה אבל גבי ההיא דטוביה דאי אפשר הדבר להתברר על מי אמר וליכא שום א' מהם רמאי אמרי' שודא דדייני כדכתיבנא ובזה ניחא הכל עכ"ד:
נמצינו למדין מדברי הגמרא ומהני רבוואתא דלא אמרינן שודא דדייני אלא דווקא היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אבל היכא דאיכא למיקם עליה דמילתא לא אמרינן שודא גם דלא אמרינן שודא לפי דעת ר"ת אלא דווקא במקום דליכא שום שינוי או הוכחה או אומדנא או סברא אפילו לפי ראות עיני הדיינים אלא שניהם שוין בכל מכלכל וכדמשמע פשטיה דגמרא שניהם קרובים ושניהם שכנים ושניהם חכמים שודא דדייני הרי דמצריך שיהיו שוין בכל בהחלט ואזי יתן הדיין המתנה מבלי השגחה כלל לאיזה מהם שירצו דהפקר ב"ד הפקר אבל היכא דאיכא שום שינוי או הוכחה או אומדנא או סברא לומר לזה היה אוהבו יותר וכ"ו לא אמרינן שודא אלא אזלינן בתר ההוכחה או השינוי או האומדנא ואפילו לדעת רש"י והרמב"ם דפירשו דבעינן שישגיחו הדיינים בדבר ויתנו כפי ראותם מה שיראו הדיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה או מי שבשניהם טוב ונוהג בדרך ישרה שיש לומר בו נתכוון המת לזכות היינו דווקא ג"כ כששניהם שוין בכל מילי כפשט הגמרא אלא דמצריך שישגיחו הדיינים בדבר אפילו בהוכחה כל דהו לפי ראותם לומר לזה נתכוון לזכות ואזי יעשו הדיינים כמו שיראה להם כל מי שדעתם נוטה שעל זה אמר נותנין לו וכ"ו אבל היכא דאיכא שינוי או אומדנא מוכחת בהא ודאי לא שייך למימר שודא דאזי נותנין לו בשביל האומדנא וגם לא שייך למימר יחלוקו במתנה דבתר האומדנא אזלינן לומר לזה נתכוון כדאיתא בגמרא אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר וכ"ו שכן וקרוב וכ"ו אלמא דאזלינן בתר אומדנא:
ומעתה אעברה נא לענין נ"ד במאי שנסתפק הח"ה בהני שני אלפים פלוריניש שהניח לשמעון ולא פירש אם לשמעון בנו קאמר או לשמעון בן בנו שהרי סתם קאמר וכן לשמעון ולכאורה היה נראה לי שהדין עם שמעון בן המצווה דאע"ג דאי אפשר להתברר הדבר על מי אמר שהרי ליכא למיקם עלה דמילתא בהא ודאי לא אמרינן שודא דדייני דעד כאן לא קאמרי בין ר"ת ואפילו לרש"י והרמב"ם למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אלא במקום שהמקבלי המתנה הם שוין בכל כפשטיה דגמרא שניהם קרובים ושניהם חכמים שודא דדייני אבל בנדון כנדון דידן שאינן שוין שהרי הא' הוא בנו והאחר הוא בן בנו בהא ודאי לא קאמר דקרוב אדם אצל בנו יותר משל בן בנו וג"כ לא אמרינן שיחלוקו במתנה כזאת דזה לא אתמר אלא בנדון כפקדון או מלוה דאפשר הדבר להתברר על מי חמר אם יבואו עדים ואין מקום לתלות הדבר באהבה ובקורבת הדעת שהאדם מצוי ללוות או לקבל פקדון ממי שאינו רגיל אצלו כמו שכתב הרב המגיד כנ"ל אבל במתנה שיש לתלות הדבר באהבה ובקורבת הדעת אזלינן בתר אומדנא וקרובי דעתא כדאיתא שכן וקרוב וכ"ו והיכא דהם שוין בכל ואי אפשר להתברר על מי אמר אמרינן שודא וא"כ בנ"ד שהיא מתנה שהרי הוריש קודם לג' בניו ויש מקום לתלות הדבר באהבה ובקורבת דעתא אזלינן בתר אומדנא וא"כ הכא דאינן שוין שהא' הוא בנו והאחר הוא בן בנו דאומדנא דמוכח הוא שהרי ספק זה קרוב לודאי הוא דלשמעון בנו נתכוון דקרוב קרוב קודם ולזה נותנין זה היה נ"ל לכאורה:
אבל אחר העיון בדברי החכם השואל ראיתי להפוך בזכות שמעון בן בנו של המצווה דודאי כוונתו היה שיתנו לו השני אלפים פלוריניש הנשארים ולא לבנו דאע"פי שקרוב אדם אצל בנו יותר מבן בנו הניחא אם לא היו שם שום קדימת דברים אלא שיאמר יתנו מתנה זו לשמעון או אפילו היה שם קדימת דברים אחרים כגון שהוריש לבניו בפירוש ואמר אני מניח לבני שמעון עשרת אלפים ולבני לוי שמנה ולבני יהודה שבעה וכן לשמעון שני אלפים (או חמשה הנשארים) אזי ודאי הייתי אומר שיזכה שמעון בנו ולא שמעון בן בנו דקרוב אדם אצל בנו יותר משל בן בנו אבל מאחר שנדון דידן מיירי שאחר שהניח לג' בניו כתב עוד ולראובן בן בני שמעון שלשת אלפים וסמוך ליה כתב עוד וגם לשמעון שני אלפים בהא ודאי ליכא מאן דפליג דהוכחה גדולה מבוררת ומפורסמת לכל היא דלשמעון בן בנו נתכוון שהרי דבריו מוכיחים זה בבירור שאחר שכתב ולראובן בן בני שמעון וכ"ו כתב וגם לשמעון שני אלפים ותיבת וגם לשמעון זה ודאי סמיך למאי דסליק מיניה דהיינו לחלוקה דסמיך ליה ולראובן בן בני שמעון שלושת אלפים סמך וכתב וגם לשמעון דהיינו בן בנו האחר וגם האומדנא מוכחת היא כמו שהזכיר הח"ה שטוען שמעון בן בנו באומרו שכיון שהניח אבי אביו לבן בנו ראובן חלק א' למה יגרע חלקי מחלקו וכ"ו ועם זה כל מה שטוען שמעון הם דברי הבל לא שרירין ולא ברורים כי מה שאמר שלו משפט לירש השני אלפים פלוריניש כי בודאי לא היה דעת אבי לתת לך מאומה כי אם אותי הואיל וגלה דעתו להניח לי יותר מאחי לזה אני אומר אדרבא כי מאחר שהניח לו יותר גלה דעתו שדווקא זה הניח לו ולא יותר דאם איתא שהיה רוצה שיקח שמעון בנו שנים עשר אלפים היה לו לומר בפעם הא מיד אני מניח לשמעון בני שנים עשר אלפים ולפחות אחר שהניח מה שהניח היה לו לכתוב ועוד שני אלפים לשמעון גם מ"ש ומה שאתה טוען שכיון שהניח לבני מסתמא לא היה רוצה לגרוע חלקך מחלק בני אינה טענה שאם היה כדבריך הוה ליה לפרש דבריו כשם שפירש כשנתן לבני וכ"ו גם לזה אומר כמו שאמרתי שמפורש הוא בהדיא כי מאחר שסמוך לדברי ולראובן בן בנו שלשת אלפים סמך וכתב וגם לשמעון דלמאי דסליק מיניה קאמר דהיינו גם לשמעון בן בנו ועוד דיכול שמעון בן בנו לטעון נגד שמעון דודו ולדידך מי ניחא אם היה כוונת אביך שאתה תקח השני אלפים כיון שהפסיק בענין במה שהניח ללוי וליהודה בניו וגם לראובן בן בנו הוה ליה לפרש דבריו ולחזור ולכתוב וגם לשמעון בני עוד שני אלפים כי היכי דלא לשתמע דסמיך למאי דסליק מיניה דהיינו למ"ש ולראובן בן בני ג' אלפים גם מה שטוען ואם תרצה לערער ולומר אם אמת אתי הוה ליה להניח לי תכף ומיד לאחר שציוה ליתן לי העשרת אלפים ומדהמתין לבסוף משמע שלך כיון ולא לי אינה מכרעת לפי דסמיך אמה שכתב למעלה ודאי דדברים אלו דברים הפורחים באויר הם ואין להם על מה שיסמוכו דהא שמעינן בכל דוכתא ובפרט בצוואות דאזלינן למאי דסליק מיניה דדבר הלמד מעניינו קאמרינן ואיך יאמר דסמיך אמה שכתב למעלה כיון שהפסיק בענין שאחר שהניח לבניו הניח לראובן בן בנו ולזה סמך וכתב וגם לשמעון דודאי לשמעון בן בנו קאמר כדכתבתי גם מה שטוען באומרו ולפחות הוי ממון המוטל בספק וחולקים כבר כתבתי דלא אמרינן ממון המוטל בספק אלא כשהדבר הוא מסופק בשוה שאין לתלות בזה יותר מזה כמו כן בשודא דדייני אבל במקום דאיכא הוכחה או אומדנא מוכחת גלויה ומפורסמת כנ"ד ודאי אזלינן בתר האומדנא דלדעתי נ"ד כמה דכתיבא בהדיא דמי היא דלשמעון בן בנו קאמר כיון דסמך חלוקה וגם לשמעון למה שכתב ולראובן בן בנו וכ"ו וכיון שכל מה שטוען שמעון בן המצוה דבריו בטלים לא שרירין ולא קיימים נמצא שזכה שמעון בן בנו בשני האלפים לא בלבד מן הטעם שהזכיר החכם השואל שכתב שכיון שהניח אבי אביו לבן בנו ראובן חלק א' למה יגרע חלקי מחלקו שהרי הדבר מעצמו מורה שלנכדו שמעון נתכוון להניח לו ב' אלפים כיון שקדם להניח לנכדו לראובן שלשת אלפים אלא דעדיפא ליה מה שאני טוען בשבילו שדברי הצוואה מוכיחים בהדיא שלשמעון בן בנו קאמר מאחר דסמך דבריו וגם לשמעון לדברי ולראובן בן בנו שמעון דלמאי דסליק מיניה אמרינן בכל דוכתא וכיון שזכינו לדין לזכות לשמעון בן בנו אין מקום למה שנסתפק הח"ה באומרו ואת"ל שהדין עם שמעון בן המצווה אכתי מבעיא אם שמעון בן יהודה מוחזק במעות הללו אם יש כח לשמעון בן המצווה להוציא מידו שהרי כיון דסבירא לי דלשמעון בן בנו קאמר וכמאן דכתיבא בהדיא דמי אומר אני דלא מבעיא אם שמעו בן בנו מוחזק במעות אלא דאפילו יהיו כל המעות מוחזקים ביד שמעון בן המצווה מפקינן ממונא מיניה דאין לך ראיה גדולה מזו כדברי השאלה להוציא הממון מידי המוחזק וק"ל:
העולה מכל האמור שזכה שמעון בן בנו בשני אלפים אלו כיון שסמך דבריו  אלה שכתב וגם לשמעון לדברי ולראובן בן בנו  שמעון דמורה בהדיא דלשמעון בן בנו קאמר דלמאי דסליק מיניה קאמרינן וליכא שום ספק  שמא לשמעון בנו נתכוון לומר שודא דדייני או יחלוקו כמו ממון המוטל בספק כי לא אתמר אלא בספק השוה לכולם זהו מה שהעלה מצודתי היום יום חמישי לחודש תשרי בשנת ובסדר וזאת ליהודה ויאמר שמע ה' קול יהודה:
משה גומיש די מישקיטה ס"ט:
בבית היתומים מהמנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל נדפס מסכת סוכה ויומא עם פירש ותוספות ופסקי תוספות ורבינו אשר ופסקי הרא"ש ופי' המשניות להרמ"בם וגם נר מצוה ותורה אור ומסורת הש"ס וגם חידושי מהרש"א הכל כאשר נדפס בש"ס הגדולים באמשטרדם לא יחסר כל בו. בכרך קטן: וגם נדפסים ונמכרים כל מיני ספרים. בזול: