שאלה כד בעל הבית שבא לבנות תנור בתוך ביתו מחדש ובעל העלייה מוחה בידו שאינו רוצה מפני העשן העולה מן התנור אל העלייה יכול למחות או לא ואם בנה אותו בלא ידיעת בעל העלייה אם מחייבין אותו לסתור או נאמר כיון שבנה שוב לא יסתור יורנו הדין עם מי ושכרו יהיה כפול מן השמים:
תשובה איננו אלי כתמול שלשום. ולא ולא היתה כזאת אתמול שלשום:
אתמול שמחה הלל רנון ושבחות והודאות מצאתי:
היום צרה יגון הספד קינה ואנחות מצאתני:
אתמול אבי ואמי המה הנחוני גם סבבוני
היום צועק מר עם לבב דוי עזבוני:
אתמול אורו עיני באור שר בית הצוהר:
היום כלו בדמעות עיני חבוש בבית הצוהר:
אתמול עיני בנאמני ארץ לשבת עמדי לסייעני:
היום רדפני אויב דכא לארץ גופי לבהלני:
כל יודעי מאתמול שלשום ראה תראו היום שבלה בשרי שברי עצמותי הקיפני רוש ותלאה עיני עיני לא מים כי רחק ממני משיב נפשי הוא אבא מרי החכם השלם הדיין המצויין החסיד ועניו הישיש והנכבד הגביר הנעלה כבוד עטרת ראשי משה איש האלקים תנצב"ה אשר מתורתו תורת אלקיו שבלבו לא מנע את פיו פי צדיק יהגה חכמה ללמדני ולהדכיכני בדרכי ה' הישרים כל ימי חייו:
אך בעוונתי כי רבו עזב צדיק את הארץ נקצץ האילן והלך לבית עולמו עולם של קדושים ועזבני באנחות כפולות ומכופלות בוכה בכי תמרורים עליו ועל פטירת הצדקת מרת אמי אשת חיל ויראת ה' נ"ע:
ועוד בעד עוד עזבני מצטער ומתאבל על תפארתי תפארת קהילתינו היא תפארת ישראל הנשר הגדול בעל הכנפים מאור הגולה נר ישראל הרב הגדול והמופלא מר חותני ועמוד הימיני שמו כשם המלך ידידיה ושלימותו נודע בשערים ה"ה כבוד מורינו ורבינו ועטרת ראשינו כהר"ר שלם זצ"ל תנצב"ה אשר עיני שכלו היו משושטות בקהלות רבות ונכבדות עד ששם צדיק לדרך פעמיו להתעדן בגן עדן העליון ולקבל שכר המצות ומעשים טובים אשר אסף וגנז לחיי עולמים ועוד אור תורתו לא תמה ולא תזנח למעיינים בספרותיו המושלשים:
עתה מה יתאונן אדם חי כמוני גבר על חטאיו שלוקח ממני כל מחמד עיני. מה אדבר ומה אצטדק היום עכור אני ברעיוני. ודעתי ושכלי ברחו ממני. לא עת עתה להשיב שאלות כי על מי אשים בטחוני אבל מה אעשה כי שמעתי קול יוצאת מן השמים ומכרזת ואומרת אם תעזבני יום יומים אעזבך השלך אל ה' יהבך:
לכן אפוא חנני ה' כי לא עזבת דורשיך ובך חסיתי הושיעני מרודפי וסלח נא את כל פשעי ראה עוניי ועמלי ושא לכל חטאתי פנה אלי וחנני כי יחיד ועני אני ואלך לעסוק בתורתיך כי תורת ה' משיבת נפש וזכות אבותי הקדושים נ"ע יקיר יהיה לפניך לסייעני וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
תדע לך הקורא דעיקרא דהאי דינא דשאלתינו תליא במחלוקת הפירושים על נזקי דקוטרא השנוי בפרק לא יחפור עלה כ"ג אי בעינן תרתי לריעותא דהיינו רב ותדיר או סגי ליה בתדיר לחוד ולאפוקי תנורים של בעלי בתים שאין אופין בהם כי אם פעם א' ושתים בשבוע דלא מצי הניזק לעכב:
והא לך לשון המשנה שם תנן לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח ר' יהודה אומר בית ארבעה כורין מלא שגר היונה ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו: ופי' הקונט' ואם לקחו כמו שהוא עם הקרקע אפילו אין לו כל סביביו אלא בית רובע הקב הרי הוא בחזקתו שהרי הוחזק בה הראשון כך: ומקשה הגמ' על הפסקא דהרי הוא בחזקתו: והא אמר רב נחמן אמר רבת בר אבוה אין חזקה לנזקין. ומשני רב מרי אמר בקוטרא רב זביד אמר בית הכסא:
והנה רש"י ז"ל פי' למעלה אהאי קוטרא דרב מרי שהוא סתם עשן ולא חילק בה ועל בית הכסא פי' שם שהוא דוקא על גבי קרקע ונראה לעינים שכך היו בתי כסאות שלהן עכ"ד. הנה לפי הנראה עשה חילוק בין עשן לבית הכסא:
אבל ר"ת השוה אותם וכתב נראה דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר אין חזקה כדאמרינן בפרק מרובה ד' פ"ב ע"ב אין עושין כבשונות בירושלים מאי טעמא משום קוטרא ודוקא נמי בית הכסא שלהם שהיו למעלה מן הקרקע והיה מסריח ביותר אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה עכ"ל:
והנימוקי יוסף פי' האי קוטרא דלעיל בעשן הכבשונות שהוא תדיר וכתב דהאי דוקא הוא דלא מהניא ביה חזקה כדגרסינן בירושלמי ההיא איתתא דהות מדלקה חולין תחות רבי אילפי. איבעה מימחייה בידה אתא עובדא קומי ר' נסה אמר לא אמרו אלא בעשן תדיר עכ"ד:
והרא"ש הביא בפסקיו שר"ת כתב דדוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר כדאמרינן במרובה וכו' ואומר הוא ז' דכך מצא בירושלמי על הא דמזיק אין לו חזקת אמר ר' יהושע בן לוי בעשן תדיר כההיא איתתא וכו' וכו' עיין עליו:
והנה קשה לי דהירושלמי דמביא הרב הוא נגד סברת ר"ת דהא כפי הירושלמי בקוטרא דתדיר אפילו דלא מזיק אין נו חזקה וכפי פי' ר"ת אפילו שהוא תדיר כיון שאינו גדול ומזיק ביותר יש לו חזקה כאשר יראה המעיין: ואם כן התימא טל הרא"ש ז"ל שמביא סיוע לר"ת מהירושלמי הנ"ל ובודאי צ"ע:
ולי אני הדיוט המתאבק בעפר ואפר נלע"ד דאין כאן סתירה כלל דהא הרא"ש ז"ל לא כיון לסייע לר"ת מהירושלמי שמביא אלא כוונתו לפרש דברי רב מרי דגמרתינו ולהוכיח דאינו מדבר בכל קוטרא שבעולם כדמשמע סתמיות דברי רש"י ז"ל אלא להודיע לנו דיש חילוק ביה דהא ר"ת אומר דדוקא כקוטרא דכבשן וכו': ולא לבד ר"ת סבר כן אלא גם הירושלמי עושים חילוק בין קוטרא לקוטרא דאמרו גבי תנור וכירים דהחזיק אין לו חזקה ושם פירשו דלאו בכל ענין אמרו שאין לו חזקה ואפילו שלא יהיה תדיר אלא תדיר מיהא בעי כדאתיא עובדא קומי ר' נסה אחר לא אמרו אלא בעשן תדיר תרי לך בהדיא דלא כיון הרא"ש לסייע לר"ת מהירושלמי הנ"ל אלא לגלות לנו דעתו שגם הוא עושה חילוק בקוטרא דרב מרי ודו"ק:
נמצינו למדין מהפרש הפירושים דלעיל שיש ארבעה חילוקים בענין חזקה דעשן ואלו הם לרש"י ז"ל אפילו בעשן כל שהוא אין לו חזקה ולר"ת כל שאינו גדול ומזיק ביותר יש לו חזקה: ולפי הרא"ש נראה לי דכיון שמביא הוא ז"ל סברת ר"ת וגם דברי הירושלמי נראה דבגדול ומזיק ביותר אפילו שאינו תדיר אין לו חזקה וגם אם הוא תדיר אפילו אינו גדול ומזיק ביותר אין לו חזקה: וכפי פירוש הרב נימוקי יוסף שהוא מן הירושלמי הנ"ל משמע דאפילו יהיה גדול ומזיק ביותר בהיות שאינו תדיר יש לו חזקה:
עכשיו נבא לכתוב דברי הפוסקים ז"ל על נדון דידן הנה הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות שכנים כתב ז"ל כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק תרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיקו והוא שראו ממנו שמחל וכו' במה דברים אמורים כשהחזיק בשאר נזיקין חוץ מארבעה מיני מזיקין אלו האמורים בפרק זה שהן עשן וריח בית הכסא והאבק וכיוצא בה ונדנור הקרקע שכל אחד מאלו אין לו חזקה ואפילו שתק הניזק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק וכו' ולמה שנו נזיקין אלו משאר נזיקין לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהיזקו היזק קבוע ואם קנו ידו שמחל בנזיקין אלו אינו יכול לחזור בה ע"כ לעניני:
ולפי דבריו נראה שמפרש קוטרא דלעיל כפירוש רש"י ז"ל שאין לחלק בענין העשן כיון שהוא נזק קבוע:
והא לך לשון הטור בסימן קנ"ה באות נ"ד ונ"ה ששם תצצא דסובר הוא כסברת ר"ת דכתב בסוף אות נ"ד דחזקת עשן לא הוי חזקה דכיון שזה נזק גדול הוא ודאי אין שום אד' מוחל עליו ע"כ: משמע מדבריו שא' אינו גדול יש בה חזקה והראיה לדברי שמביא הוא ז"ל דברי ר"ת בפי' קוטרא ואינו חולק עליו אלא אדרבה מסייע לפירושו עם סברת הרמ"ה וז"ל וכתב הרמ"ם ז"ל כבשונות של נחתומים ושל יוצרים וכיוצא בהם אין להם חזקה וכו' וכו' עד דוקא דמזיק לאינשי אבל אי לא חזיק לאינשי אע"ג דמטי לביתיה ומשחיר לאשיתא היזק הגוף לא הוי אלא היזק אן וקיימא עליה בחזקה עכ"ל:
והרב הגדול מהרי"קא ז"ל בביתו ביתה יוסף הביא בתוך דבריו סוף דברי הרב נימוקי יוסף בפירוש קוטרא דפ' לא יחפור וז"ל וכתב הנימוקי יוסף היינו סבורים לומר דכעשן הכבשונות בעינן בין בריבוי עשן בין בתדיר ובית הכסא נמי היינו סבורים שמה שפירשו בה בית הכסא מגולה דבשאר בתי כסאות אע"פ שיש להם ריח כל שלא יהיה רט ביותר מהניא חזקה כמו שהיינו סבורים בעשן שהיה צריך ריבוי עשן ובא מעשה לפני הרב ר' חסדאי בעשן הרגיל לעשות בביתו של אדם לתיקון מאכליו ואמר דכל עשן המזיק לאדם זהו קוטרא דגמרא ומה שפירשו בו כעשן הכבשן לא בא למעט אלא אינו תדיר דוקא ואם כן נראה לי הטעם כן בריח בית הכסא דכשאינו מגולה אינו תדיר ואחר שכתבתי זה הראיתיו אל הרב עצמו ואמר לי שלא היה צלול בדין ואחר כך מצאתי בח"מ כסברתינו שכתב בשם הרמ"ה כבשונות של נחתומים ושל יוצרים וכו' ע"כ לשון הנ"י וכתב על זה הבית יוסף ומשמע לי מדברי הר"מה דדייקי טפי מדברי הרב חסדאי דלא מיעט תנור של יחיד שאופה בה פתו וכן כירה אלא משום דלא שהי קוטרייהו רובא דיומא הא אי שה קוטרייהו רובא דיומא אע"פ שאין עשנן רב כעשן כבשונות אין לו חזקה וכן משמע בירושלמי שכתב הרא"ש שלא אמרו אלא בעשן תדיר משמע דלא שנא בין רב למעט כל שהוא תדיר אין לו חזקה כל שאינו תדיר יש לו חזקה ואי איכא לפלוני הכי איכא לפלוגי דכל שהוא רב אע"פ שאינו תדיר אין דרך בני אדם לסובלו ואין לו חזקה וכו' וכו' עד שכתב בסיף דבריו ולי נראה דלעניין מעשה כדברי הרמ"ה נקיטנן שהוא רב מפורסם ע"כ דברי מוה"ריקא:
הרי לך ברור שדעת הרב הנ"ל בפירוש קוטרא דגמרא הוא כדעת ר"ת והרמ"ה רצוני לומר רב ומזיק ביותר כדעת ר"ת וגם תדיר כדעת הרמ"ה ואם חיסר אחד מאלו יש לו חזקה:
גם בשולחנו הטהור שם סימן קנ"ה סעיף ל"ז העתיק לשון הרמ"ה ופסק דתרתי בעינן תדיר ומזיק לאינשי ואי לא יש לו חזקה:
והנה אחר שראיתי דברי הרב נמוקי יוסף שהביא לעיל הרב מוהרי"קא רעדה אחזתני במה שכתבתי לעיל בשם הנ"י בפי' קוטר' דגמ' דהא כפי דבריו שמביא הרב הנ"ל נראה דלא יפה כיוונתי במה שכתבתי טל זה הלכתי מחדש לעיין בדברי הראשונים ומצאתים כמו שכתבתים במקומם כאשר יראה המעיין לכן מוכרחים אנו לומר דהרב נמוקי יוסף חזר בו מפירושו הראשון כשכתב היינו סבורים לומר דכעשן הכבשונות בעינן בין בריבוי העשן בין בתדיר וכו': דהא קודם לזה כתב דקוטרא דגמרא היא כעשן הכבשונות שהוא תדיר ובהאי דוקא הוא דלא מהניא חזקה והביא ראיה לדבריו מהירושלמי וכו'. וליכא למימר שבמה שאמר כעשן הכבשונות כוונתו גם כן שיהיה בריבוי דהא הסיוע של הירושלמי הנ"ל אינו מצריך אלא שיהיה תדיר ואפילו נאמר דבכבשונות איכא תרתי רב ותדיר מכל מקום כיון שחזר ופירש שהוא תדיר משמע דבא למעט כשהוא רב אפילו כעשן הכבשונות כיון שאינו תדיר ומשום זה הטעם מביא ראיה מהירושלמי הנ"ל:
ואחר החקירה נראה לי להגן בעדו ולומר דהרב ז"ל מה שחשב בתחילה חשב בסוף אלא דמה שכתב בראשונה היה מה ששמע מפי רבו בפירוש קוטרא דגמרא: וגם אחר הלכה למעשה שעשה רבו הרב חסדאי ז"ל ומשום הכי תירש הוא כפירוש רבו ואע"פ דהוא לא סבר הכי אבל כשראה רבו אומר שלא היה צלול בדין וגם ראה מ"ש ר"ת והרמ"ה ז"ל מיד גלה לנו סברתו וכתב מ"ש לעיל לתת טעם ישר ואמתלא למה שפירש בתחילה:
מעתה נבוא לנושא דידן בחלק השני של  שאילתינו ונאמר דכפי דעת הרב  המיימוני ז"ל יכול בעל העלייה לכוף את בעל  הבית לסתור תנורו אם מקבל נזק מן העשן הנכנס לו בעלייתו ואפילו לא יהיה נזק עצום ותדיר דהא קבוע הוא דאי אפשר להנות מן  התנור בלא יציאת עשן ואם בעה"ב בא לטעון  משום חזקת אינה עטנה כשו דברי הרב הנ"ל דאמר דבעשן אין חזקה:
ועכשיו אם כשכבר בנה מחייבין אותו  לסתור כל שכן וקל וחומר כשבא לבנות מחדש דיכול בעל העלייה לעכבו לדעת הרמב"ם ז"ל:
ברם הרא"ש והטור והרב בית יוסף ז"ל  חולקים על רבינו משה וסוברים דבעינן תרתי לבטל כוחה דחזקה בקוטרא וכאשר כתבנו: ואם כן בתנור של יחיד שהוא עשוי לאפות בו פעם אחד או שתים בשבוע אע"פ דקוטרא רב ומזיק כיון שאינו תדיר יש לו דין חזקה: לכן בנושא שאלתינו כפי הפוסקים הנ"ל אין לפקפק בדין אלא פשוט הוא דיכול  בעל העלייה למחות בתחחלה כשבא בעה"ב  לבנותו כיון שעדיין לא החזיק בו דהא עכשו בונה אותו מחדש ולא עוד אלא אפילו בנאו כיון דשלא מדעתו של בעל העלייה היה ובא עכשו לחייבו לסתור כדכתב ה"ה הדין עמו דהא אין לבעה"ב חזקה בו דחזקת הנזיקין היא שהניזק מוחל הנזק להמזי' ובשאלתינו זאת איני רואה כח חזקה למזיק אלא טענה דכבר בנה אותו וכיון שהיה שלא ברצון בעל העלייה מוסכם כפי הני רברבי דיכול הניזק לחייבו לסתור תנורו ומכל שכן שיכול לעכבו בשעת עשייתו וכדכתבנו:
ועדיין לא בקשנו שום זכות לבעה"ב של נדון דידן לכן חל עלינו החיוב לחזור אחר זכותו דהא גם הוא על איזה טעם בנה התנור הזה דלאו שפטני הוא לבנות על מנת לסתור ויש לומר שבא לבנות בחושבו שהתנור הוא דבר מצורכי הבית וכוונתו בו אינו להזיק לבעל העלייה ח"ו אלא דלא מצי בלאו הכי ועוד דאם בעה"ב של נדון דידן יודע ספר הוא יכול לטעון דאיכא פלוגתא בין הפוסקים אם בעשן שאינו תדיר מצי הניזק לעכבו אפילו בתחילה אי לא ואם יסכימו הדיינים דיכול הוא לטעון קים לי  כפוסק המסייע לי נמצא דיוצא זכאי בדינו:
ואחר כל חקירה שבעולם לא מצאתי שום זכו' לב"ה של נדון דידן ולא תקנ' כי אם לפייס לפני עדים לשכנו בעל העלייה או בדברים או בממון שיתן לו רשות לבנות התנור הנ"ל ובלא  זה אי אפשר לו לבנותו דשכנו יכול לעכבו:
ואע"ג שבעל תרומת הדשן בכתביו סימן ל"ז כתב דבעשן שאינו תדיר לא מצי  מעכב אפילו בתחילה וגם הרב משה איסרליש סובר כמותו דכתב בדרכי משה שלו בסימן הנ"ל  באות י"ג ז"ל ונראה דהכי נקיטנן דמהר"י בתרא הוא וחכם ראוי לסמוך עליו ודלא כמ"ש הבית יוסף דיש לדחות דבריו מקמיה דברי הרמ"ה שהי' רב מפורסם עכ"ד: וגם שכן פסק בהגהותיו על הש"ע דכתב שכן ראוי להורות עם כל זה לא הלכו אחריו רוב שאר הפוסקים כאשר יראה המעיין בהם והמחפש אחריהם:
וגם לי הצעיר קטן הכמות והאיכות פליאה דעת ממני להגיע לסוף דעתו של הרב ישראל הנ"ל וכתבים שלו בסימן הנ"ל שכתב ז"ל תכתב לשנה טובה וכו' אשר כתבת לי מההיא דעשן תדיר שפסקתי שאפילו לכתחילה לא מצי מעכב בעשן שאינו תדיר ומצוי מההוא עובדא דירושלמי ועתה דחקתי ליישב הירושלמי דאיירי דוקא לענין דיש חזקה לעשן שאינו תדיר  אבל לעולם לכתחילה מצי מעכב כדכתב הרמב"ן בטור ח"מ דע לך כי לא על לשון הירושלמי לחודיה סמכתי והיה אפשר שקיצר בלשונו כמו שהוא רגיל אלא גם מלשון המרדכי בשם תשובת רב מתתיה גאון ההוא דראובן ביקש לעשות פורני וכו' מוכיח בהדיא ובפשיטות דעשן שאינו תדיר ומצוי לא מצי מעכב אפילו לכתחילה שהרי כתב שביקש לעשות פורני חביריו מעכבים עליו משום דהיזקא רב ומצוי משמע הא לאו הכי לא מצי מעכב וההיא תשובה מייתי נמי ההגהות  מיימוניות בפרק י"א מהלכות שכנים ועוד מוכח מיניה דאיידי לכתחילה דכתב שכניו יכולים לעכבו ומפני שהיזקו מרובה ומצוי מחמת העשן ועל המזיק להרחיק את עצמו אפילו לר' יוסי וכו' והך דר' יוסי לא איירי אלא לכתחילה ואפילו הכי לא חייב להרחיק אלא משום דהיזקא מצוי ומרובה ואע"ג דמסיים בתר הכי ופורני זה היזקו מרובה ומצוי ואין לו חזקה אין לדקדק דאיירי לענין חזקה דזו ואף זו קאמר משום דבעי לאתויי על ההיא דקוטרא דאיירי לענין חזקה נקט הכי ועוד דקדקתי עכשיו בהגה באשר"י משם מהרי"ח ועל כרחיך בעשן שאינו תדיר אפילו לכתחילה לא מצי מעכב דכתב אהא דתנן חנות שבחצר יכול לעכב וכו' עד אבל עושה כלים ומוכרן בשוק ואין יכיל לומר וכו' וכתב עלה נראה דאפילו אם רוצה להחזיק באומונותם אלו מחדש לא מצי מעכב דהא דאמר רב אין מחזיקין לנזיקין מוקי לה רב זביד בקוטרא ובית הכסא אבל שאר נזיקין לא ע"כ: הא קמן דמייתי ראיה אמילתא דלכתחילה אההיא דקוטרא ובית הכסא ואם כן מוכרח בהדיא די מילי דלאו כקוטרא ובית הכסא אינון אפילו לכתחילה לא מבי מעכב ועשן שאינו תדיר כתבו האשר"י והתוספות ומרדכי דאינון בכלל קוטרא דקאמר תלמודא אבל הוא מורה בהדיא דלא כהרמ"ה בטור ח"מ וסמכינן עלייהו טפי מהדידיה ואף כי בפלוגתא דרבוותא דעל הניזק להביא ראיה וכל שכן הכא דהא הירושלמי משמע  הכי בפשיטות ומכל מקום אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם הואיל ומצאתם כדבריכם בהדיא בפסקי הגאונים וכבר ידעתם כי אינני רגיל לדקדק בטוב כאשר ימצאו לי הדינים מפורשים בפסקי הגאונים המצוים יותר וכו' וכו' ע"כ דברי הרב ישראל הנ"ל אות באות ומלה במלה וסהדי במרומים שלא כתבתים להאריך בכתיבתי אלא כדי להקיל לקורא דברי לקמן להבינם על מכונתם:
והנה דברי הרב הנ"ל ז"ל קשים המה להולמם מכמה טעמי תחלה הרב הנ"ל כותב דמשפט לשון הירושלמי נראה דבעשן שאינו תדיר אינו יכול למחות לכתחילה אבל בדוחק דחק ליישב לשון הירושלמי לומר דלעולם בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחילה ואחר נשיקת אפר שתחת רגלי הרב הנ"ל אומר דאיני מבין דבריו דהא בירושלמי הנ"ל משמע איפכא רצוני לומר דדוקא מצי למחות בעשן שאינו תדיר כשהוא בתחילה דהא ר' אילפא לא היה יכול לעכב לההיא איתתא משום דהויא לה חזקה דהא הות מדלקת בדבר שעשנו אינו תדיר וכיון דמניעת ההתעכבות היה משום חזקה שהיה לה ודאי שלכתחילה יכול הניזק לעכב וחוץ מכבודו נראה לי אדרבה שהדוחק הוא בהיפך דעתו ז"ל דהא אין מביאות ליישב הירושלמי הנ"ל בבא לעשות בתחילה דלא מצי לעכב דהא בפי' אמרה דהות מדלקא קלא תחות ר' אילפא ולא אמר דהות רצה למדלקה א"כ ודאי דנחתינן דוקא בשכבר החזיקה בניזקא ואין לומר דכך היה הכוונה אבל לשון הירושלמי הוא לשון קשת אין לגזור כן דהא כשפסק הדין ר' נסא נגד סברת ר' אילפא אמר לא אמרו אלא בעשן תדיר וודאי שרוצה לומר לא אמרו דאין חזקה בניזקין אלא בעשן תדיר ובשביל זה לא היה כח ביד ר' אילפא למחות איתתא זאת שכבר הוחזקה בניזקה ואם יעלה על דעתינו דמעשה הירושלמי היה בתחילת הנזק מה ענין מחזקה לדחות סברת ר' אילפא שהיא בבא לעשות מחדש דו"ק ותשכ"ח:
עוד הביא הרב הנ"ל סיוע לדבריו מלשון המרדכי בשם תשובת ר' מתתיה גאון ובאמת שאלף פעמים חפשתי חפוש אחר חפוש בפ' לא יחפור אחר לשון המרדכי שכתב הרב הנ"ל ולא מצאתי דבר איברא דממה שהבנתי מלשון המרדכי אשר ראו עיני הוא כך שסובר שלא לעשות חילוק בין עשן תדור לשינו תדיר אלא בכל עשן אין חזקה למזיק כיון שהוא נזק קבוע וא"כ בכל זמן יכול הניזק לעכב עיין עליו ותמצאהו:
גם ממה שרוצה הרב הנ"ל ז"ל לדקדק מלשון ר' מתתיה גאון שמביאו ההגהות מיימוניות בב' י"א מהל' שכנים ממה שכתב האביאסף בשם ר' מתתיה הנ"ל נראה לי דאין אנו צריכים לדקדוקים להבין דברי הגאון הנ"ל בחוץ שהמעשה שהיה כך היה וגם דלעולם נראה לי דהגאון הנ"ל סובר דבעשן שאינו תדיר יכול גם הניזק לעכב בשבא המזיק לבנות מחדש גם יכולים אנחנו לומר שהמעשה הזה שכתב ר' מתתיה היה להורות לנו דין חדש שהוא דין הבא לעשות פורני דיש לו פתח בצדו ולא למעלה כמשפט תנורים שלהם וכדמפרש פירוש פורני הרב ברטנורא והרב תי"ט במשנה ט' פרק ח' מכלים עי"ש ובא ללמדינו שאע"פ שעשנו אינו כל כך גדול כעשן התנור דהא דרך עשן לעלות למעלה וכאן יוצא מן הצד אפילו הכי היזקו מרובה ומצוי ואשמעינן תרתי ראשונה דיכול הניזק לעכב בתחילה אפילו דהמזיק עושה ברשות עצמו בביתו ועוד דאפי' החזיק בזה הפורני ועכשיו בא הניזק לעכבו והוא טוען דהלכה כר' יוסי דפ' לא יחפור דכל מה שרוצה אדם לעשות ברשות עצמו עושה ועל הניזק להרחיק עצמו מן הנזק אפילו הכי כאן בנדון הזה פסק הרב הנ"ל דשכניו יכולים לעכבו דהא מודה ר' יוסי בגירי דיליה אפילו כשהחזיק כבר דהא כשאמר רב אשי בגמ' מודה ור' יוסי בגירי דיליה על דבריו של ר' יוסי אמרה בסוף משנה דמרחיקין את האילן וכו' ר' יוסי אומר אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ וכו' ולא חילק רב אשי בדבריו: אלמא דגם כשהחזיק סובר ר' יוסי בגירי דיליה דאין חזקתו חזקה וכן מוכיח בבירור המעשה דפפי יונאה שמביא הגמרא שם דוק ותשכח:
ומה שמביא עוד הרב ישראל מלשון הגהה האשר"י במחילת מכבוד תורתו אומר שהלשון הנגלה אלי שם הוא היפך ממה שהוא ז"ל מצא וא"כ כיון שהעיקר חסר מן הספר לשון אין כאן דקדוק אין כאן:
והנה גם מה שכתב הרב הנ"ל בסוף כתבו דבעשן שאינו תדיר כתב האשר"י דאינון בכלל קוטרא דקאמר תלמודא קשה להולמו דהא בקיצור פסקי הרא"ש סימן י"ח בפ' הנ"ל וראה המעיין דלא משמע אלא איפכא דהא מה שכתוב שם הוא דוקא בעשן תדיר כאשר תמצאהו במקומו שם:
לכן מכל זה שכתבתי נראה בבירור דהרב בעל תרומת הדשן הנ"ל ז"ל היה עסוק מאוד בטרדי הזמן וגם בטרדות אחרות כשכתב כתביו בענין הנ"ל ועליו תבוא ברכה שלהיות דובר אמת בלבבו הודה לפוסקים נגד סברתו וגם לא חש על כבודו להוציא בשפתיו ולומר דאינו רגיל לדקדק בטוב כאשר וכו' וכו': וא"כ הסיר מעליו כל מיני תרעומת ועל מקומו יתן לו אלקים מנוחה ושלום:
אבל תמיה לי עד מאד על הרב דרכי משה שפסק כמותו נגד סברת הפוסקי' ולא דקדק בדברו הרב הנ"ל וגם שהוא עצמו ז"ל נתחרט בסברתו כאשר הוכחנו:
והא לך עוד פוסקים חוץ מן הראשונים שזכרנו למעלה הסוברים דאפי' בעשן שאינו תדיר יכול הניזק למחות בתחילה ואלו הם סמ"ע בסי' קנ"ה מח"פ אות פ"ג ובפרישה שלו שם אות נ"ה: גם בעל הש"ך משמע כן שם באות י"ט. ובעל הלבוש כן סובר. וגם מהרימ"ט בחלק א' סימן ש"ה כתב זה הלשון וכן אנו דנין למי שצועק ומוחה בתחילה על תנורים אלו שאין עשנן תדיר אבל עשנן מרובה וכן על ענין הכיריים דעשנן תדיר ולא מרובה בכולם יכולים למחות בתחילה עכ"ד:
והרב מהרש"ך בספר בני שמואל שלו בסי' י"ז של ענין חזקת בית הכסא הביא סברת הרב דרכי משה מדקדוק הרב ישראל איסרלן ז"ל ודחה אותו בראיות ברורות וכתב שהוא סובר כהרב בעל בית יוסף ז"ל עיין עליו:
גם מהר"י צונצין בספ' נחל' יהושע כתב בענינו הלשון הלז וכיון דהוי היזק מדמינן לעשן שאינו תדיר שכתבו הגדולים דאע"ג דאמרי דהא דאיתמר בתלמודא קוטרא הוי נזק גדול ולית ביה חזקה מיירי בעשן כבשונות של נחתומים ויוצרים אבל בעשן של יחיד שאופה פתו ועשן כירה לא הוי בכלל קוטרא דתלמודא מכל מקום היזק הוי ונפקא מינה דלכתחילה מצי מעכב וכל עוד שלא החזיק בנזק ואתיא הניזק לבי דינא לצעוק מוחים ביד המזיק מלעשות לו שום עשן אפילו לאו תדיר וכו': נמצא מדבריו דגם הוא סובר כסברת הפוסקים הנ"ל וכחו שכתבנו:
ואפריון נמטייה להרב פרח מטה אהרן ז"ל שאסף כל הסברות וכתב בסוף דבריו דכיון דרבים עומדים נגד סברת הרב ר' איסרלן נקיטנן כוותייהו להלכה ולמעשה:
עתה הוא הדבר אשר דברתי דלכל הני אשלי רברבי דעת אחד להם בעשן שאינו תדיר ואינו כל כך חזק שאע"פ כן הוא בכלל הניזקין ויכול הניזק למחות בתחילה אבל אם לא מיחה ויש למזיק חזקה בו אינו יכול עוד למחות ולחייב את המזיק לסותרו וא"כ בחלוקה הראשונה של נדון דידן שבע"הב זה עדיין לא בנא את תנורו דבר פשוט הוא דיכול בעל העליה לעכב אותו מלבנות ואין לו תקנה כי אם על ידי פיוס דברים או על ידי ממון:
ואחרי ככלות הכל עבר עלי מחשבה ועיינתי עוד בספרי הפוסקים על ענין חלוקה שניה של נדון דידן ומצאתי ביניהם מחלוקת גדול במשפטי חזקת הניזקין יש מהם סוברים דאין הפרש בחזקתם לכל חזקות בעלמא שהיא דוקא בשלשה שני חזקה: ויש מהם שסוברים דבנזיקין צריך גם כן טענה דרך משל שמכר הניזק או שראה בתחילה ולא מיחא או שסייעו בדבר המזיק: ואחרים סוברים דחזקת הנזיקין אינה תלויה כי אם בראיית הניזק לבד ושלא מיחא שאם יש למזיק עדים שראה הניזק ולא מיחה שוב אינו יכול לחזור אחריו ולחייבו לסתור דבר החזיקו ע"כ:
לפי זה חל עלי החיוב לחתור אחר הסברות הנ"ל ולבחור הסברא אשר הלכו אחריה רוב הפוסקים לפסוק הורותם ולילך גם אני אחריהם להשיג בירור הדין לאמיתו בחלוקה השניה משאלתינו אחר ששרשיה בודאי הוטבעו בטענת אתה חזקה על כן גם תשובתה תלויה בדיני חזקה:
והנה הרב רבי' משה ז"ל סובר דחזקת הניזקין אינה צריכה שלש שנים אלא תלויה בשחיקת הניזק ותחילתו שכן משמע לשונו בפ' י"א מהל' שכנים הלכה ד' ז"ל אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיקו והוא שראו ממנו שמחל כגון שסייע טחו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד טל זה זכה שכל המחזיק בנזק זכת בו כמו שביארנו:
עוד כתב הרב הנ"ל שם בהלכה ו' ז"ל מי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה כגון שפתח חלון או העביר אמת המים או שלא הרחיק מה שראוי להרחיק והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת לי אחר שראית או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאחר כשראיתי מחיתי בך ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה ואם לא הביא ישבע המזיק היסת ויפטר עכ"ד והרב המגיד כתב על הלכה ד' שדעת המחבר בזה הוא כדעת הגאונים שכתבו שהשעבודי' נקנים בשתיקה ומדין סבלנות ותיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה ולא אחרו חזקה שלש שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע ולזה נראה שהסכים הרמב"ן ז"ל אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועיל אלא בחזקת שלש שנים ובטענת מכר או מחילה וזה דעת הרב ר' יונה ז"ל וכן דעת הרשב"א ז"ל ואפשר שזו היא דעת הראב"ד ז"ל שכתב בהשגות אמר אברהם תמה אני ראה ושתק למה מיד הלא אף מושיט לו צרורות אומרין לו לך יגע וסתום ע"כ ומ"ש ממושיט לו צרורות הוא בירושלמי גבי פותח חלון בחצר חבירו במעמד חבירו ולדעת המחבר ורבו שכתבו שיש להיזק ראיה חזקה בפותח חלון וכמו שנתבאר הירושלמי אינו מסכים לגמ' שלנו שלא אמרו בגמ' לך יגע וסתום אלא כשמיחה קודם שנתבאר היזקו וכן פי' הרב אבן מיג"ש ז"ל אבל כדברי הרי"ף ז"ל שכתב שאין להיזק ראיה חזקה בשום צד הירושלמי הוא אמת ומכל מקום אין ממנו ראיה לשאר נזיקין שחזקה מועילה בהם עכ"ד: עוד שם בהלכה ו' כתב הרב המגיד וז"ל דין זה אע"פ שלא נזכר בגמרא בפירוש פשוט הוא לפי שיטת הגאונים ז"ל שאמרו שניזקין אלו נקנין לאלתר ובשתיקה וכיון שכן זה שמוחזק בדבר חזקתו ראיה עליו והרי חזקה זו בכאן כחזקת שלש שנים בקרקע בטענת מכר או מתנה וכיון שכנגדו בא למחות הרי זה מוציא ממנו ועליו הראיה ואם לא הביא ישבע החזיק היסת לפי שבכל תביעת ממון שטוען בה הנתבע בריא יש בה היסת מדבריהם מה פשוט ע"כ דברי הרב המגיד ז"ל:
והנה חשכה לי אור השכל ואיני יורד לסוף כוונת ה"ה ז"ל טל מה שכתב לעיל בהלכה ד' שדעת המחבר כדעת הגאונים והרי ממה שהוא ז"ל מביא בשם הגאונים מצינו שהחזקה תלויה לבד בשראה ולא מיחה אלא שתק ומדין מבלנוב והרמב"ם ז"ל הצריך להיות חזקה שיסייע עמו או שיתן לו רשות לעשות וכו' ואם כן בודאי שדעת הרב ז"ל אינו כדעת הגאונים גם נראה מדברי ה"ה שהראב"ד ז"ל סובר כדעת רבותינו הצרפתים שצריך לחזקה שלש ושנים וטענה והנה קושיית הראב"ד על רבינו תלויה בלשון הירושלמי דמושיט לו צרורות וכו' וה"ה עצמו פי' הירושלמי הנ"ל באין חזקה כלל בהיזק ראיה משמע אם כן דגם הראב"ד כן סובר ומשוה היזק ראיה לכל הניזקין שזכר המחבר וטל כן השיגו: גם בהלכה וי"ו כתב ה"ה ז"ל הדין: הזה אע"פ שלא נזכר בגמרא בפי' פשוט הוא לפי שיטת הגאונים ז"ל שאמרו שניזקין אלו נקנין לאלתר ובשתיקה:
עוד קשה לי על הרב המחבר עצמו שבזאת הלכה כתב שכשהמחזיק טוען אתה אמרת לי או אתה מחלת לי או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם וכו' משמע בבירור דבשתיקה לחוד סגי וזה סותר מה שהוא ז"ל כתב בהלכה ד' ונראה לי שכך הרגיש הרב בעל באר הגולה בזר הזהב שלו על ח"מ סימן קנ"ה סעי' ל"ז במה שכתב באות ט' ז"ל המחבר תפש הלשון כמו שכתב הרמב"ם ונתבאר לעיל בסעי' ל"ה עכ"ד. דוק ותשכח שהדבר קשה עד מאוד וצריך עיון רב ובעוונתיי שרבו צרות רבות עברו עלי כמפורסם לבני גילי ופליאה דעת ממני לכן אשים מחסום לפי בענין הגדול הזה למנוע ממני השגיאות:
ואשוב לעניי והנה הרא"ש ז"ל כתב שאף בחזקת הנזקין צריך שלש שנים עם טענה ואם לאו אינה חזקה. והרב בית יוסף ז"ל פסק בשולחנו על ח"מ כסברת הרמב"ם עיין עליו בסימן קנ"ה סעי' ל"ה ול"ו ובטל דרכי משה כתב שם באות י"א דדעת מהר"ם בתשובות במרדכי פרק לא יחפור כדעת הרמב"ם ושכן פסק ריב"ש בסימן תע"א וגם בנימוקי יוסף פרק השותפין ד' קנ"ח והואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מיד המחזיק ומיד הוי חזקה עכ"ל:
ואחר הידיעה הזאת הייתי רוצה לילך גם אני אחר דעת הגאונים ז"ל ולומר דכיון שכפי דעתם ז"ל חזקת הניזקין היא לאלתר ואינה צריכה שלש שנים ולא דבר אחר אלא תלויה בשתיקת הניזק הנה בנדון דידן שכבר בנה בעה"ב התנור ואח"כ בא בעל העליה לחייבו ולסותרו נראה דאין מחייבין אותו לסותרו דהא ודאי טענת המזיק תלויה בשראה הניזק הנזק ולא מיחה בו אלא שתק וא"כ מחל ושוב אינו יכול לעכבו:
אמנם כישן הייתי ותדר שנתי מעיני וראיתי ההפרש הגדול שיש בין הנזק העשן החזיק לבעל העלייה של נדון דידן לניזקין אחרים דהא בשאר הניזקין יכול הניזק להבחין הנזק משעת העשות דבר המזיק כמו השנויים ברמב"ם בפ' הלכה ו' ושם הויא חזקה לאלתר משום דיכול המזיק לומר כיון שראית בשעת עשיית הדבר ולא מחית הנה מחלת לכן פוסקין הגאונים ז"ל דהמזיק הוא המוחזק ועל הניזק להביא ראיה אבל בנדון שלפנינו לא היה מקום לבעל העליה לערער ולחייבו לסתור עד שתכיר בנזקו דהיינו כשעלה העשן לעלייתו שעד עכשיו לא הכיר שהיה שם תנור וא"כ הטענה שמביא שאלתינו בעד המזיק והוא שכבר בנה אותו וכו' פשוט הוא כביעתא בכותחא דאינה טענה דהא. אינו טוען המזיק דכבר עבר ימים שסבל הניזק עשנו ולא מיחה בו גם אינו טוען דראה התנור בביתו ולא חייבו לסותרו אלא רוצה להחזיק ולהזיק לחבירו בשביל הטענה שכבר הוא בנוי לבד ומשפט דברי נדון דידן בבטל העליה נראה שרגע שהכיר בנזקו התחיל לצעוק ולצווח עליו לעכבו וא"כ אין בנדון דידן שום חזקה למזיק ועליו להביא ראיה ואם לא הביא מחייבין אותו לסותרו או שיפיס לבעל העליה דוודאי החזיק המזיק הזה בנזקו אפילו אליבא דגאונים ז"ל שכתבו דלאלתר בשתיקה הויא חזקה וכל שכן לדעת הרמב"ם ודעמיה שמצריכין סיוע הניזק בדבר המזיק או שיתן לו רשות וכו' ולא מיבעיא לדעת רבותינו הצרפתים ז"ל ולדעת ההולכים עמהם כדכתבנו:
ברם בנדון שיטעון המזיק שראה הניזק העשן היוצא מן התנור המזיקו ולא מיחה בו אלא מחל וסבל ועכשיו בא לעכבו ודאי דעליו להביא ראיה משום שהמזיק קרוי מוחזק לאלתר לדעת הסוברים שלחזקה זו אינו צריך שלם שנים וטענה:
עוד נחזיק דברינו בנדון דידן ונאמר דאפילו והיה איזה פוסק שיסבור דטענת המזיק היא טענה בשביל החזקה שכבר בנה אותו עדיין נשאר לנו מקום לצאת בעד הניזק דנדון דידן דהא בנזק עשן שאינו תדיר יש פוסקין שאומרים דהוא בכלל קוטרא דפרק לא יחפור כאשר כתבנו ואין בו דין חזקה ואף הסוברים דאינו בכלל קוטרא דתלמודא ושיש בו חזקה עושים חילוק בו ואומרים דאפילו החזיק כמה שנים בנזקו ואח"כ טוען הניזק שאינו יכול לסבול הדין עמו ומחייבים למזיק להסיר נזקו ודבר מוסכם הוא זה מרוב הפוסקים ויצא להם ממעשה דגמ' של רב יוסף וכו':
אם כן בנדון דידן דנזק עשן הוא אע"פ שאינו תדיר יכול הניזק לומר דאינו יכול לסובלו ואפילו שלאחרים שאינם אסטניסים היה לו חזקה משום שכבר בנאו לזה האיש של נ"ד שאינו יכול לסבול שום עשן לא קרינן למזיק לגבי דיליה מוחזק וא"כ מחייבים אותו להסיר את נזקו:
קנצי למילין ידיע להוי לך דאף אם יבוא המזיק הנ"ל לטעון דכיון שהוא בנה בתוך שלו לו משפט החזקה לפי דעת אי זה מן הפוסקים וקים ליה כוותייהו ועל הניזק להביא ראיה גם זה לא תעלה לו דהא אינו מוסכם בפי כל גאוני עולם כן דהא רוב הפוסקים סוברים דלא אמרינן הכי כשגירי דיליה הוא והכא בנדון דידן גם כן גירי דיליה הוא דהא בשטה שמסיק תנורו בא הנזק של העשן לבטל העליה נמצא דבעל העלייה קראוי מוחזק וכיון שהוא טוען בדבר שיחיד חולק נגד רבוותא כבר מוסכם לנו מכמה פוסקים דאינו יכול לומר קים לי כמותו ועיין מה שכתבו על זה הכלל מהרי"בל בסימן קי"א וסימן ע"ז ומהרש"ך חלק א' סימן רל"ג ומהרש"ה סימן כ"ד ול"ד ול"ז ומהרח"ש בחלק אה"ע סי' כ"ט ומ"ו ובמשפט צדק חלק א' סימן י"א גם בפליטת בית יהודה בסימן כ"ח ואיני רוצה להאריך בכללי הקים לי לחוש טל יגיעת הקורא ושלא ישוה עליו לטורח ונגעתי בו בדרך העברה לבד לתלוש כח הטענה הזאת בענינינו כדי לתרץ שאלתינו מכל וכל:
וזאת התורה היוצא מיגיע כפי אשר טפחתי בידי יד כהה והוא שבעל העליה הל"ל יצא לאורה בדינו וגם זכה בכל חלקי שאלתינו ואין תקנה לבע"הב בתנורו אלא על ידי פיוס ואז ודאי שיתן לו רשות בטל העליה דהא בני ישראל רחמנים בני רחמנים הם וכיון שהתנור דבר הצריך לבית הוא אם הוא ירא שמים לא יעכב אותו אבל אם יאמר יקוב הדין את ההר הדין טחו מכל הני טעמי דכתיבנא:
הנראה לקוצר דעתי כתבתי וכפי מה שהשיג שכלי במה שכתבו הפוסקי' בעלי ההוראה ז"ל והאל ברחמיו יצילנו משגיאות ויאמר לצרותיי די וינחמני מאבלי וגם לכל המתאבלים עמי ויאריך לנו שנות חיים במזל עולה לטובה לעסוק בתורתו ולעשות רצונו בלבב שלם ונזכה בימינו שיבוא משיח צדקינו אכי"ר: נשלם היום יום שנכפל שב טוב י"ב לחודש שנים עשר שנת ורצוי לרוב אחיו לפ"ק:
אני הצעיר ענף עץ אבות יוסף כן לאבא מורי ועטרת ראשי משה אלואריש זצ"ל
בבית ובדפוס
בהר"ר יוסף כן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהל שטראט