שאלה מג ראובן חלה את חליו אשר מת בו והיה לו את א' יורש אותו וציוה מחמת מיתה צוואה בזה האופן שהיה לו מופקד במדינה אחרת ארגז א' מלא כל טוב ממיני מלבושים וכמה מיני תכשיטים שיהיה כל זה לאחיו הנז' וששאר כל ממונו. שיהיה לישא ממנו כ"כ יתומות ע"י שמעון אהובו וג"כ לחלק ממנו לעניים. ואח"כ נפטר ראובן לבית עולמו וחלי"ש וכשבאו לעשות מה שציוה ראובן. נמצא שנאבד הארגז הנז"ל ועתה באו לידי מחלוקת האח הנז' מהנפטר ושמעון שהאח טוען שכיון שנאבד הארגז שהניח לו אחיו בתורת ירושה ולא בא לידו כלום שלו משפט הירושה להיותו אחיו ושהוא קודם לכל. ושמעון טוען שכיון שראובן לא ציוה שיתנו לאחיו אלא הארגז הנז' ושהשאר יהיה להשיא יתומות ולחלק לעניים שעתה שנאבד הארגז. שההפסד הוא לאח ושהוא רוצה לעשות מה שציוה ראובן בהיות שכבר זכה ההקדש בצואתו הנז"ל דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו ומתוך שרבתה הקטטה ביניהם נמנו וגמרו לבא לבית מדרשו שלש"ם לשאול הדין עם מי משניהם ש ומאת ה' תמ"ש:
תשובה מלתא דפשיטא היא שאין לו לאח ראובן הנז"ל שום זכות ותביעה על שאר הנכסים אשר ציוה ראובן דנ"ד עליהם להשיא כ"כ יתומו' ע"י שמעון אהובו וג"כ לחלק לעניים שכיון שראובן הנ"ל לא ציוה בצואתו הנז"ל שיתנו לו כי אם דוקא אותו הארגז שהיה לו מופקד במדינה האחרת וכו' שהוא דבר מסוים ושכל שאר ממונו ציוה שיהיה להשיא כ"כ יתומות ע"י שמעון אהובו וג"כ לחלק לעניים איך לנו כי אם לקיים צואתו וכיון של"עע נמצא שהארגז הנז"ל נאבד ליכא מאן דפליג שהאבידה הנז"ל יהיה לו דוקא ושבשאר ממונו שהניח אחיו הנפטר אין לו בו חלק ונחלה ולא שום זכות ותביעה. ושזכו בו היתומות והעניים כאשר ציוה המוריש הנז"ל וכדפסקו הרשב"א והר"ן והמרדכי ז"ל בפ' המקבל. והביא דבריהם הרמ"א ז"ל בהגהותיו. בח"מ סי' רנ"ג ס"ק י"ג וז"ל נתן לו דבר מסויים כגון חבית א' בין החביות ונאבד א' מהן ההפסד על המקבל ע"כ: וכ"כ ה"ה ז"ל בפ' י"א מהלכות זכייה ע"ש:
וכן נראה מדברי רש"י ז"ל בפ' האומר. בגיטין דף ס"ה] על מה דפסיק שם הגמ' בההוא עובדא דגנבא היוצא בקולר וכו' וז"ל שם חמרא לא קאמר וכו' ופיר' שם רש"י וז"ל שאם אמר תנו לו יין וכו' אם החמיץ מן היין מראין לו המחומץ וכו' ואם אמר דמי חמרא ומכרו ממנו היורשין קצת ונאבדו המעות אומרין לו נאבדו מעותיך ע"כ ע"ש וכדפירשו דבריו ז"ל רבותינו בעלי התוספות והרא"ש ז"ל ע"ש:
ואף על פי שיש סברות מוחלקות בפי' האי סוגיא כולם מסכימים לדעת א' שאם מה שהניח או נתן או מכר הוא דבר מסויים שאם נאבד או מת או נפל שמראהו למקבל מת או אבוד או נפול ושההפסד לעולם הוא למקבל וכן פסקו הרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות מכירה הלכה י"ט וז"ל האומר לחבירו בית מביתי או שור משורי אני מוכר לך וכו' ומת א' מן השוורים או נפל א' מן הבתים מראה לו זו שמת או שנפל שלעולם בעל השטר על התחתונה ע"כ: וע"ש כי הרב ז"ל דימה האי דינא לההיא מימרא שאמרנו במנחות בדף ק"ח שור משורי אני מוכר לך ומת א' וכו' מראהו לו מת וכדפירשו לה שם בריש דף ק"ט שכל שסיים דבר מסויים ונאבד שההפסד הוא על המקבל ע"כ ע"ש: וכן פסקו מרן ז"ל בשלחנו הטהור בח"מ בסי' רנ"ג ס"ק י"ב ע"ש:
ובמסכת שבועות בדף מ' איכא מחלוקת בין רב ושמואל על האומר מנה לי בידך אם דוקא מנה קאמר או שוה מנה ופסק הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות טוען ונטען כשמואל דדוקא מנה קאמר וגם הרשב"א והרטב"א והרמב"ן ז"ל והרבה מן הפוסקים פסקו שאם שכ"מ ציוה ואמר תנו מנה לפלוני שדוקא מנה קאמר ושאם לא נמצא לו מעות בעין שלא יתנו לו כלום דדילמא מנה היה לו לשכ"מ שהיה קבור. וכיון שלא נמצא אתו המנה אין נותנין לו כלום ואע"ג דאמרינן בפ"ק דגיטין דלמנה קבור לא חיישינן דוקא כשנמצא לשכ"מ מעות בעין. דלא אמרינן כל מנה אחר ציוה שהוא קבור וכו' וכתבו הם ז"ל שכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל ע"כ ע"ש והר"ן ז"ל בפ"ק דגיטין ומוהריק"ו ז"ל בשורש צ"ט כתבו שאם אמר הריני נותן מנה לפלוני שמנה דוקא קאמר ואי איתיה בעיניה ממש ונאבד מראהו אבוד ואפילו אמר מנה מנכסי וכו' והביאו דבריהם ז"ל מרן ז"ל שם בח"מ בסי' הנ"ל וה"ה ז"ל בפ"י מהלכות זכייה בשם הרשב"א ז"ל אלא א"כ פירש ואמר שוה מנה וביאר שם טעמא משום שלעולם יד בעל השטר על התחתונה ע"כ ע"ש: והאי תשובה מהרשב"א ז"ל מצאתיה בתשובותיו בסי' אלף וכ"ה ע"ש:
והאי טעמא דאמרינן דיד בעל השטר על התחתונה היינו משום טעם דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכדפירש רש"בם ז"ל בפ' גט פשוט ט"ש ושייך ג"כ לנ"ד כדנפרש לקמן בע"ה:
ומוהרש"ך ז"ל בח"ב מתשובותיו בסי' ע"ה על שכ"מ שאמר תנו י"ג חביות מלאות יין לפלוני והיה לו לשכ"מ ההוא כרם א' מנכסיו ולא נמצאו אחרי מותו כי אם עשרה חביות מלאות יין פסק הרב הנ"ל שאע"פי שהיה לו לשכ"מ הזה כרם א' בנכסיו וציוה ואמר שיתנו לו י"ג חביות מלאות יין כיון שלא נמצאו אחרי מותו כי אם עשרה חביות מלאות יין שאין למקבל כי אם עשרה חביות הנמצאות ותו לא מידי וכו':
והרב רבינו יונה ז"ל כתב שאם יש יורש גמור: ומקבלי מתנה וב"ח שהב"ח קודמים לגבות מהיורש וכו'. וכן הביא הנמק"י יוסף בפ' יש נוחלין שכשיש יורשין ומקבלי מתנות שכולם דוחין את הב"ח אצל היורשין וכו' והביא ראיה מהתוספתא השנויה שם. על האומר תנו ר' זוז לפלוני וש' לפלוני וכו' ויצאת עליהם כתובת אשה וב"ח שגובין מהיורש וכו' וכיון שהב"ח נידחין אצל היורשים. מקבלי המתנות גובין מה שפירש להם וכתב שכ"כ ה"ה ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דמקבלי המתנות אינם מאבדין כלום אלא דוקא כשנתן להם דבר מסויים ונאבד וכו' ע"כ ע"ש:
נקטינן מכל האמור שדבר מוסכם הוא מכל הני רבוואתא שכל מה שציוה וסיים השכ"מ או המצוה מחמת מיתה או המוכר או הנותן דבר מסויים ונאבד אותו הדבר או לא נמצא בתוך נכסיו. או נגנב או מת או נפל שלעולם ההפסד הוא למקבל וזה פשוט וכדכתיבנא:
ואחרי הודיע לנו אלדים את כל זאת מעתה זכינו לדין בנ"ד על ראובן שציוה מחמת מיתה וסיים לאחיו ארגז א' מלא כל טוב שהיה לו מופקד במדינה אחרת וכו' וכשבאו לחלוק נכסי ראובן הנז"ל כפי צוואתו נמצא שהארגז הנז"ל נאבד ואיננו כל אפייא שוין שהאיבוד וההפסד הנ"ל הוא על האח הנ"ל המקבל ושאין לו שום זכות ותביעה על שאר הנכסים אשר הניח לאחרים כיון שסיים לו הארגז הנז' דוקא ומזלו גרם שנאבד ולא הגיע לו כלום מירושת אחיו וזה פשוט כדכתיבנא:
והרי זה דומה להא שכתב הרב בעל כנה"ג בח"ב מח"מ בסי' ר"ן בהגהת הב"י אות ק"א בשם רבו ז"ל על שכ"מ שציוה ליתן לבן אחיו יורשו כ"כ חפצים ומלבושים וכו' וחילק כל שאר נכסיו לאחרים וכו' שחפצים ומלבושים דוקא קאמר ואם נגנבו או נאבדו כל החפצים והמלבושים שאין לו כלום על שאר הנכסים וכו' ע"כ ע"ש:
וממוצא דבר אתה למד ג"כ בנ"ד שמקבלי המתנות דהיינו מה שהניח מכל שאר ממונו להשיא כ"כ יתומות ולחלק ג"כ לעניים שזכה ההקדש הנ"ל בכולם ואין ליורש הנז' שום זכות ותביעה בהם כדכתיבנא:
ואל תטעה לומר שכיון שהניח ראובן הנז"ל לאחרים חילו ולא הגיע ליורשיו כלום מנחלתו כיון שהארגז הנז"ל שסיים לו נאבד ואיננו שהרי זה דומה למי שעקר הירושה מהיורש ושאין בדבריו כלום. במה שהניח להקדש הנז"ל ושיזכה האח היורש הנז"ל בכל עיזבון ראובן אחיו הנ"ל כדאמרינן בפ' יש נוחלין דף ק"ל ומוסכם הוא מכל התנאים שכל מי שמוריש נכסיו למי שאינו ראוי ליורשו. שאין בדבריו כלום לפי שמתנה על מה שכתוב בתורה ויש לנו להעמיד כל הנכסים בחזקת היורש וכדטוען היורש הנז"ל שבהיותו אחיו של הנפטר והיורש האמיתי שהוא קודם לכל אדם לזכות בכל הנכסים וכו':
שהרי הא דפ' יש נוחלין הנ"ל לא איירי אלא דוקא במי שהניח כל נכסיו למי שאינו ראוי ליורשו בלשון ירושה וליורשיו לא הניח להם כלום ולא הזכירם בצואתו אבל אם הניח ליורשיו אפילו זוז א' בלשון ירושה לקיים הנחלה דאורייתא או אפילו בל' מתנה ושאר נכסיו הניח לאחרים בלשון מתנה דבריו קיימים וכדכתב הרב בעל כנה"ג בח"ב מח"מ בסי' רפ"א בהגהת הטור אות כ"ט בשם מוהר"א גאליקו ז"ל בתשובה כ"י סי' קצ"א שאם ציוה ואמר זוז א' ליורשי ומשאר נכסי יעשה דודי מה שלבו חפץ שדבריו קיימים וכו' ט"כ ע"ש והרב המבי"ט ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' ס"ז כתב שאפילו אם אמר המצוה לא יירש פלוני אלא כך ונתן שאר נכסיו מתנות לאחרים שהמתנות קיימות וכו' ע"ש:
ומה לנו להאריך בזה. דהא אפילו היה רוצה להניח כל נכסיו לאחרים. ולהניחו לו בלא כלום היה רשאי ומה שהיה עושה היה עשוי דמשנה ערוכה היא שם בפ' יש נוחלין. דתנן הכותב כל נכסיו לאחרים. ולא הניח ליורשיו כלום מה שעשה עשוי וכו' ע"כ:
ומה גם שבנ"ד כבר הניח לו ארגז א' מלא כל טוב וכו' ואם מזלו גרם שנאבד ולא הגיע כלום יבכה על רוע מזלו שגרם לו ההפסד הנ"ל:
ובר מן דין הא דאמרינן לעיל שכל מי שמוריש נכסיו למי שאינו ראוי ליורשו שאין בדבריו כלום היינו דוקא כשהניחם להם בלשון ירושה כדכתיבנא וכגון שאמר איש פלוני יירשני במקום שיש לו בת בתי תרשני במקום שיש לו בן דאז אין בדבריו כלום לפי שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל אם אמר בלשון מתנה דבריו קיימים. וכדמשמע ממתניתין דכתיבנא דריש פ' יש נוחלין (דף קל"ג) וכפשטא דעובדא דיהונתן בן עוזיאל התם: וכדכתב הטור בשם הרמ"ה דכל שנתן בלשון מתנה המתנות קיימות וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות הלכה ה' וז"ל אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר בלשון ירושה אבל אם אמר בלשון מתנה דבריו קיימים לפיכך המחלק נכסיו טל פיו וריבה לא' ומיעט לאחר והשוה להם הבכור או שנתנו למי שאינו ראוי ליורשו דבריו קיימים ואם אמר בלשון ירושה אין בדבריו כלום וכו' ע"כ ע"ש:
והנה בנ"ד מצאנו ראינו שראובן הנז"ל ציוה לפני מותו בין בארגז הנז"ל שהניח לאחיו הנז' ובין בשאר ממונו שהניח להשיא כ"כ יתומות ולחלק לעניים שאמר בלשון יהיה ואין ספק שלשון זה של יהיה שלשון מתנה הוא ולא גריע מהאומר יטול או יחזיק או יזכה או יקנה: דאמר רב ששת בפ' מי שמת דכל הני לישני דלשון מתנה הווי ואע"ג דהאי לישנא דיהיה לא אידכר במילתיה דרב ששת. מ"מ נראה דלשון מתנה הוא ושלא גרע מכולהו הני לישניה כדכתיבנא:
איברא דאיכא התם פלוגתא דרבוואתא אי כולהו הני לישני דרב ששת מהני למי שאינו ראוי ליורשו או לא אבל הוא דוקא כשציוה בהיותו בריא דבשכ"מ או במי שמצוה מחמת מיתה. כל אפייא שוין דהוו לשון מתנה ושמהני למקבל המתנה ומכ"ש דהאי לישנא דיהיה דיודו דהוי לשון מתנה ושיהנה למקבלי המתנה כדהוכיח הרב מוהרש"ך ז"ל בח"ג מתשובותיו בסי' כ"ד ע"ש: וכן כתבו הרד"ך ז"ל בבית ל' והרב המבי"ט בח"א סי' קצ"ג והרב בעל העיטור ז"ל בדף צ"ה ע"ד ע"ש:
ותמיה לי על הרב מוהר"ש יונה ז"ל שכתב בתשובה סי' מ"ז שלדעת הרב בעל העיטור ז"ל מילת יהיה אינו לשון מתנה ולא לשון ירושה והרי שפתי הרב בעל העיטור ז"ל ברור מללו בדף צ"ה ע"ד הנ"ל שלשון מתנה הוא ע"ש דצ"ע: ועיין בס' דברי ריבות בסי' קצ"ח ובהרשב"א ובהר"ן ז"ל בפ"ק דגיטין שכולם הסכימו דלשון מתנה הוא והביאו לשון הירושלמי דיהא לשון מתנה הוא וכו' ע"ש וכדכתיבנא:
ברם מה שיש להקשות הוא על הרב המבי"ט ז"ל הנז"ל שבח"א מתשובותיו בסי' קצ"ג הוכיח בראיות ניצחות שלשון יהיה לפלוני דל' מתנה הוא כדכתיבנא ואילו בסי' רי"ב בחלק הנז"ל שם שינה את טעמו והוכיח להפכו. וכתב דלא הוי לשון מתנה אלא לשון ירושה. דנמצא שדבריו ז"ל סתרי אהדדי מסי' קצ"א לסי' רי"ב ודוק:
ועוד קשה דבסי' קצ"ג איירי במי שראוי ליורשו והוכיח דהוי לשון מתנה ובסי' רי"ב כתב דלמי שראוי ליורשו הוי לשון ירושה ולא לשון מתנה היפך מה שכתב בסי' קצ"ג ע"ש:
אמנם כדי להכריע דבריו שלא יהיו סתרי אהדדי על הקושיא הראשונה נלע"ד לתרץ ולומר דס"ל להרב ז"ל שיש חילוק בין כשאמר יהיה לפלוני לכשאומר יהיה ביד פלוני' דכשאומר יהיה לפלוני כמ"ש בנדון הנז' של סי' קצ"ג דאז הוי לשון מתנה וכשאומר יהיה ביד פלוני כדכתוב בנדון צואת של סי' רי"ב. דמשמעותו הוא שיהיה מופקד ביד פלוני שאז אינו לשון מתנה כי אם לשון ירושה ליורש. ובזה מתורץ הדיוק הראשון שדייקתי בדבריו ז"ל ודוק:
ולדיוק הב' נלע"ד שג"כ יש לתרץ ולומר דס"ל להרב ז"ל דלא אמרינן דלישנא דיהיה הוי לשון מתנה אלא דוקא בשכ"מ או במצוה מחמת מיתה אבל בבריא לא. ושאפילו בשכ"מ או במצוה מחמת מיתה הוא דוקא כשחילק כל נכסיו ולא שייר לו כלום אבל אם לא חילק כי אם מקצת נכסיו כדין מתנת בריא חשבינן ליה ולא הוי לשון מתנה ע"ש בשני התשובות הנז"ל ותראה בעניינם שהחילוקים הללו עולים כהוגן בכל א' מהם לפי עניינו ושדברי הרב ז"ל סובלם ושכך צריך לפרש אותם כדי שלא יהיו סתרי אהדדי דאפושי פלוגתא לא מפשינא וכדכתיבנא ודו"ק:
מהמורם מכל הנז"ל שמעינן דהאי לישנא דיהיה אליבא דכל הני רבוואתא לשון מתנה הוא כדהוכחנו. וכיון שכן זכינו לדין בנ"ד שהאי צואת ראובן הנז"ל שציוה בלשון יהיה בין בארגז הנז"ל שציוה לאחיו כמו בשאר ממונו שציוה להשיא כ"כ יתומות ולחלק לעניים דלשון מתנה הוא ודבריו קיימים וכל א' מהם זכה בחלקו כדכתיבנא:
והאי טענה אשר טוען לע"ע היורש הנז"ל שכיון שנאבד הארגז הנז' ולא הגיע לידו מירושת אחיו כלום שהוא קודם לכל אדם לזכות בכל שאר נכסי עזבון אחיו הנ"ל מהבל ימעט וידפנו רוח כי אין לו על מה לסמוך וזה פשוט כדכתיבנא:
איברא דלכאורה היה נראה דהיינו יכולין להפך בזכותיה של היורש הנז"ל ולומר דההיא דאמרינן דהכותב כל נכסיו לאחרים בלשון מתנה ולא הניח ליורשיו כלום דמה שעשה עשוי ושדבריו קיימים וכו' דשאני מהאי נדון דנ"ד. שהרי התם. כיון שלא הניח ליורשיו כלום מעשיו מוכיחים שדעתו של המוריש היתה רחוקה מיורשיו הנז"ל ולא היתה נוחא מהם או מחמת שלא היו נוהגים כשורה עמו או מחמת איזה סיבה אחרת ושבכוונה מכוונת הניח כל נכסיו לאחרים בלשון מתנה וליורשיו הנז"ל הניחם בלא כלום. כי לא רצה שיהנו כלל מנכסיו ולפיכך מה שעשה עשוי ודבריו קיימים אע"פי שאין רוח חכמים נוחא הימנו אבל הכא בנ"ד הוא אדרבא כי המוריש הנז"ל גילה דעתו בצואתו הנז"ל שדעתו היתה קרובה אבל אחיו הנז"ל ושכונתו היה להועילו מנחלתו שכן ציוה בצואתו הנז"ל. שהארגז הנז"ל שהיה לו מופקד במדינה אחרת מלא כל טוב מכל מיני מלבושים ותכשיטים וכו' שיהיה כל זה לאחיו הנז"ל ואין לך ראיה גדולה מזו שלא היה רוצה להעביר נחלתו ממנו וכיון שלע"ע הארגז הנז"ל נאבד אמדינן דעתוה של המוריש הנז"ל שאם היה עולה על דעתו. שהארגז הנז"ל היה נאבד ושלא היה מגיע לאחיו כלום מנכסיו. שלא היה מניח כל שאר ממונו לאחרים ושאחיו הנז"ל ישאר בלא כלום והרי זה דומה לההיא דאמרינן בב"ב דף קמ"ו ע"ב משמיה דר"ש ן' מנסיא. על מי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו שאין מתנתו מתנה לפי שהדברים מוכיחים שאילו היה יודע שבנו היה קיים לא היה נותן כל נכסיו לאחרים וכו' ע"כ:
אוף הכי היה נראה לכאורה שהיה מקום לומר ג"כ בנ"ד שאילו היה עולה על דעתו של המוריש הנ"ל שהארגז הנז"ל יהיה נאבד ושלא היה מגיע לאחיו כלום מנחלתו. שלא היה נותן כל שאר ממונו לאחרים ולהניח את אחיו בלא כלום. ושעל כן היה מקום לומר שאין מתנתו מתנה על שאר ממונו שהניח להשיא יתומות ולחלק לעניים והוי כאילו לא ציוה כלום ושיש להעמיד כל נכסיו בחזקת היורש ויזכה האח הנ"ל בכל נכסי עזבון אחיו בהיותו הוא היורש האמיתי כדכתיבנא:
אמנם במעט התבוננות תבין ותראה. שאומדנא כזו אינה אומדנא כלל. ושאין לנו לבדות אומדנות חדשות כלו מדעתינו: ובפרט בנדון כנ"ד שמלבד שכבר הניח לו המוריש הנז"ל הארגז הנז'. כי בודאי שבדעתו היה אז הארגז הנז' בחזקת קיים והדברים מוכיחים שדוקא הארגז הנ"ל לבדו הוא מה שרצה להניח לו ולא יותר מעולם לא עלה על דעתו שיתנו לו כלום משאר ממונו אשר הקדיש והניח למנוחת נפשו להשיא ממנו כ"כ יתומות. ולחלק לעניים אפילו שיאבד הארגז הנז' ולא יגיע לאחיו כלום ממנו וכו':
ושאני ההיא אומדנא דמי ששמע שמת בנוי וכתב כל נכסיו במתנה לאחרים דאמרינן דעתיה וכו' שהרי התם מאחר שהיה הבן חי ואביו לא היה יודע כי היה סבור שכבר נפטר ולא היה בעולם. הילכך מתנתו שעשה לאחרים מכל נכסיו. אינה מתנה אבל הכא בנ"ד כשעשה ראובן הצואה הנ"ל היה יודע שאחיו הנ"ל היה בעולם והניח לו מה שרצה שיזכה מנכסיו דוקא ולא יותר דהיינו הארגז הנז' ובמה שהיה בתוכו ושאר ממונו רצה להקדישו למנוחת נפשו להשיא כ"כ יתומות וכו' וכיון שהארגז הנז"ל לא היה ברשותו כי אם במדינה אחרת. והיה באפשרות שיאבד או שיכחיש בו הנפקד. או שיגנבוהו כי מלתא דשכיח הוא אם האמת הוא שהיה בדעתו להועיל לאחיו הנז' בשאר נכסי עזבונו אם יארע א' מהמאורעות הנז"ל או בשיווי ממה שהיה תוך הארגז הנז"ל היה לו לפרש כמה היה שיווי שלכל הנכסים שהיו תוך הארגז הנז"ל ולצוות ולומר שאם באולי יארע א' מהמאורעות הללו שיתנו לאחיו הנז"ל שיוויו או שאר נכסי עזבונו ומדלא פירש שיוויו אלא הניח לו הארגז הנז' סתם ולא פירש כלום מהנז"ל אין לנו כי אם לקיים ציווי המוריש הנ"ל כפי משמעות לשון הצואה ולא יותר בהיות שהדברים מוכיחים שכך היתה כונתו ודעתו ולא יותר וכדכתיבנא:
ועל נדון הדומה לזה דנ"ד מצינו על ראובן שחלק כל נכסיו והניח סך מעות להקדש וסך אחרת לבת בנו ואחרי מותו ירדה בת בנו הנז"ל מנכסיה עד שהוצרכה לבריות וכו' שנשאל הרב המבי"ט ז"ל אי אמדינן דעתיה של המוריש הנ"ל שאם היה עולה על דעתו שבת בנו הנז"ל תצטרך לבריות דלא הוה מקדיש ההקדש הנז"ל וכו' והשיב הרב הנז"ל בח"ג מתשובותיו בסי' ע"ב והוכיח שלא אמרינן. דאמדינן דעתיה של המוריש שאם היה יודע. שבת בנו הנז"ל תצטרך לבריות דלא הוה מקדיש מה שהקדיש ופסק שלא יתנו מפירות המתנות שהניח להקדש לבת בנו הנז"ל. כלום וכו' והביא ראיה לדבריו ע"ש:
הרי לך בפי' כי אומדנא כהאי אינה אומדנא כלל ואין בידינו כת להוציא מה שהניח להקדש כדי לזכות למוריש הנז"ל בהיות שהדברים מוכיחים שהמוריש הנז"ל לא רצה לזכותו מנכסיו לאחיו הנז"ל. כי אם דוקא הארגז הנז"ל ובמה שהיה בתוכו ותו לא מידי ואם נאבד נאבד לו ואין הדבר הזה צריך בשש וכדכתיבנא:
ואל יעלה על דעתך לומר שאכתי איכא מקום לזכו' ליורש הנ"ל מצד אחר ולדון ולומר שכיון שהארגז הנז"ל לא היתה ברשות של ראובן כשציוה עליו וכדפירש הוא עצמו בצואתו הנז' שהיה לו מופקד במדינה אחרת ארגז א' מלא כל טוב וכו' שלא היה ביכלתו. להקנותו לאחיו הנז' כדקי"ל שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו לפי שהוא כדבר שלא בא לעולם וכיון שראובן דנ"ד גילה דעתו שהיתה קרובה אצל אחיו הנו' להועילו מנכסיו. ולא עלה על דעתו להעביר נחלתו ממנו. כי אין לך ראיה יותר גדולה מהנחת הארגז הנז"ל. אלא שלא ידע כי מתנתו הנז"ל לא הוה מתנה מצד האי כללא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. כי לאו כ"ט דינא גמירי דאילו הוה יודע שלא היה יכול להקנותו לו מחמת שלא היה ברשותו שהדברים מוכיחים שלא היה מניח לו הארגז הנז"ל כי אם שאר הנכסים שהיו. ברשותו: ונמצא דהוי כאילו לא ציוה כלום. אשר על כן היה מקום לומר דמוקמינן כל נכסי עזבון ראובן בחזקת היורש הנ"ל ויזכה הוא לבדו בהם וכו':
אל יפלה על דעתך לטעון טענות כאלו שהרי האי כללא דאמרינן שאין אדם מקנה דבר שאינו בעולם או דבר שאינו ברשותו:. לא שייך כלל בנדון כהאי דנ"ד כי אם דוקא או בדבר שעדיין לא בא לעולם או בדבר שעדין לא זכה בה המזכה כגון מי שאמר לחבירו מה שאירש מאבא נתון לך או מה שיעלה מצודתי היום מכור לך וכדומה כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכות מכירה ופסקו מרן ז"ל בשלחנו הטהור בח"מ סי' רי"א ע"ש:
אבל פקדון כהא דנ"ד שהוא דבר שיש לו במדינה אחרת תחת ממשלתו ביד פקידו או שותפו וכבר זכה בו לעולם נקרא שהוא בחזקת בעליו בכל מקום שהוא. וכאילו הוא ברשותו ובחזקת שהוא קיים ויכול להקנותו לכל מי שירצה הן במכר והן במתנה וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות זכייה הלכה ט' וז"ל מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה לפי שהפקדון לעולם בחזקת בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים עכ"ל: וכתב שם ה"ה ז"ל שזה פשוט הוא בפ' מרובה בפ"ק דף ע"ז ע"ב ע"ש: וכן פסקו מרן ז"ל בב"י ובשלחנו הטהור בח"מ סי' רמ"א ע"ש: והטעם דאמרינן שבחזקת בעליו הוא כדפירש הרב בעל הדרישה ז"ל שם לפי שהפקדון לאו להוצאה ניתנה וכו' ע"ש ומוהר"לנח ז"ל בסי' ל"ג כתב עלה דהאי דאמרינן שמי שיש לו פקדון ביד אחר שיכול להקנותו וכו' לפי שהפקדון לעולם ברשות בעליו הוא וכו' שאין הכונת לומר שהמקום אשר שם הפקדון שהוא של בעל הפקדון כי זה אין צריך לומר כי אין אנו צריכים לזה אלא שכונתו לומר שהוא תחת שולטנותו ויכול למוכרו או ליתנו במתנה כאילו היה בידו ממש ואינו כאומר מה שאירש מאבא נתון לך ולא כמי שאמר מה שיעלה מצודתי היום מכור לך. כי אותם הם דברים שלא זכה בהם עדין ולא באו ברשותו כלל אבל פקדון אשר כבר זכה בו בעליו מקודם גם עתה שהוא ביד אחר או במקום אחר הוי כאילו הוא ברשותו למכרו או ליתנו במתנה וכו' ע"כ ע"ש: הביאו הרב בעל כנה"ג ז"ל בח"ב מח"מ בסי' רי"א בהגהת הטור אות מ"ז ע"ש ושם באות ך' כתב בשם מוהר"ש הלוי ז"ל. שכתב בחלק חה"מ בתשובותיו בסי' מ' בשמו ובשם הרב אביו ז"ל ובשם מוהרש"ח ז"ל. שאפילו מעות שהם ביד שותפו של אדם או ביד פקידו שהוא במקום אחר דבר שברשותו מיקרי. ויכול להקנותם לאחרים וכו' ע"כ ע"ש:
הרי לך שבנדון כנ"ד אין לנו לומר דכיון שהארגז הנז"ל לא היה תחת ידו של ראובן המוריש שלא היה יכול להקנותו לאחיו מטעמא שאין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו או מטעמא שאם היה עולה על דעתו שיאבד שהיה מניח לו שאר ממונו וכו' שכבר הוכחנו דהו"ל כאילו היה ברשותו ובחזקת שהיה קיים ושהיה יכול להקנותו לאחרים למכרו או ליתנו במתנה לכל מי שהיה רוצה ושאין בנ"ד מקום לאומדנות הללו כי כולם הבל וריק ולאפס ותוהו נחשבו ובר מן דין הרי הוא כלל בידינו שכל המוציא מחבירו עליו הראיה ובנ"ד הרי זה האח. הוא מי שרוצה להוציא שארית ממונו של אחיו הנפטר אשר הניח להשיא בו כ"כ יתומות ולחלק לעניים ולכן עליו להביא הראיה ולהוכיח שדעתו של ראובן היה שאם יאבד הארגז הנז' שהוא יזכה בשאר ממונו הנ"ל ומאחר שאינו יכול להביא הראיה. על זה הוא דאמרינן שידבעל השטר על התחתונה דבכי האי גונא איכא לפרש האי כללא כדכתיבנא לעיל שכן פירש רשב"ם ז"ל בפ' גט פשוט וכו' וכל זה פשוט הוא וכדכתיבנא:
כלל העולה מכל הגז"ל שצואתו של ראובן דנ"ד היא קיימת ומה שעשה עשוי ומתנותיו הם מתנות וההקדש זכה בחלקו להשיא כ"כ יתומות ולחלק לעניים כאשר ציוה ראובן הנ"ל בצוואתו והיורש הנ"ל יבכה על רוע מזלו ועל אבדת נחלתו כיון שלא הניח לו אחיו הנז"ל. כי אם הארגז הנז"ל לבדו שהוא דבר מסויים שכל אפייא שוים ומוסכם הוא מכל הפוסקים ז"ל שאם נאבד שההפסד הוא למקבל כדהוכחנו לעיל ואין לו שום זכות ותביעה על שאר הנכסי' מעיזבון אחיו נ"ע כאשר הוכחנו מפי סופרים וספרים ויבקש מבעל הרחמים שירחמהו וימלא חסרונו ממקום אחר. כי הרבה פתחים למקום וכדכתיבנ' וכו' זהו מה שנלע"ד לדון בהאי נדון להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי הרב מאריה דאתרא נר"ו כי לא נאה להורות וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת ושמרתם את הדבר הזה לחק לך ולבניך עד עולם לפ"ג:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל:
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט