שאלה פב יעקב איש חסיד ועתיר נכסין היו לו שלושה בנים ראובן שמעון ולוי והנה הקטן היה בחור נדיב מאד במצות הצדקה שכל מה שהיה נותן לו אביו היה מפזר לענים גם לאיש הנ"ל היה לו איש חשוב סופר נאמן ביתו שכל סחרותיו היו נעשים ונכתבים בידו ויהי לעת זקנותו עשה יעקב צואה כמשפט וחילק כל נכסיו לבניו לכל אחד חלק כראוי לו ומנה לאפוטר' כדי שלאחר פטירתו לא יבואו בניו לדי מריבה אל הסופר הנ"ל שהוא יתן לכל אחד מבניו חלק הנוגיע להם וכפי צוואתו ותקף שעשה שטר הצואה הנ"ל קרא לסופר הנ"ל בחדר מיוחד בתוך ביתו ואראה לו אחר כותל אחד מטמון גנוז ואמר לו שאחר שיפטר מן העולם המטמון הזה תעשה בו כחכמתך ויהי בתוך זמן מזער כמו ל' ימים נפטר יעקב וחלי"ש ואחר ימי האבלות בא הסופר ועשה חילוק הנכסים בין הבנים כפי רצון הנפטר בצואתו וא"כ הלך אל החדר הנ"ל ולקח המטמון הנ"ל והביאו לביתו וראה שהיה ארגז אחת ובתוכה סך עשרת אלפים פלוריניס במעות זהב וישר בעיניו לקחתם לו באמרו שודאי לכך נתכוון הזקן לומר שיעשה בו כחכמתו ויהי אחרי ג"ח נתגלה הדבר לבנים ובאו לתבוע מן הסופר הנ"ל אותו המטמון והוא השיב להם שאביהם נתן לו את הטמון הנ"ל למתנה שהרי כנ"ל אמר לו והם אומרים שח"ו שלכך נתכנון אביהם ומה שאמר לו כנ"ל אולי כונתו היה שהוא אם ישר בעיניו לשמור המעות הנ"ל לעת ימצא וצרה ח"ו יהיה להם לעזרה ואם לא ירצה לשמור אותם יחלקם להם עם שאר העיזבון ולפיכך אמר לו שיעשה כחכמתו דהא נאמן ביתו היה כל ימיו ולאפטרופוס מינהו עליהם והנה רבתה הקטטה ביניהם ובאו לבית המדרש לראות הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה הנה למצא פתח פתוח לבא אל שערי זאת התשובה נ"ל שיש לנו לדרוך בשבילי דיני אומדנא דהא אף שסופר הנ"ל בסתר לקח ההרגז הנ"ל בדעתו ובהתר בא לידו אך מה שרוצה להחזיק זאת למתנה לו הנה לא מצינו זאת מפורש בדברי הזקן הנ"ל רק משום אומדנא דהוא סובר שכך היה דעתו של הזקן וא"כ נראה עכשיו אם הדין עמו או לאו איתא בפרק מי שמת דף קמ"ו ע"ב ז"ל ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כ"ש אין מתנתו קיימת: ופירש רשב"ם ש"מ שכתב וכו' וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתניא לקמן באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה וכגון שהיו עדים שהיה ש"מ כשכתב או נתן מתנה זו או שכתב בשטר כד קציר ורמי בערסיה כדאמרינן לקמן: לא שייר קרקע וכו'. אם עמד חוזר אפילו קנו מידו שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן וע"מ שאם לא ימות לא יתקיים המתנה דמדלא שייר מידי אמרינן לאו אדעתא דהכי יהב ליה דאם יעמוד מחוליו ימות ברעב או יצטרך לבריות אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה בין שייר בין לא שיור כדמוכח בגמרא אמר רב נחמן וכו' וטעמא מפרש בגמרא ודווקא ש"מ שכתב כל נכסיו סתם ולא צוה מחמת מיתה ולא הזכיר דברי מותה בשעת הצוואה אבל מצוה מ"מ אפילו שייר קרקע כל שהוא וקנו מידו אין מתנתו מתנה אלא אם עמד חוזר כדפסקינן לקמן בגמרא וכדפרישית עכ"ל:
ובגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן ר"ש בן מנסיא היה דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים וא"כ בא בנו מתנתו מתנה רשב"מ אומר אין מ"מ שאלמלא היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן רב ששת אמר ר' שמעון שזורי היא דתניא בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא רש"ש אומר אף המסוכן ורב נחמן מאי טעמא לא מוקים כר' שמעון שזורי שאני התם דחמר כתבו ורב ששת מ"ט לא מוקים לה כר"ש בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני עכ"להג:
ופרש רשב"ם מאן תנא וכו' דסבירא ליה דעתא דנותן מתנה אף על פי שלא פירש כמי שפירש דמי וכו': ועמד וכתב נכסיו לאחרים כששמע שמת בנו אך לא פורש שבשביל מיתת בנו הוא עושה אלא סתם נתן: מתנתו מתנה. אחרי שלא פירש ותלה במיתת בנו דלא אזלינן בתר אומדנא דדעתיה ומתניתין ר"ש ב"מ הוא וכו' וכו': היוצא בקולר ליהרג ואין דעתו מיושבת עליו כ"כ וכשאמר כתבו על מנת לתת לאשתו אמר אלא מתוך טרדו ודאגתו שכח ולא אמר תנו: המפרש. מיבשה לים: אף המסוכן קרוב למיתה שדעתו שיכתבו ויתנו דלפטור את אשתו מן היבום נתכוון: שאני התם דאמר כתבו. גלי דעתיה שרוצה לתת גט דאי לאו לגרשה כתיבת הגט מה צורך לו: אומדנא דמוכח שאני. שכל זמן שהיה בנו קיים לא נתן עד ששמע שמת אבל חולה כיון דרוב חולין לחיים והוא לא ציוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי עכ"ד: לכם לשון התוספות שם מאן תנא
והא דאזיל בתר אומדנא וכו' צ"ע אי שייכא הך מילתא בדברים שבלב אינם דברים ובפרק שני דקדושין דף ל ושם הארכתי בה עד כאן לשונו:
ואני הצעיר הלכתי לראות דבריו שם ומצאתי בדף מ"ט ע"ב על דברי הגמר' ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים ושם כתבו התוספות ז"ל דברים וכו' משמע דווקא משום שלא פירש דבריו להדיא ואמר בשעת המכר שהוא מוכרם לפי שהוא רוצה ללכת לארץ ישראל והיה המכר בטל וקשה אמאי הא בעינן תנאי כפול והרי לא התנה שאם לא ילך לא יתקיים המקח וכו' וכו' עד שבסוף כתב ז"ל ואומר ר"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינן צריכין תנאי כפול אלא גילוי מילתא דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי כגון ההיא דהכותב נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה ביטלה וכן הכותב כל נכסיו לאשתו וכו' לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למסק לארץ ישראל עכ"ל:
והרב א"ז כתב בפ' מי שמת בשם ריב"ם ז"ל לגבי מתנה דברים שבלב דברים הן דהיכא דגלי בדעתו דלא יהיה מדעתיה לא הוי מתנה כגון מתנה טמירתא ושטר מברחת והכא הואיל ובחינם יהיב אי גלי דעתיה דלא ניחא ליה אפילו לא אמר בפירוש לא קנה אבל גבי מכר וקידושין אמר אינן דברים דלאו כל כמיניה לומר לא היה בדעתי אפילו איגלאי בדעתיה אם לא אמר בפירוש אמרינן אגב דשקיל זוזי. גמר ומקני עכ"ל: והוא ז"ל נכתב לשונו בפרק א"נ בס' ר' אלפס כך ולא אמרו דברים שבלב א"ד אלא במכר הואיל ומכר לו לזה במעותיו אין לנו לילך אחר דברים שבלב אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים שבלב שאם אנו מכירים דעתו שאינו גומר ומקשה בלבו אין מתנתו מתנה הרי ש"ש אף על פי שנתן נכסיו במתנה סתם הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא ע"ד שימות אם עמד חוזר ממתנתו:
והא לכם לשון הרא"ש ז"ל בפרק אלמנה ניזונת על הבעייא זבין ולא איצטריכו ליה זוזי הדר זביניה וכו' והלכיתא זבין ולא איצטריכו ליה זוזי הדר זביניה דווקא בדגלי דעתיה בשעת המכר שלצורך כך הוא מוכר אבל אי שתק בשעת המכר אף על פי שגילה דעתו קודם לכן הוו דברים שבלב וכו'. ויש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש כגון היכא שאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני וכיון דבעי תנאי בעי ת"כ ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין בריך משום דאיכא אומדנא דמוכח דאפילו לא גילה דעתו בשעת המעשה] לא הוו דברים שבלב משום דבלאו גילוי דעתו אנן סהדי דלהכי איכון כגון שטרן מברחת דלעיל ולקח מן האיש וא"כ לקח מן האשה דלעיל והכותב. כל נכסיו לאשתו ושכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים דפ' מ"ש וההיא דשמע, שמת בנו שם דאמר ר"ש בן מנסיא בידוע שאם היה בנו קוים לא היה כותבן לאחרים וכו' וכו' כל אלו אומדנא דמוכח אינון הלכך אפילו גילוי דעת לא בעי לא בשעת מעשה ולא קודם לכך אבל זבין ולא איצטריך ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסים אדעתא למיסק לארץ ישראל אף על גב דגלי אדעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גילוי דעת בשעת מעשה דליכא אומדנא דמוכח כולי האי בלו גילוי דעת וכו' וכו' עיין שם:. ע"כ: גם הוא ז"ל כתב בפ' ה' יוחסין וזה לשונו יש דברים שהדעת מכרעת כל כך דאזלינן בתר אומדנא דדעתיה דאפילו גילוי דעתא לא בעי, כגון שטר מברחת ומתנת ש"מ ובידוע שבנו קיים והכותב נכסיו לאשתו. ויש דברים דבעיא גילוי דעתא וכו':
ברם מצאתי הגהה מרדכי כתובה בהרא"ש פ' א"נ ז"ל ורבינו אליעזר ממיץ משמע בענין אחד ומחשבתו בענין אחר אף על פי שברור לנו שחישב בלבו לבטל דברי פיו בתר דברי פיו אזלינן וראיה לדבר וכו'. ועוד האריך במרדכי עכ"ד עיין עלין שם:
והרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכייה ומתנה ה"א כתב לעולם אמדינן דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעמו עושין על פי האומד אף על פי שלא פירש מי שהלך בנו למדינת הים וכו' לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא מתנתו מתנה עכ"ד: וכתב ה"ה בפרק יש נוחלין ברייתא ובפ' מי שמת נפסקה הלכה כר"ש בן מנסייא דאמר הכין ובכל נכסיו בדווקא עד כאן לשונו:
והטור ז"ל כתב ז"ל אף על פי שהנותן נותן בסתם אנו הולכים אחר אומד הדעת כיצד מי שהלך בנו וכו' לא היה כותבם לאחרים ע"כ: וכתב עליו הרב בית יוסף ברייתא בפרק מי שמת דף קמ"ו אליבא דר"ש בן מנסייא והרי"ף והרא"ש גורס אמר רב נחמן הלכה כר"ש בן מנסייא והרי איתא בפרק י"נ וכתב הרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכייה לפיכך אם שייר וכו' מתנתו: מתנה עכ"ד: גם מר"ן ז"ל בשולחנו העתיק  לשון הרמב"ם ז"ל:
היוצא לנו מכל הכתוב עד הנה שבין מן הגמרא בין מן המפרשים והפוסקים יש לנו ללכת במתנות אחר אומדן דעת הנותן רק ההפרש שיש בהם הוא אם צריך אומדנא דמוכח או די באומדנא בקצת דבזה גם כן תלוי מחלוקת רב נחמן ורב ששת בגמרא לאוקים מתניתין דהכותב נכסיו לאחרים ולא שייר אם היא רבי שמעון בן מנסייא או רבי שמעון בן שזורי אך לפי סברת הגמרא בפ' י"נ וכפי גרסת הרי"ף והרא"ש גם בפרק מי שמת במי שהלך בנו למדינת הים וכו' דפסק גם שם רב נחמן דהלכה כר"ש בן מנסייה גם כפי פסק הרמב"ם שצריך אומדנה דמוכח. לכן נבא עכשיו לראות בנ"ד אם יש אומדנא דמוכח במה שאמר יעקב הנ"ל לסופר הנ"ל ועשית כחכמתך שכוון שהוא יחזיק משום מתנה באותו מטמון שהראה לו:
ואען ואומר דודאי יש לנו לומר דליכך כיון כיון שחלק כל נכסיו בין בניו ולא הזכיר דבר מאותו המטמון שודאי כנונתו הוה ליתנו לסופר שלו דמשום הכי העלים הדבר מבניו דאם היתה כוונתו כמו שטוענים הבנים לא היה צריך להסתיר מהם הדבר אלא היה לו להעמיד הארגז עם מה שבתוכו ביד הסופר ולכתוב בשטר הצואה שיהיה עומד בידו המטמון הזה ויעשה באותו המעות סחורה והפירות יתן לבניו שנה בשנה ואם ח"ו יהיה השעה דחוקה להם הנה אותו הקרן תהיה להם לעוזרם דבשלמא אם היה דעת יעקב הנ"ל ליתנם לסופר במתנה גמורה ניחא שלא רצה לגלותו לבניו כדי שלא ישנאו אותו אלא אי אמרת שלא היתה כוונתו אלא כדי שלא יבוא לידם עד זמן מה למה לא גילה להם את הדבר כדי שלעת צרה יתבעו המעות הללו מיד הסופר אלא ודאי שלפום ריהטא יש לנו לגזור שהסופר הנ"ל יזכה בארגז הנ"ל ובמה שבתוכו דאמדינן דעתיה שכוונתו היתה ליתנו לו במתנה גמורה ומה שלא אמר לן בפירוש יש לנו לומר שמא הן בקדושיו יאמין ושמא יסרך הסופר הנ"ל קודם מותו ומה שאמר לו ועשית  כחכמתך רצונו לומר שלא יגלה הדבר לבניו וכשיקחהו אחר פטירתו יהיה בחשאי ובסתר כדי שבניו לא ישנאהו בראותם שהוא אוכל הממון שהיה ראוי להם:
אבל אחר החקירה בדברי ה"ה נהפך לבי ברעיוני הנ"ל לפי שיעקב הנ"ל כפי הנראה איש בריא היה כשעשה צוואתו הנ"ל והנו משפט מתנת בריא אינה שוה למתנת שכיב מרע כתב הרמב"ם ז"ל פרק ג' מהלכות זכייה ומתנה הנותן מחנה לחבירו אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בקן במקחו וכו' וכו' אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד מהן עדיין יכול לחזור בו: וכתב עליו ה"ה דבר פשוט הוא זה בהרבה מקומות ע"כ: וכן פסק הטור ז"ל בחושן משפט סימן רמ"א גם הרב בית יוסף בשולחנו סימן הנ"ל:
והנה כאן בנ"ד לא מצינו שהקנה לו לסופר הנ"ל רק בדברים אמר לו שאחר פטירתו תעשה בו כחכמתיך וכפי האמור מתנת בריא צריך קנין: זאת ועוד לענין מתנה טמירתא דהא: הרמב"ם פסק וכתב בפ"ה שם הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך שיהיה גלויה ומפורסמת אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום שזה מערים כדי לאבד ממון אחדים שיחזור וימכור אחר שיתן עכ"ד: וכתב השגת הארב"ד על זה אחר שיתן. א"א פירוש הטובה מקבל מזה עכ"ל.: ועוד יש דברים אחרים: וטעם שיש הפרש בין ש"מ לבריא משום דהא דאמרינן דמתנת ש"מ אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאות היינו דווקא משום דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו וכדכתב מר"ן בשלחנו שם סימן ר"ן והטור כתב בסימן הנ"ל ז"ל בד"א שמתנה צריכה קנין או אחד מדרכי ההקנאות במתנת בריא אבל במתנת ש"מ אינה צריכה כלום שהחכמים תקנו שדברי ש"מ ככתובין וכו' בין אם כתב או אמר נכסי לפלוני קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפילו בלא קנין ע"כ: וכתב מר"ן ז"ל על דברי הטור הנ"ל בד"א וכו' בפרק מי שמת דף קנ"א איפליגו רבי אליעזר ורבנן במתני' בהא וידוע דהלכה כרבנן דאמר הכי ובפ' הנ"ל דף קמ"ה גבי: מלוני דשטרי דרב עמרם ובסוף בתרא דף קע"ה ובפ"ק דגיטין אמרינן בהדיא דקי"ל דש"מ ככתובין וכו' עוד, כתב דמה שכתב הטור בין אם כתב או אמר וכו' הכי משמע בהנך דוכתי דבאמירה בלא: כתיבה נמי הוי דש"מ קיימין ולישנא דככתובין וכמסורין דמו הכי דייק וכן כתב הרא"ש בכלל פ"ג סימן ד' וסוף כלל א' ועיין שם עכ"ל:
ואין לומר דיעקב הנ"ל כיון שלא עשה צואתו הנ"ל אלא לעת זיקנותו ובזמן מוער מת שנחשוב אותו כמצוה מחמת מיתה דהא אף במי שהוא חולה מצינו הפרש בין ש"מ ובין מצוה מחמת מיתה וכמו שכתב הטור ז"ל בסי' ר"ן ז"ל כל ג' ימים ראשונים יש לו דין ש"מ מכאן ואילך יש לו דין מנוה מ"מ בד"א שלא קפץ עליו החולי אבל אם קפץ וכו' אפילו תוך ג' ימים כל צוואתו מ"מ היא: עוד כתב בשם הרמב"ם שהוא כך הסומא או הפיסח או הגמם או החושש בראשו או בעינו או בידו או ברגלו וכיוצא בהן הרי הוא כברי לכל דבריו במקחו או בממכרו או במתנותיו: אבל החולה שתשש כח כל הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלוך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה הוא הנקרא ש"מ: וא"א הראש ז"ל כתב כסברא הראשונה עכ"ד הטור:
וכתב מר"ן עליו ז"ל ומה שכתב וכל ימים הראשונים וכו' וא"א סובר כסברא ראשונה. כן כתב הרא"ש בפ' מ"ש וז"ל מסוכן שתקף עליו החולי ונטוי למות: כל צוואתו חשבינן מחמת מיתה אפילו לא הזכיר מיתה והכי איתא בירושלמי דפאה אי זהו ש"מ כל שלא קפץ עליו החולי דרך ארץ הקרובים נכנסים אצלו מיד והרחוקים אחר ג' ימים ואם קפץ עליו החולי אלו ואלו נכנסים אצלו מיד אלמא משמע דאחר ג' ימים נקרא ש"מ וכל צוואתו מחמת מיתה היא עכ"ל ומה שכתב לשון הרמב"ם הסומא וכו' הוא בפ"ה מה' זכיה ומ"ש וא"א הרא"ש כתב כסברא: הראשונה כלומר שחולה שתשש כחו נקרא ש"מ ולא חילק בין תוך ג' לאתה שלשה וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה שמחלק בניהם ומיהו בהא דכתב שכשקפץ עליו החולי כמצוה מ"מ הוא גם הרמב"ם כתב כן בפ"ח שם וז"ל המסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כמצוה מ"מ הוא ודבריו ככתובין וכמסורין דמו אם מת ואם ניצל ועמד אפילו קנה מידו במקצת חוזר עכ"ל הרב ב"י הנ"ל:
והנה ראיתי לשון הרמב"ם הנ"ל במקומו והנה הוא כמו שמביאו במר"ן לעיל רק שהרמב"ם ז"ל צירף עם דין המסוכן גם המפרש בים והיוצא בשיירה והיוצא בקולר שכל אחת מארבעתן דין א' להם כמצוה מ"מ: וכתב הרב המגיד שהרב אלפסי כתב בגיטין דהני ד' דתנינן במתניתין כולהו בש"מ דמצוה מחמת מיתה וכן הלכתא ועוד כתב ה"ה שכן כתב הרמב"ן ז"ל אבל דיש חולקים עליו במפרש ויוצא בשיירא לענין מתנה שאין דינן אלא כדין בריא ולא תיקנו אלא בש"מ של תטרף דעתו עליו וכן בהולך למות כגון יוצא בקולר דהא מאחיתופל גמרינן לה ויצו לביתו ויחנק בצוואה בעלמא אבל המפרש והיוצא בשיירא שאין מיתתן סמוכה אין לנו וזה דעת הרב רבינו יונה וכן הסכים הרשב"א ז"ל בפ'. מי שמת עכ"ל. עוד מצאתי למר"ן בסוף אות י"א שם שכתב בסוף לשונו שכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ד שדעת התוספות כהרב רבינו יונה והרא"ש ז"ל הנ"ל אך שהר"ן בפ' התקב' ובפ' מי שמה האריך בטענות וראיות שתי סברות הללו והסכים לדעת הר"יף והרמב"ם ז"ל והכי נקטינן ועיין בנ"י פרק מי שמת עכ"ל וכן פסק הוא ז"ל בשולחנו שם סי' הנ"ל ס"ח: והטור ז"ל כתב בסי' הנ"ל בשם ר"ש בן חפני שמי שמזכיר מיתה הוא הנקרא מצווה מ"מ הא לאו הכי לא אבל שבעל העיטור כתב מסוכן שחוליו קשה וניכר שצוואתו מחמת מיתה אך שלא הזכיר מותה דינו כמצוה מ"מ וג' ימים ראשונים נקרא ש"מ ואם הוא מזכיר מיתה אפילו בג' ימים ראשונים נקרא מצווה מ"מ וזהו כדעת הרא"ש ז"ל עכ"ד:
ראו שכל הרבנים הנ"ל אף שבמחלוקת הם עומדים לחלק בין שכיב מרע למצוה מחמת מיתה בענין מתנתם אם צריכין קנין או לא אפילו הכי אין שום אחד מהם הזכיר את הזקן בכלל שכיב מרע דהא אפילו מי שתשש כחו הנ"ל צריך להיות מחמת חולי וגם שנופל למיטה דאז יש החילוק אם קפץ עליו החולי או לא קפץ וגם בין ג' ימים ראשונים לאחר ג' ימים ובין מזכיר מיתה ללא מזכיר אך משום הזקנה שקפצה על האדם לא מצינו שנוי בדבריהם הנ"ל שיוציא מכלל שאר הבריאים בדין מתנותם הילכך גם בנ"ד כיון שלא מצינו שזיכה לסופר הנ"ל במטמון ההוא אף שאראהו ואמר לו כנ"ל יש לנו לומר שלא יזכה באותו מטמון כלל:
איברא שאחר החיפוש כפי קוצר ראות עיני החלוש מצאתי כתוב בב"י בשם המרדכי ז"ל כתב המרדכי בספ"ק דמציעה פסק הר"מ דאף הבריא שאמר לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מ"מ וקנה וכן משמע מדברי רש"י ז"ל וכ"כ עוד בפ' י"נ והרשב"א בתשובה חולק עליו וכתבתים בש"ס זה ושם כתבתי תשובת מהרי"ק בזה עכ"ד:
והא לכם שאלה ותשובת הרשב"א ראובן שהוא חולה ומתיירא שמא ימות פתאום ומהלך בחוץ כשאר בני אדם ועלה בדעתו לצוות על ביתו מחיים כדי לסלק מחלוקת מבין יורשיו ורוצה למנות הפותרופוסים על בניו שהם קטנים מעכשיו ולאחר מיתה ולחלק נכסיו בין יורשיו:
תשובה תחלת כל דבר צריך אתה לדעת שמתנת ש"מ שאינה צריכה קנין ולא כתובה ולא מסירה אינה מדאוריתא אלא מדרבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו כדאיתא בפ' מי שמת ובש"מ בלחוד הוא שתקנו ר"ל בחולה שנפל למשכב מחמת חליו דהשתא הוא דאיכא למיחש שמא מטרף דעתו עליו אבל אם הלך על רגליו לא תקנו ולפיכך ראובן זה אין מתנותיו קיימות אלא א"כ נותן במתנת בריא ויכול הוא לתן מהיום ולאחר מיתה ובכך קנו מקבלי המתנות גוף הנכסים מהיום ופירות לאחר מיתה וכדאמרינן בפ' י"נ גבי הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו ומיהו אם כתב כן אם רוצה לחזור בו לאחר מכאן אינו רשאי ואפילו מכר לצורך מזונותיו וכו' וכו' עד שבסוף התשובה כתב והמרדכי בספ"ק דמציעא ובפ' י"נ ובפ' מי שמת חולק על זה ובתשובת מהרי"ק סי' צ"ד על אשר לא היתה חולה כשצותה צוואה זו הרבה יש לגמגם דאע"ג דפסק מהר"ם דכל זמן שהמצוה מצוה בפירוש לאחר מותו דחשיב כמצווה מ"מ נחלקו עליו שאר הפוסקים ואף הוא עצמו כתב שאינו מועיל אם לא יכתוב זמן בשטר וכר"י ואף כי אומרים שצותה סמוך למיתתה כשחתם העד השני מ"מ אין העד מעיד שבאותה שעה הזכירה מיתה אלא שחתם הצואה שנעשית מחמת בוריה עכ"ל: [והרב ב"י כתב שם שהריב"ש ז"ל נראה שסובר כהרשב"א ז"ל]:
והא לכם עוד לשון הגהות מיימוניות באות ס' על לשון הרמב"ם הנ"ל שארבעתן דין מצוה מ"מ יש להן תשובה לגאון בריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שלא יארע לו מות פתאום והרי הוא מצווה כך וכך אין בו דין מצווה מ"מ אלא אם כן מת סמוך לדבריו יום או יומים שהוא כמו ששנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה וכו' ואם הוכיח סופו על תחילתו הרי זה גט עיטור עכ"ל:
ברם עינינו רואות שאע"פ שהר"ם סובר דבריא המצוה משום שירא פן ימות פתאום דין מצוה מ"מ יש לו וא"כ יש לנו לומר בנ"ד ג"כ שזה האיש יעקב מכח זקנות ירא מן המות ונחשוב אותו כמצווה מ"מ ואז אין צריך קנין למתנותיו הנה כבר ראינו שהרשב"א ז"ל מעיד שהפוסקים חולקים עליו ומה שהוא ז"ל מביא ראייה מדברי רש"י אינו אלא משום משמעות מדברי רש"י לא שכך כתב בפירוש והרי הרשב"א ז"ל בשאלתו שהאיש ההוא היה חולה וגם דאג ממיתה פתאומית לא חשב לו כש"מ בשביל שעומד על רגליו גם מהרי"ק כתב שיש לגמגם עליו וכדכתיבנא ושהוא עצמו אמר שלא מועיל כי אם כשיש זמן בכתב וכנ"ל ואף שלסברת הגאון הביאו ההגאות הנ"ל שמועיל בבריא כשהמיתה הגיע לו בתוך שלושה ימים דהוכיח סופו תחילתו הנה בנ"ד כמובאים עברו איזה ימים שכך כתוב זמן מזער ולא כתוב ימים מזער הילכך קשה עד מאוד להוציא סכום כנ"ל מן היורשים בלא ראייה ברורה כיום ללילה יאיר:
ואחר עיון גדול בענין נ"ד יש לנו לומר שאין ממשות בטענת הסופר הנ"ל וגם במה שעד הנה יצאנו בזכותו דהא אף שנחזיק את יעקב הנ"ל משום שבא לעת זקנה בעת שעשה צואה כמ"מ או כשכיב מרע אפילו הכי אין תולעת לסופר לזכות בטמון הנ"ל לפי שכפי דברי הגמרה והפוסקים כל הנותן מתנה צריך שיפרש דבריו בלשון המועיל ואי לא לא קני ואמרינן בפ' עי שמת ד' קמ"ח ע"ב אמר רב ששת יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן במתניתא תנא אף יחסין וירת בראוי ליורשו ורי"בן ברוקא היא אבעיא להו יהנה בהן מהו דניהוי כולהו מתנה קאמר או דילמא ליתהני מניהו מידי קאמר יראה בהן מהו יעמוד בהן מהו ישען בהן מהו תיקו ע"כ: ופירש רשב"ם אמר רב ששת וכו'. ש"מ שאמר יזכה פלוני בנכסי או יטול או יחזיק או יקנה כולן לשון מתנה וקנה דלשון מתנה בענין כדאמרינן לעיל ידור פלוני בבית זה לא אמר ולא כלום עד דאמר תנו או יטול ויקנה אן יחסין וירת אם הוא ראוי ליורשו כגון בן בין הבנים: ור"י בן ברוקא היא. דאמר בפרקין דלעיל דבריו קיימין וקיימא לן כוותיה דפסקינן התם הלכה כמותו עכ"ד:
והרא"ש ז"ל בפסקיו פסק בהני איבעיות דלא קנה: וכן ג"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ט שם הו"ד והרב המגיד כתב ז"ל אמר יהנה וכו' בעייא דלא אפשיטא ולפיכך לא קנה שאינו מוציא אלא בראיית ברורה וכן כתבו ז"ל ופירשה הר"א ז"ל דאפילו באומר נכסי לפלוני שיעמוד בהן או ישען בהן אינו כלום עכ"ל: גם הטור בח"מ סי' קנ"ג כן פסק וכתב כהרמב"ם ז"ל אלא שכתב בשם הרמ"ה דהני לישני דיטול יחזיק וכו' אינן מועילין אלא בש"מ אבל בבריא אינו מועיל וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהני לישנא כיון דמהני בש"מ כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכן כתב הרמב"ן ז"ל עכ"ד: והרב ב"י שם כתב דהרב ן' מג"ש ז"ל סובר כהרמ"ה דדוקא הלשונת הנ"ל מועילים בש"מ אך לא בבריא:
והרב אברהם דבוטון כתב דכל כך היקלו בש"מ דאף אם הני לישני דלעיל יטול יחזיק וכו' אע"פ שלא אמרו הש"מ בפי עצמו אלא ששאלו לו בלשונות הללו והוא השיב להם מהני: נמצינו למדין מן הנ"ל דדוקא אם לשונות דמשמעותן בבירור שהוא נותן מתנה גמורה הוא דקנה אבל בלשון שאין במשמעותו לשון מתנה אינו קונה דמשום הכי לא אמר כלום בירור בבית זה וגם סלקו בתיקו ולא קנה ביהנה או ישען וכו' הילכך גם בנ"ד שלא הזכיר שום לשון מתנה מאין יש לנו לומר שקנה המקבל: גם אין לנו סיוע להחזיק המקבל בנ"ד משום הא שנשאל להרא"ש ז"ל ומן תשובתו שם בכלל פ"ג ז"ל שאלת אם כתוב בצוואה אני מדיר לפלוני כך וכך אם מהנה לפי דבבריא לא מהנה האי לשון ואמרינן כל דליתא בבריא ליתא בש"מ ע"כ והשיב ז"ל יראה לי דמהנה דעיקר לשון צוואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו ומצוה לפלוני וכו' אבל בבריא לא שייך הך לישנא ולא דעי להאי דאמרינן ידור פ' בבית זה דלא אמר כלום ומפרש טעמא משום דליתא בבריא ליתא בש"מ דהתם אין טעם לחלק וליפות כח ש"מ יותר מבריא אלא כששניהם הוי טעות דטעו בזה דסבורים היו דירת בית הוא דברן שנתפס  בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות  עד שיקנה לו גוף הבית לדירה ובוף הדקל  לפרותיו הילכך כיון דליתא בבריא ליתא בש"מ  בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לש"מ  בלשון ובבריא מועיל בו קנין בדבר הניתן  בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דבור בלשון  המועיל בש"מ ובש"מ אמר רב ששת יטול יזכה  וכו' כולם לשון מתנה הם וכשיאמר הש"מ אני  מניח לפלוני הוי כאילו היה אומר פלוני יטול  כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפ' שתי  הלחם ר"י אומר אפילו אלו נוטלים ואלו מניקים  אף זו היתה תמיד עכ"ל: הילכך היה לנו  ללמוד מדברי הרא"ש הנ"ל שגם כאן בנ"ד  גומר שמה שאמר הזקן ועשית כחכמתך כמון  שגוף המתנה הוא דבר ששייך בו קנין בבריא  אם נאמר בלשון מתנה נימא דבש"מ מיהא מהני  וכדהשיב הרא"ש ז"ל לעיל בנדון שלו אבל אי  אפשר לומר כן בנ"ד דהא התם היינו טעמא  משום דעיקר צוואת ש"מ לפום ריהטא דעלמא  הוא בלשון זה והוי כמו בנדרים דהולכין בהם  אחר לשון בני אדם וגם שהוא כמו יטול שהוא  לשון מתנה אך בנ"ד אינו לשון מתנה כלל וגם  לא תשמעות לשון מתנה ולפוכך אין לנו שום  סיעתא מתשובת הרא"ש הנ"ל לנ"ד:  יש לתור ולדרוש במעשה דאימיה  ול דרב עמרם חסידא דהוה לה  מלוגה דשערי כי קא שכבה אמרה יהבו לעמרם  כרי אתו אחוה קמי דרב נחמן אמרו ליה והא  לא משך אמר להו דברי ש"מ ככתובין וכו'  עכ"ל:. דמשמע מהכא דבש"מ כשנותן שטר:  חוב לחבירו אינו צריך לפרש שנותן השטר וכל:  שעבודו דהא אימיה דרב עמרם במתנת  השטרות לא מצינו בדבריה שאמרה וכל שעבודם  ואלו בבריא כהאי גוונא לא הוי מתנה וכמו  שכתב הרמב"ם בפ"ו מה' מכירה ז"ל המוכר  ש"ח לחבירו או נתנו ו במתנה אינו נקנה  למסירת השער לידו שלא מסר אלא הראיוה: כ  ד  ב ש בס שהש  שבו וכו':. והנה מכאן נראה שהטעם מפני  שבש"מ כל שאנו יודעים שכוונתו לתן המתנה  אף שלא פירש דבריו כראוי אנו עושים על ביי  מחשבתו וא"כ כשאמר הש"מ תנו שטר חובו  לפלוני הוי כאלו אמר תנו השטר וכל שעבודו  לפי שאנו הולכים אחר כוונתו שבודאי אין אדם  נותן ניירות לבד ומזאת הטעם אמרו שזכה  המקבל הילכך מכאן יש ראיוה לנ"ד שאע"פ שלא  פירש דבריו כראוי יש ללכת אחר מחשבתו  שלדעת כן אראה לו המטמון ואמר לו הדיבור  הנ"ל לפי שהיה רוצה לתת לו אותה מתנה וא"כ  יזכה בה הסופר שש ד  אך גם מכאן אין לנו ראייה גמורה דהא  הר"ן ז"ל כתב בפ' מי שמת דש"מ שאמר  תנו שטר חוב לפלוני לא קנה עד שיאמר הוא  וכל שעבודא דאית ביה ומלוגמא דשטרי דאמיה  דרב עמרם הכי קאמרה ליהוו לעמרם ברי הן  וכל שעבודם והאי דלא אידכרו לה בגמרא  משום דלישנא קוטא נקט דלאו משום הכי אתינן  עלה: גם הוא ז"ל כתב שם מדיוק דברי רב  נחמן בש"מ שאמח ידור פלונו בבית זה או יאכל  פירות דקל זה לא אמר כלום וכו' דמהא  שמעינן דלא מתקנין לישנא דש"מ אלא דיינינן  ליה כדדויננן בבריא ולא אמרינן כיון דגליא  דעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל  פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר  אלא לא אמר כלום עכ"ל:  ואף הרשב"א ז"ל סובר דהאי מעשה דאימיה  דרב עמרם בדאמר הן וכל שעבודם  אלא ללשון קצר אחזו בגמרא: אמת הוא  דהרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' זכייה הלכה ב' פסק  פפשטיה דמוילו דהך מעשה דמלוגמא אך אפילו  הכי אין ראייה לנ"ד דהא כבר הר"ן ז"ל קיים  דבריו ונתן טעם נכון והוא שכל ש"מ שמתחיל  הדבר כדרך שיש לו להתתול אע"פ שלא גמרו אנו  נטול כתבו ותנו תאאר שכן דהכו שבי  שי  א ש"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אמר ר"ע דאמרה הנהו שטרי להוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתן של שטרות ואין לנו אלא לומר שאף השעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פירשה כל צרכה ומכיון שחלה הקנאתן בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל ש"מ שאמר ידור וכו' אין בזה חלות לדבריו כלל לא בכל ולא במקצת ואין לנו לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כפשטא דכיון דאמרה להוו לעמרם ברי הרי הכל בכלל: עכ"ד:
ראו א"כ שבין כפי סברת הר"ן והרשב"א שהצריכו לפרש מילתיה דאמי דר"ע בדאמרה הן וכל שעבודה בין לסברת החולקים עליהם ומניחים דבריה כפשיטותן אין משם שום ראיה לנ"ד דהא התם טעמא דאנו אומרים דזכה ר"ע משום דהמי התחילה דבריה בלשון המועיל לש"מ וגם בבריא עם מסירת השטר אך שמה שחסר לגמור דיבורה וקצר בו דבריו ולא בסוף דבריו יש שום לשון נתינת דבר לא בכלל ולא פרט ומה שהוא רוצה לפרש שועשית כחכמתיך לכך נתכוון שנותן לו משום מתנה אם לכך נתכוון הזקן הנסתרות וגו' אבל דיבורו אין בו לשון מתנה כלל ואם נפרשנו לשון נתינה אין בו לא גמירא ולא תוספת רק חדש לשון נתינה שלא הוזכר לא בתלמוד ולא בפוסקים לא בבריא ולא בש"מ הילכך יש לנו בלא פיקפוק לגמור שהסופר הנ"ל אין לו זכות באותו ממון כלל וכלל:
אמנם עדיין צריכים אנו לשים לב בשביל שהסופר הנ"ל הנה תפוס הוא באותו מטמון והנה הן אמת שאם היו עיני בקו הבריאות הייתי מאריך הרבה בענין זה אבל עכשיו אבא בקצרה ואומר דהנה מצינו בפוסקים שכתבו דכל ספק דממונא דקיימא לן חומרא לתובע וקולא לנתבע אם תפס בסהדי מוציאין  מידו ואם לא תפס בסהדי דאז אית ליה מגו אין מוציאין מידו והני מילי שנולד ספק מתוך טענותיהם אבל היכא דהספק הוא מחמת הדין עצמו אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה וכן סובר הרדב"ז ח"ב סימן פ"ט:
והרב כ"ג נתן לנו כלל בח"מ בנהת ב"י אות ו' סימן ד' ז"ל כתבתי בנדפס באגהת כ"י שכל תפוסה שהיא מחלוקת בין הפוסקים דלמר מהני ולמר לא מהני אין לומר קים לי כיון דבהא פליגי אי הוי מוחזק או לא וא"כ בא לידי תשו' כ"י למהר"ב הלוי ומה"רא סיראלוז ומהר"ם אלמושנינו שגם הם סוברים כן ושם מבואר דאם התפיסה היה נגד היורש מן התורה אם התפיסה יש בה ספק היורש הוא המוחזק ועיין בס' פני משה סי' צ"א עכ"ל:
והיות כי נמצאו אצל הפוסקים דעות שונות וחילוקים רבים בדיני תפיסת המועלת דשאינה מעלת אף נ"ל דבנ"ד אין לו דין תפיסה מועלת דהא כפי הנ"ל אפילו היה הדבר ספק אם לשון הנותן שלנו הוא לשון מתנה או לא אפילו הכי אין תפיסתו תפיסה דהא אז היה הספק בעיקר הדין עצמו אפילו במקום מגו בספק ובמחלוקת בין הפוסקים הנה בנ"ד היא נגד היורשים מן התורה ומכ"ש כאן שכפי מה שכתבנו וגמרנו דועשית כחכמתך אינו כלל וכלל לשון מתנה הנה אין לתפיסתו שום זכיה:
פש גבן עכשיו לדרוש ולתור מה תועלת ימצא לדברי יעקב הנ"ל באומרו לסופר שלו ועשית כחכמתיך דהא מחלוקת ר"מ ורבנן הוא בריש ערכין דר"מ סבר אין אדם מוציא דבריו לבטלה ורבנן סברי מוציא וכו' ואף שכפי הכלל הלכה כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן מצינו שפסק הרמב"ם ז"ל גם בזה בפ"א דערכין והסכים עמו מר"ן ז"ל וכתב וידוע דהלכה כחכמים אפילו הבי מצינו להרשב"א ז"ל שדעת אחרת עמו והוא סובר כר"מ ועיין עליו בסי' תר"י גם להרב המגיד שכתב בפ"י דהל' זכייה ז"ל כיון דקיימא לן למנה קבור לא חיישינן ודאי דאין אדם מוציא דבריו לבטלה דנהי דבבריא אדם מוציא וכו' בש"מ אין אדם מוציא וכו': גם הראד"ב ז"ל עשה חילוק זה והריב"ש ז"ל כתב דאפילו בריא אינו מוצא דבריו לבטלה וההכריח שיש לו בנ"ד לעמוד על ענין זה הוא לפי שמצאנו להראנ"ח ז"ל בח"ב סי' ל"ו שכתב שכשאנו יכולין לפרש בלשון המועיל וכ"ש היכא דמתני עם אחר וכ"ש כשהקנהו מידו אין אדם מוציא וכו': והנה למעלה כתבנו שיש צד לחשוב ליעקב שנ"ד כמצווה מ"מ או כש"מ וגם אם נחשוב אותו כבריא כפי הנראה אפילו הכי כבר יש מן הרבנים שאפילו בבריא אין אדם מוציא דבריו לבטלה:
לכן נ"ל דכוונת יעקב הנ"ל בדיבורו הנ"ל היה לקיים ולא לבטלה וזה אם נעיין בדברי השאלה שהצעיר שבבניו היה בתכלית הנדיבות ושהיה מפזר כל מה שהיה אביו נותן לו לכיסו למצות צדקה לעניים א"כ יש לנו לדרוך באומדנא דמוכח וודאית שלכך נתכוון הזק לעשות המטמון ההוא גם לכסותו מן בניו כל ימי חייו וגם לאחר מותו ולפיכך בעת צוואתו קרא לנאמן ביתו ואראה לו אותו מטמון ואמר לו שאחר פטירתו ועשית כחכמתך כלומר שישמור אותו ממון לאם ח"ו יבא אותו הקטן לעת צרה או עניות יהיה לו לעזרה ומה שלא אמר לו בפירוש משום לעולם אל יפתח אדם פי לשטן גם מה שלא כתב זה בשטר צוואתו משום הא ומשום שלא לשים קנאה בין שאר הבנים שחשב כל כך לקטן בעיניו לראות בו גם אל מה שלהבא ולפיכך ברמז גלה לסופר נאמן ביתו והמכיר את בני ביתו מה שהיה בלבו אך עכשיו שנתגלה הדבר נראה לי לעניות דעתי לגזור בנ"ד שהמעות הנ"ל יהיה הקרן ביד הסופר הנ"ל אם ירצו היורשי' ירצו כולם או אם אין רוצים להאמין אותו יהיה ביד בית דין בעוד שיחייה הבן הקטן והפירות יתחלקו ביניהם ואחר שיפטר הבן הקטן מן העולם יתחלקו אותו ממון בין הנשארים או יורשהם עם יורשיה הקטן חלק כחלק אך אם יהיה שיבא הוא או אחד מבניו לעניות ויצתרכו להציל עצמם באותו הקרן אז יתנו אותו לאותן היה לבנו הקטן זה היה בשביל רגילותו בנדיבות אך לא בשביל זה נאמר שגם לא יהיה חש לשאר בניו להציל אותם לעת מצא:
זה הוא מה שדעתי נוטה להשיב על נ"ד להלכה אך לא למעשה כי אם בהסכמת אהובי ידידי הרב המורה נר"ו:
נגמר היום מ"ג למספר בני ישראל שנת דרך שקר הסר ממני לפ"ק
הצעיר יוסף ן' לא"א כמוה"רר משה אלואריס זצ"ל