שאלה ראובן היה מנהגו לעבור בשוק ואצל כל פנה יארוב לראות אם יש עובר ושב כדי לעשות עמו סחורה לזון בניו ובני בית ובא גו אחד והיו בידו אבנים טובות ומרגליות והוא בלתי מכיר ערכם מיד הלך ראובן אבלו ומיראתו שלא להפסיד מקחו נכנס עם הגוי לבית שמעון חבירו לישא וליתן עמו ובעוד שהיו עומדים שם בא שמעון לביתו וראה שם ראובן מדבר עם הגוי ושאל בלשון שלא יבין הגוי מה לידידי בביתי והשיב ראובן שהיה נושא ונותן עם הגוי חזר שמעון ואמר שלו נאה לקנות ושזכתה לו ביתו ואמר לו ראובן שתוק ואחר כן נדבר וגמר קנינו והלך לו הגוי עתה באו לדין שמעון טוען שחצי הריוח שלו כיון שבא לביתו ועוד שאמר לו שתוק שנראה שכן היה דעתו מתחלה שיחלוקו וראובן השיב על הראשונה שכיון שהיה יכול לישא וליתן עם הגוי בלתי כניסת ביתו אין לו שום טענה עליו ומה שאמר לו שתוק ואח"כ נדבר לא שעלה על דעתו בשום פנים ליתן לו חצי הריוח אלא היה בלבו ליתן לו תשורה בשביל המשא ומתן שעשה בביתו יורנו המורה הדין עם מי:
תשובה איתא בע"ז פרק השוכר את הפועל דף ע"ב ההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא לה להא ארעא לך מזבינא לה אזל זבנה לאיניש אחרינא אמר רב יוסף קנה קמא אמר ליה אביי והא לא פסק ומנא תימרא דכל היכא דלא פסק לא קנה דתנן המוכר יינו לנכרי פסק עד שלא מדד דמיו מותרין מדד עד שלא פסק דמיו אסורים מאי הוי עלה מאי הוי עלה כדקאמרינן דילמא חומרא דיין נסך שאני תא שמע דאמר רב אידי בר אבין עובדא הוה בי רב חסדא ורב חסדא בירב הונא ופשטיה מהא דתנן משך חמריו ופועליו והכניסן לתוך ביתו בין פסק עד שלא מדד ובין מדד עד שלא פסק לא קנה ושניהם יכולים לחזור בהם פירקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולים לחזור בהם מדד עד שלא פסק שניהם יכולים לחזור בהם ופירש רש"י ז"ל והא לא פסק ראשון דמים ולא סמכא דעתיה אקנין דסבר אם ירצה לחזור ירבה עליו בדמים: דמיו אסורין אלמא לא קנניה משיכה משום דלא פוסק קודם לכן הילכך קנין נמי לא מהני: ה"ג מאי הוי עלה מאי הוי עלה כדאמרן קמא בלשון בעיא בתרא בלשון תימה: דילמא מהכא לא פשטינן לקניין דעלמא והכא משים חומרא דיין נסך שאני דאחמירו רבנן למימר דלא קניא משיכה בלא פיסוק אבל בעלמא קניא משך הימנו חמריו ופועליו הרי שהיה מביא חמריו טעונין פירות ופועליו נושאים בכתף ומשכם חביריו ממנו והכניסן לתוך ביתו לאו משיכה שאין משיכה קונה בבני אדם ופירות כל זמן שהם עלייהו לא קנה: בין פסק דמים אחרי כן: עד שלא פסק כלומר כל זמן שלא פסק יכול מוכר לחזור בו דביתו לא עדיפא ממשיכה ומשיכה גופא לא קניא אלא אם כן פסק אבל מדד ופסק או פסק ומדד קניא ליה ביתו ולא בעי משיכה: פורקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולים לחזור בהם דאע"ג דלא מדד כיון דפסק קנייה ליה רשותו במשיכה:. מדד עד שלא פסק שניהם יכולים לחזור בהם כל זמן שלא פסק דמדידה לא מהניא מידי ורשותו לא קנייה עד דיפסוק אלמא משיכה בלא פיסוק לא קנייה עכ"ל:
הנה נתבאר בזאת הסוגיא בתכלית הביאור שרשות האדם אינו קונה המקח אם לא שהיה שם פיסוק דמים וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות מכירה אם כן נראה ברור דבנדון דידן אין טענת שמעון במה שאמר שלו נאה לקנות ושזכתה לו ביתו טענה כלל מאחר שהוא לא נשא ונתן עם הגוי ולא פסק דמים על המקח ואין לאומר שיאמר דכיון שזה הגוי הוא בלתי מכיר ערך האבנים טובות ומרגליות ומוכרם בפחות מערכם דומה בצד מה למציאה דתנן בבבא מציעא בפרק שנים אוחזין ראה אותם רבים אחר מציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לוהיה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחין ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום שהמקח אינו נגדר בשום אופן מהאופנים בגדר מציאה שהמציאה היא כהפקר שאין רשות בעלים עליה ובעבור זה אמרו בה שהיא של מוצאה ושרשות האדם קונה אותה אבל במקח שרשות בעלים עליו לעשות בו כל מה שירצה אין לחלק בין רב למעט וכל זמן שלא היה פיסוק דמים לא יבא מרשות המוכר ואין לקונה חלק בו כלל אף שהובא בביתו כדהוכחנו למעלה:
וגדולה מזו כתב הר"אש ז"ל בתשובותיו כלל א' שאלה א' וז"ל שאלה אלופי ומיודעי יקירי הר"ר לוי אשר שאלת על שמעון הדר עם ראובן בביתו ומעלה לו שכר וקנה שמעון מציאה בתוך הבית אם היא של שמעון או של ראובן משום שזכתה לו חצירו נ"ל דכיון דמעלה לו שכר שכירות ליומיה ממכר הוא והויא כמו חבר השותפין וגרסינן בפרק המוכר את הספינה בבבא בתרא אמר רבי ינאי אמר רבי חצר השותפין קונים מקח זה מזה וכ"ש מאניש דעלמא ואם היה צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסים לבית היו זוכים בו שניהם כי חצרם זכתה להם והוי כשנים שהגביהו את המציאה אבל הקונה מציאה מגנב א' אין זה דבר הפקר דשייך ביה למימר חצרם קנתה להם דאם נתייאשו הבעלים לרבנן דר' שמעון דאמר סתם גניבה יאוש בעלים היא הרי קנאה הגנב ואי כר"ש דאמר סתם גניבה לאו יאוש בעלים הרי היא של הבעלים ממ"נ אינה הפקר ואין החצר זוכה בה ואף אם היתה הפקר כל זמן שהיא ביד הגנב לא קנה החצר עד שתונח על גב קרקע כדאיתא בפרקא קמא דב"מ בעי רבה זרק ארנקי מפתח זה ויצאה בפתח אחר ואפקיריה ואמר כל דבעי יזכה ביה מהו כל אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא אמר ליה רב פפא לרבא ולאו היינו מתניתין ראה אותם רצין אחר המציאה וכו' אמר ליה מתגלגל קאמרת שאני מתגלגל דכמונח דמי וכיון דאויר שאין סופו לנוח לא קנו כ"ש כשהוא ביד הגנב לא קנאה החצר לכן נ"ל שאין לראובן חלק בה עכ"ל והביא דבריו אלה הרב מוהר"י קארו בשלחנו בחושן משפע סי' ר"ס והשתא אם בנדון של הר"אש שהוא בדבר שתחלתו מציאה אלא שאחר כן קנאו הגנב ובלי ספק שמוכרו לשמעון בזול שכך דרך הגנבים למכור הדברים שגנבו בפחות מערכם ואפילו הכי כתב הוא ז"ל דאין לראובן חלק בה מטעם דאין זה דבר הפקר דנאמר חצרו קנתה לו מכ"ש בנ"ד דאלו האבנים טובות היו מתחלה של הגוי ואף שמוכרם בפחות מערכם אינם נעשים הפקר שנאמר שקנה שמעון בעבור היותם בביתו שהרי רשות הגוי עליהם כל זמן שלא פסק דמים עליהם:
ועם היות שדברים אלו מבוארים בעצמם הוצרכנו להרחיב בהם הדבור מפני שראינו שהכלבו בסי' קכ"ג דין ט כתב ראובן נתאכסנו לו אורחים והיה שמעון מחזר אחריהם לקנות סחורתם ואמר לו ראובן רוצה אני לזכות בסחורתם זאת ולקנותה כי ביתי זכתה לי ולא שמע אליו שמעון והלך וקנה בשעה שלא היה ראובן בבית ותבעו ראובן להחזירם לו דין הוא שיחזירם לו ממתני' דזכתה לי שדי גם משום הטוב והישר כדאמרינן גבי דינא דבר מברא עכ"ל ובאמת שלא ידעתי אנה פנה דעתו זה החכם בכתבו דברים אשר יש בהם כל כך מהנטייה מקו היושר כי כבר בארנו ההבדל שיש בין מציאה למקח גם מה שכתב משום הטוב והישר אין לו טעם כעיקר שלא נאמר זה אלא במי שרוצה למכור שדהו שהוא בצד שדה חבירו לאחר והוא בעניין שזה המוכר אינו מפסיד במכור אותו לזה שהוא על המצר מן הטעם שבעל המצר חבירו אינו רוצה שיעבור זר בתוכם אבל במקח שהקונה חפץ בדבר מה לקנותה וצריך אליה ואם לא יקנה אותה עכשיו יארע לפעמים ההפסד בזה נאמר לו שלא יקנה בעבור שחבירו רוצה בה זה לא שמענו מעולם:
אחר כתבי זה מצאתי שהמרדכי בפ"ק דמציעא הביא סברא זו בשם רא"בן ושאבי העזרי השיב עליה וז"ל שם ראה אותם רצין אחר המציאה כת ראב"ן ראובן נתאכסנו אורחים בביתו והיה שמעון מחזר אחריהם לקנות הסחורה ואמר ראובן אני רוצה לזכות בהן כי ביתי זכה לי והלך שמעון וקנאה כשלא היה ראובן בביתו ועתה תובעו ראובן שישוב לו דין זה פשוט ממתניתין ראה אותם רצין אחר המציאה ואמר זכתה לי שדי זכתה לו הכי נמי זכה ראובן במה שבביתו ותו דדיינינא ליה כדינא דבו מצרא משום ועשית הישר והטוב ואין נראה לרבי אבי העזרי דשאני מציאה דאין בה חסרון קנייה ומעות אבל הכא דילמא לא הוה מתרמי ליה זוזי למיקנןןחו דזכתה לי שדי אוקימנא דרץ אחריהם ומגיעם ותו דאמרינן פרק מוכר את הספינה משך חמריו ופועליו פירקן והכניסן לתוך ביתו וכו' עד פסק סמכא דעתיה לא פסק לא סמכא דעתיה ולא קנה ומשם עני המהפך בחררה יש בדבר אם יכול לקנות במקום אחר אבל אם יש ריוח גדול שאינו מוצא במקום אחר כל כך להשתכר או מציאה או דבר הפקר אין בהם משום עני המהפך בחררה כדפרישית פרק האומר ומטעם דכתיבית הכא דתלוי בספק אפילו אמר המוכר אי מזביננא סחורה לדידך מזבנינא והקנה לו לא קנה כיון דלא פסיק כדאיתא במסכת ע"ז ותו דקתני פירקן והכניסן לתוך ביתו אפילו הכי לא קנה כיון דלא קנה גם בריוח לא זכה בו עכ"ל והנה אף שזה החכם אבי העזרי יצא זכאי בדינו לא צדקו רוב טענותיו שמה שאמר בראשונה דשאני מצואה דאין בה חסרון קנייה ומעות אבל הכא דילמא לא הוה מתרמי ליה זוזי אינה טענה דמעולם לא עלה על דעת ראב"ן במה שאמר שראובן זכה במה שבביתו שיתננה לו בחנם אלא שלא יכול שמעון לקנותה וההיקש שיש בזה למציאה לפי דבריו הוא שכשם שבמציאה אמרנו שרשות האדם קונה אותה ואין אחר יכול ליקח אותה כך בסחורה מה שבאה אל רשות האדם ואמר דזכתה לו רשותו לעניין שאין אחר יכול לקנותה גם מה שאמר בשנייה דזכתה לי שדי אוקימנא דרץ אחריהם ומגיען הוא מבואר הביטול שהרי בעל זה המאמר שהוא ר' ירמיה בשם ר' יוחנן לא אמר כן אלא על המשנה שעניינה היא בצבי שבור או גוזלות שלא פרחו שבאו אל שדה אחד שהוא מקום שאינו משתמר ולכך הצריכו בגמרא גם כן שבעל השדה יעמוד אבלו אבל אם אינו עומד בצד שדהו אע"פי שאמר זכתה לי שדי אינו כלום אבל בחצר המשתמרת כבר השריש שם ר' יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם כן אם יונח מה שלא יעלה על הדעת שגם במקח רשות האדם קונה אותה כמציא' כמו שהניח רא"בן לא היה צריך שראובן בעל הבית ירוץ אחרי הסוחרים ויגיעם קודם שיבא שמעון אליהם דכיון שהמקח נעשה בביתו שהוא מקום משתמר אף שלא היה אומר זכתה לי ביתו היה קונה אותה גם במה שאמר שיש בדבר משום עני המהפך בחררה אם יכול לקנות במקום אחר אבל אם יש ריוח גדול שאינו מוצא במקום אחר כל כך להשתכר או מביאה או דבר הפקר אין בהם משום עני המהפך בחררה יש להשיב עליו וכדי שנעמוד על אמיתת הדברים נביא פה ההיא סוגייא דקידושין פרק האומר דף נ"ט דאיתא התם רב גידל הוה מהפך בההיא ארעא אזל ר' אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לר' זירא אזל ר' זירא וקבליה לרב יצחק נפחא אמר לו המתן עד שיעלה אצלנו לרגל כי סליק אשכחיה א"ל עני מהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו מאי א"ל נקרא רשע ואלא מר מ"ע עבד הכי אמר ליה לא הוה ידענא השתא נמי ניתבה ניהליה מר אמר ליה זבוני לא מזביננא לה דארעא קמייתא היא לא מסמנא מילתא אי בעי במתנה נישקליה רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה ר' אבא לא נחית לה משום דהפיך בה רב גידל לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומיתקרי ארעא דרבנן ופירש רש"י ז"ל עני המהפך בחררה מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית נקרא רשע שיורד לחיי חבירו דארעא קמייתא זו היא לי ראשונה שלקחתי מעולם: ולא מסמנא מילתא אינה סי' טוב שימכור אדם מקחו הראשון: ארעא דרבנן הפקר לתלמידים עכ"ל והתוספות הקשו על פי' זה וז"ל פי בקונט' דמיירי בחררה של הפקר וקשה מהא דתנן בפ' ב' אוחזים ראה את המציאה נפל לו עליה או שפירש טליתו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו וכן הא דקאמר התם מי שליקט מקצת הפיאה ופי' טליתו עליה מעבירים אותו הימנה ואמאי עני מהפך בחררה הוא ואומר ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דווקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דרב גידל ומזה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחר ומיהו קשה מההיא דפרק לא יחפור דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פי שהוא של הפקר ונראה דהתם היינו טעמא מפני שהוא יורד לאומנות כי ההוא דקאמר התם האי בר מבואה דאוקי ריחייא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה מצי לעכובי עליה דקאמר ליה דקא פסקת לחיותאי ועוד אומר רבינו מאיר אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים לשום במצודתם דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פי' תחלה ועי' מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב ודאי אם היה חבירו פורש היה כאילו גוזל לו ויכול לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר עכ"ל:
ואין דעת התוספות ז"ל נראה בעיני דמשמעם של דברים אלו עני המהפך בחררה מוכיח בבירור כדברי רש"י ז"ל ומה שהקשו מההיא דתנן ראה את המציאה וכו' לא קשיא ולא מידי דמתניתין דינא קאמר כההיא דאמרינן בבבא בתרא בפ' חזקת הבתים דף נ"ד אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי גוים הרי הם כמדבר ופירש רשב"ם וז"ל הרי הם כמדבר הפקר כדמפרש לקמן שאם קדם ישראל אחד והחזיק בה קנה וכו' ומיהו רשע מיקרי דכיון דיהב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה דמיקרי רשע ההוא אחר עכ"ל והרש"בא ז"ל גם כן בחידושיו בבבא בתרא הסכים לדעת רש"י וכן כתב הר"ן בשם הרמ"בן מכל מקום בין לדעת התוספות בין לדעת רש"י ז"ל אין דינו של המרדכי אמת במה שחילק שבמקח שיש בו ריוח גדול להשתכר ואינו מוצאו במקום אחר שאין בו משום עני המהפך בחררה דהתוספות לא חילקו אלא בין מציאה או הפקר ובין מה שהוא מקח ולדעת רש"י בין בהפקר או מציאה בין במקח יש משום עני המהפך בחררה וכן כתב הרשב"א ז"ל בברור שבמכר אפילו לקח בפחות מכדי דמיו הואיל ומכר הוא אין לחלוק ואף שמוהרד"ך בבית ל"א הסכים לדעת המרדכי וגם הרב בעל המפה הביא דבריו בסי' רל"ז אנו אין לנו אלא דברי הראשונים ז"ל:
העולה מכל מה שכתבנו הוא שבנדון דידן אין לטענת שמעון במה שאמר שביתו זכתה לו קיום והעמדה והדין עם ראובן ואדרבה אם שמעון אחר שראה שראובן חבירו היה נושא ונותן עם הגוי יהיה מבקש סבות עם הגוי שימכור לו האבנים טובות יקרא רשע משום עני מהפך בחררה:
ולענין הטענה השנית שטוען שמעון שראובן אמר לו שתוק ולכן רוצה שיתן לו החצי הוא בטל מעיקרו משני טעמים הראשון הוא שאינו מובן במה שאמר לו שתוק ואחר כך נדבר שיתן לו החצי אלא שיתן לו תשורה מה וכמו שכתב החכם השואל והשני הוא שאף אם נאמר שדעתו היה בדברים אלה ליתן לו החצי או אפילו שאמר לו בבירור שיתן לו החצי אין אנו יכולים לחייבו מצד הדין שיתננו לו שהרי לא היה כאן אלא דברים בעלמא שלא מעלין ולא מורידין וכמו שכתב הרמ"בם ז"ל בפרק ג' מהלכות זכיה ומתנה וז"ל הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בהם במקחו אם מטלטלין רוצה ליתן לו עד שיגביה או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה או יקנה באחד משאר הדברים שהמטלטלין נקנין בהם ואם קרקע או עבדים נתן לו עד שיחזיק כדרך שמחזיק הלוקח או עד שיגיע שטר מתנה לידו אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד מהם עדיין יכול לחזור בו עכ"ל אלא שיש הבדל מה בין שני הטעמים האלה דלפי הטעם הראשון מלבד שאינו חייב ליתן לו כלום משורת הדין אינו נכנס תחת סוג מחוסרי אמנה דאע"פי שכתב הרמ"בם ז"ל בפ' ז' מהלכות מכירה שמי שאמר לחבירו ליתן לו מתנה ולא נתן הרי זה ממחוסרי אמנה היינו דווקא שאמר לו בפירוש שיתן צו אבל בנ"ד לא אמר לו אלא שתוק ונאמר שמעולם לא היה בדעתו לתת לשמעון שום דבר אלא בעבור שלא יהיה מריבה ביניהם ושיהיה סבה שלא יעשה מקחו עם הגוי אמר לו כן ולפי הטעם השני שאמרנו אף שמשורת הדין אינו חייב ליתן לשמעון כלום מ"מ נקרא ממחוסרי אמנה:
אלה דברי דוד הרופא בלא"א כמהו"רר יעקב די מיזה:
בסדר ובשנת והפרתי אותך במאוד מאוד לפ"ק.