שאלה ראובן היה לו בת אחת קטנה ובן אין לו ושידך את בתו עם יעקב ונדר לו סך ידוע ממעות ותכשיטין וכתבו שטר על זה וקנו מידו בקנין גמור כדין כל שטרות ובעודה קטנה קבל אביה קידושיה מיד הנער ויהי כי ארכו הימים נתחרט ראובן הנ"ל וימאן לתתה לו לאשה מחמת שאינו הולך בדרך ישרה וטוען שבזמן שנתן לו הנער קידושין בעד בתו אז לא היה בן יא' שנה ומאז לא נתייחד כלל ועיקר עם בתו לעולם וקרובי הנער טוענים כי היה גדול בן י"ד שנה כשקדש בתו והשתא מבעיא לן על מי נסמוך וא"תל לקרובי הנער דהא מסתמא לא היה מקבל אביה קידושיה אלא א"כ דייק שפיר אם הוא ואוי לקדש מבעיא לן אם הביא האב עדים שהיה קטן באותה שעה וקרובי הנער הביאו גם הם עדים שהיה גדול כשקדש את בתו מי נימא דנסמוך על עדות הראשון שקטן היה בשעת הקידושין וא"כ אין כאן קידושין או נאמר דעדות האחרון עיקר ויש לחוש לקידושין האלו או לפחות מדרבנן חיישינן עכ"ל:
תשובה אני טר' אחל' להשי' על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון אומר דכשיבוא ענין כנדון זה לפני הבית דין מחוייבים הב"ד לחקור ולדרוש וגם להכריז בגזרת חרם בב"ה על כל בר ישראל שיודע בבירור מספר שנותיו של הנער הלז יבוא ויעיד כדאשכחן במוהרשד"ם חלק א"ה שאלה ט' שהביא ענין קרוב לזה בנער א שהוחזק לקטן ופתהו ראובן לקדש את בתו הקטנה ואחר עבור ב' ימים נתחרט הנער וכו' ונמנו וגמרו ההוא להכריז בגזרת חרם בכל הבתי כנסיות על כל בר ישראל שיודע עדות או רמז עדות שהנער הוא מי"ג שלמים שיבוא ויעיד וכו' יעו"ש וא"כ בנ"ד נמי מחוייב' לעשות נן יהיה מה שהיה שלא הכריזו או הכריזו אלא שויבוקש הדבר ולא נמצא שים עד שיביא ויעיד כי אם דברי האב שטוען קטן היה פחות מי"א שנה וקרובי הנער טוענים גדול היה בי"ד שנה ועל זה שאל השואל על מי נסמוך לזה אשיב ואומר כי בודאי שאלה זאת הראשונה אינה צריכה רבה כי הדבר מבורר יותר מביעתא בכותחא דאין לסמוך על שום א' מהם ודבריהם תזרם ורוח תשאם כי מאחר דנער זה בעת שנתן הקידושין לא היה שם ולא נשמע שום קול שקטן היה ונשארה האי קטנה ימים ושנים בחזקת מקודשת עתה שבאים אביה מפה לומר קטן היה וקרובי הנער מפה שהוא גדול ודאי דדבריהם לא מעלים ולא מורידים והיו כלא היו דהא כולם נוגעים בעדות הם ואינן נאמנין וא"כ נשארה האי קטנה בחזקת מקודשת שהרי ודאי נתקדשה ונתפרסם בעיר שארוסה היא ואף אם לא והיו קרובים אלא שיש להם הנאה מהאי עדות לא מהימנינן להו ובטלה עדותם כמו שכתב הרמב"ם בראש בפרק ט"ו מהלכות עדות וז"ל כל עדות שתבא הנאה לאדם ממנה אינו מעיד בה שזה כמעיד על עצמו ע"כ וא"כ בנ"ד שקרובים הם כ"ש דלא מהימנינן לשום אחד מהשני בדדין שבודאי לכל א' יש להם הנאה שהרי הדבר ברור לכל רואי השמש שהאב נתחרט על שרואה הנער הולך בדרך לא טוב ואינו רוצה שיתקיימו הקידושין ולאבד ממונו ובתו לתתה לו לאשה לנער זה מנוער מן המצו' וגם הקרובי' יש להם הנאה שיתקיימו הקידושין וישא קרובו אותה אי משום פגם משפחה אי משום דשמא אם יהיה נשוי האשה יחזירנו למוטב ותוציא יקר מזולל כי חכמות נשים בנתה ביתה ויהיה קרובו זכאי ולא חייב וגם מהטעם שכתב החכם השואל דמסתמא לא היה מקבל אביה קידושין אא"כ דייק שפיר אם הוא ראוי לקדש דבודאי טעמא רבה הוא לומר דגדול היה כשקדש דאם לא כן על מה יעשו הקידושין בלתי תועלת דדבר פשוט הוא דאין קידושי קטן כלום ואם תיקשי לך ותאמ' הרי הקטנה דתקנו לה רבנן נשואין ואם תרבה למאן תמאן וא"כ למה יועילו הקידושין דע דהפרש גדול יש דלקטנה תקנו לה רבנן נישואין כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר משא"כ בקטן וכמ"ש הרמב"ם בפ"ד מהילכות אישות ועוד שקטן שקידש קידושיו אינן קידושין כלל ואף כי גדל לא גדלי קידושין בהדה ואם ירבה לכונסה אחר שגדל צריך לחזור ולקדשה אחר שגדל ואף ששלח לה סבלונות לאחר שיגדיל לא חיישינן שמא לשם קידושין שלח לה וחיילי הקידושין משא"כ בקטנה שכשגדלה גדלי הקידושין בהדה ואינו צריך לחזור לקדשה אחר שגדלה כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מהלכות אישות יעו"ש וא"כ מכל הני תרי טעמא נ"ל דקטנה דא מקודשת ודאי מדאורייתא דעדות אין כאן ובחזקת מקודשת הוה קיימא ודי בזה לכל יודעי דת ודין:
אבל השאלה השנית היכא דהביא האב ב' עדים והעידו בתורת עדות שקטן הוה פחות מי"א שנה והקרובים גם הם הביאו ב' עדים והעידו שגדול היה כשקדש ועל זה שאל השואל על מי ניסמוך אם על עדות הראשון וכו' ויש לחוש לקידושין או לפחות מדרבנן חיישינן עכ"ל ודאי דשאלה דא בעיא צילותא כיומא דאסתנא דיש לצדד צדדין לכאן ולכאן ועל זה אתחיל ואדון לומר דלכאורה היה נראה להתיר קטנה דא ולפטרה בלא גט שהרי הם שני כיתות המכחישות זו את זו ושמעינן בכל דוכתא שני כיתות המכחישות זו את זו דבטלה העדו' ואמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה או אוקי ממונא אחזקתיה וכ"פ הרמב"ם בפ' ח"י מהלכות עדות וכן פסק הב"י בפי' ל"א וא"כ בנ"ד שהם שני כיתות המכחישות זו את זו אלו אומרים קטן היה בשעת הקידושין ואלו מכחישין את אלו ואומרי' גדול היה ודאי דאמרינן נמי הכי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי האי קטנה בחזקת פנויה כמו שהיתה בשעת הקידושין:
ולא מבעיא דמדאורייתא היכא דאיכא חזקה א דהתר אוקמינן אחזקתיה ושריא אלא אפי' מדרבנן אמרינן הכי ואוקמינן אחזקתיה ולא מחמירנן אלא דוקא היכא דאיכא חזקה דאיסור אז ראוי להחמיר וזה יש להוכיח מהרבה מקומות מן הגמרא כדאיתא ביבמות בתרי דוכתי דף צ"ד וצ"ה אמר להו רב ששת תניתוה אמרו לה מת בנך ואח"כ מת בעליך ונתייבמה ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים תצא והולד הראשון ואחרון ממזר ואקשיה ה"ד אילימא תרי ותרי מאי חזות דסמכת אהני (פי' דאסרי) סמוך אהני (פי' דשרו ולמה תצא) ומאי קושיא דכיון דתרי ותרי ספקא דרבנן ואסור היכא ס"ד דתשתרי ולא תצא ועוד יש ראיה ברורה בריש פ' מערבין דף לה' בפלוגתא דר"מ ורבי יוסי על עירוב תרומה שנטמאת ספק מבע"י או משחשיכה דרבה ורב יוסף אוקמיה מילתייהו דר"מ ורבי יוסי בשתי כיתי עדים וכו' ופי' רש"י ורבי יוסי הוא דקאמ' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי תרומה אחזק' קמייתא וכי אנחה טהורה הואי וכו והלכתא כוותיה לגבי ר"מ:
וכן דע' רש"י בקדושין פ' האומ' דפרי' הת' גבי עובד' דינאי המלך ויבוקש הדבר ולא נמצא ה"ד אילימ' דבי תרי אמרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אישתבאי תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכ' אהני סמוך אהני ופי' רש"י סמו' אהני דאמרי אישתבאי והיכי קאמ' ולא מצאתי ואקשי רש"י ואי אמרת אוקי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקתה (פי' וא"כ אוקי לינאי אחזקת כהונה כדהוה מעיקרא) ותירץ הני מילי אי הוה איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה אבל בנה בזה הנדון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידחי בפיסול עכ"ל הרי לך בפי' דלדעת רש"י ז"ל פשיטא ליה דאוקמיה אחזקתיה ואפי' חומרא בעלמא לית בזה כלל מדאקשיה איהו ואי אמרת אוקי תרי וכו' דמשמע דהכי ברירא ליה בפי' בלתי צד איסור כלל וכן פי' בההיא דכתובות דף כ"ז גבי מי שהיה אביו מוחזק לכהן ויצא עליו קול דבן גרושה או בן חלוצה הוא וכו' עד ואנן מסקינן ליה כתב רש"י ואי קשיא אמאי תרי ותרי נינהו ותירץ דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקימנא אחזקתיה קמייתא א וכו ומוכח מהאי סוגיא בהדיא דאמרינן אוקמיה אחזקתיה ואפי' איסורא דרבנן ליכא:
ואע"ג דר"י בעל התוס' דחה דברי רש"י דהני משום דבתרומה הקילו מ"מ בלשון רש"י לא מצינן שחלק כך דאי סבר הכי היה לו לפרש וכ"ע שריהטא דתלמודא מוכחת דבחזקת כהן דקאמר אני מילי דכהונה וכן הסכים לדעתו רשב"ם נכדו ז"ל בפ' ח"ה והוסיף עוד וברר שם ואמר לתרומה ולע עבודה דהויא איסור דאורייתא ואסור סקילה דחילול שבת אם לא יהיה כהן יעו"ש עכ"ל ומסיק בהא סוגיא דכתובות דמסקינן ליה ומהימנן לקמאי מל חזקה שהיתה לו בתחילה ואע"ג הנהו תרי דסייעוהו לא אתו בצירוף אלא לבסוף ותרי דפסלוהו א בצירוף וגם יצא עליו קול דאלים כעדות וא"כ מכח חזקה דהיה בתחילה אלימא חזקתיה והונ בכל מילי בנ"ד ששנים הראשונים העידו שק היה והותרה על פיהם הקטנה ולבסוף באו האחרונים והעידו שגדול היה דעדיפא טפי לומר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי האי קטנה בחזקת פנויה:
וכן פסק הרמב"ם בפי על דין זה בהלכו איסורי ביאה פ' עשרים וז"ל מי שהוחזק אביו כהן ויצא עליו קול שהוא בן גרושה או חלוצה חוששין לו ומורידין אותו בא עד ח' אח"כ והעידו שהוא כשר מעלין אתו לכהונה על פיו באו שנים עדים אח"כ והעידו שהוא חלל מורידין אותו מן הכהונה בא עד והעיד שהוא כשר מעלין אותו לכהונה שזה מצטרף לעד הראשון והרי שנים מעידין שהוא כשר ושנים מעידי' שהוא פסול ידחו אלו ואלו וידחה הקול שהשני' כמאה וישאר כהן בחזקת אביו ע"כ הרי לך בהדיא דאף הרמב"ם סובר דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אבהתיה ואף מדרבנן לא מחמירנן זה היה נ"ל לכאורה:
אבל אחר העיון וההשקפה לטובה חזינן למימר ולאסור איסר האי קטנה לאחזוקה מקודשת לפחות מדרבנן אף דנוקי האי קטנה בחזקת פנויה (דלא כן דעתי כמו שאוכיח לבסוף דמדאשכחן רוב הפוסקים דסברי דאף במקום שיש חזקה דהתר אמרי דתרי ותרי אסור מספיקא דרבנן ובפרט ר"י בעל התוס' בההיא דהיה אביו מוחזק כהן בד"ה אנן אחתינן ליה וכו' כתב בא"ד ונראה דתרי ותרי ספקא דרבנן ומדרבנן החמירו דלא מוקמינן אחזקה והכא בתרומה דרבנן הקילו ודחה סברת רש"י במה שפי' על ההיא דפ' האומר בעובדא דינאי המלך שכתב ואין נראה לר"י דחזקת האם מהניא גם לינאי המלך כדמשמע הכא ואמרינן נמי לעיל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ואפי' מאן דפסיל בבתה היינו מש ם דמעלה עשו גבי זנות וכו' וא"כ מההיא דינאי נמי מצינא למילף דתרי ותרי ספקא דרבנן הוא כפשוטה דגמרא ומ"ה הוה ליה ינאי המלך ספק חלל ולא אוקמיה אחזקתיה כדהוה מעיקרא ודלא כרש"י כדאמרן וכן מוכחת סוגית פ' ד' אחין דף ל"א דמסיק התם דתרי ותרי ספקא דרבנן הוא ולהכי קאמרינן התם חולצות ולא מתיבמות:
וכן דעת רבינו ניסים ז"ל ביבמות בפ"ד אחין הנז' הביא שם בסוגיא דב' כיתי עדים סברת ר"י ולא חלק עליה כלל וכן כתב בפ"ב דכתובות בסוגיא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת וכו' ובסוגיא דלקמיה בכהן המוחזק כתב וז"ל ובפ"ד אחין שקלינן וטרינן בתרי ותרי אי הוי ספיקא דאוריית' או דרבנן ואי הוו ספיקא דאוריותא כלו' דמדאורייתא לא אמר כך בתרי ותרי אוקי מילתא אחזקה הכא ע"כ בתרומה דרבנן עסקינן אבל אי הוי ספקא דרבנן כלו' דמדאורייתא אפי בתרי ותרי אמרינן אוקי מילתא אחזקה אלא דרבנן אחמור דלא נימא הכי אפשר להקל ולומר דכי אחמור היינו דוקא באיסור א"א א"נ לעבודה וכעובדא דינאי אבל בתרומה לא החמירו (ר"ל אפי' בתרומה דאורייתא) אבל אחרים אומרים דכיון דמכל מקום מידי ספיקא דרבנן לא נפיק מחמירנן בכל איסורי תור ולא סמכינן לאוקמיה מילתא אחזקה דתרי תרי אלא באיסורין של דבריה וכן דעת הרשב"א ז"ל ע"כ וכן כתב הרב המגיד בדין כהן המוחזק הנ"ל יעו"ש:
וכל יסוד הכרח סברתם הוטבעה מההיא דקידושין במעשה דינאי דפריך התם תרי ותרי נינהו וראי' לאסור ואע"ג דאיכא חזקה דהתר והוכרחו לתרץ דודאי תרי ותרי נינהו הוי ספיקא דרבנן ומדרבנן ראוי להחמיר אבל מדאורייתא ודאי אוקמינן אחזקתה דהתר ומכח ס גיא זו דמוכחת כך הוכרחו ליישב האי סוגיא דיבמות דאמרו לה מת בנך ואח"כ בעליך ונתייבמה וכו' דפריך תרי ותרי נינהו ומאי חזית דסמכת אהני (דאסרי) סמוך אהני (דשרו) ולא תצא ועוד ממזר ספק ממזר הוא ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתה הכא דין הוא שתצא שהרי חזקתה לשוק והולד ממזר גמור מאשת אח שלא במקום מצוה אלא ש"מ דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקה להוציאה מבעלה באומרת ברי לי ולעשות הולד ממזר ודאי:
וגם מכח ההיא דכתובות שנים אומרי' נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא שנים אומרים נתגרשה וכו' ואם נשאת תצא ופריך מ"ש רישא ומ"ש סיפא דאיכא למידק מאי קא מקשה שאני רישא דאיכא למימר העמידנה בחזקת פנויה וסיפא בחזקת אשת איש וכן הקשו שם התוס' ותרצו דברישא אע"ג דאית לן לאוקמה בחזקת פנויה מ"מ תרי ותרי ספיקא דרבנן היא כדמוכח בפ"ד אחין והוה לן למימר תצא מדרבנן יעו"ש וכן נראה נמי מדברי הריף ז"ל בההיא דכתובות בג' שישבו לקיים אף השטר וקרא ערער על א' מהם וכו' וכן נראה שס בר ג"כ הרא"ש מדהביא על האי מימרא דברי הריף ולא חלק עליה כלל אלא אוסיף על ראייתו וז"ל ורב אלפס ז"ל פירש וקרא ערער על אחד מהם בגזלנותא עד שלא חתמו מעידין עליו שחזר בתשובה וכו' וערער דגזלנותא נמי לא אמרן אלא דקא מסהדי תרי ואמרי דגזלנותא הוא וקא אתי תרי אחרינ' ומסהדי דחזר ליה בתשובה דלא מכחשי להנך אבל אי אתו תרי אחריני ואמרו דלאו גזלנא הוא דקא מכחשי להנך לא חתים כלל דהוו להו תרי לבהדי תרי והויא גברא ספק כשר ספק פסול ולא מפקינן ממונא אפומיה ולא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה כדאמרינן שתי כיתות המכחישות זו את זו דאמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה משום דאמרינן אוקי תרי וכו' דהתם פסולי דידהו הוי משום דמכחישה זו את זו בעדות צ וחד מינייהו לפי דבריהם מסהדי שקרא וכיון דלא ידעינן הי מינייהו קא מסהיד שקרא מוקמי' כל חד מינייהו אחזקיה אבל הכא דקא מסהדי לפסול אחד בגזלנות לעדות ולשבועה כה"ג לא מוקמינן ליה אחזקתיה דכל תרי ותרי אע"ג דאית חזקה דכשרות ספיקא דרבנן היא כדאיתא בפ"ד אחין וכו' וכן גבי שניה אומרים נתקדשה דפריך תלמודא מאי שנא רישא סיפא וכן בפ' האומר בקידושין גבי ינאי המלך ויבוקש בדבר ולא נמצא דפריך תלמודא אלימא דבי תרי אמרי אישתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי אמאי לא נמצא תרי ותרי נינהו אלמא כל היכא דאיכא תרי ותרי לא מוקמינן ליה אחזקתיה ופסלינן ליה עכ"ל:
וגם מדברי רש"י שם נראה שגם הוא סובר כן מדפירש על דברי הגמרא דפריך אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו נינהו פי תרי ותרי נינהו וכי אמרי לא גזל הוה להו תרי ותרי ולא מתכשר בהכי דק"ל אין ערער פחות משנים ע"כ דמשמע מהכא דגם הוא ס"ל דתרי ותרי לא אמרינן אוקמי' אחזקתיה ואם תיקשה לך ותאמר דרש"י קשיא דידיה אדידיה בההיא דפ' האומר דקידו' ובההיא דכהן המוחזק דכתובות דמשם נראה בהדיא דתרי ותרי מוקמינן אחזקתיה לזה אשיב דלעניות דעתי נראה דלעולם דגם רש"י יסבור דכל תרי ותרי ספיקא הוי ופסלינן ליה ומ"ש בההיא דפ' האומר לעדיפא מינה כ"כ ולו דאפי' נא' דכל תרי ותרי אוקמינן אחזקתיה א"ה ינאי המלך פסול היה שלא היה לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול וההיא דכהן המוחזק מיירי בתרומה דרבנן כדפי' ר"י ואף שבלשון רש"י לא מצינו שחלק כך מ"מ מוכרחים אנו לומר זה כי היכי דלא תקשי דברי רש"י דידיה אדידיה:
וגם השור בסימן מ"ז כתב וז"ל שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה לא שנא שזרק לה קידושיה וכו' עד לא תנשא ואם ניסת לא' מעדיה ואומר ברי לי שלא נתקדשה לא תצא הא לאו הכי תצא:
וגם מוהרשד"ם בשאלה פ"ד א"ה פסק להחמיר ביתומה שמיאנה ויש שני כיתות אלו אומרי' קטנה היתה כשמיאנה ואלו אמרים גדולה היתה וכו וכתב וז"ל ואם כן איכא תרי ותרי והוה ליה שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה שלא תנשא ואם ניסת לא תצא ודוקא שנישאת לא מעדיה אבל נישאת לאחר תבא ע"כ:
נמצינו למדין דכל הני רברבתא הנ"ל סברי דכל תרי ותרי ספקא הוי ומדרבנן מחמירינן וא"כ בנ"ד ודאי דיש לחוש בקידושין אלו ליהוו קידושין לפחות מדרבנן כי מי יערב את לבו לחלוק עליהם ולהתיר ערוה החמורה:
איברא דראיתי בתוס' בסוגיא דכהן שהבאתי לעיל בשם רבינו יצחק בר ברוך סברה נכונה שכתב וז"ל ורבינו יצחק בר ברוך פי' דלא אמרינן בכל הני אוקמה החזקה לפי שהשנים המוציאין אותו מחזקתו שלהתר הם מעידים תחילה ומיד כשהעידו יצא מחזקתו ע"י עדותן ותו לא אמרינן אוקמא אחזקה ולהכי פריך לעיל מ"ש רישא ומ"ש סופא דשנים שאומרי' נתקדשה העידו תחילה ובשני' אומרים נתגרשה אעפ"י שהם העידו תחילה מ"מ היתה בחזקת א"א וכן ההיא דהאשה רבה ודינאי שנים המוציאין אותו מחזקתו באו תחילה עכ"ל וא"כ לפי האי טעמא דמסתברא הוה לן לפלוגי בנ"ד ולומר דאף אם נאמר דכל תרי ותרי הויא ספק ומחמירנן הוא דווקא כשבאו האוסרים תחילה משום דכבר נתקיים שם איסור עליה ולא אמרינן אוקמא אחזקתיה אבל כשבאו המכשירין תחילה דשם ההיתר עלי אז ודאי אמרינן אוקמ' אחזקתיה ונ"ד נמי הכי הוא דהעדי' הראשוני' הם שהעידו תחילה דקטן היה ואן קידושיו קידושין דשם ההיתר עליה א"כ בנ"ד נמי נימא דאין בקידושין הללו בית מיחוש דהעדו' הראשון הוא העיקר:
גם בזה לא אמנע את עצמי מלתרץ ולומר שגה התוספת שם דחו סברת ריב"ב דכתבו ואין נראה לר"י דהא הכא בשמעתין מוקמה לה החזקה אע"ג דכבר פסלוהו השנים והוציאוהו מחזקתו וכו' עכ"ל גם הרי"ף מביא ראיה לדבריו דמוכח איפכא דמשמע שאעפ"י שבאו המכשירין תחילה לא אמרינן אוקמה אחזקתה שהרי הביא האי מימרא דאיתא בכתובות דף י"ט ת"ר שנים חתומים על השטר ומתו ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו קטני היו פסולי עדות היו הרי אלו נאמני' ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה או שהיה כתב ידם יוצא ממקום אחר משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד אין אלו נאמנין ופריך ומגבינן ביה כבשטרא מעליא ופי' רש"י דתרי ותרי נינהו עדי השטר שנים ואלו שנים עליהם שפסולים היו באותה שעה ע"כ ומאי קא מתמה ומגבינן ביה וכו נימא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה אלא ודאי דתרי ותרי לא אמרינן אוקי תרי וכו' ומחמיר מדרבנן ע"כ הרי לך בהדיא דלא אמרינן אוקי תרי אפי' באו המכשירין תחילה שהרי עידי השטר המכשירין היו תחילה לעידי הפוסלים אותם ומלבד זה נ"ל לומר דבר דמסתבר דלא שני לן בין באו המכשירין תחילה ובין באו האוסרים הדבר שקול ולא אמרינן אוקי תרי וכו' אלא דמחמירנן מדרבנן והא דנקט הגמרא כל הני דוכתי דשנים אומרים נתקדשה וכו' וההיא דינאי המלך וכו' השנים המוציאין אותו מחזקתו תחילה לא משום דדוקא בכה"ג הוא דלא אמרינן אוקי תרי וכו' אלא משום דבעניינים כאלו לא שייך עדות אלא דוקא בכה ג דרך משל אם היה לפנינו פנויה איך ימצא שיבואו שני עדים ויעידו שפניה היא ולא נתקדשה דמי לא ידע בכל אלה ולמה תועלת באו להעיד אבל שייך שיבואו ב' עדים ויעידו תחילה שנתקדשה שמוציאין אותו מחזקת פנויה שהיתה ולומר מקודשת היא שזה דבר חדש שעדיין לא היינו יודעי' ואחר עדות זה שייך ג"כ שיבואו שני עדים אחרים ויכחישו לראשונים ויעידו שלא נתקדשה באמרם האי איתתא הוה בהדן כוליה ההוא זמנא וראינו שלא נתקדשה ואיפכא היכי דהיתה אשת איש דלא שייך שיבואו שני עדים ויעידו תחילה דלא מת בעלה דמה איכפת לן למינדע זה ולמה תועלת באו להעיד דלעולם היא בחזקת א"א כל זמן שאין אנו יודעים שמת אבל שייך שיעידו תחילה שמת בעלה להתירה לעלמא ואח"כ שיעידו דלא מת כדי לאסר' לעלמא כדאיתא בכתובו' שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת שנים אומרים נתגרשה וכו וא"כ בנ"ד נמי לא שייך שהקרובים יביאו תחילה הב שמקיימים הקידושין כל זמן שלא היה פוצה פה ומצפצף על האי קידושין דבלא עדים בחזקת מקודשת היתה אם לא בענין שהקרובי' היו המעוררים להפקיע הקידושין ולו' דקטן היה אבל מאחר שהאב הוא המערער ורובה להפקיע הקידושין ולהוציא בתה מחזקת מקודש שהיתה ושלא תנשא להאי בחור כי לא בחר בו ה לו נאה ושייך שיביא ב' עדים תחילה להפקיע הקידושין מינה ואז אחר כן שייך שיביאו הקרובים ב' עדים אחרים להכחיש לראשונים כדי שיתקיימו הקידושין וק"ל:
הכלל העולה מדברינו אלה דהאי קטנה אף דנוכל לומר אוקמא אחזקתה דפנויה אליבא דהני גאוני רברבתא היא מקודשת מספק ומדרבנן אי אפשר לפטרה בלא גט:
אמנם ראיתי דברי הרב הגדול בעל משפטי שמואל שאלה קי"ח שנשאל לו האי שאלה שניה כדמות' כצלמה ואחר הביא כת המתירי' וכת האוסרים אי אמרינן אוקי תרי וכו ואוקמי אחזקתיה או לא אמרינן וראיות התלמוד אשר רובם הזכרתי למעלה הסכום להתיר בנ"ד שכתב וז"ל ואומר אני דלא מבעיא לכת המחירים דהיינו רש"י ז"ל והרמב"ם ורבינו ישעיה ור"ת ורשב"ם ריב"ב ז"ל אלא אפי' לדעת ר"י בעל התוס' ורי"ף עמהם והר"ן ז"ל (וגם הרא"ש והטו' וכו') בנ"ד כולהו מודו מכמה אנפי:
ובאמת כי ה' אלהים יודע והוא עד כי לא גבה לבי ולא רמה מחשבתי לעמוד במקום גדולים לסתור את דבריהם כי ירא אני שמא ירוצו את גלגלתי ולכן מהנראה היה שבענין נ"ד היה היה לו לגרר אבתריה ולפסוק כוותיה דבעל מ"ש כי מי אנכי יתוש קטן כמוני לבוא אחרי הפיל לחלוק עליו אבל מה אעשה שאבי שבשמים גזר לא תגורו מפני איש ואין לדיין אלא על פי הדין ממה שעיניו רואות ודעתו נותן ואף אם היה הרב מ"ש המחמיר ודעתי נוטה להתיר הייתי מבטל דעתי מפני דעתו אבל מאחר שהוא המתיר ודעתי אף שהיא חלושה וקלושה נוטה להחמיר ובפרט באיסור אשת איש החמורה לא אמנע מלחוות דעי ואומר דלדעתי היא איפכא מן הקצה אל הקצה כי הרב הנ"ל התיר בנ"ד אף לדברי האוסרים ואני אאסור אף לדברי המתירים והטעם כי דברי הרב הוטבעו דאם נאמר בנ"ד אוקמה אחזקתה דאזלינן בתר שעתא דקידושין ובהאי שעתא פנויה הוה אבל לדעתי בנ"ד מאחר שהיתה ימים רבים בחזקת מקודש' כבר אתרעה חזקתה דפנויה ובחזקת א"א קיימה ובהאי הקדמה אלך אל דברי הרב ואפררם ואדיקם כעפר ואטילם אל הים:
כתב בתחיל' דבריו חדא דבנ"ד איכ' תרי חזקי להיתרא והם הא' העמד הבן בחזקת קטן שהיתה לו מבתחילה ולגבי הבת העמידנה בחזקת פנויה ואימא לא נתקדשה והיכא דאיכא תרי חזקי כ"ע מודו דע"כ לא פליגי אלא בדאיכא חדא דאיכא למימר דאתי שני עדים בתראי ומרעי לכח חזקה דהתר ונמצא הדבר שקול אבל היכא דאיכא תרי חזקי לגבי המתקדשת והמקדש דזו העמידנה בחזקת פנויה וזה בחזקת קטן לא אמרינן וכו' והביא ראיה מההיא דעירובין הנ"ל דקאמר שם עוד רבא התם תרי חזקי לקולא והכא ד' חזקה לקולא ופי' רש"י התם תרי חזקי נינהו לטהר ומ"ה אזלינן לקולא דאוקי תרי לבהדי תרי והעמ' מת על חזקתו ראשונה כל הליל' וחי הוה ועוד העמ' נוגע על חזקתו ראשונה וטהור היה ובמחילה מכבוד תורתו שבנ"ד לא יש אפי' חדא ואין הנדון דומה לראי' דהראיה היא בין העמד המת בחזקתו הראשונה וחי הוה ובין העמד נוגע בחזקתו ראשונה וטהור היה כדבר ודאית דודאי חי הוה וודאי טהור היה מה שאין כן בהאי נער דנ"ד דלא היה בחזקת ודאי קטן דאין אנו יודעים בשעת נתינת הקידושין. אם היה קטן או גדול דהיא היא הספק וקרוב הדבר לומר שהוא גדול יותר מלומר שהוא קטן חדא דרוב המקדשים הם גדולים ומיעוט קטנים ובכל מקום אזלינן בתר רובא:
ועוד מדכתב החכם השואל שקודם הקידושין עשו שידוכין ונדר לו אביה סך ידוע וכו וכתבו שטר על זה וקנו מידו בקנין גמור כדין כל שטרות משמע בהדיא שהיה שם חתימת עדים כדין כל שטרות ומסתמא דגדול היה דהא שמעינן חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ יודעים שהוא גדול וכן פסק בעל משפט צדק בשאלה ס"ה על ענין קרוב נ"ד וז"ל אכן לענין הקידושין מאחר שכשקדש כתבו וחתמו עדים עליו שטר חיוב צריכה גט ע"כ והטעם כדאמרן דאין העדים חותמים יעו"ש והחזקה השניה דלגבי הבת העמידנה בחוקת פנויה שהרי בשעת נתינת הקידושין פנויה היתה הא נמי ליתא דדוקא אמרינן הכי בנדון דהיה העירעור וההתקוטטות מיד אחר הקידושין דאז אי אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי בטל העדו' וכאלו לא היה עדו' בעול וא"כ מוכרח הוא להעמיד' בחזק' פנויה כמו שהיתה אבל בנדון כנ"ד שארכו הימי' ועברו השני' גם קיץ גם חורף בחזקת מקודשת ועתה אחר זמן זה באים הני שתי כתות המכחישו זאת אומרת קטן היה וזאת אומרת גדול היה ודאי דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי האי אתתא בחזקתה דבטלה העדות ואין כאן עדות כלל וא"כ מוכרח להעמיד האי קטנה בחזקת' באשר היא שם שהרי כבר עברו ימים רבים שיצאת מחזקת פנויה ובחזקת מקודשת הוה קיימא לכ"ע וא"כ מהאי טעמא ובהאי מונח אפי' כת המתירים יודו בנ"ד דהאי קטנה היא מקודשת מדאורייתא דהא אוקמינן אחזקה שהיא דאורייתא ובחזקת מקודשת היא יושבת וכפי האי מונח נפל כל בניינו של הרב מ"ש ארצה וגם כל הפוסקים אשר התעורר וכל החילוקים שחילק עליהם לא נהירין לי ואלך אל ראשון ראשון:
כתב עוד הרב הנ"ל אך אין לערער ולומר דאדרבא ראוי לאסור מטעם דנאמר דרוב המקדשים הם גדולים ומיעוט קטנים ואחרי דבנ"ד הויא ספיקא נזיל בתר רובא דהוי טפי עדיף מחזקה ע"כ ופקפוק וערעור קא חזינא וטעמא למה לא אמרינן הכי לא קא חזינא וא"כ הדרא הערעור לדוכתין וכ"ש לפי ראייתי שהבאתי דאין העדים חותמין על השטר וכו דלא ספק היא אם הוא גדול או קטן אלא חזקה דודאי גדול הוה:
גם מה שכתב דאין לפקפק מטעם דכבר יצא עליה קול דמקודשת ועדיפא האי קול טובא מההיא דשלהי פרק המגרש דשמענו מפלוני וכו' ותחוש להחמיר דיאמרו אשה מקודשת. התירו ולא ידעי אינשי דמשום דקטן היה וכו' ועל זה תירץ דליכא למיחש בהא בהא מטעם דכשבאו עדים בפני ב"ד ואמרו כי בשעת קידושין קטן היה ודאי דייקי בסהדותייתו ע"כ לא אלימא האי תירוצא דהא ניחא אם לא היו באים אלא אלו שני העדים המעידים שקטן היה בשעת הקידושין אבל בנ"ד שגם כן באו ב' עדים אחרים בפני ב"ד והכחישו לראשונים שגדול היה בשעת הקידושין דג"כ בהו נימא דייקי בסהדותייהו וא"כ הדרינן לכללין דהו"ל שתי כיתות המכחישות זו את זו וידחו אלו ואלו וכאלו לא היה עדות בעולם ונשארה האי קטנה בחזקת שהיתה קודם בואם אלו שתי הכיתות המכחישות ובהאי שעתא מקודשת הוה וכדכתיבנא וגם הראיות שהביא לא אלימי ולא אזכור כולם שלא להאריך אלא האחרונה דשייכה יותר לנ"ד ומשם יראה הרואה תשובה לכולם וז"ל וכן מייתי נמי התם ההוא דנפק עליה קלא דאיקדשה לחד מבני פלניא אמר רבא אפי' למ"ד וכו' מימר אמרי עיינו רבנן בהו דקידושי קטן הוה ותם אני לא ידעתי הבינהו דאדרבא משם אביא ראיה לאסור בנ"ד דהתם דווקא דאיקדשה לחד מבני פלניא דאיכא טעמא דיצא האמתלאה עם הקול מיד כדפי' רש"י שם וז"ל ולא היו אומרים לאיזה מהם ע"כ דמשמע בהדיא דאיכא אמתלאה דיכול נוכל לומר שהיו הקידושין מן הקטן ולא הוו קידושין ולפי זה קאמר הגמרא מימר אמרי עיינו רבנן וכו' משום דהוי קול ושוברו עמו ואינו כלום כדאיתא שם יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת ובלבד שלא תהא שם אתמלאה זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק לה הרי זו אמתלאה הרי לך בהדיא דדווקא כשיצא האמתלאה עם הקול מיד בשעת נתינת הקידושין דהוי קול ושוברו עמו אז בטל הקול אבל אם היה הקול תחילה ולא היה שם מיד האמתלאה ולאחר ימים רבים אמרו האמתלאה אין חוששין לאמתלאה והרי היא מקודשת וכן פסק הרמב"ם בפ"ק מהלכות אישות בד א שלא היתה שם אמתלאה אבל אם היתה שם אמתלאה ושמעו שם האמתלאה כששמעו שנתקדשה לא הוחזקה מקודשת כיצד היא האמתלאה פלונית נתקדשה על תנאי או קידושי ספק לא הוחזקה וכו' יצא עליה קול שנתקדשה פלוני ולאחר ימים אמרו אמתלא אם נראין הדברים לבית דין שהוא כן סומכין על האמתלאה ולא תוחזק מקודשת ואם לאו הואיל ולא נשמעה האמתלאה בעת שנשמעו הקידושין אין חוששין לאמתלאה ומעשה וכו ע"כ וגם הטור כתב וז"ל ודוקא שיבא האמתלאה עם הקול מיד אבל אם יבא הקול ברור ולאחר זמן יצא האמתלאה אינה מבטלת הקול ע"כ וא"כ בנ"ד אעפ"י שלא היה אלא קול (דהאמת הוא שודאי נתקדשה) מאחר דכשקבל אביה קידושין מהאי נער לא היה שם מי ש ערער ויאמר שמא קטן הוא דלא הויא קול ושוברו עמו ודאי דלא מבטלינן קלא וחוששין לקידושין:
כתב עוד וכ"ת היינו טעמא כשאין שם אלא קול וכו' אבל בנ"ד דכבר ברור לכ"ע שנתקדש בפומבי ובפרסום גדול מאן לימא לן דבטעם כל דהו מבטלינן פשיטא דנראה לע"ד דלא מחכמה שאל השואל דאטו קטן שקדש בעדים ונודע לבסוף דקטן היה לא תהיה מותרת האשה ע"כ ולע"ד נראה כבודו במקומו מונח דלא מחכמה כתב כן דאפי' בקטן שקדש כסבור שהוא גדול ונתחזקה במקודשת ונודע לבסוף דקטן היה עדיין הייתי חוכך לפטרה בלא כלום דהא שמעינן בהחולץ דילמא איכא דהוה באיסורא ולא ליהווי בהכרזה ואתו למטעי אינשי ויאמרו אשה מקודשת התירו ובלא זה אין הנדון דומה לראיה דשני התם דכשנודע ודאי לבסוף דקטן היה ולא היה שם הכחשה מצינא למימר דמותרת האשה משא"כ בנ"ד שהם שתי כיתות המכחישות וכדכתיבנא:
ומה שהכריח ממתני דהאיש מקדש דתני וכן קטן שקדש דלא חיישינן כלל למאי נ"מ הלוא סוף סוף ראוי לחוש מפני העולם וכו' ע"כ גם זה מהבל ימעט דאם בשעת הקידושין היו הכל יודעי' אותו שהוא קטן ודאי דאין לחוש לשום חששא בעולם דאפי דרדקי דבי רב יודעים שאין קידושי קטן כלום קו"ל:
ואחר שהאריך יותר בדברים דלע"ד לא מעלין ולא מורידין לנ"ד כתב לבסוף מה שכתבתי למעלה והזכירו הח' השואל בתחילת שאלתו וז"ל וגם אין לערער ולפקפק דאדרבא סברא היא לומר דגדול היה מש ם דמסתמא כשקבלו הקידושין דקדקו בדבר וכו' מ"מ יש ראיה דאינו דבר זר הענין אלא כי היכי דהתם משום תקנה דקטנה תקנו רבנן נישואין ה"נ בדורות הללו נהגו לעשות קידושין בקטנות דלית בהו מששא כלל וכו' כי היכי דלא יקדמנו אחר דמתוך שידעו שהו נשוי ימנעו מלהזדווג בו וכו' ותדע דבמסכת קידושין פ"ב קאמר שאסור לקדש את בתו כשהיא קטנה וכתבו התוספות דעכשו נהגו ע"ש וכו ע"כ וכל זה איננו שוה לי דהא כבר כתבתי למעלה ההפרש שיש בין קידושין קטן לקידושי קטנה וגם הרב בעצמו כתב קודם לכן וז"ל גם אין לומר וכו' מ"מ כשהגדיל גדלי קידושין בהדיה דבשלמא בקטנה דתקנו לה רבנן נישואין ושקידושין חשיבי לקדושין כל עוד שלא מיאנה אמרינן הכי אבל בקידושי קטן לא מצינן לומר כך בקידושיו דבקטנות מעשה בעלמא הוא ובאיש דעת מקני בעינן דהוא מקנה לו אשה ואין לו דעת לקנות ולא דמי לקטנה דהיא נקנית ע"י גדול בר דעת וכו' ע"כ ודבריו אלו מסייעין לי ומסתרים לו דהרי בהדיא בתחילה כתב ההפרש שיש בין קידושי קטן לקידושי קטנה ולמטה רוצה להשוותם מה שאינו וגם מ"ש שבדורות הללו נהגו לעשות קידושין בקטנות לא מצאתי מי שכתב כן ומימי לא ראיתי דבר זה ואם יהיה הדבר יהיה א בעיר ופעם ביובל ובהכרח גדול והחששא דשמא יקדמנו אחר ומתוך דהוא נשוי וכ' בשטר שידוכין סגי ואם זאת לא יעשה להם שימנעו להזדווג בו גם בקידושין לא תסגי שהרי הכל יודעים דאין קידוש קטן כלום וחספא בעלמא הם והראיה דתוס' שהביא שכתב שעכשיו נהגו לקדש את בתו כשהיא קטנה מהא ליכא למשמע מינה דדוקא קטל הוא דקאמרי ומהטע' שכתבו שם משום שבכל יום ויום הגלות מתגבר עלינו ואם יש ספק ביד האדם עכשיו לתת לבתו נדוניא שמא לאחר זמן לא יהיה ספק בידו ותשב בתו עגונה לעולם וסוף סוף תקנו לה רבנן נישואין וכשגדלה גדלי קידושין בהדה מה שאין כן בקידוש קטן כדכתיבנא סוף דבר בהא נחיתנא ובהא סליקנא דבנ"ד נראה פשוט דאף אם מחזקינן האי קטנה בחזקת פנויה משום דבתר שעתה דקידוש אזלינן ובהאי שעתא פנויה הואי א"ה תרי חזקי ליכא שהרי הבן ודאי אינו בחזקת קטן דהיא היא הספק אם קטן הוא או גדול וקרוב הדבר לומר שודאי גדול הוה וכדכתיבנא וא"כ לפחות מדרבנן חיישינן לקידושין דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתיה בדבר איסור ובפרט באיסור א"א החמורה אלא כספק דיינינן לה כדהוכחתי לעיל ומחמירנן בה מדרבנן ואי אפשר לפטרה בלא גט ולעניות דעתי נראה דהאי קטנה דנ"ד יש לחוש ולומר דמקודשת היא אף מדאורייתא דמאחר שעברו ימים רבים בחזקת מקודשת עתה כשבאים הני שתי כיתי עדים ומכחישות זו את זו דבטלה העדות וכאלו לא באו להעיד כלל דודאי אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי האי קטנה בחזקת שהיא דאורייתא ובהאי שעתא בחזקת מקודשת הוה קיימא:
ואחר כותבי זאת מצאתי כתו' שחכמי סאלוניקי הסכימו לדעתי לאסור האי דנ"ד שהרי הרב הנ"ל כתב בשאלה קכ"ח שנשאל לו על קטן ודאי שקדש וכו אם באולי קידושי הקטן הם קידושין וכו' והעלה דקידושי קטן אינם כלום שהוא האמת בעצמו ובסוף דבריו כתב ומעשה בא לידי עתה יותר מעשרים שנה במעשה בבתו וכו' שקבל קידושין מקטן והיו עדים שהיה קטן והיו עדים מכחישים אותם שהיה גדול בשעת הקידושין (דהיינו נ"ד) ועבר מטריקולא איש גדול אשכנזי מתלמידי הרב הגדול הגאון מוה"רר יעקב פולק ז"ל ופסק להתר וגם אני הדיו' פסקתי להת' אלא שחכמי סאלוניקי ז"ל רצו להחמי' מטעם העדים המכחישים לאומרים שהיה קטן ע"כ ושמחתי כמוצא שלל רב וא"כ מאחר שחכמי סאלוניקי בנ"ד וגם מוהרש"דם ובעל משפט בדק בענין קרוב לנ"ד החמירו כ"ש הדיוט שבהדיוטות כמוני שלי נאה יותר להחמיר ולאסור האי קטנה ולאחזוקה במקודש' ולפחות מדרבנן כספק כי מי יקל באיסור א"א החמור' ולכן קטנה דא לית נגר ובר נגר דיפטרנה בלא גט את זה ראיתי כאשר הורוני מן השמים וה' יצילני משגיאות אמן:
בשנת ובסדר ובמלאת ימי טהרה לב'ן א'ו לב'ת תביא וגו' אל פתח אהל מועד אל הכהן:
משה גומיש די מישקיטה ס"ט