שאלה לא ראובן נתן לשמעון סך מעות ושמעון נתן לראובן כל כך סחורה כדי שישלמנה למקום פלוני לימכר שם וראובן קבל עליו אחריות הסחורה ההיא עד הגעתה למקום שהיתה הולכת שם ושמעון נותן לראובן ריוח כך וכך בשביל שקבל עליו אחריות מהסחורה ההיא עד הגעתה לשלום והתנו ביניהם של זמן ארבעה חדשים אחר הגעת הסחורה יתפרע ראובן הכל מעותיו שנתן לו והריוח בשביל האחריות שקבל עליו ועשו על זה שטר כתוב וחתום כדת וכהלכה ועתה הגיעה הסחורה למקום ההוא בשלום וקודם הגעת הזמן שיגבה ראובן מעותיו והריוח מת שמעון וחלי"ש ובהגיע הזמן בא ראובן לגבות מעותיו והריוח כמו שהתנו ביניהם וקרובי שמעון טוענין בשביל היתומים שאינו מן הראוי שהיתומים יפרעו ריוח מהמעות לראובן רק מה שנתן לשמעון יקח מהיתומים וראובן טוען כיון שאחרי' הסחורה היה עליו ואם היתה נאבדת הסחורה היה הוא מפסיד מעותיו גם כן עתה שהגיעה לשלום רוצה ליקח הריוח גם כן כמו שהתנה עם שמעון אביהם לכן יורה המורה כדת מה לעשות ושכ"מה:
תשובה קודם שאבוא להשיב איזו טענה טענת קרובי שמעון במה שטוענים בשביל היתומים שאינו מן הראוי שיפרעו אלא הקרן לבד שקבל אביהם אבל לא הריוח שכיון שנתחייב שמעון אביהם של יתומים לפרוע הכל הקרן וגם הריוח בשטר כתוב וחתום כמו שנראה מתוך דברי השאלה מנא להו לקרובי שמעון לחלק בין קרן לריוח ואם נאמר שאין כוונת קרובי שמעון שטוענין כך בשביל היתומים אלא לחוס עליתם שלא יפרעו ריוח וכמו שנראה מתוך דברי השאלה שכתוב בה שאינו מן הראוי שהיתומים פרעו ריוח דמשמע לא שהדין כך אלא מן הראוי לפי אומד הדעת אין זו טענה מספקת להפסיד ממון אחרים ואין מרחמים בדין הילכך נראה לע"ד שצריך לבקש ולפשפש אם הוא מן הדין שיפרעו היתומים החוב הנזכר אם לאו ואם מחוייבים מיתומים שיפרעו החוב מחוייבים גם כן שיפרעו הריוח ששקולים הם ויבואו שניהם כאחד אחר שנתחייב שמעון אביהם על שניהם בשטר כתוב וחתום ואם אינו מן הדין שיפרעו היתומים אז לא יפרעו לא קרן ולא רווח וכדין לברר זה גמרתי לילך אל ים התלמוד ואל מימי הפוסקים ז"ל שמהם תצא תורה והאל יצילני משגיאה כי דעת ממני פליאה וזה החלי בעזרת נורא תהילה:
גרסינן בערכין (דף כ"ב) אמר רב נחמן מרישא לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי כיון דשמעתא להא דרב הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי דלא דידהו ליזלו בתר שיבקייהו מכאן ואילך מזדקקנא מעיקרא מ"ט לא אמר רב פפא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא ברית דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו כשחייב מודה אי נמי שמתוהו ומתבשמתיה שלחו מתם דשמתותו ומת בשמתיה והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע ע"כ ופר"שי בתר שיבקייהו ימותו כאביהם שהניח להם ממון זה: שארביי מיעבד מצוה נינהו דקטנים הן אלא ימתינו עד שיגדילו: צררי אתפסיה אביהם נתן לבטל חובו מעות או כסף וזהב במשכון בשעת מיתה ולא הספיק ליטול את השטר מידו דשמתיה ב"ד לאביהם על שאינו פורע לזה חובו ומת בשמתיה דהשתא ליכא למיחש לצררי דלא היה פורעו אלא בב"ד וכדי שיתירו נידויו שלחו מתם דשמתותו ומית בשמתיה. מתוקמי כל הנך מתניתא דלעיל דאמרי נזקקין. והלכתא כרב הונא דהיכא דלאו שמתוהו חייש לצררי ע"כ:
ותו גרסינן בב"ב (דף ה') אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו אביי ורבא דאמרי תרוויהו עביד איניש דפרע בגו זמניה זימנין דמתרמו להו זוזי וכו' רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדי כאביי ורבא מר רב אשי עבד כריש לקיש והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתעי ואע"גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה ע"כ ופר"שי הקובע זמן לחבירו במלוה שהלוהו: ואפילו מיתמי אם מת הלוה בתוך זמנו גובה חובו מן היתומים בלא שבועה ולא חיישינן דילמא פרעיה ע"כ:
למדנו מסוגיות אלו דבאחד משלש אלה דהיינו כשחייב מודה בשעת מיתתו שלא פרט חובו או כשנידוהו טל שלא הי' פורט חובו ומת בנידויו או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן ומת הלוה בתוך זמן ההלואה כל אלו גובין מן היתומים בלא שבועה והטעם הוא דאם החייב הודה בשטת מיתתו שלא פרע ליכא למיחש לצררי ואם כשנידוהו ומת בנידויו ודאי שלא פרע דאילו פרעו היה פורעו בב"ד כדי שיתירו לו נידויו כמו שפסקו בערכין הלכתא כרב הונא בריה דרב והושט דס"ל הכי ואם היתה ההלואה לזמן ומת הלוה בתוך הזמן ודאי שלא פרט משום דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כמו שפסקו בב"ב הלכתא כריש לקיש דס"ל הכי ואפילו מיתמי וכן פסקו כל הפוסקים כולם:
הראשון שבקדושה הרי"ף ז"ל שכן כתב בפרק גט פשוט וז"ל ההוא ערבא דאבוהון דיתמי דפרעי למלוה מקמיה דלודעינהו ליתמי רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לא בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דרב יהושע אמר אימור צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו כשהחייב מודה אי נמי שמתוה ומת בשמתיה לרב פפא דאמר פריעת בעל חוב מצוה יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו לרב הונא בריה דרב יהושע דסבר מצוה טל היתומים לפרוע חובת אבוהון אבל חיישינן לצררי כיון שחייב מודה אי נמי דמתחייב ליה בב"ד ולא קבל עליה דינא ושמתוה ומת בשמתיה הא ודאי ליכא למיחש לצררי הילכך אית ליה לערבא למיגבה מיתמי מאי דפרעי לבעל חוב דאבוהון שלחו מתם שמתוה ומת בשמתיה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע ע"כ ושם בפ"א כתב וז"ל אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו והלכתא כר"ל ואפילו מיתמי ואע"גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמני' ע"כ ואע"פי דלפי גירסת הרי"ף ז"ל בפ' גט פשוט דגרס הלכתא כרב הונא וכו' בלא וי"ו וכן נמי היא גרסת רש"י שסביב הש"ס שם ומשמע דלא קאי הלכתא אלא אשמתוה ומת בשמתיה ולא קאי אכשהחייב מודה מכל מקום נראה דהוא הדין נמי כשחייב מודה דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דמאי שנא והלוא טעם אחד לשניהם. וכן מצאנו שכתב שם הר"ן בפירוש בד"ה מאי בינייהו שכתב וז"ל ושלחו ממערבא דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע היכא דשמתיה ומת בשמתיה והוא הדין כשחייב מודה או דמית בגו זמניה אלא דלא שלחו מתם אלא מה שנשאל להם ע"כ:
גם הרמ"בם ז"ל פסק דבאחד משלש אלה שאמרנו גובין מן היתומים שלא בשבועה שכן כתב בפי"א מהלכות מלוה ולוה (הלכה ו') וז"ל אין ההלואה שעל פה נגבית מן היורשים אלא באחד משלשה דברים אלו כשהחייב מודה בה וצוה בחליו שיש לפלוני עליו חוב עדיין או שהיתה ההלואה לזמן ולא הגיע זמן לפרעה וחזקה היא שאין אדם פורע בתוך זמנו או שנידוהו עד שיתן ומת בנידויו כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה ע"כ וכתב שם הרב מגיד משנה וז"ל אין ההלואה שבטל פה וכו' נתבאר פרק גט פשוט בעובדא דערבא שכל מקום שיש לחוש לפרעון אין גובין מן היתומים וטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון וזה פשוט ומוסכם וחייב מודה ונידוהו נתבארו שם שגובין מן היתומים ותוך זמן נתבאר שם פרק קמא עכ"ל: וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו ובתשובותיו והטור בנו והרב"י בספרו ובשולחנו הטהור וכמה פוסקים אחרים וכמו שיתבאר כל זה לפנינו בע"ה:
למדנו מכל מה שכתבנו שאחד מן הדברים שגובין מן היתומים בלא שבועה הוא בשהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן ומת הלוה בתוך זמנו מטעם דבהא ליכא למיחש לצררי ואם כן בנ"ד נמי כיון שמת שמעון אביהם של יתומים קודם שהגיע זמן הפרעון כמו שכתוב בפירוש בשאלה נראה בבירור שיגבה ראובן חובו מן היתומים בשטר שבידו בלא שבועה ואין טענת קרובי שמעון טענה שכיון שמחוייבין היתומים לפרוע הקרן חייבים נמי לפרוע הריוח כיון שאביהם נתחייב בשטר כתוב וחתום לפרוע הכל הקרן עם הריוח ואין לנו לחוש על היתומים כי אין מרחמין בדין וזה נראה פשוט ומוסכם מכל הפוסקים ז"ל:
אלא שעדיין יש לומר שכל מה שכתבנו ניחא אם נאמר שאלו היתומים דנ"ד הם יתומים גדולים אבל אם הם קטנים נראה דאף שמת שמעון אביהם בתוך זמנו של פרעון לא יגבה ראובן כלום לא קרן ולא ריוח דאף על פי שאין אדם פורע בתוך זמנו מ"מ איכא למיחש שמא אביהם התפיס לו לראובן צרורות כסף במשכון ובעוד שהם קטנים לא ידעו למצוא ראיה ודעת זו מצאתי כתוב בתוספות בב"ב פ"ק על ההיא דאמרה הגמרא והלכתא כר"ל ואפילו מיתמי שכן כתוב שם וז"ל נראה דביתומים גדולים מיירי אבל בקטנים לא גבי אפילו תוך זמנו לרב פפא וכו' ואפילו לרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא משום צררי לא גבי מיתמי קטנים אפילו תוך זמנו וכו' ואפילו נתקבלה עדות בחיי האב מצי למימר דחיישינן לצררי אפילו תוך הזמן בקטנים ע"כ. ואם כן כפי דעת התוספות גם בנ"ד לא יגבה ראובן כלום בעודן קטנים עד שיגדילו דשמא ידעו למצוא ראיה שאביהם התפיס לו צרורות כסף במשכון אמנם מ"מ נראה שדעת הפוסקים ז"ל דס"ל דתוך זמנו גובין נמי מן היתומים אפילו הם קטנים שהרי הרי"ף ז"ל כיון שכתב סתם והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי ולא חילק בין גדולים לקטנים נראה דבכל יתומים מיירי ואפילו קטנים וכן נמי נראה ממ"ש בעל נמקי יוסף שם שכתב וז"ל ופסק תלמודא דהלכתא כר"ל ואפילו מיתמי כיון שמת אביהם תוך ומן ההלואה חוקה לא פרע הילכך נפרע המלוה מן היתומים אפילו שלא בשבועה והסכימו המפרשים ז"ל דאפילו מיתומים קטנים ולא חיישינן לומר דעביד איניש דמתפיס צררי תוך זמן דכי היכי דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה ה"נ לא עביד דאתפיס צררי ע"כ נראה מלשונו שכתב והסכימו המפרשים ז"ל וכו' ולא כתב ואין נראה כן מדברי הרי"ף ז"ל נראה בבירור שדעתו ז"ל שדעת הרי"ף היא כמו שכתבנו:
וכן נמי נראה שהוא דעת הרמ"בם ז"ל ואף על פי שלא כתבו בפירוש מ"מ נשמע מדבריו כמו שפירשו הרב מגיד משנה והרב בעל כסף משנה שהרי על מה שכתב הרמ"בם ז"ל בראש פרק י"ב מהלכות מלוה ולוה אין נפרעין מן היור היורשין אלא אם כן היו גדולים אבל יורשין קטני' אין נפרעין מהן שטר חוב אפילו היה בו כל תנאי שבעולם לא יפרע בו המלוה כלום עד שיגדילו היתומים וכו' כתב הרב מגיד משנה וז"ל אין נפרעין וכו' דע שכל זמן שחייב מודה או שנידוהו ומת בנידויו כמו שנזכר פי"א נתבאר בגמרא בערכין שגובין אותן מן הקטני' וכן מוכרח סוף גט פשוט וזה מוסכם מכל המפרשים שראיתי דבריהם ובאמת מתוך זמנו נחלקו דאיכא מאן דאמר שאע"פי שאין אדם פורע בתוך זמנו שמא התפיסו צרורות כסף במשכון ובעודן קטני' לא ידעו למצוא ראייה ולפיכך ימתין עד שיגדלו ולא אמרו שגובין במת תוך זמן מן היתומים בלא שבועה אלא מן הגדולים אבל לא מן הקטנים אפילו בשבועה ודעת הרמ"בן והרש"בא ז"ל שאפילו מן הקטנים גובין במת תוך זמן ורבינו ז"ל לא באר דינין אלו בבירור אלא שסמך לו על מ"ש למעלה וכל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה ולא כתב מיורשין גדולים אלא סתם בין קטנים בין גדולים ודבריו בכאן הם בשטר חוב שגובה מן הגדולים ואין נזקקין לו בעודן קטנים אבל כל זמן שמלוה על פה גובה מהם קטנים וגדולים שוין ע"כ. הרי מבואר שדעתו ז"ל שאף שהרמ"בם ז"ל לא ברר דבריו מ"מ דעתו ז"ל כדעת הרמ"בן והרש"בא דס"ל במת תוך זמנו שגובין מן היתומי' אפילו קטנים ודקדק זה ממ"ש רבינו בפי"א וכל אלו גובין וכו' דכיון דכתב סתם מן היורשים גדולי' וקטנים שוין וכדי שלא יקשה לנו מ"ש רבינו כאן בפי"ב שאין נפרעין שום שטר חוב אפילו היה בו כל תנאי שבעולם אלא אם כן היו גדולים אבל לא מן הקטנים לזה כתב ודבריו בכאן הם בשטר חוב שגובה מן הגדולים ואין נזקקין לו בעודן קטנים ביאור דבריו שמ"ש רבינו בכאן שאין נפרעין מן היורשין וכו' הוא בשטר חוב שאין אחד מן השלש תנאים אלו הנזכרים למעלה ואפילו הכי נפרעין מן הגדולים אבל לא מן הקטני' עד שיגדילו אבל אם היה אחד מג' תנאים אלו גובין אפילו מן הקטנים. ומ"ש עוד אבל כל זמן שמלוה על פה גובה מהם גדולים וקטני' שוין ר"ל דבמלוה על פה אין חילוק בין גדולים לקטנים דאם יש אחד מג' תנאים אלו גובין אף מן הקטנים ואם אין אחד מג' תנאים אלו אפילו מן הגדולים אין נפרעין וכן מצאתי שפירש דבריו הרב כסף משנה שכתב שם וז"ל אין נפרעין וכו' כפי מ"ש המגיד כוונת רבינו דבמלוה על פה היכא דגובה מיורשי' גדולי' דהיינו היכא שהיה אחד מג' תנאים אלו הנזכרים גובה גם מיורשין קטני' וכל שאינו גובה מיורשי' דהיינו היכא שלא היה אחד מג' תנאים אלו הנזכרי' אף מגדולים אינו גובה ובמלוה בשטר אם יש בו אחד מג' תנאי' אלו גובה אפי' מיורשי' קטנים דלא גרע ממלוה טל פה אבל כשאין שם אחד מג' תנאים אלו אף על פי שגובה מיורשי' גדולים אינו גובה מיורשי' קטנים עכ"ל:
וכן פסק הרא"ש בפסקיו בריש בבא בתרא שכתב וז"ל והלכתא כר"ל ואפילו מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה ואפילו מיתומים קטנים דכי היכי דלא פרעי אינשי בגו זמניה הכי נמי לא מתפיס צררי בגו זמניה וה"ר יונה ז"ל כתב דאע"גב דלא חיישינן לפרעון בגו זמניה לצררי חיישינן אף בגו זמניה דמשכון עביד איניש דמתפיס אף בתוך הזמן ואף בשעת ההלואה ולהכי לא פירש טעמא דאין נזקקין משום פרעון אלא משום צררי לאשמועינן דאף בתוך הזמן אין נפרעין ולא נהירא לי דלא שכיח כלל להתפיס צררי בתוך הזמן ע"כ גם בתשובותיו כלל פ"ה סי' ח' כתב כמו כן עיין שם גם רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ו ח"ג ס"ל הכי שכתב וז"ל הבא ליפרע מן היתומים אפילו קטנים תוך זמנו כלומר שמת אביהם קודם שהגיע זמן הפרעון נפרע שלא בשבועה ולא חיישינן לפרעון דלא עביד איניש דפרע תוך זמניה וכמו דלא חיישינן לפרעון כך לא חיישינן להתפסת צררי תוך זמנו ולפיכך נפרע מהם שלא בשבועה בין מיתומים קטנים בין מגדולים ונזקקין מנכסיהם מאחר שמת לוה תוך זמנו של הפרעון שקבע לו דחזקה דלא פרט איניש תוך זמנו ואם בא ליפרע אחר זמנו חוששין לצררי ואינו נפרע עד שיגדלו שמא יביאו ראיה שהתפיס צררי ע"כ. גם בעל התרומות פסק כן בשער י"ד בסוף חלק א' וז"ל וכן פסק הר"ר משה בספר משפטים פרק י"א שבשלשתן גובין מן היורשין בלא שבועה ויש חולקים בסברא זו ואומרים דמן קטנים לא גבי אלא בשבועה ויש שהורו שאינו גובה מהם כשמת תוך זמן אפילו בשבועה וחזו לה מההיא דערכין ומההיא דגט פשוט דאמרינן איכא בינייהו דשמתוה ומית בשמתיה אי נמי בשחייב מודה ולא נקט דמית בגו זמניה ומסתברא דחדא מינייהו נקט והוא הדין לאחריני ט"כ גם הטור פסק כן בח"מ בשתי מקומות שכן כתב בראש סי' ק"ח וז"ל כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם מלוה שבא ליפרע מהיתומים מחוב שנתחייב אביהם אפילו הוא מלוה על פה שאינו גובה מהלקוחות גובה מהיתומים וכו' והוא שהודה אביהם לפני מותו וכו' או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן וכו' או אם נידוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנידויו באחד מאלו הדרכים גובין מהם אפילו מלוה על פה בלא שבועה אבל אם אין כאן אחד מאלו הדרכים אין גובין מהם וכו' ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים אין גובין מהם אם לא באחד מאלו הדרכים ואם הם גדולים אז אין צריך אחד מאלו הדרכים ע"כ ובראש סי' ע"א כתב וז"ל הקובע זמן לחבירו ותבעו תוך הזמן או בתחלת היום שכלה בו הזמן ואמר פרעתיך אינו נאמן דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו מיתמי שמת הלוה בתוך הזמן והניח יתומים אפילו קטנים נפרעין מהם בלא שבועה אם היה מלוה בשטר או אפילו מלוה על פה והעמיד אביהן בדין ונתקבל העדות בפניו ע"כ וכתב שם הרב"י וז"ל ומדברי התוספות משמע דהא דאמרינן דגבי מיתמי דוקא מיתומים גדולים אבל לא מיתומים קטנים וכו' אבל הר"אש העלה דאפילו מיתומים קטנים גובה בלא שבועה דלצררי נמי לא חיישינן שאין דרך לתת משכון אלא כשהמלוה נוגשו מרויח לו זמן על מנת שיתן לו אשכון כדי שיהיה בטוח ממעותיו והכא כיון דתוך זמנו הוא ליכא למיחש להכי וכתב הרב המגיד בראש פי"ב מהלכות מלוה ולוה שכן דעת הרמב"ן והרש"בא ושכן נראה מדברי הרמ"בם וכן כתב הר"ן בפרק אלמנה וכן הסכים בעל התרומות בשער י"ד וכיון דהרמ"בם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן עכ"ל:
למדנו מכל מה שכתבנו דכולהו הני רבוותא סבירא להו דהיכא דמת לוה קודם שהגיע זמן הפרעון דגובין מן היתומים בלא שבועה ואפילו הם קטנים זולת התוספות וה"ר יונה ויש אומרים שהביא בעל התרומות דסבירא להו דאין גובין אלא מיתומים גדולים אבל לא מן הקטנים וכבר ראינו שדחה הרא"ש דעת הר"ר יונה שהיא דעת התוספות גם כן עם היות שבכל מקום דרכו הוא לילך בעקבות התוספות ובעל התרומות גם כן ראה סברת יש אומרים שהביא ואם כן נראה דככולהו רבוותא אחריני נקיטינן כמו שפסק בפירוש הרב בית יוסף בספרו כמו שכתבנו ולפי זה גם בנ"ד נראה כיון שמת שמעון אביהם של יתומים קודם שהגיע זמן הפרעון דהדין עם ראובן ויגבה כל מה שכתוב בשטר הקרן וגם הריוח מן היתומים אפילו אם נאמר דיתומים דל"ד הם קטנים מטעם דחזקה דאין אדם פורע  בתוך זמנו וכשם שאין אדם פורע תוך זמנו  הכי נמי לא מתפיס צררי בתוך זמנו וכמו שכתבנו:
אלא שעדיין יש להשיב על מה שכתבנו דכבר נודע לנו מה שאמר שמואל שאין הולכים בממון אחר הרוב וכיון שכן כיון דהתוספות וה"ר יונה ויש אומרים שהביא בעל התרומות סבירא להו דבמת תוך זמנו אין גובין אלא מיתומים גדולים אבל לא מקטנים מטעם דחיישינן לצררי ובעודן קטנים לא ידעו למצוא ראיה נימא דיכול הנתבע לומר קים לי כהנך רבוותא דס"ל הכי דאפילו בעלמא לגבי גדולים מצינן למימר הכי כל שכן לגבי קטנים דאנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי טעין אבוהוך וכן מצאנו שכתב מהרש"ך בח"ב סי' קי"ג וז"ל איברא דאיכא פלוגתא דרבוותא היכא דמת בתוך זמנו דאיכא מרבוותא דס"ל שאפילו מן הקטנים גובים במת תוך זמן מ"מ איכא רבוותא אחריני דס"ל דאפילו מת תוך זמן אין גובים מהם וטעמא דמילתא שאף על פי שאין אדם פורע תוך זמנו מ"מ חיישינן שמא התפיסו צרורות כסף במשכון ובעודן קטנים לא ידעו למצוא ראיה וכיון דהך מילתא הוי ופלוגתא דרבוותא אמרינן מספקא לא מפקינן ממונא כ"ש לגבי יתומים קטנים ע"כ וכן כתב עוד שם בנאספות סי' כ"א וז"ל וכתבו התוספות בפ"ק דבב"ב דמיתמי שאמרו הוי ביתומים גדולים אבל ביתומים קטנים אפילו בתוך הזמן חיישינן שמא התפיס אביהם צררי גם הר"אש כתב בשם ה"ר יונה ז"ל דאף על גב דלא חיישינן לפרעון בגו זמניה לצררי חיישינן בגו זמניה דמשכון עביד איניש דיהיב בגו זמניה איברא דהרא"ש ז"ל דחה דבריו בטעם נכון מ"מ אשכחן רבוותא דס"ל דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים היכא דמת תוך זמנו איברא דהוו מיעוטא לגבי רבוותא דס"ל דנזקקין מ"מ הא קיימא לן דהלכה רווחת דאין הולכים בממון אחר הרוב וכיון שכן לא מפקינן מיד היתומי' קטני' שמת אביהם תוך זמן ההלואה דמצינן למטען כדי דלא לאפוקי מינייהו דקים לן כהנך רבוותא דס"ל לצע נזקקים ואפילו באינשי דעלמא אמרינן דמצי למטען קים לי כהנך רבוותא דמסייעי לי כ"ש לגבי יתומי' קטנים ע"כ גם מצאנו להרש"דם שכתב כן בחלק ח"מ סי' ר"ח וז"ל ולא עוד עוד אלא דבדינא דהאי חזקה לא השוו כל הפוסקי' למימר דנפרעים מיתומי' קטנים בטענה זו שהרי הר"ן ז"ל כתב בפרק אלמנה דיש חולקים במת תוך הזמן ואף על גב שהוא ז"ל דחה דבריהם מ"מ מידי פלוגתא לא נפיק גם בספר התרומות כתב שיש חולקים גם הרא"ש ז"ל כתב שאחד מהחולקים הוא ה"ר יונה ואע"פי שרבו הפוסקי' דסברי דאמרינן חזקה קה לא פרע וכו' אפילו גבי יתומי' קטנים ממש דלאוקמי ממונא ביד יתומים קטני' עילא כל דהו מספיק וכו' לכן נראה בעיני דבנ"ד אי איכא יתומי' גובה בעל חוב חובו מן הגדולים וכו' ואם הם קטני' ימתין עד שיגדלו ע"כ:
איברא שמצאנו למהריב"ל בס"ג שכתב במת לוה תוך זמן הפרעון דלא מצינן למטען קים לי אפילו לגבי יתומים קטנים שכן כתב שם בסי' ל"ה וז"ל הא קמן דכל אפין שוין דבשטר היוצא על היתומים הקטני' דמקבלין העדים דומה דמקיימין השטר שלא בפני בעל דין זולתי אותה התשובה מהרא"ש ז"ל וכיון דכן הוא בנ"ד אית לן למימר דמקבלין איברא דאיכא ההיא ספקא דכתבינן לעיל דאיכא למיחש דילמא אביהם התפיס ליה למלוה צררי בגו זמניה לדעת הרב רבינו יונה אבל כל הפוסקים כולם או רובם חולקים עליו ואם כן אפשר למימר דאף על גב דהיתומי' הם המוחזקים מפקינן ממונא מינייהו דלא מצו למימר קים לן כמאן דאמר דאפילו דאיכא שטרא אין מקבלין העדים ואפילו אם נאמר דמקבלין הא איכא מאן דחייש להתפסת צררי בגו זמניה כיון דהנך רבוותא דמסייעי ליתומי' הוו מיעוטא דמיעוטא ע"כ אבל מ"מ כבר מצאנו נמי שמהרש"ך הקשה עליו בח"ב בנאספות סי' כ"א שכתב וז"ל ותמהתי טל הרב הגדול מוהרר"י ן' לב זלה"ה שכתב דנזקקין לנכסי יתומים קטנים במת אביהם תוך זמנו ונתן טעם לדבריו דהנך רבוותא דס"ל דאין נזקקין הוו מיעוטא לגבי רבוותא דס"ל דנזקקין וכיון שכן נקטינן כהנהו רבוותא דס"ל דנזקקין ובמקומות אחרים ראיתי אל הרב הנזכר שתופס זה הדרך ופליאה דעת ממני כי הנה שגור בפי הכל מה שכתב מהר"י קולון ז"ל דאין המוחזק יכול לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חולקים עליו דכי האי גוונא הוי מיעוטא דמיעוטא משמע מהאי כללא דהיכא דאיכא תלתא או תרי רבוותא דמסייעי למוחזק מצי למימר קים לי כהני רבוותא דמסייעי לי אע"גב דהוו מיעוטא לגבי רבוותא דפליגי עלייהו עכ"ל:
אמנם אחר העיון הנכון נראה לנו לומר דאף על גב דבעלמא אמרינן דמצי המוחזק לומר קים לי כהנך רבוותא ואפילו לא הוו אלא תלתא או תרי מ"מ בענין דמת לוה תוך זמן הפרעון כמו נדון דידן לא מצינן למימר הכי ואפילו לגבו יתומים קטנים וטעם זה החילוק לפי שכבר ראינו במהרשד"ם בח"מ סי' ס"א שכתב שכמעט לא נתפשט כלל זה דיכול המוחזק לומר קים לי אלא מכי נתפשטו תשובות מהרי"ק ז"ל הגם שיש סמך לזה מדשמואל דאמר אין הולכי' בממון אחר הרוב וכיון שכן נראה לנו דדי לנו לומר כן כשיש לנו טענה ברורה כדי לפטור את היתומים מלשלם לעולם אבל בענין דמת לוה תוך זמן הפרעון דאפילו לדברי הני רבוותא דס"ל דאין גובין מיתומי' קטנים אין אנו פוטרים את היתומי' מלשלם לעולם רק דחיישינן שמא כשיגדלו ומצאו ראי' שהתפיס אביהם צרורות כסף במשכון בתוך הזמן שהיא חששא רחוקה ומילתא דלא שכיחא נראה בודאי דבהא לא מצינן למטען ולמימר קים לי ודמיון לזה מצאנו במהרשד"ם שם סי' קצ"ז שכתב וז"ל מצורף לזה דאע"גב דבעלמא אמרינן דיכול הנתבע למימר קים לי כפלוני ואנן טענינן ליתמי מ"מ איכא לחלק דבשלמא כשהנתבע יכול לטעון טענה זו ויזכה בה שלא יוציא ממון לעולם ניחא אבל בטענת שמא לכשיגדלו ימצא היתום טענה לבעל הצוואה בהא ודאי דהוי חששא רחוקה אין לומר קים לי ע"כ ובזה החילוק נוכל לתרץ גם כן מה שהקשה מהרש"ך על מהריב"ל ולומר דבמת לוה תוך זמן הפרעון שהוא גם כן נדון הרב הנזכר אין לומר קים לי כהנך רבוותא מן הטעם שכתבנו:
גם הרב בעל תורת חיים בא"ח סי' מ' בענין דמת לוה תוך זמן הפרעון פסק דגובין מן היתומים ואפילו הם קטנים ולא מצינן למימר קים לי מן הטעם שכתבנו שכן כתב וז"ל דאע"גב דנראה מדברי התוספות וה"ר יונה שחולקים על זה מ"מ אחר שכל שאר גאוני עולם קמאי ובתראי והם הרמ"בם וסמ"ג וכתב מהרש"דם שכן נראה דעת הרי"ף וגם הרמ"בן והרשב"א וכו' והרא"ש והטור ובעל התרומות והר"ן וכו' כולם הסכימו דגבי בלי שבועה זולת סברא אחת שהביא בעל התרומות שכתב דגבי בשבועה ודחאה מ"מ כיון דכל הני רבוותא שבכללם האחרונים דקי"ל דהלכה כבתראי הסכימו דגבי בשער זה ודחו בפשיטות הרא"ש והר"ן ובעל התרומות מי שחולק על זה הכי נקיטינן ע"כ עוד כתב שם וז"ל איברא שראיתי להרב מהרש"ך חלק ב' מתשובותיו שהקשה על דברי מהר"י ן' לב אלו דכלל שגור בפי הכל הוא דמצי אמר המוחזק קים לי וכו' ולי הצעיר נראה טעמא דמילתא דאף על גב דבעלמא קי"ל דמצי אמר המוחזק קים לי וכו' מ"מ כפי הנראה לא נתפשט הך מילתא אלא מקרוב וכמו שכתב הרב מהרש"דם סי' ס"א שכמעט לא נתפשט אלא מכי נתפשטו תשובות מהרי"ק הגם שיש סמך מדשמואל דאמר אין הולכים בממון אחר הרו' וכו' וכיון שכן די לנו שנאמר דמצי למימר הכי היכא שבא בטענה ברירא דמצי ליפטר בודאי לעולם אבל הכא דאפילו לדברי החולק אינו פוטר עצמו לעולם רק דחייש שמא לכשיגדל ימצא ראיה שהתפיס צררי בגו זמניה שהוא חשש רחוק ומילתא דלא שכיח בכי הא יראה דלא אמרינן קים לי ודומה לזה מצאתי בדברי מהרש"דם שכתב סי' קצ"ז על ראובן שנפטר והניח בן קטן וצוה בשעת פטירתו שיתנו מנה לאמו שמקבלין עדי הצוואה וכו' וכתב וז"ל דאע"ג דבעלמא אמרינן דיכול הנתבע למימר קים לי וכו' מ"מ איכא לחלק דבשלמא כשהנתבע וכו' ע"כ. סוף דבר שאחר שהרבנים הנזכרים עמודי הגולה פסקו לגבות בזה השטר מי אשר יערב לבו לחלוק עליהם ע"כ לשון הרב בעל תורת חיים:
וכן מצאנו שפסק מהרש"דם בשתי תשובות דאם מת הלוה תוך זמן הפרעון דלא מצינן למימר קים לן כהנך רבוותא ואפילו לגבי יתומים קטני' שכן כתב סי' קצ"ו וז"ל נראה בהדיא דאע"גב דנראה מן התוספות דמה שאמרו בגמרא ואפילו מיתמי היינו יתומים גדולים אבל קטני' לא גבי וכן מביא האשרי בשם רבינו יונה מ"מ נראה דראוי לסמוך ולעשות מעשה ככל הני גאוני עולם קמאי ובתראי דסברי דאפילו יתומים קטנים נזקקין להם ופרעי כיון שמת אביהם תוך הזמן ולא שייך למימר הכא קים לי כפלוני לע"ד ע"כ ובסימן תנ"ד כתב נמי הכי ולכן אין צורך להעתיק דבריה כי תשובה זו נכפלה שם חלה במלה אות באות ע"ש אלא שממ"ש בשתי תשובות אלו דלא מצינן למימר במת לוה תוך זמן הפרעון קים לן כהנך רבוותא נראה שסותר דבריו מה שכתב בסי' ר"ח שכבר כתבנו לשונו לעיל שנרא' משם בענין דמת לוה תוך זמן הפרעון דאין גובין מיתומים קטנים דטענינן להו ליתמי קים לן כהנך רבוותא דס"ל הכי אמנם כשנדקדק היטב נראה שיש לחלק ביניהם ולומר דדעת הרב הנזכר דבמת לוה תוך זמן הפרעון לא מצינן למימר קים לן וגובין אפילו מיתומים קטני' משום דליכא למיחש לצררי בגו זמניה וכמו שכתב בשתי תשובות אלו אבל מ"ש בסי' ר"ח איירי שכבר הגיע הזמן בחיי הלוה אלא שנתחסד עמו והאריך לו הזמן ואחר כך מת הלוה בתוך הזמן השני שקבע כמו שכתוב שם בפירוש ונסתפק הרב הנזכר אי אמרינן בכי האי גוונא אי עביד איניש דפרט גו זמניה או לא ומשום הכי כתב שם דמספקא לא מפקינן ממונא מיד הקטנים וכן מצאנו שכתב הרב בעל כנסת הגדולה בח"מ סי' ע"ח בהגהת הטור אות י"ז וז"ל הגיע זמנה של מלוה ואח"כ נתחסד המלוה עם הלוה והאריך לו הזמן נסתפק הרש"דם ז"ל חלק ח"מ סי' ר"ח אי אמרינן ביה חזקה לא עביד איניש דפרע גו זמניה ע"כ ובזה אין סתירה בדברי הרב הנזכר כלל. מכל זה נראה דבנ"ד נמי לא מצינן למימר קים לן כהנך רבוותא מן הטעם שכתבנו:
עוד נראה לנו לומר דאפילו לדעת הני רבוותא דס"ל דאין גובין מיתומים קטנים יודו בנ"ד דגובין מן היתומים אפילו אם נאמר דהיתומים הם קטנים דעד כאן לא אמרו דאין גובין אלא מטעם דס"ל דאף דאין אדם פורע בתוך זמנו מ"מ עביד איניש דיהיב משכון אף בתוך הזמן ואפילו בשעת ההלואה אבל בנ"ד לא שייך למימר הכי שהרי התפיסו שמעון לראובן הסחורה בתורת משכון ליפרע ממנה כמו שבא בפירוש בדברי השאלה ואם כן היכי חיישינן שהתפיסו צררי אחריני מלבד הסחורה ההיא וכיון שכן נמצא שראובן מוחזק בנכסים משעה ראשונה וכבר תפס מחיים והיתומי' באים להוציא ממנו דפשיטא שיתפרע ראובן מהכל בין הקרן ובין הריוח מן היתומים עד פרוטה אחרונה בלא שבועה אליבא דכ"ע והשאר יחזיר ליתומי':
ואחר שכתבנו החילוק הזה מצאנו ראיה לדברינו בתשובות מהרש"ך חלק ב' בנאספות סי' כ"א שאחר שכתב מה שכבר כתבנו לשונו למעלה כתב עוד וז"ל ועתה אומר דאפילו נימא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אפילו תוך הזמן דנקטינן כהנהו רבוותא דס"ל הכי שלא להוציא מיד היתומים וכמו שכתבנו מ"מ יראה דאי משום האי טעמא אין מקום לפטור ליתומי' בנ"ד דהא טעמא דאמרינן בעלמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים היינו משום דאמרינן דנהי דלא חיישינן לפרעון בגו זמניה מ"מ חיישינן דילמא יהיב אבוהון צררי למשכון תוך הזמן ובנ"ד אין מקום לחוש לצררי אחריני כי אם המשאות הממושכנים ביד הגוי משעת המשא ומתן שעשו וכיון שכן יראה דאין מקום לספק דלא מיבעיא שנפרעים מהמשאות שביד הגוי דהוה ליה כאילו השותפים מוחזקים בהם ודין התפיסה בנכסי יתומים קי"ל דלא מיבעיא שנפרטים מתפיסה שתפסו בחיי אביהם כעובדא דנ"ד אלא אפילו אם תפסו אחרי מות אביהם כיון שיש שטר על אביהם מהחוב שחייב מותר לתופסם בחובו וכמו שכתב הטור בח"מ סי' ק"י וכו' סוף דבר אין מקום לספק דבכל גוונא נפרעין מן המשאות שביד הגוי אלא יש מקום לומר שאפילו לא יהיה סך שווי חלק המשאות שיש לחשבון המת בהם מספיק לפרוע החלק שהוא חייב מוציאין מנכסי היתומים כיון דליכא למיחש לצררי עכ"ל: הרי מבואר לדעת הרב הנזכר שאף שהיו המשאות ממושכנים ביד אחר שנפרעין מהם מטעם שהשותפים הם מוחזקים ואפילו להוציא מן היתומים אם אינו שוה כל כך חלק המשאות שיש לו למת בהם כדי לפרוע בשביל חלקו שהוא חייב כיון דליכא למיחש לצררי אחריני כל שכן בנ"ד שהסחורה היא ביד ראובן שהרי שמעון נתנו לו בחייו בתורת משכון כדי שיתפרע ממנה דודאי נקרא ראובן מוחזק ויתפרע כל מה שכתוב בשטר בין הקרן ובין הריוח אפילו אם היתומים הם קטנים אליבא דכ"ע מן הטעם הנזכר דליכא למיחש לצררי אחריני וכמו שכתבנו:
אלא שעדיין צריך לחקור ולידע אם שטר זה שמוציא ראובן אם הוא מקויים אם לאו כי לא נתבאר בדברי השאלה מזה כלום דאם נאמר דאינו מקויים יש להסתפק טובא אם מקיימין אותו בעוד שהיתומים קטנים או לא שהרי כתב הרא"ש בתשובה הביאה בנו הטור בח"מ בקיצור סי' ק"י וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ששאלת יורש שנתן נכסי מורישו לקטן במתנה ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לאי תשובה אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין ע"כ נראה מזה דגם בנ"ד אם השטר ש אינו מקויים או מקיימין אותו שלא בפני בעל דין דקטן כשלא בפניו דמי אמנם כבר מצאנו דאינו שכל הפוסקים ז"ל נתחבטו בתשובה זו כדי להעמידה שהרי נראה שהיא נגד מה שפסק רבא בפרק הגוזל בתרא (דף קי"ב ע"ב) דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואפילו להני רבוותא דס"ל דאין מקבלין העדים שלא בפני בעל דין מ"מ סבירא להו דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין מן הטעם דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ועוד שנראה שדבריו בתשובה זו סותרים כמה שכתב הוא עצמו בפסקיו בפ' ד' וה' ובמקומות אחרים שנראה שדעתו ז"ל שמקיימין את השטר שלא בפני בטל דין וכן כתב נמי הרב"י בח"מ סי' ק"י וז"ל שאלה לא"א הרא"ש וכו' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין שטר שלא בפני בטל דין וכתבו רבינו בסי' מ"ו ע"כ וכתב עוד בשם הר"י בנו של הרא"ש שנשאל על זה ושהשיב שכשהוא רואה פסקיו עם תשובותיו סותרים שהוא הולך אחרי הפסקים שהיו אחרונים. עוד כתב הרב הנזכר בשם מה"ר לוי ן' חביב שגם הוא הקשה קושיא זו ושהשיב לחלק ביניה' והרב ז"ל הקשה על תירוצו ולכן השיב הוא ז"ל בזה הלשון ולי נראה ליישב דס"ל להרא"ש דאע"גב דמקיימין שטר שלא בפני בטל דין יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאי שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה ע"כ ועוד כתב שם הרב תירוץ אחר על זאת הקושיא אמנם הרב בעל כנסת הגדולה שם בהגהת הב"י אות כ' כתב בשם כמה פוסקים שהקשו על תירוץ השני שכתב הר"בי אבל התירוץ הראשון הסכימו גם כן פוסקים אחרים וכתב שתירוץ השני של רבינו ב"י צריך לימוד ע"ש אבל הרב ז"ל הקשה גם על התירוץ הראשון שכן כתב שם וז"ל אמנם לתירוץ הראשון הסכימו מהר"ם אלשיך והרא"נח והסמ"ע וב"ח ז"ל איברא שבטעמיהם הם חלוקים וכו' אבל מהרי"בל ז"ל בספר א' דף נ' ע"ב ודף קמ"ו ע"ב סי' ל"ה האריך בזה ותירץ באופן אחר גם מורי הרב ז"ל בתשובה חלק ח"מ סי' ז' תירץ בענין אחר ע"ש והיוצא מכלל דבריהם דאפילו דיתום קטן מקיימין את השטר וכו' ויש לתמוה על תירוץ ראשון של רבינו המחבר שהסכימו בו הרבנים הנזכרים דמה ענין קיום אצל פרעון הקיום אינו אלא מחשש מזוייף דלחשש פרעון אף במקויים איכא למיחש ע"כ הרי מבואר שדברי תשובה זו של הרא"ש ז"ל צריך נגר ובר נגר כדי להעמידה וכמה תירוצים נאמרו בה ועל כולם איכא לאקשויי כמו שכתב הרב בעל כנסת הגדולה וגם מצאנו שהר"י בנו של הרא"ש ז"ל כתב שכשהוא רואה סתירה בדבריו בין פסקיו לתשובותיו שהוא הולך אחר פסקיו שהיו אחרונים וכיון שכן נראה דאין להביא ראיה מדברי זאת התשובה:
אמנם מצאנו ראינו שהרב בעל כנסת הגדולה פירש דברי הרא"ש ז"ל בתשובה זו באופן שאין סתירה בינה ובין מ"ש בפסקיו דבין הכא ובין התם סבירא ליה דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכמו שפסק רבא בהגוזל בתרא דהכי הלכתא וכמו שפסקו כל הפוסקים ז"ל שכן כתב שם במקום הנז"ל וז"ל ואני בעניי נ"ל שכל מה שנתחבטו הראשונים נוחי עדן בתשובה זו הוא מפני שמפרשים דמ"ש הרא"ש ז"ל אם השטר מקויים ר"ל מחיי האב ותימא אצלי דבג' או ד' מקומות שהזכיר הרא"ש ז"ל בתשובה זו אם השטר מקויים לא לשתמיט באחד מהם לומר אם השטר מקויים מחיי האב כיון שהוא תל שהדין פונה בו לדעות הגדולים הללו היה לו לכתוב אם השטר מקויים מחיי האב כמו שכתב גבי נמצאת. שדה שאינה שלו ומיירי כשנתקבל העדות בחיי אביהם גם רבינו בעל הטורים ז"ל כתב בלשון אביו ולא משתמיט לומר מקויים מחיי האב ולכן אני אומר דמ"ש הרא"ש אם השטר מקויים לאו מחיי האב קאמר אלא אם השטר מקויים קודם שנתן היורש המתנה לקטן אפילו נתקיים אחרי מות האב ובזה דברי הרא"ש ז"ל בתשובה זו אין בהם נפתל ועקש והם מוסכמים עם ההלכה דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכמו שהסכים בפסקיו וביאור דבריו כך הם וכו' ע"כ ע"ש ובגמר דבריו כתב וז"ל וזה נראה לי כפתור ופרח בישוב תשובת הרא"ש ז"ל עם מסקנת ההלכה ועם דבריו בפסקיו ובתשובה הקודמת ועם שאר הפוסקים ז"ל ועלינו לשבח לאדון הכל שרבנן קמאי תהו בה וצווחו עלה וילאו למצוא הפתח עד שקמתי תולעת ולא איש וירדתי לסוף דעת הרב ז"ל עכ"ל:
למדנו מכל האמור שאף שנאמר בנ"ד שהשטר שמוציא ראובן על היתומי' אינו מקויים אפילו הכי מקיימין אותו אף ששמעון הלוה אביהם של יתומים כבר מת לפי שהלכה פסוקה שמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכמו שפסקו כל הפוסקים כולם זולת הרא"ש ז"ל בתשובה זו שכתבנו למעלה שנראה שדעתו ז"ל דאין מקיימין גבי יתומים קטנים כפי הנראה ממשמעות לשונה ואם כן לא מיבעיא לדעת הרב בטל כנסת הגדולה שפירש דברי הרא"ש ז"ל באופן שדבריו מוסכמים עם ההלכה ועם שאר הפוסקים ז"ל וגם כן מסכים עם מה שכתב בפסקיו דפשיטא דהדין בנ"ד כמו שכתבנו אפילו לדעת הרא"ש ז"ל אלא אפילו לדעת הרבנים שפירשו דברי תשובה זו כפי משמעות לשונה שנראה שדעתו ז"ל דאין מקיימין שטר שלא בפני בעל דין אפילו הכי הדין הוא בנ"ד כמו שכתבנו שהרי כבר דחו כל הפוסקים תשובה זו מהלכה והעלו דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו גבי יתומים קטנים כמ"ש הרב בעל כנסת הגדולה כמו שכבר כתבנו:
איברא דאכתי איכא למימר דלפי התירוץ הראשון שתירץ הרב בית יוסף ליישב דברי הרא"ש ז"ל בתשובה שדעת הרא"ש ז"ל הוא דאע"גב דס"ל דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אפילו הכי יתום קטן כנדון אותה תשובה שאני ומשום הכי אין מקיימין וזה התירוץ כתבו אותו גם כן רבנים אחרים כמו שכתבנו כל זה למעלה אם כן בנ"ד נמי אם היתומי' הם קטנים נימא קים לן כהרא"ש כפי זה התירוץ שהסכימו בו כמה פוסקים ונימא דאין מקיימין את השטר כדי שלא להוציא ממון מיד הקטנים וכן נמי מצאנו להרש"דם ז"ל בח"מ סי' י"ד שפסק כהרא"ש כדי שלא להוציא מיתומים קטנים שכן כתב שם וז"ל אמנם אחר שבאת לידי כך ולחייב וכו' לא ודעתי למה כתבת ובשלמא אם היה לו שטר וכו' שנראה דפשיטא לך שמקיימין שטר שיצא על היתומים קטנים ומתוך דברי הרא"ש משמט דאינו כן וכמ"ש בשאלה והביאה הטור סי' ק"י ששאלת יורש שנתן נכסי מורישו לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין ואף על פי שצריך עיון שהטור בהלכות מלוה ולוה כתב בפשיטות דמקיימין שלא בפני בעל דין מ"מ לענין דינא נראה ודאי דהכי סבירא ליה לטור דאין מקיימין השטר להוציא מן הקטנים וכמו שכתב קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' עד ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהוא שלו משמע בפירוש דאם אינו מקויים אין מקיימין אותו ע"כ. וכן כתב בפירוש הרב בעל כנסת הגדולה שם בסוף אות כ' בשם הרש"דם ובשם רבנים אחרים ושכן כתב הוא ז"ל בתשובה כדי שלא להוציא ממון מיד הקטנים שכן כתב שם וז"ל אבל מדברי הרש"דם ז"ל בחלק ח"מ סי' י"ד נראה דסובר דהלכה כהרא"ש ז"ל להחזיק המוחזק בשלו גם הבית חדש כתב למעשה צריך עיון אם יש להוציא ממון מיד המוחזק וכן כתבתי אני בתשובה זה עשר שנים דלפי התירוץ הראשון של רבינו המחבר ז"ל והוא תירוץ הרא"נח ומהר"ם אלשיך והסמ"ע יכול המוחזק לומר קים לי כהרא"ש ז"ל עכ"ל:
אמנם אם נדקדק היטב נראה בבירור שאין לומר כן בנ"ד והטעם הוא שמה שכתבו אלו הפוסקים ז"ל דמצינן למימר קים לי כהרא"ש דאין מקיימין את השטר להוציא מן הקטנים הוא בענין שהיתומים הם מוחזקים כמו שבא בפירוש בדבריהם ומשום הכי כתבו דאם השטר אינו מקויים אין מקיימין אותו שלא בפני בעל דין כדי שלא להוציא ממון מיד היתומים שהם מוחזקים אבל בנ"ד שראובן הוא המוחזק כמו שנראה בבירור מדברי השאלה וכמו שכבר הוכחנו למעלה ואדרבה היתומים באים להוציא ממנו נראה בודאי שאף שנאמר שאין השטר מקויי' דכ"ע מודו דמקיימין את השטר אף שכבר מת שמעון הלוה אביהם של יתומים ואפילו אם יהיו קטנים וזה נראה לנו פשוט:
כלל העולה מכל מה שכתבנו שיצא ראובן זכאי בדינו ויגבה כל מה שכתוב בשטר שבידו בלא שבועה מטעם דמת שמעון תוך הזמן שקבע לפרעון ואחד מן הדרכים שגובין מן היתומים בלא שבועה הוא היכא דמת לוה תוך זמנו משום דליכא למיחש שמא פרע שאין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו אם נאמר שהיתומים הם קטנים הדין הוא כמו שאמרנו שכשם שאין אדם פורע בתוך הזמן כך אינו מתפיס צרורות כסף במשכון תוך זמנו כמו שפסקו כל הפוסקים כולם זולת התוספות וה"ר יונה ויש אומרים שהביא בעל התרומות דס"ל דאין גובין אלא מיתומים גדולים אבל לא מיתומים קטנים מטעם דאף דלא חיישינן לפרעון מכל מקום חיישינן לצררי ובעודן קטנים לא ידעו למצוא ראיה ושמא לכשיגדלו ימצאו ראיה וכיון דהני רבוותא הוו מיעוטא לגבי רבוותא אחריני דס"ל דגובין אפילו מיתומים קטנים לא קיימא לן כותייהו ולא מצינן למטען בעד היתומים קים לן כהני רבוותא דס"ל דאין גובין מן הקטנים במת לוה תוך זמן הפרעון כמו שהוא נדון דידן משום דכלל זה דמצינן למימר קים לי לא נתפשט אלא מקרוב מכי נתפשטו תשובות מהרי"ק וכיון שכן די לנו לומר כן כשיש לנו טענה ברורה לטעון בעד היתומים שלא להוציא ממון מידם לעולם אבל בטענת שמא לכשיגדלו ימצאו ראיה שהתפיס אביהם צררי לא אמרינן בהא קים לי דחששא רחוקה היא ומילתא דלא שכיחא ועוד נראה דאפילו הני רבוותא דס"ל דאין גובין מן הקטנים מודו בנ"ד דהדין הוא כמו שכתבנו דעד כאן לא אמרו הם ז"ל דאין גובין מן הקטנים אלא מטעם דחיישינן לצררי וזה לא שייך לומר בנ"ד שהרי כבר התפיסו שמעון לראובן בתחילה הסחורה בידו בתורת משכון כדן ליפרע ממנה בהגעת הזמן שקבעו לזה כמו שהתנו ביניהם ואם כן היכי חיישינן שהתפיסו צררי אחריני זולת הסחורה ההיא ועוד דראובן הוא המוחזק משעה ראשונה ולא היתומים ואם כן ראובן אינו בא להוציא מן היתומים אלא להחזיק במה שכבר תפוס בידו בחיי שמעון והדרבה היתומים באים להוציא מידו וכיון שכן נראה דבהא כולי עלמא מודו דהדין הוא כמו שאמרנו. ומטעם זה שאמרנו דראובן הוא המוחזק נראה שאף שנאמר ששטר שיש לו לראובן אינו מקויים מקיימין אותו אף שכבר מת שמעון אביהם של יתומים ואפילו אם נאמר שהם קטנים אליבא דכולי עלמא כמו שכתבנו והוכחנו מרבנן קמאי ובתראי דס"ל הכי ואם כן נראה דדבר פשוט הוא שיתפרע ראובן ממה שבידו כל מה שכתוב בשטר הקרן וגם הריוח דכיון שנתחייב שמעון אביהם של יתומים על שניהם בשטר כתוב וחתום שניהם כאחד שוים הם והשאר יחזיר ליתומים. זהו מה שנראה לע"ד להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו מורינו ורבינו שלם יצ"ו כי הוא נאה להורות. ונשאל מהאל ירפאהו רפואה שלימה ויעמידהו טל ממלכתו בחברת כל בני ביתו ומלכותו יכון עד שיבוא ינון אכי"ר:
תם ונשלם ביום רביעי חמשה לחדש אדר ראשון
בסדר ובשנת ככל אשר אני מראה אותך ליצירה
הצעיר יעקב בלא"א כמוהר"ר דוד פידאנקי זצ"ל
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט