שאלה סא ראובן ושמעון בני איש אחד אהובים ורעים גם יחד כל ימיהם ויהי היום כשהגיע עת ראובן להפטר מן העולם השביע את שמעון אחיו בפני עדים שיקנה שתי קבורות אחת בצד האחרת. אחת להקבר הוא בה והאחרת לאחיו כדי שגם אחר המות יהיו חברים כאשר היו בחיים שזה היה מגמתו כל ימיו ויהיה נחת רוח לנשמתו והנה שמעון קבל אותה השבועה בכל חפצו בפני העדים הנ"ל ותכף שנפטר אחיו קנה השתי קבורות בדמים יקרים ובאחת מהן קבר את הנפטר והאחרת נשארה פנויה לו לכשיבא עתו אחר זמן רב עברו קטטו' גדולות בין שמעון ואנשי קהלתו עד שהיו מוכרחי' להוציא אותו מקהלתם ושלא להחשב לשום דבר בתוכם באופן שהוצרך לבא בתוך קהלה אחרת באותה העיר אשר היה להם בית הקברות אחר. עכשיו לשא"ול הגיע איך יעשה עם שבועת אחיו שקבלה על דעת הנפטר ואיננו כדי לתת לו רשות להתירה אם נוכל לומר שכיון שפני' חדשות באו לכאן שלא עלו על דעת הנפטר נוכל עכשיו להתיר שבועתו. גם דרש ידרש מה הדין נותן אם בחיי ראובן כבר היו לשמעון הקטטות הנ"ל ואפילו הכי קבל השבועה מה יהיה תקנתו לעת כזאת גם ובא הדרישה אם בא יבא לו הכרח לצאת מן עירו להתישב בעיר אחרת לצורך פרנסתו אם יכול להתיר שבועתו הנ"ל או לא וגם אם יכול לתת קבורתו הפנויה לאיש אחר חוץ ממנו או כא כיון שהנפטר רצה דוקא להיות חבר לו בקבורתו ולא לאיש אחר על הכל יבא נא דברך הטוב ושכמ"ה:
תשובה טרם אשיב לשואלי דבר אבא בחקירת דין הנודר על דעת חבירו היוצא מההיא (דנדרים ד' ס"ה ע"א) דתניא המודר הנאה מחברו אין מתירין לו אלא בפניו ואמרינן עלה בגמרא מה"מ אמר רב נחמן דכתיב ויאמר ה' אל משה במדין לך שוב מצרימה אמר לו במדין נדרת לך והתר נדרך במדין דכתיב ויואל משה ואין אלה אלא שבועה דכתיב ויבא אתו באלה וגם במלך נבוכדנצר מרד אשר השביעו באלדים חיים ומאי מרידותיה וכו' עד דאתשיל  אשבועתיה שלא בפניו ע"כ ופירש הרב ר' אליעזר ממי"ץ ז"ל והרבה מהגדולי' ז"ל דהאי אין מתירין אלא בפניו דקאמר הברייתא לאו בפניו ממש אלא בידיעתו וברצונו נמצא לפי זה שכל הנודר או הנשבע לחברו אין מתירין לו אלא מדעתו. אלא שהטור בי"ד סי' רכ"ח כתב ז"ל נדר על דעת חברו אין לו התרה אלא מדעת אותו שנדר על דעתו ודוקא שנדר על דעתו בשביל שום טובה שעשה לו כמו משה שנדר על דעת יתרו בשביל שהשיא לו בתו אבל אם מעצמו נדר על דעת חברו יכולין להתיר לו בלא דעתו ואפילו נדר על דעתו בשביל טובה שעשה לו אם בדעבד התירו לו בלא דעתו הויא התרה והרמב"ם לא חילק שכתב ראובן שהשביע וכו' עכ"ל: וכתב עליו הב"י נדר על דעת חברו וכו' בר"פ ר' אליעזר תניא המודר הנא' מחבירו וכו' עד ודברי רבנו כפירוש רא"ם ואף על פי שכת' הרא"ש דלישנא דהמודר הנאה מחברו לא משמע כפירוש זה כבר כתב דמדמייתי עלה ההיא דצדקיהו צריך לפרש כן ואע"ג שכתב דבירושלמי משמט שנדר ממנו הנאה בפניו מ"מ כיון שכתב דבתלמודא דידן משמט כפירוש רא"ם מדמייתי עלה ההיא דצדקיהו משמע דסבירא ליה דהכי נקיטינן: עוד כתב ומ"ש רבנו ודוקא שנדר על דעתו בשביל שום טובה שעשה לו הם דברי רבנו תם שכתבו המרדכי והרא"ש והרשב"א והר"ן ז"ל וכן פסק סמ"ג ומשמע דהכי ס"ל להרא"ש ז"ל מדהביא דבריו בפסקיו ולא חילק עליהם עכ"ל:
ובשלחנו הטהור בסי' הנ"ל סעי' כ' כתב כדברי הטור אלא שהוסיף שכשהשבועה היא לתועלת המשביע שאין מתירין אנא מדעתו ועיין מ"ש שם הט"ז והש"כ והיינו פלוגתא דרבוותא בסברת ר"ת דיש סוברים דכל היכא שלא קבל הנשבע שום טובה בשביל השבוע' אף כי יש תועלת למשביע סבירא ליה לר"ת דמתירין שלא מדעתו ויש סוברים אף כי לא קבל הנשבע שום טוב' כיון דאיכא שום תועל למשביע אין מתירין אלא מדעתו ועיין בשו"ת מוהר"ש הלוי (חלק י"ד סי' א' וב') ובשו"ת לחם רב (סי' ע"ד וע"ה) ומהרד"ץ (בית י"ז) ובמשפט צדק (סי' ס' וס"א) ובהרשב"ש (סי' קצ"ט) ובנו הרב צמח בשו"ת יכין ובועז (ח"א סי' ח"ן) שכלם האריכו מעניתם בהאי פלוגתא וכל אפיא שוין דהיכא דליכא שום טובה לא לנשבע ולא למשביע דאז מתירין אותו שלא מדעתו:
ואף כי הרמב"ם ז"ל סתם ולא חילק לא סתם אלא לענין תועלת המשביע והנאת הנשבע לא לענין רצון המדיר והיינו משום ההיא דאמרינן בירושלמי דנדרים פרק השותפין הנודר הניה מחברו בפניו לא ישאל לו אלא בפניו וכו' ואפליגו התם בטעמא דהאי שמעתא דר' יוחנן סבר מפני הבושה וריב"ל סבר מפני החשד והוא ז"ל סבירא ליה דתלמודא דידן לא פליג הירושלמי ופס' כריב"ל אפי' לגבי רבי יוחנן וכל היכא דאיכא חשדא אין מתירין אלא בפני המשביע ובפניו דקאמר הגמרא היינו בפניו ממש ואפילו בע"כ דכל שהודיעוהו ליכא משום חשדא ואף אם נפרש דברי הרב ז"ל כמו שפירש מרן בכסף משנה הל' שבועות (פ' ו' הל' ז') ובב"י סי' הנ"ל דבנודר לחברו דאין מתירין לו אלא בפניו היינו לומר שאין מתירין לו אלא מדעתו וכמו שפירש רא"ם וכו' וא"כ לדעתו ז"ל אין מתירין לעולם אלא מדעת המדיר כבר כתב מוהר"ש הלוי (בחלק י"ד סי' א') ז"ל הכלל העולה דכיון דאית לן כמה אשלי רברבי דס"ל הכי דכשהשבועה לא היתה לתועלת חברו וגם הנשבע אינו מקבל שום הנאה בשביל השבוע' דמתירין לכתחילה הכי נקטינן וכמו שכתב מוהרדכ"ץ בית י"ז הואיל והמפרשים ההם רוב מנין יש לנו לסמוך עליהם ולהתיר הנדר לכתחיל' וכן מן האחרוני' מוהרשד"ם ז"ל בי"ד שלו סי' קמ"ד ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל לא גלה דעתו כיון רובה שאינו חולק בפירוש אית לן למיקל ואזלינן בתר מה גם דהסמ"ג ז"ל שהוא נושא כליו דהרמב"ם ז"ל בלאוין רמ"א הביא סברת ר"י וחילק בין עשה לו טובה ללא עשה לו טובה ונראה דסבירא ליה כותיה ולא כתב דהרמב"ם ז"ל פליג עליה או לא ודאי דהכי נקיטינן ומתירין לכתחילה לזה הנער כיון ששבועתו לא היתה לתועלת שמעון וגם הוא לא קבל שום הנאה בשביל השבועה עכ"ל: הרי דאין שום הכרח לומר דסתמיות דהרמב"ם בא לומר דלעולם בעינן דעת ורצון המדיר דאפשר לומר דלעולם בעינן לפניו ואפילו בע"כ וכדמשמע מפשט לשונו:
ולענין מת המדיר כתב הרב צמח בשו"ת יכין ובועז (ח"א סי' ח"ן) בשם הרשב"א דלפום הני טעמי דירושלמי כל שמת מתירין לו שהרי אין כאן לא חשד ולא בושה אבל הרא"ש ז"ל כתב בפסקיו בפ' השולח שאין לסמוך על הירושלמי הזה דגמרא דידן עיקר וכו' עיין שם: וכן כתב נמי מוהרדכ"ץ בבית י"ז בתחילת דבריו ובסוף דבריו כתב דלעולם דעת המדיר בעינן ואפילו כבר מת והיינו כפי גמרא דידן וכפירוש ר"א ממי"ץ. והש"כ על מ"ש מוהר"ם איסריליס בהגה (סי' רכ"ח סעיף כ') ואם מת אותו שנדר על דעתו יכול להתיר כתב הוא ז"ל ז"ל משמע אפילו עשה לו טובה יכולים להתיר כך וכ"כ בעט"ז בהדיא (לא מצאתיו בט"ז) וצ"ע מנ"ל הא שהרי בתשובת הרמב"ן ליתא אלא דיכולים להתיר  לו כך וליכא משום חשדא כיון שמת משמע דמיירי בשלא עשה לו טובה דאז ליכא אלא משום חשדא וכיון שמת לא שייך חשדא אבל בעשה לו טובה דאז אינו יכול להתיר אלא מדעתו והסכמתו מסתבר כיון שמת אין יכולים להתיר לו וכן מוכח בחדושי הרשב"א פרק השולח ובהרא"ש שם ובנדרים פרק ר"א ובסמ"ג לאוין רמ"א (ד' ט' ע"א) ובריב"ש (סי' ש"ע) ממה שהוכיחו דמדא"ל פרעה ליוסף התר שבועתך שנשבעת ליעקב אביך דכל שאינו מקבל טובה יכול להתיר אלמא דאם מקבל טובה אינו יכול להתיר אעפ"י שמת ואעפ"י שיש לדחוק ולחלק ולהקל וצ"ע עכ"ל: הרי דלדעת כל הני רבוותא אין חילוק בין חי למת אלא דבהנאת הנשבע ותועלת המשביע תליא מלתא:
ועדין אנו צריכין למודעי דשבועת אונסין כנדרי אונסין וכדאמרינן בירושלמי פרק (ד' נדרים הל' ד') בפירוש ובנדרי אונסין שנינו (נדרים ד' כ' ע"ב) ארבעה נדרים התירו חכמים נדרי אונסין נדרי הבאי נדרי שגגות נדרי אונסין (ובדף כ"ז ע"א) שנינו נדרי אונסין הדירו חברו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסין ע"כ. הרי מבואר שכל אונס הנולד אחר הנדר שהוא אונס גמור אעפ"י שלא היה אנוס מחמת אותו אונס בשטת הנדר אלא שנולד אח"כ כגון זה שאמרו חלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר כל כה"ג הוי אונס ופטור וה"ה אחר השבוע' וכן פסק הרמב"ם בהל' שבועות (פרק ג' הל' א') וכן הסכימו גדולי הפוסקים ז"ל:
ועוד בה שלישיה דבין נדר בין שבועה אין להם התרה עד שיחולו כך פסק הרמב"ם ז"ל (בפ' ו' מהל' שבועות הל' י"ד ובפ' ד' דנדרים הל' ו') וכן פסקו הרא"ש והרשב"א והר"ן ז"ל דהלכה כרב פפי דאמר (נדרים דף צ' ע"א) דבשאלה ד"ה אין חכם מתיר כלום אלא אם כן חל הנדר:
והשתא בנדון דידן אם שבועת ראובן לשמעון היה לקבור אצלו אביו או אחד מקרוביו ולא אירע לשמעון שום קטטה בעול' עם קהלתו אלא שנתחרט משבועתו מאיזה טעם שיהיה ורצה להתיר שבועתו ביום מיתת אביו או קרובו דאז חלה השבועה ודאי דמתירין לו כיון שלא קבל שום טובה מראובן וגם אין שום תועלת לראובן המת בזה ואף אם נאמר דהאי אהובים ורעים דקאמר השאלה היינו שהיו נושאים ונותנים ביחד ובודאי בתוך הימים האלו עשה לו שום טובה מ"מ בשביל השבועה לא קבל שום טובה וכל הני רבוותא דסבירי להו דדוקא כשקבל הנשבע שום טובה מהמשביע הוא דאין מתירין היינו דוקא קבלה בשביל השבוע' ולא משום דבר אחר דאלת"ה מה ראייה מייתי ר"ת מיוסף שא"ל פרעה להתיר שבועתו (סוטה דף ל"ז) משום שלא היה מקבל טובה הא אין מקבל טובה כמו הבן מן האב וכן גבי איש ואשתו כתב הרד"ך גבי אשה אשר השביעה בעלה סמוך למיתתו שלא תנשא לאיש אחר אחר מותו ונתחרט' דמתירין לה מטעם שלא קבלה שום טובה בשביל השבועה דמה שעשה לה בהיותו בעלה זה איננו טובה שבשבילה תשבע לו ולא יתירו לה שכן דרך כל בר ישראל עם אשתו וא"כ יכולה להשאל על שבועתה אפילו שלא מדעתו:
ואם לחשך אדם לומר דאיכא תועלת לראובן המת למנוח' נפשו? שבועת יעקב ליוסף נמי היה לתועלתו להקבר בא"י בקבורת אבותיו ואפ"ה לא השיב יוסף מזה כלום ואי לאו דהלכתא הכי הוה דהאי לאו תועלת מיקרי לא הוה מיקבע  ליה תלמודא וכמו שכתב הרשב"ש (בסי' קצ"ט) ועיין בב"י (סימן רכ"ח) ובמוהר"ש הלוי (חלק  י"ד סי' א'):
ובנדון דאית ליה לשמעון קטטה עם קהלתו ואינם רוצים לקבור אביו או קרובו אשר נשבע עליהם או שהלך עמהם לארץ מרחקים לצורך פרנסתו ודאי דשבועת אונסים הוי ואפילו התרה אינה צריכה דאין לך אונס גדול מזה שאין מניחין אותו לקבור מתו במקומו המוכן לו ולא מיבעיא כשבשעת השבועה שלום היה לו עם קהלתו דודאי לא היה לו לאסיק אדעתיה למקרה כזה להתנות עליו אלא אפילו שהיו כבר לשמעון הקטטות הנ"ל מ"מ לא הוה ליה לאסיק אדעתיה דמשום הני קטטות יוציאוהו מקהלתו ויניחו מלקבור מתו בקברו אשר קנה לו בתוך ימי הקטטות ואי נמי אסיק אדעתיה דמחמת אלו הקטטות היה אפשר שיבא לדבר כזה והוה ליה להתנות השתא שלא התנה מה יש לו לעשות אנוס הוא דאטו יש ספק בידו לכוף לקהל לקברו ואי איכא שום חיוב על הקהל לקבור מתו לאו מטעם קיום שבועתו הוא אלא מטעם גמילות חסדים והאי טעמ' נמי ליתא כיין שבקהל' אשר הלך אצלם יש להם בית הקברו' דאלת"ה כל אחד ואחד ישבע  על דעת חברו לעשות דבר נגד הסכמת הקהל ויכריחו לקהל לעבור על תקנתם כדי שיקיים הוא שבועתו ואם כן מה הועילו בתקנתם וכיון שאין בידו לכוף לקהל אף כי לא התנה בעת השבועה אין לך אונס גדול מזה ואפי' התרה אינה צריכה: וה"ה נמי אם הוכרח להתישב בעיר אחרת לצורך פרנסתו דהוי אונס גמור כי קשין מזונותיו של אדם כקריעת ים סוף אלא שאם עיר דירתו היתה קרובה לעיר אשר שם הקבורה דאז אפשר לקיים שבועתו ודאי דאינו נפטר מטעם אונס אף כי צריך להוציא ממון הרבה דאונס ממון לאו כ"ע מודו דהוי אונס וכ"ש אונס ממון כזה אלא צריך התרה ומותר מטעם שכתבנו לעיל אף כי לפי דעתי משום מצוה לקיים דברי המת טוב הוא שיקיים שבועתו כיון שאפשר לו לקיימו ואף כי זה המאמר  לא נאמר אלא בנותן מתנה לחברו והושלש ביד שליש כמו שכתבנו התוספות (כתובות ד' ע' ע"א) וגדולי הפוסקים מ"מ כיון ששמעון קבל עליו דברי ראובן בכל חפצו וקנה קבורת אביו או קרובו בצד ראובן הוי כאלו קנאו בשם ראובן וראובן הוא הנותן ומצוה לקיים דברו היכא דליכא אונס המעכבו:
וכל זה אינו אלא לפי ההנחה שהנחנו ששמעון נשבע לקבור אביו או אחר מקרוביו בצד ראובן דבשעת מיתת אחד מהם חל הנדר אמנם בנ"ד ששמעון נשבע להקבר הוא בעצמו בצד ראובן מהיכא תיתי שיוכל להפטר משבועתו דאי משום שלא קבל שום טובה בשביל השבועה וגם ליכא שום תועלת לראובן המת בזה ומטעמא דכתיבנה לעיל? הא עדין לא חלה השבועה וכשיחול כבר הוא מת ולאו בר התרה הוא כי במתים חפשי? ואי משום דאנוס הוא? בנדרי אונסין נמי לא אמרינן דאינן צריכין התרה אלא כשהאונס בא בשעה שחל הנדר כגון חלה הוא וכו' וכשבא האונס לשמעון כבר הוא מת וכדלעיל אלא ודאי מלתא דפשיטא היא שאין שום צד לשמעון להפטר משבועתו ואין בו שום עון אשר חטא ששבועתו לא יקויים אחר מיתתו דאי לא חשבינן ליה כאנוס וצריך התרה? בעודו בחיים אינו יכול להתיר כיון שעדין לא חל הנדר ואי חשבינן ליה אנוס כיון שהמיתה והאונס באים כאחד ממילא נפטר דאנוס רחמנא פטריה:
ומינה שמעינן לענין שאלת שמעון אם יכול למכור או לתת קבורתו לאיש אחר דודאי אסור כיון שבעודו בחיים לא נפטר משבועתו ומאן לימא לן שלאחר זמן לא יעשה שלום עם קהלתו או שיבא מארץ מרחקים אשר הלך שם לצורך פרנסתו ויקבר בקבורתו שהרי מעשים בכל יום מכמה בני אדם שנתקוטטו עם הקהל ואח"כ שלום היה להם וגם אפשר שהקהל ישנו הסכמתם וגם מצאנו ראינו כמה בני אדם שהלכו עם משפחתם אל ארץ אחרת למצוא להם מזון ומחיה ואח"כ חזרו לעירם עשירים ומלאים כל טוב. ואיך ולמה ימכור או יתן שמעון קבורתו לאחר כיון שאפשר שיבא לידי קיום שבועתו הא ודאי לאו מלתא היא והקבר ישאר פנויה:
אמנם אכתי פש גבן להשיב על מה שלא שאל שמעון והיינו היכא שמת במריבה עת הקהל או שלא חזר לעירו ומת בארץ אחרת וקברוהו בתוך הקהל אשר הוא בתוכם או בארץ אשר הוא דר שם אם יורשיו ובאי כחו יכולים למכור או לתת קבורתו לאחר או לא? על דא ודאי קאמינא דאם לא צוה אותם שלא למוכרו או ליתנו דודאי יש לאל ידם לעשות מה שלבם חפץ ומצאתי ראייה לדברי ממה שכתב הב"י בשם הריטב"א (בח"מ סימן רנ"ב) והביאו ההגה בסימן הנ"ל (סעיף ב') שמי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כך וכך ומת ולא נתן יורשיו פטורין ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת והטעם משום שלא נתן גם לא צוה ליורשים ליתן ובזה לא מצאתי שום חולק וא"כ בנ"ד נמי אם שמעון הנשבע לא צוה כלום ליורשיו פשיט' דפטורין מקיום שבועתו דאי משום נחת רוח דראובן המשביע את מורישם הא לאו מלתא היא דהשתא ומה היכא דאיכא הנאה ותועלת ממש למקבל משום שלא צוה הנותן יורשיו פטורין היכא דליכא אלא תועלת נחת רוח דלאו תועלת מיקרי וכדהוכחנו לעיל לא כ"ש? ועוד דיורשי שמעון לא נשבעו לראובן כדי שנוכל לומר דאף דליכא לראובן שום תועלת בזה מ"מ עליהם מוטל לקיים דברי המת שהרי שמעון הוא הנשבע והוא בעורו בחיים קיים שבועתו שלא נתנו לאחר ומה להם ליורשי שמעון עם צוואת ראובן כיון מוריש' לא צוה להם כלום:
העולה מכל האמור דמי שנשבע על דעת חברו לעשות כך וכך אם קבל שום הנאה בשביל השבועה או איכא שום תועלת דאית ביה מששא למשביע בקיום השבועה לכ"ע אין מתירין אלא מדעת המשביע ואם מת המשביע דאזי אין לנו לעמוד על דעתו אין לו התרה לעולם אבל היכא דליכא שום הנאה לנשבע וגם ליכא שום תועלת למשביע מתירין אותו אפילו בע"כ של משביע כפי דעת רוב הפוסקי' דנקיטינן כוותייהו ולא שנא מת לא שנא חי ואם השבועה היתה כנ"ד שקיום השבועה תליא במיתת הנשבע דאז לאו בר התרה הוא ובעודו בחיים נמי לא כיון דעדין לא חלה השבועה ודאי דאין לו התרה עולמית ואף כי אנוס הוא כיון שהאונס לא בא לא בשעת מיתתו והקבר אשר קנה לו בצד אחיו להקבר בו ישאר פנויה לא ימכר ולא ינתן כיון שבעודו בחיים לא נפטר משבועתו אמנם אחר מותו הרשות נתונה ליורשים למכור וליתן לכל מי שירצו ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת ומהטעמי' שכתבתי לעיל: הלא כה דברי להלכה וגם למעשה אם יסכים עמי הרב המורה ה' יאריך ימיו ושנותיו אכ"יר:
נכתב ונחתם ביום חמישי ער"ח סיון בסדר ובשנת וזאת עשו להם וחיו ולא ימתו ליצירה
נאם הצעיר שמואל מינדיש די סולה ס"ט