שאלה לו ראובן היה נשוי אשה והיה לו ממנה בנים והאיש ההוא היה כבד מאד בכסף ובזהב ויהי היום חלה ראובן את חליו ואשתו היתה מעוברת בתוך שלשה ירחים להריונה ויקרא לאשתו ולבניו ואמר להם שרצינו היה להניח להם ברכה מכל נכסיו שהם מאה ועשרים אלף דינרים ועשה צוואת ש"מ ככל תיקוני חז"ל ולשון צוואתו היא שרצונו הוא שתטול אשתו עשרים אלף בכתובתה ותוספת וכל אחד מבניו יטול גם כן עשרים אלף ועשרים אלף הנשארים אם תלד אשתי זכר יזכה בהם ואם נקבה תלד תזכה בעשרה אלפים והנשאר יחלקו הארבעה בנים ביניהם וימת ראובן וחל"יש ותשאר האשה מעוברת וימלאו ימיה ללדת והנה תאומים בבטנה ותלד האשה זכר ונקבה ויגדלו הבנים ובאו לב"ד לתבוע חלקם הנקבה תובעת העשרה אלפים כפי צוואת אביה וטוענת שאילו היתה בעולם בחיי אבית היתה נוטלת עישור נכסי שהם עשרה אלפים ולמה תגרע נחלתה והזכר תובע עשרים אלף כפי הצוואה וטוען שאין לבת כלום במקום שיש בן והארבעה בנים אומרים לא לכם חלק ונחלה בבית אבינו הלא העשרים אלף דינרים לנו הוא כי בעת שעשה אבינו הצוואה היתה אמנו מעוברת מכם בתוך שלשה חדשים ולא ניכר עדיין הריונה וקי"ל כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ולפי שנסתפקתי אי זה מן הטענות היותר צודקת אמרתי אבוא אל מקדשי אל לבית מדרשו של ש"ם לחד מן קמייא אשר למדרגה עליונה עלה דמסיק שמעתתא אליבא דהלכתא פלפלא חריפא רעי וקרובי בן אחות אבי אחד היה אברהם הלא הוא החכם הנעלה כמוהר"ר אברהם רפאל בן לאותו חסיד החכ' ונבון כמוהר"ר חיים אלבירגי נ"ע שבעוצם פלפולו וחריפותו יוציא לאור משפט הדין ומהת"מש:
תשובה ראיתי את הרשום בכתב אמת ואמונה אשר כוננו יד אומן נטע נעמן קנקן חדש מלא ישן ידיד ה' גם בני אדם הלא הוא רעי וקרובי מצד אמי החכם הנעלה כמוהר"ר יעקב בר אוריין ובר אבהן זרע קדושים שכל ימיו נסתופף תחת צל עץ החיים הלא הוא מר דודי החכם הנעלה כמוהר"ר דוד פידאנקי
תמ"ך והלא לאמונה ידעתי נאמנה מרוב ענוה וחכמה יראת ה' אשר היא אוצרו רצה שאעיין בדבריו הנחמדים מזהב ומפז ולא יכולתי להשיב דברו הטוב אחור ומלהפיק רצונו לכן עמדתי על דבריו ויצאתי לקראתו באותותי אלה בקרבו והגם שהמשיב תשובה צריך שיהיה לו שעת הכושר ורוחב לב להעמיק ולפלפל כפי חומר הנושא ואנכי רך כקנה מכמה הרפתקי דמטו עלי וזאת היתה לי סיבה מספקת שלא ליטפל בתשובתי אבל מה אעשה כי המוכרח לא ישובח ולא יגונה לכן הוכרחתי לצמצם את עצמי וליכנס במקום צר והוא יתברך יוציאני למרחב שלא אכשל בדבר הלכה מעתה ועד עולם אכי"ר:
טרם אשיב לשואלי דבר יש לנו לדקדק על משמעות לשון השאלה כי היא סתומה יען לא פורש בה אם הוא לשון מתנה או ירושה ואף אם הונח שיהיה מתנה או ירושה צריכים אנו לחקור אם התאומים בכלל הצוואה אף שלא הוזכרו כי גם בזה רבו הדעות בין הפוסקים ואחר כל זאת נבוא להפיק רצון החכם השואל במה שנסתפק ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וזה החלי בעזר עליון:
גרסינן בבבא בתרא דף קמ"ח עמוד ב' אמר רב ששת יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה ע"כ ופירש רש"בם ש"מ שאמ' יזכה פלוני בנכסי או יטול או יחזיק או יקנה כולן לשון מתנה וקנה דלשון מחנה בעינן כדאמרינן לעיל ידור פלוני בבית זה לא אמר ולא כלום עד דאמר תנו או יטול ויקנה ע"כ. וכן כתב הרמ"בם בפרק ח' מהלכו' זכייה ומתנ' הל' ג' וכן כתב הטור סימן רנ"ג וגדולה חזו כתב הוא ז"ל בסימן הנ"ל וש"מ שאמר אנו מניח לפלוני כתב א"א ז"ל בתשובה דהוי לשון מתנה ע"כ וכתב הרב בית יוסף ומה שכתב וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל דהוי לשון מתנה זה לשונו בכלל פ"ג ששאלת אם כתיב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בש"מ תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא ולא דאמי להאי דאמרינן בפרק מי שמת דף קמ"ח עמוד א' אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל לא אמר כלום עד דאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ומפרש טעמא משום דליתיה בבריא ליתיה נמי בש"מ דהתם אין טעם לחלק וליפות כח לשון ש"מ יותר מבריא אלא בשניהם הוי טעות דטעו בזה דסברי היו דירת בית הוי דבר שנתפס בקניין ואין קניין בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתיה בבריא ליתיה בש"מ בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לש"ח בלשון ובבריא היה מועיל בו קניין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בש"מ ובש"מ אחר רב ששת יטול יזכה יחזיק וקנה כולן לשון מתנה הן וכשאמר הש"מ אני מניח לפלוני כאלו היה אומר פלוני יטול כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפרק שתי הלחם דף צט עמוד ב' ר' יוסי אומר אפילו אלו נוטלין ואלו מניחין אף זו היתה תמיד עכ"ל ואף על פי שמהר"י קולון בשורש צ"ד כתב דש"מ שאמר אני מניח לפלוני כך וכך לא הוי לשון מתנה ודקדק כן מדברי המרדכי בפרק יש נוחלין מהר"דך ז"ל בתשובה סתר דבריו והטלה דש"מ שאחר אני מניח לפלוני כך וכך הוי שפיר לשון מתנה וכן כתב הרש"בא ז"ל בתשובה בפשיטות ע"כ הרי נתברר לנו שבש"מ מועיל בו לשון הנחה והוי לשון מתנה אם אחר אני מניח ואף על גב דליתיה בבריא אפילו הכי איתיה בש"מ כ"ש לשון יטול יזכה וכו' דכיון דשייך ואיתיה בבריא דאיתיה נמי בש"מ ואם כן בנדון דידן דאיירי בש"מ כנראה מלשון השאלה שראובן הנ"ל חלה את חליו ומתוך כך עשה צוואתו ופירש לשונו בלשון יטול ויזכה דהויא לשון מתנה כחו שהוכחנו מכמה פוסקים שכולם מסכימים לדעת אחד שלשונות אלו הוי לשון מתנה ויכול להפסיקה ולנותנה למי שירצה מה שאין כן בירושה ובזה נסתלק הספק הראשון ונבא לחקור על הספק השני כפי מה שאמרנו אם התאומים בכלל הצוואה אף שלא הוזכרו או לא וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
תנן בבבא בתרא דף ק"מ האוחר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול חנה נקבה מאתים ילדה נקבה נוטלת מאחים אם זכר מנה אם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים וכן כתב הרמ"בם בפרק ח' מהלכות זכייה ומתנה וכן כתב הטור בחושן המשפט סימן רנ"ג סעיף ח"ב אבל הרש"בם הביא פירוש זה ודחה אותו וזה לשונו ויש מפרשים שילדה שניהם ביחד הזכר והנקבה ויטול הזכר חנה והנקבה מאתים כדקאמר האב אם זכר מנה אם נקבה מאתים וכתב עליו ולאו מלתא היא שהרי לא אמר האב אם ילדה זכר ונקבה אלא אם ילדה זכר יטול מנה אם ילדה נקבה נוטלת מאתים אם זכר מנה אם נקבה מאתים ולא אסיק אדעתיה בילידת תאומים אי נמי אין לידת תאומים בכלל אלא הכי פירושו האומר אם זכר ילדה אשתי יטול אותו העובר מנה ואם נקבה תלד תטול מאתים וילדה זכר ונקבה כלומר זכר או נקבה כדקאמר האב זכר נוטל מנה אם ילדה זכר נקבה נוטלת מאתים אם יהיה העובר נקבה וסיפא אתא לאשמועינן מה שלא שמענו ברישא דאלו ברישא אם ילדה מה שלא פירש לא יטול הנולד כלום ובסופא אשמועינן דמ"מ יטול הנולד בין והיה הנולד זכר והוא פירש נקבה בין יהיה הנולד נקבה והוא פורש זכר מ"מ יטול הנולד יען גילה דעתו על לידת זכר ועל לידת נקבה שכך אחר אם זכר אם נקבה דמשמע כל מה שתלד האשה בין זכר בין נקבה מ"מ יטול אף שילדה מה שלא פירש ומיהו אם ילדה תאומים לא יטלו כלום ע"כ ומייתי ראייה מהגמרא בתר דפריך למימרא דבת עדיפא ליה מבן ומסיק דלעניין הרווחא בתו עדיפא ליה ושקיל וטרי בה תלמודא עד דפריך ואלא הא דתניא ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה היכי משכחת לה פירוש דמדקתני אין לו אלא מנה משמע דאף טל גב דאמר יטול שני מנים אין לו אלא מנה והיכי משכחת לה למימר הכי דאם היה מפרש דבריו שיטול שני מנים שאין לו אלא מנה ופריק אמר רבינא במבשרני דתניא המבשרני במה נפטר רחמה של אשתו אם זכר נוטל מנה ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה מנה ילדה נקבה נוטל מנה ילדה זכר ונקבה פירוש תאומים אין לו אלא מנה ופרכינן והא זכר ונקבה לא אמר דלא אסיק אדעתיה וגם לא התנה שיטול המבשר כלום בלידת תאומים ומשנינן דאמר נמי אם זכר אם נקבה נמי יטול מנה ותמיה לי טובא על הרש"בם ז"ל איך עלה על דעתו לדחות זה הפירוש דיש מפרשים וחלילה וחס שאני בא לחלוק על דבריו יען הם דברי אלדים חיים ואיני כדאי והגון לחלוק עליהם ואני עדיין כאפרוח בקליפתו שלא נתפתחו עיניו אבל תור' היא וללמוד אני צריך כי לעניות דעתי נראה לי שמה שהביא הוא ז"ל מהגמרא סיוע לדבריו שאינו סיוע יען נוכל לומר דשני התם דתלה מתנת המבשר בילידת זכר או נקבה כלומר אם זכר מנה אם נקבה חנה ולהכי כשאמר ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה פריך שפיר והא זכר ונקבה לא אמר ולא אסיק אדעתיה ומשני דאמר נמי אם זכר אם נקבה נמי יטול מנה הרי דלא רבה לתת לעובר כלום אלא למבשר אבל בנדון דידן דרצה לתת מחנה לבניו ודאי אמרינן דאף שילדה תאומים יטול כל אחד ואחד כפי מה שאמר האב זהו הנראה לעניות דעתי אם יראה בעיני מוריי ורבותיי:
ובחפשי בסיפרי אמתחות הפוסקים מצאתי הון לי ואמרתי חדאי משאי חדאי נפשאי יען מצאתי את שאהבה נפשי להחזיק דעתי במשענת אחד מעמודי ההוראה והוא מה שהביא הר"אש ז"ל בכלל פ"א וזה לשונו שאלה ילמדנו רבנו אשת ראובן שהניחה מעוברת ומת וקודם מיתתו צוה שאם תלד אשתו זכר שינתן לזכר שני שלישי ממונו ולאחיו שליש הממון ואם חלד נקבה שינתן לה שליש ממונו ולאחיו שני שלישים וילדה זכר ונקבה מה הוא הדין תשובה ראובן זה רצה להעביר נחלתו מקצתה מיורשו הקודם לירש וליתנה לאחיו על תנאי שפירש שאם תלד נקבה העביר ממנה שני שלישי ממונו ונתנו לאחיו ואם תלד זכר העביר ממנו שליש נחלתו ונתנה לאחיו על פי התנאים המפורשים אם קיימו התנאים היתה גם המתנה שנתן לאחיו קיימת ואם נשתנו התנאים ולא נתקיים אחד מהם נתטל המתנה כי כל מתנה שאדם נותן לחברו תנאי שאם יהיה דבר זה אתן לפלוני כך וכך ממון אם נתקיים התנאי כמו שהתנה הנותן מקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי המתנה בטילה ובנדון זה לא נתקיים אחד מן התנאים שהתנה כי התנה על נקבה לבדה ועל זכר לבדו אבל זכר ונקבה לא התנה ובסוף דבריו כתב הרי אין עליך לדון בדין זה אלא כאשר כתבתי בראשונה כי לא זכה מקבל המתנה אלא אם כן נתקיימו התנאים והרי לא נתקיימו אחד מן התנאים כי על זכר ונקבה לא התנה ונתבטלה המתנה שנתן לאחיו וחזר הדין לדין תורה והכל לבן ולא דמי להא דתנן בפרק מי שמת האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואם נקבה מאתים ילדה נקבה נוטלת מאתים ואם ילדה זכר ונקבה הזכר נוטל מנה והנקבה מאתים אלמא אע"פי שלא התנה כי אם על הזכר לבד ועל נקבה לבד ואם ילדה תאומים לא נתבטל התנאי אלא יטול הזכר כאלו נולד לבדו והנקבה כאלו נולדה לבדה לא דמי דהתם לא עשה הלידה תנאי לדבר אחר אלא רצה ליתן לבניו מתנה וריבה לזכר ואף אם ילדה תאומים חביבים עליו ורוצה שיתנו כפי תנאו אבל בנדון זה שנתן מתנה לאדם אחר ותלה המתנה בתנאי אם תלד זכר יטול כך אם נקבה יטול כך אם ילדה זכר ונקבה לא נתקיים אחד מן התנאים ולא יטול כלום ודמי להא דאמרינן בגמרא פרק מי שמת ואלא הא דתניא ילדה זכר ונקבה מה היא אמר רבינא במבשרני וכו' ולבסוף כתב אלמא חזינא דאם נתן מחנה לאחד ותלה המתנה בתנאי אם תלד זכר או אם תלד נקבה אין לידת זכר ונקבה בכלל תנאי זה אם לא התנה עליו בפירוש עכ"ל ומלת' דמסתב' הוא וכמו שפירשו יש מפרשים ובזה נסתלקה הספק השני:
ומעתה נבוא אל המבוקש במאי דנסתפק החכם השואל אי זו היא הטענה היותר צודקת. ואביא בתחילה מהיכן נובע מקור דין זה להוציא לאור משפטנו וזה החלי בעזר צורי וגואלי:
גרסינן בפרק מי שמת דף קמ"א ההוא דאמר לדבתהו נכסי להאי דמעברת אמר רב הונא הוי מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קנה. איתיביה רב נחמן לרב הונא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה אמר ליה משנתינו אינו יודע מי שנאה. ופריך ולימא ליה דאמר לכשתלד רב הונא לטעמיה דאמר רב הונא אף לכשתלד לא קנה דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה ורב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה ופירש רש"בם איתביה רב נחמן לרב הונא ממתניתין דתנן האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה ילדה תטול מאתים דהיינו מזכה לעובר ותירץ רב הונא משנתינו איני יודע מי שר זה כלומר אינה עיקרית לפי שלא מצינו בה לא יחיד ולא רבים ופריך בגמרא ולימא ליה מתניתין דאמר אם תלד אשתי זכר תנו לה חנה לכשתלד דלא זכי ליה כלום עד שיוולד ואין זה מזכה לעובר דאמרינן לעיל דלא קנה ומשני רב הונא דאמר אינו יודע מי שנאה ולא אוקומה כשתלד לטעמיה דאמר רב הונא אף המזכה לעובר בכה"ג דאמר לכשתלד כלומר נכסי להאי דמעברת לכשיולד לא קנה דכיון דבשעת הקנאה עובר הוא ואינו יכול לזכות לא וקנה לכשיולד על ידי אמירה דאמר לכשתלד. לכשתלד קנה אע"ג דפליג רב נחמן בהמוכר פירות דקל לחבירו דאמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו דאין מקנה דבר שלא בא לעולם הכא גבי עובר מודה דחשיב ליה כישנן בעולם וגם הנכסים שנותן לו הרי הן בעולם אלא שצריך לתקן לשונו ולומר נכסי להאי עובר לכשתלד דאז ראוי לקנות לגמרי עכ"ד ואמרינן תו בתר הכי אמר ר' יצחק אמר ר' יוחנן המזכה לעובר לא קנה ואם תאמר משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אמר ליה שמוחל לרב חנא בגדתאה פוק אייתי לי בי עשרה ואימא לך באפייהו המזכה לעובר קנה והלכתא המזכ' לעובר לא קנה ע"כ כלומר הלכתא כר' יוחנן כגון שאינו בנו אבל המזכה לעובר שבמעי אשתו קנה דדעתו של אדם קרוב אצל בנו וגמר ומקנ' בכל לבו וכן פי' רש"בם וכן העלו כל הפוסקי' הרמ"בם בפרק כב' מהלכו' מכירה ובפרק ח' מהלכות זכייה הרי"ף ונמוקי יוסף והטור ובית יוסף בסימן ר"י:
ודע דהא דהמזכה לעובר שאינו בנו לא קנה מיירי בכל עניין אפילו הוכר העובר דכי אמרו בגמרא המזכה לעובר לא קנה וכגון שאינו בנו סתם אמרו ולא חילקו בין הוכר העובר ללא הוכר ומינה הא דאמרינן אם היה עובר שלו קנה נמי בכל עניין מיירי ואפילו לא הוכר העובר דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ודוקא שיהיה אשתו מעוברת הא לאו הכי אף בבנו לא קנה דבעינן שיהיה אשתו מעוברת בשעה שזוכה לו כדאמרינן גביה ההיא עובדא דמייתי נמי התם בפרק מי שמת דף קמ"ב ההוא דאמר לדביתהו נכסי לבני דיהוו לי מיניך אתא בריה קשישא אמר ליה ההוא גברא מה תהוי עליה אחר ליה זיל קני כחד מברא הנך ודאי לא קנו דאכתי ליתנהו האי אית חולק לטליא במקום בניא או לא ע"כ ופירש רש"בם נכסי לבני דיהוו לי מיניך ולא היתה אשתו מעוברת הילכך לא קנה כדלקמן דבכה"ג לא אמרינן דעתו של אדם קרובה אבל בנו אבל היכא דמזכה לעובר שבמעי אשתו קנה כיון דבשעת שזיכה לו היתה מעוברת: בריה קשישא. מאשתו ראשונה: זיל קני כחד מברא. כחד מבנים העתידים להוולד מאשה זו: אית חולק לטליא במקום בניא. דאע"ג דבניא לא קנו בכח מתנה זו אפילו חלק אחד דהא ליתנהו אפילו עובר דנימא דעתו של אדם קרובה אצל בנו ולא יקנו אלא בתורת ירושה אפ לו הכי בריה טליא קנה בכח חתנה זו חלק אחד מלבד חלקו שיורש עם אחיו ע"כ:
נמצינו למדין דאף בבנו שדעתו של אדם קרובה אצלו בעינן שיהיה אשתו מעוברת בשעת הזכייה ודיי בזה שידע שמעוברת היא אף שלא הוכר העובר ואף שיהיה בתוך ארבעים יום של יצירה דדעתו קרובה אצלו וגמר ומקנה לית וכמו שכתב הרב בית יוסף שכן כתב בטל העיטור באות ז' דמסתברא שאפילו בתוך מ' יום של יצירה ולא בעינן הוכר העובר ואע"ג דנימוקי יוסף כתב בשם הריט"בא דמסתברא כדברי האומרים דדוקא לאחר מ' יום אבל בתוך מ' יום מיא בעלמא הוא כבר הכריע הרב בית יוסף כדברי בעל העיטור דדכותיה מסתברא מדאמרינן בגמרא המזכה לעובר שאינו שלו לא קנה ולא חילקו בין הוכר העובר ללא הוכר העובר דאף שהוכר העובר לא קנה עד שיצא לאויר העולם הכי נמי אמרינן המזכה לעובר שהוא שלו קנה ולא חילקו בין הוכר העובר ללא הוכר העובר דאף שלא הוכר קנה ואפילו בתוך ארבעים יום של יצירה וכן כתב הרמ"בם בפרק כב' מהלכות מכירה הל' י' וז"ל כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם תקנה למי שלא בא ליולם ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל האומר לאשתו נכסי לבנים שתלדי ממני הרי אלו לא יקנו כלום שלא נתעברה בהן בשעת המתנה עדיין לא באו לעולם כדי להיות דעתו קרובה אצלם ע"כ:
ואל יקשה בעיניך הא דתנינן במתניתין פרק האומר דף ס"ב האומר אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי אינה מקודשת ופירש רש"י דהוה ליה דבר שלא בא לעולם וכתב הרמ"בם אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת והרב בית יוסף כתב בא"ה סי' מ' דטעמו הוא מדגרסינן בגמר' עלה דמתניתין דבסמוך תניא כותי' דר' יוחנן דאמר ל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי אין תורמין מן וחלוש על המחובר וכו' יתר על כן אמר ר' אליעזר בן יעקב אפילו אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברים פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין כלומר אע"פ שאין בידו לתרום ולהפריש דתבואה שלא הביאה שליש לאו תבואה היא ואיכא עלה בגמרא תרי לישני ובלישנא בתרא אמרינן אמר רבה לא אמר ר' אליעזר בן יעקב אלא בשחת דבי כיבשא אבל בשחת דבי שקיא לא כלומר דתרתי בעינן שתהא כבר שחת שיהא ואוי לקצור ולהאכיל לבהמה אבל באגם כלומר שאין התבואה עדיין אלא צמחים רכים לא דכיון דלא חשיב לא חייל עליה שם למפרע ובעינן נמי שתא האי שחת דבי כיבשא כלומר שדה בית הבעל ששותה מי גשמים אבל בשחת דבי שקיא דהיינו בית השלחין שצריכה להשקות לא אמר דכיון דעבידא דפסדא כי לא משקה לה כדמבעי לה כמי שלא בא לעולם כלל הוא ור' יוסף אמר אפילו בשחת דבי שקיא כלומר הואיל והגיע לכלל שחת ואמרינן בתר הכי בגמרא כמאן אזלא הא דתניא האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום ואמר ר' חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין כמאן כשהוכר עוברה ודברי הכל כלומר בין לרבה בין לרב יוסף הוכר עוברה בעינן דומיא דשחת דהאי נמי לשחת דבי כבשא דמי שגמרו בידי שמים הילכך מהני עכ"ל שמעינן מינה מיהא דכל שלא איכר העוב' לאו כלו' הוא הוא ולא קנה לזה אשיב דשאני התם דאפקיה רחמנא לקידושין בלשון קניין ודמי להאי דאמרינן בפרק בכל מערבין דף לו' גבי הא דתנן הלוקח יין מבין הכותים אומר שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה עשרה מעשר ראשון תשטה מעשר שני ומחיל ושותה מיד דברי ר' מאיר ר' יהודה ור' יוסי ור' שמעון אוסרין ופירש רש"י הלוקח יין מבין הכותים קודם שגזרו טל יינן וסתם כותים לא מפרשי תרומה ואין לזה כלים להפריש לתוכן תרומה ומעשר והוא בערב שבת וצריך ליין ושקיל וטרי בה תלמודא לעניין ברירה ובתר הכי אמר רבה דטעמא דר' שמעון דאוסר לאו משום ברירה דודאי אית ליה ברירה אלא דאפקיה רחמנא לתרומה בלשון ראשית ראשית דגנך שתהא מובדלת תרומה משיריה בשטה שקורא עליה שם שתהא היא נראת ראשית ואלו שיריה הכא נמי משום דאפקיה רחמנא לקידושין בלשון קניין בעינן שיהיה הוכר העובר וכל שלא הוכר העובר אינה מקודשת דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא דסובר ר' חנינא דאם הוכר העובר חשבינן ליה בא לעולם אבל מי שמזכה לבניו דדעתו אצלם אפילו לא הוכר העובר קנה עכ"ל וזה מוסכם מכל הפוסקים:
נקיטינן מכל מאי דכתיבנא דהארבעה בנים אין לאל ידם בטענתם שאמם היתה מעוברת מהם תוך שלשה חדשים דהא הוכחנו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואף שיהיה בתוך מ' יום של יצירה כי די לו שידע שאשתו מעוברת ואף שהנ"י כתב בשם הריט"בא דמסתברא כדברי האומרים דדוקא לאחר מ' יום אבל תוך ח' יום לא הכא בנושא שאלתינו זכו מ"מ היתומים יען עברו הארבעים יום כנראה מלשון השאלה שסידר החכם השואל שאמם היתה מעוברת תוך שלשה חדשים ואף שיונח שיהיה בתוך מ' יום הא אמרינן דהרב בית יוסף הכריע כדברי בעל העיטור דדכותיה מסתברא ובזה נסתלקה טענת הארבעה בנים ופטרנום:
ומעתה קודם שנבוא לתור ולדרוש על טענת היתומים צריכים אנו למודעי אם נוכל לזכותם במתנה דא יען שכפי המובן ממנה נראה שהיא מתנה על תנאי וכמו שנוכל לראות מלשון השאלה שראובן הנ"ל כשרצה לצוות אמר אם ילדה אשתו וכו' ומילת אם משמעותא לשון תנאי כמו אם יעברו בני גד וכו' ומה שיש להסתפק הוא שנוכל לומר כיון שמגמתו של ראובן היה שיזכה הזכר בעשרים אלף דינרים שכך אמר אם תלד אשתי זכר יזכה בהם וכמו כן על הנקבה מגמתו היה שתטול עשרה באומרו ואם נקבה תלד אשתי תטול עשרה עכשיו שילדה תאומים יטול הזכר כפי צוואתו והנקבה גם כן תטול העשרה שסוף סוף נעשה מגמתו ורצונו ונתקיים תנאו או דילמא לא נתקיים תנאו כי לא היה חפץ בילידת תאומים שלזאת הסיבה כשחילק נכסיו ואמר אם תלד אשתי זכר יטול העשרים אלף דינרים לא שייר מאומה וכמו כן אם תלד אשתי נקבה תטול עשרה והעשרה הנשארים יחלקו הארבעה בנים ביניהם ולא נתקיים תנאו ובהיגלות לנו ספק זה נראה לי לעניות דעתי שמדברי הרמ"בם נוכל לבררא:
כתב הרמ"בם בפרק ג' מהלכות זכייה ומתנה הנותן מתנה על תנאי בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל והחזיק המקבל וזכה בה אם נתקיים התנאי נתקיים המתנה ואם לא נתקיים התנאי בטילה המתנה ויחזי' פירות שאכל ע"כ הרי שאפילו החזיק וזכה בה כתב הוא ז"ל אם נתקיים התנאי נתקיים המתנה ואם לא נתקיים התנאי לא נתקיים המתנה ואם כן בנדון דידן שהמתנה היה על תנאי כפי מה שהוכחנו שראובן הנ"ל פירש דבריו במילת אם לא נתקיים התנאי בילידת התאומים מן הטעם שאמרנו שלא היה חפץ בהם כחו שמראין דבריו שאם תלד אשתו זכר יזכה בהם כלומר העשרים אלף דינרים ולא שייר יותר מאומה וכמו כן אם תלד נקבה תזכה בעשרה והעשרה הנשארים יחלקו הארבעה בנים ביניהם באופן שלא חשש ללידת תאומי' יהיה מסיב' שיהיה וילדה זכר ונקבה פירוש תאומים והתנאי לא נתקיים גם המתנה בטילה:
ואל תשיבני ממה שכתב הרא"ש בסוף כלל פ"א על מה שנשאל אם ראובן נתן ממונו לשני בניו וריבה לוה ומיעט לזה והטיל תנאי במתנתו ע"מ שלא יוכל אחר מהם למכור שום דבר עד שיהיה לקטן עשרים שנה ועמד הגדול ומכר קודם שהיה לקטן עשרים שנה והשיב הוא ז"ל כיון שנתן להם אביהם בתנאי שלא ימכרו עד שיהיה לקטן עשרים שנה זה שביטל תנאו נתבטל מתנתו דקיימא לן כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דחי וחם נתקיים התנאי המתנה קיימת משעת נתינה ואם לא נתקיים התנאי המתנה בטילה מעיקרא לפיכך אותו שביטל התנאי נתבטלה מתנתו ונשאר ביד אביו וכו' ובסוף דבריו כתב אמנם צריך לדקדק בלשון התנאים אם נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן ואף שפסק הרי"ף דלא בעינן תנאי כפול בע"מ וכו הילכך יש לדקדק אם יש בשטר תנאי כפול או שכתוב בסוף השטר וקנינא מניה כחומר תנאים וקנינים העשויין כתיקון חז"ל כחו שרגילין לכתוב בארצנו בכל שטר שיש בו תנאי התנאי קיים והמעשה בטל כיון שעבר על תנאו ומכר וחזרה המתנה אל אביהם ויירשוה שני האחים ואם לא נכפל התנאי התנאי בטל והמעשה קיים ותשאר מתנתו בידו ע"כ ואם כן בנדון דידן שלא הוכפל התנאי כנראה מלשונו אף שלא נתקיים התנאי המתנה קיימת אין זו קושיא דשאני התם שנתן המתנה והטיל תנאי עליה שאם יתקיים התנאי תתקיים המתנה ואם לא ותקיים התנאי תתבטל המתנה וכיון שלא נעשה כהלכתו הוי כאלו לא היה שם תנאי בעולם ונשאר המחנה קיימת אבל בנדון דידן לא הטיל תנאי על המתנה ולא נתן המתנה אלא אחר שיתקיים התנאי ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המתנה ואם תאמר התנאי בטל והמעשה קיים הא נמי ליתא כיון דליכא מעשה אלא אחר קיום התנאי המועיל בש"מ ולא בבריא משום דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו וכמו שכתב הרמ"בם בפרק יא' מהלכות מכירה וכמו שפסק רב אלפס בההיא דפרק מי שמת האומר אם ילדה וכו נמצינו למדין דתנאי אם יהיה כך וכך יזכה במתנה ואם לאו לא יזכה מועיל בש"מ מה שאין כן בבריא ובש"מ אף שהמתנה לא חלה עד קיום התנאי אם יתקיים התנאי תחול המתנה ואם לא יתקיים התנאי לא תחול המתנה ואף אם לא נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן ליכא למימר תנאי בטל והמעשה קיים כיון דליכא מעשה עד אחר קיום התנאי:
המורם ממאי דכתיבנא שבנדון דידן דבש"מ קא מיירי וליכא מתנה עד אחר קיום התנאי שהרי ראובן הנ"ל אם ילדה קאמר וכו אף שלא הוכפל התנאי כיון שלא נתקיים התנאי בילידת התאומים כפי מה שאמרנו שאם כן היה כופל כופל דיבורו וגם היה משייר איזה דבר בחלוקתו בההיא דמשנתינו דהאומר גם המתנה בטילה ובאם שלא יאמרו איך חזרתי ממה שאמרתי בתחילה בהיותי מתמיה טל דברי רשב"ם לזה אשיב שהתמיהה במקומה עומדת רצוני לומר במשנתינו יען שייר המצווה בחלוקתו כדמוכח מלשון המשנה דכשאמר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה עדיין שייר מנה וגם כפל המשנה בלשונה אם זכר מנה אם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים בודאי שמראין הדברים שהיה חפץ בלידתם הן מפאת השיור הן מפאת נפל הלשון ואף שילדה תאומים נתקיים התנאי ויטול כל אחד חלקו וזה הפירוש דמה רש"בם שאמר אם ילדה תאומים לא יטלו כלום ועל זה תמהתי עליו אבל בנושא שאלתינו שלא שייר שום דבר כשאמר שינתן לזכר העשרים אלף דינרים וכמו כן על הנקבה שינתן לה עשרה ועשרה הנשארים שיחלקו הארבעה בנים ביניהם וגם לא כפל דיבורו כההיא דהאומר נראה לי לעניות דעתי שלא היה חפץ בילידת תאומים ואם ילדתם תאומים לא נתקיים תנאו וגם המתנה בטילה:
וכבר הגיע זמן חקירת טענת היתומים התובעים העשרים אלף דינרים הבן כולם והבת חניים לתור ולדרוש בשלומם ולפרך טענתם ואען ואומר שמה שטוען הבן ששלו הוא העשרים אלף דינרים ואין לבת בהם כלום כי לו היא הקדימה ואין לבת במקום שיש בן כלום הא ליתא והיא טענה שאין בה ממש כי הדברים האלה אינם אמורים אלא לעניין נחלה דאינו יכול להפסיקה והבן קודם לבת כדאיתא בפרק יש נוחלין דף קט"ו והיא משנה ערוכה וזה לשונה סדר נחלות כך הוא איש כי ימות ובן אין לו ועברתם את נחלתו לבתו בן קודם לבת וכל יוצאי ירכו של בן קודמין לבת וטעמא מפרש בגמרא דכתיב אין לו עיין עליו וכמו דאמרינן בההיא פירקא דף ק"ל האומר בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה הא קמן דדוקא לעניין ירושה בן קודם לבת ואין לבת במקום הבן כלום אבל בנדון דידן שראובן חלק נכסיו בלשון מתנה באומרו יזכה שהיא מלשונות מתנה כאשר הוכחנו יראה לי שטענת הבן היא טענה רעועה ואין לה על מה לסמוך ומה שטוענת הבת באומרה שאם היתה בחיי אביה היתה נוטלת עישור נכסי גם כן היא טענה חלושה וקלושה ואינו חובה על האב אלא תיקון שתיקנו חכמים ואינו כתנאי כתובה כדתניא בפרק מציאת האשה דף סח' האומר אל יזונו בנותיו מנכסיו אין שומעין לו אל יתפרנסו בנותיו מנכסיו שומעים לו ופירש רש"י שהמזונות השתעבד לה בתנאי כתובה והפרנסה אינה חוב עליו בתנאי כתובה ובזה נסתלקו כל הטענות בין דהארבעה בנים בין דהיתומים לא שרירין ולא קיימין:
ואף גם ואת בהיותם היתומים מסולקים מתביעתם והנם זועפים ובוכים על רוע מזלם אמרתי בלבי לא אחדל ולא אנשה אותם ונראה אם מצד אחר נוכל לזכותם לבל יהיו רעבים וגם יחפים ומאתו יתברך יהיו מרוחמים:
ועתה הקבצו ושמעו בני ראובן ושמעו אל משפטכם על משאכם וריבכם אך אמנה ראשית ביכורי כל לכו נא ונוכחה על מאי דגרסינן ביבמות פרק החולץ דף לז' ע"ב ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא ונכסי דידי הוא ויבם אמר את בראי דידי את ולית לך ולא מידי בנכסי הוי ממון המוטל בספק וממון המוטל בספק חולקים ט"כ בגמרא ופירש רש"י ממון המוטל בספק דאין זה מוחזק בזה יותר מזה דאם זה בן המת אין ליבם כלום ואם בן היבם הוא אין לו בהן כלום הילכך אין כאן המוציא מחברו להטיל עליו הראיה ע"כ לשון רש"י:
והתוספות כתבו וממון המוטל בספק חולקין אפילו רבנן דסומכוס מודו הכא דלא שייך כאן המוציא מחברו עליו הראיה שאין זה מוחזק יותר מזה והוי כמו הללו באין לירש והללו באין לירש דאמר בפרק חי שחת דף קנ"ח דיחלוקו ע"כ:
והרא"ש הביא לשון התוספות והוסיף גם הוא לומר ואפילו אחד מהן מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא הוו ותרוייהו אתו בטענת ספק ואם הוא כדברי אחד מהם אין לשני זכייה בהן הילכך הוי ספק וספק חולקין ותימא ולימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי בנכסים מכח הייבום מ"מ אני יורש של מיתנא ואתה ספק ותנן הוא לא יורש אותו אלא הקרוב יורש כי הוחזקה נחלה לאותו השבט והוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק ונ"ל דמיירי שהסבא קיים הילכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צריך לזכות מכח טענה דאת ברי דידי וזו טענת ספק ומ"מ הסבא נסתלק מן הנכסים בין שהוא בר מיתנא ובין שהוא בן היבם הילכך חולקין הנכסים ביניהם ואם מת ספק מקמי חלוקה וסבא אמר בר מיתנא הוה ונכסי דידי נינהו חולקין הסבא והיבם ע"כ וכן הסכימו כל הפוסקים:
כללא דמילתא דבנדון דידן הוי ממון המוטל בספק חדא דמי שבא להוציא ממון צריך כחא יתירא ויד כולם בין דארבעה בנים בין דיתומים מכח מתנה כחם שוה והטענות כולם הם טענות רעועות ואפילו בחזקה לא החזיקו דנאמר האחד מוחזק יותר מחברו ובהיות שכלל הוא בידינו שכל ממון המוטל בספק חולקים גם כאן בנדון דידן שהעשרים אלף דינרים מוטל בספק יהיו חולקין היתומים עם הארבעה בנים זהו הנראה לעניות דעתי ואם שגיתי אתי תלין משוגתי עד שיבוא אל שטר המלך מורנו הרב היושב על כסא ההוראה אם יטבו דברי בעיניו הנה מה טוב ומה נעים ואם לאו הריני מבטל דעתי מפני דעתו הרחבה וכל דברי אלה לא שרירין ולא קיימין והיו בלא היו בשנת ובסדר אלה החוקים והמשפטים ליצירה:
הצעיר אברהם רפאל בן לא"א כמוהר"ר חיים אלבירגי תמ"ך: