שאלה יעקב בא על הפנויה והוליד ממנה בן ושמו ראובן ווגדלהו בביתו וילמדהו אומנות ובהיותו בן י"ג שנה שלחו לאחד מאיי הים ואח"כ נושא את רחל והוליד ממנה את יוסף ובנימין ויהי לעת זקנתו עשה צוואתו כדת וכהלכה וז"ל רצוני הוא שיטול בני הבכור אלפים זהובים ושאר ממוני יתחלק בין בני ונפטר לבית עולמו וחלי"ש ויהי כאשר באה השמועה אל ראובן שם לדרך פעמיו לתבוע חלק ירושתו ונפל הקטטה בין האחים אלה ראובן טוען שהוא הבכור לאביו ולו הניח הב' אלפים זהובים מלבד השליש המגיע לחלקו ויוסף טוען שלו נתכוון שהרי אביהם לא אמר בצוואתו בני בכורי אלא בני הבכור ורצה בזה הבכור לאמו כי תמיד היה קורא לו אביו בשם בכור כאשר מעידים רבים ועוד שלא היה אביהם מבכר את בן הפנויה על פני בן הנשואה אבל על שליש שאר הנכסים אין יוסף מעכב על ידו ובנימין טוען שהדין עם ראובן כי הוא הבכור לאבי אמנם בזה סלקו אביו ואין לו שום תביעה כשאר הנכסים שהרי אביהם לא אמר שיטול האלפים זהובים יותר על חלקו המגיע לו אלא אמר סתם שהבכור יטול אלפים זהובים ור"ל שבסך הזה הוא מסולק מנכסיו ומה שאמר אביהם ושאר ממוני יתחלק בין בני ר"ל בניו הנותרים שהם יוסף ובנימין והם יחלקו ביניהם המורה ברוחב דעתו יורה הדין עם מי וישבית קטטו' מן האחים האלה ושכרו כפול מן השמים:
תשובה לכאורה היה נראה להליץ בעד ראובן הנ"ל ולהפך בזכותו במה שטוען נגד אחיו בני הנשואה משום דאיכא תרתי לטיבותא חדא דכפי המובן מתוך דברי השאלה אין ניגוד וערעור על ענין האחוה וכולם מסכימים שבן הפנויה הזה הוא אחיהם מן האב ועוד שאף שזה הלשון הנזכר בצוואה רצוני הוא שיטול בני הבכור אלפים זהובים הוא מגומגם ומשתמע לתרי אנפי מ"מ טענת ראובן הנ"ל מסתבר טפי מפאת ערך מעלת הבכור אשר יבדילהו תורתינו הקדושה לענין נחלה בנכסי אביו יותר משאר אחיו אף אם יהיה בהם בכור פטר רחם ולפי זאת ההנחה השוברת כל זכות בני הנשואה היה עולה בדעתי להוכיח בנ"ד דאלימא טענתיה דראובן משום דמסתמא לו נתכוון אביו להוריש אלו האלפי' זהובי ודייקינן דיבורי' דלבכור לנחלה איכוון יען הוא ראשית אונו וכמו שמפורש בספרי הפוסקים נוחי נפש ובפרט הרמב"ם בהלכות נחלות פ"ב דממונו מקור דין זה נובע כתב וז"ל בכור לנחלה הוא הנולד לאב ראשון ואין משגיחין על האם אפילו וילדה כמה בנים הואיל וזה ראשון לאביו יורש פי שנים ע"כ:
והטור כתב הבכורה תלויה באב לפיכך אם אין לא בנים אפילו נושא אשה שילדה כבר וילדה לו הוא בכור לנחלה אבל אם היו לו בנים ונשא אשה שלא ילדה וילדה אינו בכור לנחלה ע"כ הרי פשוט שהבכורה תלויה באב ומשום הכי שפיר מצינן למימר דאין משמעות לשון הצוואה סובל שיטול בנו הבכור מן האם אלו האלפים זהובים לפי שרשי התורה וכיון שהאב בזה שיטול בנו הבכור ממילא נגרר בתריה לענין ירושת פי שנים ואין כח להפקיעו מן הבכורה שזיכתה לו התורה:
איברא דיש מקום לבעל דין לחלוק ולומר דהת' שאני משום דאיכא הוכח' שהוא בנו והיינו דאתיליד בכשרות דבהא סלקינן ובהא נחתינן וכמו שבהדיא מוכיח הלשון שכתב הטור אפילו נושא אשה שילדה כבר דמשמע דהוו בהו נישואין גמורין ברם בנ"ד דליכא למיקם עלה דמלתא אם זה הכן שנולד מן הפנויה הוא בנו דאיכא למימר כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ושמא אתיליד בעבירה מהיכא תיתי שלבן הפנויה נתכוון המוריש להוריש אלו האלפים זהובים מלבד השליש מנכסיו ועוד יש להתיישב בתוכו דברי זאת השאלה דלא אתברר אם זאת הפנויה היתה מיוחדת ליעקב הנ"ל או אם בא עליה דרך אקראי בעלמא והנפקותא מבואר בעצמו שאם ת"ל שבעילתו היה בעילת זנות ובדרך אקראי אין שום יפוי כח בתביעת ראובן הנ"ל נגד אחיו המוחזקין אם לא שנאמר שזאת הפנויה היתה מיוחדת לאביו ואינה חשודה מאחרים כלל ועיקר וכדכוותה דההיא פלוגתא דאיכא בין גאוני עולם על ענין הקדשה והפילגש דמחלוקת שנויה היא בין הרמב"ם והראב"ד בהלכו' אישות פ"א כמו שיוכל המעיין לראות שם ונהי השתא אי מוקמינן האי איתתא בחזקת כשרות ודימא מיניה ולא דימא מעלמא והיינו המיוחדת לו הוה ניחא לן לאוקומי האי בן הפנויה בחזקתיה כשאר היורשים הכשרים כיון דאמו היתה מיוחדת לאביו ובתר דידיה הוה שדינן ליה ואשתכח השתא דידו על העליונה וזכה בדינו מחמת שהו ראשית אונו ולו משפט הבכורה אמנם לפום קושטא דמלתא כפי מה שאני מכין מתוך ספרי הפוסקים נראה דלא סגי בהכי ואין הכרח לחלק בין אם זאת הפנויה חשודה ממנו בלבד או אם היא חשודה מאחרים על כל פנים לא שאני לן לענין ירושת חלק הבכורה משום דבעינן הכרה וליכא והראיה ממה שכתב הטור בא"הע סימן ד' וז"ל פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבודקה או שהיא שוטה או אלמת הרי זה ספק ממזר ואפילו אם אומרת של פלוני הוא שהוא ודאי ממזר אפילו הכי אינו אלא ספק ממזר אפילו מודה אותו פלוני שנבעלת לו כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ואם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת והולד כשר ומ"מ אין אנו מחזיקין בנו ודאי ליורשו וכו' והרב כ"י דקדק בלשונו דהיינו דוקא כשאין אותו פלוני מודה שהוא בנו אע"פי שנבעלה לו שאילו היה מודה שהוא בנו היה בנו ודאי ליורשו וספק לענין יבום כמבואר מדברי הרמב"ם פ"ג מהלכות יבום וכן העלה בשולחנו הטהור ע"ש ובשם הר"ן כתב דאפילו במיוחדת לו אינה נאמנת עליו ונמשכים דברים אלו למאי דחלק הרב נמוקי יוסף בסוף פרק אלמנה לכ"ג בין ארוס לאיניש דעלמא שבא על הפנויה ובסיום דבריו העלה משם הריטב"א דאין האשה נאמנת עליו ליורשו ואפילו היכא דבא עליה ודימא מיניה דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ואפילו בפילגש המיוחדת לו אינו נאמן עליו:
נמצינו למדין לענין שלפנינו דאין לחלק בין אם ואת הפנויה נתעברה ממנו בדרך אקראי או אם היתה מיוחדת לו הך דהיינו הך לעניין ירושה דלעולם בעינן שיכירהו אביו ושיהיה מודה שהוא בנו וכל עוד שאינו מודה שהוא בנו אינו יורשו מה שאינו כן לענין יבום וטעמא דמסתבר הוא דלענין יבום לאו בדידיה תליא דהא לא אשכחן דהאמינתו תורה ומשום הכי דוקא התם אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר וחולצת מספק כמו שבהדיא כתב הרמב"ם וז"ל מי שונה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ומאין יודע שוה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת עכ"ל הרי לך בבירור דלענין ירושה צריך שהאב יורה שהוא בנו אע"ג דלא סגי בהכי לענין יבום דדיינינן לחומרא ואגב אורחין על דרך הואיל ואתא לידן נימא ביה מלתא אמינא דבזה נסתלקה תמיהת הרא"ש על הרמב"ם בכלל פ"ב והביאה הטור שכתר ודבריו תמוהין מאחר שקורהו ספק למה כותב שהוא יורשו ומוציא הממון מחזקת יורשין הודאין ע"כ והרי תשובתו בצדו דלירושה כדידיה תליא בגזרת הכתוב שהתורה האמינתו דלא יהא אלא אחר כדאקשינן בגמרא לרבנן דאמרי אינו נאמן למאי הלכתא למיהב פי שנים לא יהא אלא אחר אילו בעי למיהב ליה מתנה לא מצי יהיב ולענין יבום לא אמרי' הכי אלא הרי הוא כשאר כל אדם ואינו יודע שהוא בנו ואיכא למימר כשם שזינתה וכו' ולהרא"ש סבירא ליה במודה שהוא בנו דגם לענין יבום האב נאמן ואפילו הכי נראה מלשונו דלא החליט כן למעשה אלא במיוחדת לו דוקא וכתב שאפשר שהרמב"ם יודה במיוחדת:
הכלל העולה דכולי רבוותא מסכימים לדעת אחד והיא שאע"פי שזאת הפנויה תהיה דגילה ותדיר' אצלו ומיוחדת לו אין בכך כלום כל זמן שאינו מודה שהוא בנו ובנ"ד איכא לספוקי טובא בלשון הצוואה משום דיש לז' שתי משמעיות ואם הונח שסובל הלשון טפי טענת כן הנשואה א"כ אין לבן הפנויה דין ודברים באלו הנכסים מפני הכלל גדול שבידינו בכמה דוכתיה בתלמוד ובפוסקים המוציא מחבירו עליו הראיה והתימא על בן הנשואה איך הודה לראובן הנ"ל במקצת הטענה ואיך אינו מעכב על ידו על שליש שאר הנכסי' הוה ליה לדחותו בשתי ידים מכל תביעתו ואף מחלק הפשוט אלא מאי אית לך למימר דבחלק הפשוט לא קפיד משום דקים ליה בגוויה שהוא אחיו מן האב ואינו יכול לערער על זה מפאת ההוכחה הגמורה כאשר הובא בשאלה שאביו גדלו בביתו וילמדהו אומנות שכל אלו הגעגועין הם ידים מוכיחות שאביו אהבו והחשיבו לבן ומכיון שנהג עמו מנהג כנים אין לך הודאה והכרת בכורה גדולה מזו ומינה ילפינן דכשם שאינו יכול לעכב בחלק הפשוט שהו' השליש כך אינו יכול לעכב בחלק הבכורה שהם הב' אלפים זהובים ואע"ג דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירבה מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו מ"מ לענין הבכורה אינו יכול להעביר אחסנתא מן הבכור כדגרסינן התם בפרק (דף ק"ל) וז"ל תניא אבא חנן אומר משום רבי אליעזר מה ת"ל לא יוכל לבכר לפי שנאמר כיום הנחילו את בניו שיכול והלא דין הוא ומה פשוט שיפה כוחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכור שהורע כוחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כ"ש ת"ל לא יוכל לבכר הרי בהדיא שמעינן דאין האב יכול להעביר חלק הבכור' לכל מי שירצה מבניו אע"פי שחלק הפשוט יכול להנחיל למי שירצה וכפי זאת המסקנא זכינו לדין דטענינן לראובן בן הפנויה ולפום ריהטא צדק במאמרו וכמאי דקאמר שלו הניח האלפים זהובים מלבד השליש המגיע לחלקו אף שלשון הצוואה סתמא קאמר רצוני שיטול בני הבכור אלפים זהובים לבכור ראשית אונו נתכוון וסתמו כפירושו ומוכרחים אנו לומ' כן כדי שלא יהי' מתנ' על מה שכתוב בתור' ויהי' עוקר ירושת הבכור וכיון דלאו ברשיעי עסקינן יש לנו הוכחה להפוך בזכות ראובן ויהבינן ליה אלו הב' אלפים זהובים מלבד השליש מנכסיו כדי שתתישב הבכורה בבכור ומה שטוען יוסף בן הנשואה שלו נתכוון אביו להוריש אלו האלפים זהובים מפני הסיבה שאביו לא אמר בצוואתו בני בכורי אלא בני הבכור ורצה בזה הבכור לאמו הם דברים בלתי מתיישבים על השכל דהא לפום מאי דסליק אדעתין נראה דכל אפיא שוין בענין זה ומה לי שיאמר בני בכורי או שיאמר בני הבכור על כל פנים אין האב יכול להעביר חלק הבכורה מן הבכור ואף שאמר בני הבכור אינו שולל בזה הלשון הבכור מן האב ועוד הוא רחוק מן השכל שיהיה משטה ושוחק בעת זקנתו ויהיה כוונתו לבכור מן האם כל היכא דאית בכור מן האב שהוא ראשית אונו והוא המוחזק לנחלה ומה שטוען עוד יוסף בן הנשואה במאי דקאמר שלא היה אביו מבכר את בן הפנויה על פני בן הנשואה איכא למשדי' ביה נרגא ואדרבא איפכא מסתברא דאילו היה מככר את בן הנשואה על פני בן הפנויה היה מתנה לעקור ירושת הבכור מן התורה וכיון דלא מחזיקינן אינשי ברשיעי נעמיד חלוקת הבכורה על קו היושר ובאופן היותר נאות כדי שיסכם כפי כוונת תורתינו הקדושה ולא כפי שפיטת שכלנו ומי שיש לו עיני השכל פתוחים יראה וירגיש במקצת התבוננות בדוחק טענ' זו ולרווחא דמלתא יש לי להביא ראיה מדאמרינן ביבמות (דף כ"ג) וז"ל אמר רב פפא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין דכתיב כי תהיין לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה וכי יש אהובה לפני המקום ויש שנואה לפני המקום אלא אהובה אהובה בנישואיה שנואה שנואה בנישואיה ואמר רחמנא כי תהיין ע"כ:
והשתא כפי האי שמעתתא אשר היא הלכ' פסו' נ"ד אתיא במכ"ש דהא אם בשאפי' היא שנואה בנישואיה ואתיליד ממנו ממזר לא גרע משום הכי לענין הבכורה כמו שהוא פשוט בספרי הפוסקים מדכתיב כי את הבכור בן השנואה יכיר בנ"ד דאינה כל כך שנואה לפני המקום האי פנויה המיוחדת ורגילה אצלו הויא ק"ו ושייך למימר ספי לא יוכל לבכר משום דליכא עביר' ופריצותא כולי האי ולפי זה היה עולה בדעתי לפום ריהטא שהדין עם ראובן אלא שעדין צריכין אנו למודעי בלשון השאלה כי היא סתומה וחתומה עד מאד ובהיות הסעיפים המסתעפים ממנו מתהפכי לכמה גווני הוכרחתי להתיישב בעיקרא דהאי דינא ולדקדק כל בחינות שמצד' יתברר הדין לאמיתו:
תחילת כל דבר צריך לחקור אם יש שום סעד והוכחה לטענת יוסף בן הנשואה ואם יש הפרש בין לכשאמר המוריש רצוני הוא שיטול בני הבכור או אם אמר בני בכורי דנראה לכאורה דהיינו הך ועוד צריך להתיישב במשמעות לשון הצוואה אם דעתו היה לזכות לבנו הבכור זה הסך מאלפים זהובים היה בתורת מתנ' או בתור' ירושה ועוד לא ימנע מהחלוק אם הונח שכוונ' המוריש היה במה שאמר ש טול זה הסך ר"ל שיטול בתורת מתנה יש לתמוה איך סבר וקביל ראובן הנ"ל בתביעת השליש המגיע לחלקו שאר נכסי אביו ולא יותר הא כפי חלק בכורתו מגיע לחלקו כשני פשוטים והיינו חצי נכסיו ובכור זה איהו דאפסיד אנפשי' כל היכ' דאינו תובע יותר מן השליש אם לא שנא' שהשליש מנכסי אביו עם זה הסך של אלפים זהובים עולים לחצי ממונו והויא בין שניה' חלק בכורתו וזה דוחק גדול לאוקומי סתמיות לשון השאלה בהכי ואם זה הלשון שיטיל אלפים זהובים ר"ל שיטול בתורת ירושה נמלא שאביו סלקו בזה הסך ואין לו שום תביעה בשאר נכסים כמו שטוען בנימין:
ואבוא להתיר הספקות ואשיב על ראשון ראשון וכדי להוציא הדין לאור לאמיתו אמינא מדנים בין אחים ישבית הדין הגמור והיא גמרא ערוכה בפ' י"ג (דף קל"א) וז"ל תנו רבנן ש"מ שאמרתנו מאתים זוז לפלוני בני בכור בראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו וכן אם אמ' תנו מאתי' זוז לפלוני אשתי בראוי לה נוטלתן ונוטל' כתובתה וכן אם אמר לפלוני בעל חובי בראוי לו נוטלו ונוטל את חובו אם אמר בחובו נוטלן בחובו ופריך כגמרא משום דאמ' בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודילמא בראוי לחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני רבי עקיבא היא דדאיק לישנא יתיר והכא נמי כיון דלא צריך לומר כראוי לו וקאמ' ליה לטפויי מלתא קאתי שנתן לו אלו המאתים זוז לבד בכורתו או חובו וכתב הרשב"ם שם דרבנן נמי מודי דכל לישנא יתירא לטפויי אתא כי הך ברייתא והא דקאמר הא מני רבי עקיבא היא ה"ה רבנן אלא משום דאשכחן בהדי' דר' עקיבא דריש לישנא יתירא מוקי לה כר' עקיבא וכן פסק הרמב"ם פי"א מה' זכיה ומתנה וכן הטור סי' דנ"ג וכולה רבוותא מסכימים לדעת אחד והוא דבר ברור ומפורסם שככל החלוקות שהביא הגמרא הם דברים ברורי' כי אין צריך לומר בראוי לו לפי כי בהיות האדם נותן לבנו חלק בכורתו אין בזה שום חשש ולא היה צריך ליתן טעם לדבריו באומרו בראוי לו וכן בפריעת כתובת האשה אין בו חשש וכן בפריעת החוב ולכן הוא לשון מיותר לגמרי ולטפויי אתא ונוטל את שניהם המתנ' והבכור' ומינה ילפינן דכל היכא דליבא לישנא יתיר' אין להוסיף ולא לגרוע ממה שמוכן מתוך הלשון כמו בנ"ד שלא הוזכר בתורף הצוואה שיטול בנו הבכור אלפים זהובים יותר על חלקו המגיע לו או לפחות אילו היה דעת אביו ליתו לו הזה הסך במתנ' הוה ליה למימ' בראוי לו דהאי לישנא אף שהוא גריע טפי אפילו הכי נוטל את שניהם כפי אותה סוגיא דלעיל ומשים דלא קאמ' הכי הוה סליק אדעתין שבנימין אחיו זכה בדינו במאי דטעין שכוונת אביו וכל מגמתו היה לסלק לראובן בן הפנויה באלו האלפים זהובים וידו על התחתונה שאילו היה דעתו של אביו להוריש לבנו אלו האלפים זהובים מלבד חלק בכורתו לא הוה ליה לשתיק מניה ולא למסתם דבריו אלא הוה ליה לפרושי בהדיא או לפחות הוה ליה למימר בבכורתו כדי שיהיה משתמע בהכי שנתן נמי לבנו הבריר' שיתפוס איזה מהם שירצה דהיינו האלפים וזובים או חלק בכורתו כמו שכתב הרמב"ם בה' זכיה ומתנה אשר דעת שפתיו ברור מללו ודבריו וסובבי' על על זה הקוטב וז"ל שכיב מרע שאמ' תנו מאתי' זוז לפלוני בכורי בראוי לו נוטלו ונוטל את בכורתו אמר בבכורתו ידו על העליונה רצה חלק בכורה נוטל רצה מאחים זוז נוטל:
באופן שמתוך דברים אלו אנו למדין שאין לראובן הנ"ל דין ודברים בשאר הנכסים והרי הוא מסולק מהם כמו שטען בנימן אחיו וההכרח הוא ברור כשמש מדלא חזינן יתיר לשון בעיקר הצווא' אמנם אי משום הא לא אריא דכד מעיינין שפיר הא נמי לא מכרעא משום דסתמיות לשון הצוואה משמע דאלו האלפים זהובים כתורת מתנה יהבינהו ניהליה ומשום הכי איכא אומדנא דמוכת דמלבד הבכורה קאמר והראיה ממה שכתב הרא"ש בפי"נ הביאו הטור סימן רנ"ג שאם אמר תנו מאתים זוז לבני או לאשתי או לבעל חובי סתמא אמרינן מתנה נתן להם חוץ מהבכורה והכתובה והבעל חוב וכתב הטור וכן כתב הרמ"ה הרי שכתבו שאע"פי שלא אמרו לישנא יתיר' אמרינן שנוטל שניהם וכן נראה מתוך דברי הרשב"א שכתב בתשובה הביאה מוהריק ז"ל סימן רנ"ב נשאל על ראובן שיש לו שני כנים אחד גדול ואחד קטן וכתב שהוא נותן לגדול מאתים זוז אחר פטירתו מחמת ירושה ומת וכא הגדול ליטול המאתים זוז ולחלוק עם אחיו בשאר נכסים והשיב מסתברא שאין לזה אלא או מאתים זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנם לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה ע"כ משמע דטעמא משום דכתב מחמת ירושה הא לאו הכי היה נוטל מאתים זוז וחלק ירושתו אע"ג דקאמר סתמ' ולא אמר לישנא יתירא ודכוותה בנ"ד איכא סברא למימר דאלו הב' אלפים זהובים סתמא מתנ' נתן לראובן הנ"ל מלבד חלק בכורתו והדרא קושיא לדוכתיה איך לא שת לבו ראובן לתבוע יותר מן השליש אך כפ זה פש גבן לברורי מהיכ' תיתי דהאי לישנ' דצווא' משמע מיניה דבתורת מתנה קאמר רצוני הוא שיטול אלו האלפים זהובים דילמא בתורת ירושה כתב בצווא' זה הלשון וכוונתו היה לסלקו בזה הסך ומצאתי ראיה ממאי דאמרינן בבתרא פרק מי שמת (דף קמ"ח) אמר רב ששת יטול יזכה ויחזיק כולם לשון מתנה הן וכו' ואף דבהני לישני פליג רבוותא אי מהני בבריא כמו שהביא בארוכה הרב ב"י בסי' רנ"ג יע"ש ובשולחנו הטהור כתב לשונות אלו של מתנ' המועילים בשכיב יש אומרים שמועילים בבריא וי"א שאינם מועילים מ"מ שפיר מצינן למימר דמהני האי לישנא אף בבריא עם היה עמו קנין או שאר דרכי ההקנאו' ואחרי הודיע אלקים אותנו את כל זאת ליכא למימר דהתם שאני משו דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו דהא אפי' במתנת בריא מהני הני לישניה בהצטרף אליו הקנין הגמור ובנ"ד דהיה הצווא' צוואת בריא איכא סברא למימר דאיירי בקנין מכיון שנעש' כדת וכהלכה כאשר הובא בשאלה וא"כ פשיטא לן דאלו הלשונו' מועילין בבריא וכמו שכתב הטור שם וז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהני לישניה כיון דמהני בש"מ כ"ש בבריא וכן כתב הרמב"ן ע"כ: והשתא כפי זה חזר הדין דאית לנו הוכחה כפי שיטת הרא"ש וסיעתיה דהאי בכור נוטל את שניהם אף שלא אמר לישנ' יתירא והרש"בם חלוק עליו וכתב אם אמר לבני סתמ' דידו על העליונ' וכן העל' הרב ב"י בשולחנו הטהור יע"ש וכפי זה נסתלק' טענת בנימין אחיו שאם נניח שבתורת מתנה עשה צוואתו כאש' נראה ממשמעות הלשון והיינו שתיבת יטול ר"ל יטול מחמת מתנ' הוייא ליה לראובן לפחות כפי סברתיה דהרשב"ם הבריר' לבחור איזה מהם שירצה מן הטעם שכתב שאינו יכול לגרוע מבכורתו ומ"מ ידו על העליונה א"א דכל זה איננו שוה לי ולא יכולתי להשיב אחור טענת הבכור בן הנשואה מכמה סבות צודקות ומספיקות ולא יכול יוסף להתאפק עליהם וכפי קוצר ידיעת נראה שירד לסוף דעת אביו אשר באמת יפה כוחו מכח בן הפנויה ואגב ארחין צריכין אנו למימר שיעקב הנ"ל היה איש חכם ובקי בטיב סדר הנחלות אשר הם כמים שאין להם סוף כאשר מוכיח לשון הצווא' אשר כפי אמיתותם של דברים הדין עם יוסף ונמוקו עמו במאי דטעין בתחילת הטענה והיינו שיש הפרש גדול בין כשאמר בני בכורי ובין כשאמר בני בכור ולא בסיום טענותיו משום שישיגהו חלופו כדכתיבנא לעיל:
ולזה מצאתי ראיה בריאה וחזקה בבתרא פ' י"ג (דף קכ"ו) וז"ל אמר רב יוסף אמר איש פלוני בני בכור הוא נוטל פי שנים איש פלוני בכור הוא אינו נוטל פ"ש דילמא בוכרא דאימא קאמר והאי ממרא דרב יוסף הובאה בספרי הפוסקים לפסק הלכה ואע"ג דיש לדחות דהתם מיירי דאביו נאמן עליו היכא דלא מוחזק לן מי הבכור ולא דמיא לנ"ד דהא ידעינן שבנו בן הפנויה הוא הבכור לנחלה כדהוכחנו לעיל מ"מ שמעינן מינה טובא דכשאמר האב בני בכורי נתכוון לבכור דנחלה הלכך בירר דעתו לומר בכורי בכנוי מפאת ההתיחסות שיש עמו לענין ירושת פי שנים יען הוא ראשי אונו אמנ' כשאמר פלוני בני בכור הוא ולא אמר בכורי בוכרא דאימי' קאמר והויא בכור לכהן ומשום הכי לא אמר בכורי אלא בכור סתם דהויא כאילו גילה דעתו שאין לו שום שייכו' עמו לענין הבכור' אלא אם אמר דברים שיש בהם גלוי דעת שהוא בכור לאב וכגון שהוא עובדא דמייתי התם והיינו ההוא דאתא לקמי' דר' חנינא א"ל מוחזקני בזה שהוא בכור א"ל מנא ידעת א"ל דכי הוה אתי לגביה אבוה אמר זילו לגביה שבחת ברי דבוכרא הוא ומסי רוקי ופריך הגמרא ודילמא בוכרא דאימא קאמר ותרץ גמירי בוכרא דאבא מסי רוקי בוכרא דאימ' לא מסי רוקי וכפי זה נמצינו למדין דיהבינן ליוסף הנ"ל או האלפים זהובים והטעם מבואר בעצמו שאביו בכונה מכוונת ובחכמה גדולה עשה צוואתו כזה האופן כדי לזכות את בנו בן הנשואה בהאי מתנה ואף אם ראובן בן הפנויה והיה צווח ככרוחיא שהוא הבכור מן האב ושלו נתכוון להניח זה המתנה לא צייתינן ליה למיהב ליה אלו האלפים דצוואת אביו מוכיחין על מחשבתו ואנן סהדי דאדעתא למיהב לבנו בן הנשואה קאמר אמנם בשאר הנכסים הדין עם ראובן ויתנו לו השליש מנכסיו דבזה החלוקה לא קפיד אחיו וגםאביו כך היתה רצונו להשוות את בניו בנכסיו כאשר מוכיח לשון הצוואה דקאמר ושאר ממוני יתחלק כן בני דמשמע חלק כחלק יטול כל אחד בשוה ואף שהבכור אינו יכול להעבי' מחלק בכורתו כלום להוריש לשו' אדם מדכת' קרא לא יוכל לבכר וכמו שהוכחתי לעיל היינו דוקא בלשון ירושה פלוני ירש אבל אם נתן בלשון מתנ' דבריו קיימין וכמו שכתב הטור בח"ה סי' רפ"א משום כמה אשלי רברבי והיא משנה ערוכה בפי"נ וכתב הרב נ"י בהלכות על מתניתין דהאי פירקא המחלק נכסיו לבניו וכו' שמחלק להם כן או שצוה שיחלקו בשוה דהוי כאילו חלק הוא ונתן לכל אחד חלקו וכלשון מתנ' מצי עביד הרי שבפירוש אמר דלשון יחלקו הוי לשון מתנה ונפקא מינה לענין נ"ד נמי כוונתו היתה רצוייה להשוות את בניו ושיתחלק שליש לכל אחד ואחד מג' בניו ומשו' הכי השוה אותם כאשר מובן מתוך דכרי השאלה והשתא דאתית להכי איכא למימ' דנתיישבו כל הדקדוקי' דכתיבנא לעיל ואגב ארחין אמינא דגם ראובן הנ"ל לא יצא מכלל יודע ספר בהיותו מתרצה בחלק השליש ולא תבע יותר והיינו אשום דבריר ליה דאדני הצוואה על תורת מתנ' הוטבעו ומשום הכי סבר וקביל השליש כחלק אחד משאר אחיו אמנם בענין חלק הבכורה ידו על התחתונה:
זאת תורת העולה בדעת הקצרה מלבד דאיכא ידים מוכיחות של בכור בן השנואה נתכוון יעקב הנ"ל לזכות בזה הסך ומה שטוען על זה כי תמיד היה קורא לו אביו כשם בכור כאשר מעידים רבים נ"ל שיפה כיון וטענ' חזקה היא ואת מפאת הרגילו וקירוב דעת אצלו ולקרותו ממי דבשם בכור ודמייא קצת לההיא דכתובות (דף פ"ה) ההוא דאמר להו נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה א"ר יוחנן הרי בא טובי אמר טובי ואתא רב טוביה לטובי' אמר ולא לרב טוביה ואי איניש דגייס ביה הא גייס ביה וכתב רש"י ז"ל דגייס ביה ורגיל אצלו ומגו דגייס אהדדי קורא לו בשמו כאילו לא נסמך ובנ"ד איכא הוכחה למימר נמי הכי ומכיון דמרגלא דמרגלא בפומיה שהיה קורא תדיר לבן הנשואה בכור אף שיש בכור אחר לענין הנחלה לא נחית להוריש אלא ליתן במתנ' לזה הבכור פטר רחם משו' דגייס ביה סוף דבר מה שעלת' מצודתי כתבתי להפיק רצון ה"ה אשר אדני ובניני השאלה הזאת מיוסדים על הרבה סעיפים אשר הוכרחתי להאריך קצת גם כי דעת הדיוט אינה מכרעת והנה ואת מודעת והרב המורה מורה צדק יורינו את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון על פי התורה והמצוה:
וה' יצילנו משגיא' בסדר ובשנת ואצוה את שופטיכם בעת ההיא לאמר שמע בין אחיכם ושפטתם צדק לפ"ק:
נאם הצעיר שבצעירים יצחק סרוק יצו"א