שאלה ראובן היה עשיר גדול ולא היה לו יורש עצר ממשפחת אביו כי אם יהודה בן אחיו אשר המיר דתו בחיי דודו ראובן והלך לו למדינת הים ולעת כזאת באה פקודת ראובן הנ"ל ועשה צוואת ש"מ כדת וכראוי והניח ב"ד אפוטרופוסים על נכסיו וז"ל הצוואה אחר שאין לי יורש עצר ממשפחת אבי רצוני הוא שינתנו כל נכסי לקרובים ממשפחת אמי וחלי"ש וקודם שירדו ב"ד לנכסיו לחלקם לקרוביו כאשר צוום בא יהודה הנ"ל לב"ד לקבל עליו תשובה כראוי ולשוב לדת היהודים ועתה לשאול הגיעו קרובי האם עם יהודה הנ"ל קרובי האם אומרים שאין לו חלק בנכסי דודו שהרי ראובן הוציאו בפירוש מכח הצוואה במה שצוה אחר שאין לי יורש עבר ממשפחת אבי והיה יודע שעדין יהודה בן אחיו חי במדינת הים אלא שהמיר דתו ויצא לתרבות רעה ויהודה טוען באשר הוא שם שקבל עליו תשובה ומהשורש שבידינו לא תעבר אחסנתא מברא בישא לברא טבא ומה גם בנושא שאנחנו בו שיהודה יורש מן התורה ואם רצונך לומר הדין עם יהודה עדין יש לשאול אם כבר חלקו ב"ד הנכסים לקרובי האם אם יש יכולת ביד יהודה להוציאם או כדי הם גאוני המערב לסמוך עליהם כאשר כתב הרמ"בם על הכל יבוא דברך וכבדנוך:
תשובה קודם עמדנו על פרק התשובה ראינו לדרוש ולחקור איך אפשר שיארע מקרה כזה שאין לראובן שום יורש ממשפחת אביו כי אם יהודה בן אחיו עד שהוכרח להניח כל נכסיו לקרוביו ממשפחת אמו שהם זרים אצלו לענין הנחלה בהיות שהשרישונו קדמונינו נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפרק א' מה' נחלות ובסוף דבריו סיים לפיכך אין לך אדם מישראל שאין לו יורשין וכיון שכן הרי יש לו לראובן כמה יורשין ממשפחת אביו משום שהירושה חוזרת לאביו של ראובן או לזרעו ואם אינם קיימים תחזור הירושה לאבי אביו ועל דרך זה נחלה ממשמשת עד ראובן בן יעקב אבינו ואפשר לומר בהתרת הספק הזה א' משני דברים או שאביו של ראובן נתגייר ובא לחסות תחת כנפי השכינה ולא הניח כי אם שני בנים אלו ראובן ואבי יהודה וכיון שכבר נפטר אבי יהודה ולא הניח זרע זולתו נמצא שבאמת אין לראובן שום יורש בלעדיו או אפשר שבאותן הזמנים היה כל אחד יודע ומכיר יחוסו וכמו שאמרו ברבי פדת שהיה עשירי לרבי אלעזר בן עזריה שהוא עשירי לעזרה אמנם בזמנינו זה שכמה מישראל גולים מעיר לעיר וממקום למקום יארע כמה פעמים מקרה כזה שאין אדם מכיר כי אם אבי אביו או אבי אבי אביו ולא יותר: ולפי זה אפשר שאביו של ראובן היה בן יחיד לאביו והלך בגולה או היה מאנוסי הזמן וכשנתישב במקום אחד נשא חשה והוליד שני בנים אלו ולפיכך אינו מכיר ראובן קרוב אחר ממשפחת אביו אלא ליהודה בן אחיו ולכן הוכרח להניח ממונו לקרוביו ממשפחת אמו:
ואחרי אשר כבר נתישב לנו דבר זה נבוא להשיב על השאלה אשר נשאלנו עליה והוא על ראובן שבהיותו בלתי מכיר קרוב אחר ממשפחת בית אביו כי אם בן אחיו והוא יצא לתרבות רעה והמיר דתו צוה מחמת מיתה שינתנו כל נכסיו לקרוביו מצד אמו וקודם החלוקה בא יהודה לב"ד לקבל תשובה ולחזור לדת האמת ותבע נכסי דודו באמרו שכבר שב מדרכו הרעה ולו לבדו משפט הירושה והשורש שבידינו הוא לא תעבר אחסנתא מברא בישא לברא טבא וכו' לזה נשיב ונאמר שיראה לנו שאין טענת יהודה טענה והדין עם קרובי ראובן מצד אמו וזה כי ראובן עשה צוואתו כדת וכראוי ומעשיו הוכיחו על תום לבבו ויושר דעותיו ומדותיו הטובים שלא רצה להוריש נכסיו לבן אחיו אע"פי שלא היה לו יורש זולתו מפני רוע מעשיו שהמיר כבודו בלא יועיל וכפר בדת האמת והצדק כי כן הוא דרכן של ישרים שלא להחזיק ידי מרעים ולא ליתן יד לפושעים וכמו שהזהירו חז"ל בכמה מקומו' אין מחזיקין ידי עוברי עבירה ולכן עשה את כל המוטל עליו בכל מאמצי כחו שלא להניח ממונו למומר ושלא לתת יגיעו לכופר כדי שלא יוציאהו למרות עיני עליון והתחכם לצוות על ביתו מפני שידע שבזולת זה היה בן אחיו יורש ממונו כמו שפסק הרמ"בם ז"ל בסוף פרק ששי מהלכות נחלות ישראל שהמיר יורש את קרוביו הישראלים כשהיה ובהתבוננות לא הוריש נכסיו לקרובי אמו בלשון ירושה מפני שידע שאם היה עושה כן לא הועיל כלום בצואתו זאת כמו שפסק הרמ"בם ז"ל בתחלת פרק ששי מהלכות נחלות אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אע"פי שזה ממון הוא וכו' בד"א כשאמר בלשון ירושה אבל אם נתן מתנה דבריו קיימים ולכן התחכם ונתן נכסיו במתנה לקרובי אמו נמצא לפי זה שראובן השתדל בכל כחו להבריח נכסיו מבן אחיו כראוי לו ומה שטוען יהודה שקבל עליו תשובה אשרי חלקו אם שב בלב שלם וטוב הוא לנפשו אבל לא להוציא המתנה שנתן דודו לקרובי אמו ומה שטען עוד מהשורש שבידינו לא תעבר אחסנתא מברא בישא לברא טבא זה לא נאמר אלא לעצה טובה ושאין רוח חכמים נוחה ממי שעושה כן אבל לא לבטל הצואה כדתנן בפרק יש נוחלין (בתרא דף קל"ג ע"ב) הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגים כשורה זכור לטוב:
ובגמרא איבעיא להו מי פליגי רבנן עליה דרש"בג או לא תא שמע וכו' מאי הוי עלה תא שמע דאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא וכל שכן מברא לברתא ע"כ ופירש רש"בם מה שעשה עשוי מילתא דפשיטא היא ומשום סיפא נקט לה דאסור לעשות כן: אין רוח חכמים נוחה הימנו. אין לחכמים נחת רוח ממעשיו אלא חרון אף גורם להם שכועסין עליו דקא עקר נחלה דאורייתא: רש"בג בגמרא מפרש לה אי לפרושי אתא אי לפלוגי: מי פליגי כו' דאפילו אין בניו נוהגים כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו דדילמא נפקא מיניה זרעא מעלייא כדלקמן: תא שמע דא"ל שמואל וכו' אלמא דפליגי רבנן עליה מדקאמר שמואל הכי דאי לא תימא הכי שמואל דאמר כמאן והכי הילכתא כרבנן דקם שמואל כוותייהו ואע"גב דאמר רבי יוחנן הלכה כרש"בג בכל מקום במשנתנו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה שמואל לית ליה האי כללא וגם רבא דקאמר במסכת ע"ז הלכה כרש"בג בפרק רביעי לית נמי האי כללא הילכך כל כללות שבגמרא כגון הלכה כסתם משנה הלכה כר' עקיבא מחבירו כרבי יוסי מחבירו כר"ש במשנתנו רבי אליעזר ורבי יהושע הלכה כרבי יהושע ורבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה וכו' ר' מאיר ורבי יהודה הלכה כרבי יהודה כולהו ק"ל הכי בר מהיכא דמפרש גמרא דלית הילכתא הכי: בי עבורי אחסנתא. מקום שמעביר האב נחלה מן הראוי לה ואפילו להרבות לאחד ולמעט לאחד עכ"ל:
ופסקו כל הפוסקים כרבנן ולא כרש"בג משום הא דשמואל ויראה לי דבעל הש"ס קים ליה הכי דלית הילכתא כרשב"ג דאי לאו הכי מאי קא בעי אי פליגי רבנן עליה דרש"בג ומאי נפקא ליה מיניה אם הלכה כרש"בג אלא ודאי דפשיטא ליה לש"ס דלית הילכתא כרש"בג בהא ועוד מצאתי בירושלמי הביאוהו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק יש נוחלין אמר רבי אבא בר ממל הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו עליו הכתוב אומר ותהי עונותם על עצמותם ע"כ וז"ל הרמ"בם בפרק ו' מהלכות נחלות כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין אף על פי שאין היורשין נוהגין בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו וזכו האחרים בכל מה שנתן להם מדת חסידות היא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה עכ"ל:
נמצא כפי זה שאע"פי שאין ראוי לאדם לתת ממונו לאחרים ושאין רוח חכמים נוחה ממי שעושה כן מה שעשה עשוי וזכו האחרים במתנתם ויראה לי ש אמרו חכמים כן אלא במעביר הנחלה ממי שאינו הולך בדרכי ישרים כראוי ואינו מדקדק אחר קיום המצוות וכמו שנראה מלשון המשנה שאמרה אם לא היו בניו נוהגים כשורה או אפילו יהיה רשע ובעל עבירות לתיאבון וכנראה מדברי שמואל שאמר מברא בישא אמנם אם יצא מכלל הדת וכפר בעיקר מצוה גדולה היא בעיני לשבור זרוע רשע ולהעביר הנחלה ממנו והראיה על זה מה שכתב הרמ"בם ז"ל בסיום הדין אשר כבר קדם זכרו ישראל שהמיר וכו' ואם ראו ב"ד לאבד אח ממונו ולקנסו שלא יירש כדי שלא לחזק את ידיהן הרשות בידן ואם יש לו בנים בישראל תנתן ירושת אביהן המומר להן וכן המנהג תמיד במערב עכ"ד וכתב ה"ה ז"ל דברים נכונים הם וידוע שהפקר ב"ד הפקר וכבר העיד הוא ז"ל שכן המנהג תמיד במערב ע"כ והנה כפי הדין המומר יורש את קרוביו ואפי' הכי יש כח ביד ב"ד לאבד את ממונו כ"ש שראוי לאדם שיש לו יורש מומר להעביר הנחלה ממנו כדי ליסר החוטאים כיון שהתורה הרשהו לעשות בממונו כפי חפצו ונמצא כפי זה שראובן עשה כדת וכהלכה שסלק הירושה מיהודה בן אחיו ונתנה במתנה לקרובי אמו כיון שבזמן הצואה היה עדין מומר:
ועדין היינו יכולין להליץ בעד יהודה מהא דתנן בפרק מי שמת (בתרא דף קמ"ו ע"ב) שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ובגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן ר' שמעון בן מנסיא היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעין בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן ע"כ בגמרא: ופירש רש"בם שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתניא לקמן באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה כגון שהיו עדים שהיה שכיב מרע כשכתב או נתן מחנה זו או שכתב בשטר כד קציר ורמי בערסיה כדאמרינן לקמן בגמרא: שייר קרקע כל שהוא. כשעור המפורש בגמרא: מתנתו מתנה. דמתנת שכיב מרע במקצת אם עמד מחליו אינו חוזר וכגון שכתב בו קניה כדפסקינן לקמן בגמרא והילכתא מתנת שכיב מרע במקצת בעי קנין אע"ג דמית ומצוה מחמת מיתה במקצת לא בעי קנין והוא דמית אף על גב דעמד חוזר אע"ג דקנו מיניה הואיל ומדאגת מיתה צוה מתנה זו: מתנתו מתנה. הואיל ושייר לעצמו הרי היא כמתנת בריא הילכך בין עומד מחליו בין מת מתנתו קיימת דשלא מדאגת מיתה נתן: לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה ואם עמד חוזר אפילו קנו מידו שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן וע"מ שאם לא ימות לא יתקיים המתנה דמדלא שייר מידי לאו אדעתא דהכי יהב ליה שאם יעמוד מחליו ימות ברעב ויצטרך לבריות אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה בין שייר בין לא שייר כדמוכח בגמרא אמר רב נחמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים רואים אם כמחלק מת קנו כולם כו' ואפילו לא קנו מידו קנו כל הנכסים לאחר מיתתו היכא דלא שייר מידי דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו וטעמא מפרש בגמרא ודווקא שכיב מרע שכתב כל נכסיו סתם ולא צוה מחמת מיתה ולא הזכיר דברי מיתה בשעת צוואה אבל מצוה מחמת מיתה אפילו שיור קרקע כל שהוא וקנו מיניה אין מתנתו מתנה אלא אם עמד חוזר כדפסקינן לקמן בגמרא וכדפרישית: מאן תנא דס"ל דאזלינן בתר אומדנא דעתא דנותן מתנה אע"פי שלא פירש כמו שפירש דמי דקתני היכא דלא שייר קרקע כל שהוא אמדינן דעתיה שנתיאש מן החיים ולהכי לא שייר ואדעתא דהכי יהב שאם ימות יתקיים המתנה ואם עמוד תחזור לו ולא יתקיים המתנה: ועמד וכתב נכסיו לאחרים כששמע שמת בנו אך לא פירש שבשביל מיתת בנו הוא עושה כן אלא סתם נתן: מתנתו מתנה. אחרי שלא פירש ותלה במיתת בנו דלא אזלינן בתר אומדן דעתיה ומתניתין ר"ש בן מנסיא היא וקתני הכא לא שייר אין מתנתו מתנה דאמדינן דעתיה שאלו היה יודע שיעמוד מחולי זה לא היה נותן כל נכסיו עכ"ל: ובפרק יש נוחלין ( שם דף קל"ב) פסק רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא וכן פסקו כל הפוסקים וז"ל הרמ"בם ז"ל בפרק ו' מהלכות זכיה ומתנה לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעתו עושין על פי האומד אף על פי שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחין שאלו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו לפיכך אם שיור מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין במטלטלין מתנתו קיימת עכ"ל:
הנה למדנו מכאן שראוי לדון על פי אומד הדעת וכיון שכן היה נראה בעניננו לגזור ולומר שהדין עם יהודה כיון שראובן תלה המתנה בהעדר היורש ממשפחת בית אביו שכן כתוב בצואה אחר שאין לי יורש עצר ממשפחת אבי ורצה בזה שאין לו יורש הנכלל בעדת ישראל נראה שאם היה יודע שבן אחיו עתיד לחזור בתשובה שלא היה עוזב לאחרים חילו אמנם אחר החקירה הראויה אומר שנראה לי שלא נאמרו דינים הללו אלא בשאירע כבר הדבר בשעה שצוה המצוה והוא אינו יודע בדבר ונעלם ממנו אזי נאמר אלו ידע המצוה בעת שצוה מה שקרה לא היה מצוה כן אבל אם לא קרה עדין הדבר ההוא בעת הצואה אלא שאירע אחר מות המצוה כמו שקרה בענין שאנו בו אזי אין כח בידינו לבטל הצואה שהרי בעת הצואה ידע האמת על בוריו ורצה לעשות מה שעשה ולא חשש למה שיארע אחר כך כי אין לנו ללמוד מדינים הללו אלא מה שנאמר בהם דומה בדומה ממש אבל לא להוסיף עליהם ולומר אלו היה יודע המצוה מה שעתיד להיות לא היה מצוה כן יען כי דין זה ר"ל מי שהלך בנו למדינת הים שאומדין דעת הנותן ודנים על פי האומד הוא חדוש ואין לך בו אלא חדושו תדע שאם שייר כל שהוא מנכסיו בין קרקע בין מטלטלין שמתנתו קיימת והבן ישאל על הפתחים אע"פי שהדעת נותנת שהצואה בטלה כי מה יעשה הבן העני הזה בשיור כל שהוא ואע"פי כן אמרו חכמים שדבריו קיימים והאחר יזכה במתנה אע"פי שהבן ההוא ישאר בעירום ובחוסר כל ואל תשיבני ממה שנשאל הרשב"א ז"ל (סימן שע"א) על אלמנה שמת בעלה והיא היתה מעוברת ורוצה לעכב שלא ירדו הבנים בנכסי אביהם מיראתה שלא יפסידו היורשים הנכסים ואם תלד בן זכר אולי לא ימצא שום דבר והשיב שהדין עמה ושימתינו היורשים עד שתלד ונראה שהטעם הוא משום אומד הדעת שאלו היה יודע מורישן שאשתו מעוברת בודאי שהיה מניח לו חלקו כי נראה לנו שיש הפרש גדול בין בנו לשאר היורשים כי אדם קרוב אצל בנו תדע דקיימא לן המזכה לעובר לא קנה ואם הוא בנו קנה הואיל ודעתו קרובה אצל בנו כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מכירה ופרק ח' מהלכות זכיה ומתנה ואם כן אין ללמוד מדין זה לעניננו ועוד אני אומר מי יעיד ויאמת לנו שראובן היה מאמין בתשובת יהודה בן אחיו אלו שב בחייו לשיניח לו נכסיו כי כמה מהם ראינו ושמענו שלא שבו אלא לפנים מפני צרכם למזונות או מפני דבר אחר נמצא כי המתנה היא ודאית וטענת יהודה היא בספק ואין ספק מוציא מידי ודאי זהו מה שנראה לנו כפי קוצר שכלנו ומעוט השגתנו ומהעוזר האמיתי נשאל יאיר עינינו בתורתו וידריכנו לעבודתו אכי"ר:
נשלם ונגמר ביום א' ב' לחדש הראשון בשנת ובסדר זאת תורת אשר בו נגע צרעת לפ"ק:
כ"ד הצעיר יעקכ בן לא"א אברהם בשן סי"ט: