שאלה ראובן צוה את בנו בהיותו על ערש דוי שלא ישא אשה שתהיה קרובה לו ואם לא ישמע לו בזה לא יקבל מנכסיו כי אם סך כ' אלף פרחים לירושתו והנשאר מהם יהיה קודש ויהי כי ארכו הימים אחר שמת ראובן אירס בנו אשה אחת שהיתה לה קורבה מה עם אביו ובעבור שהיתה אהובה מאד בעיני אביו בעודנו חי חשב שלא היה דעתו בצוואה על האשה הזאת ובפרט כי הקורבה אינינה כי אם בהדרגה רחוקה יורנו המורה אם האשה הזאת תכנס בסוג הקרובות ולזה לא יתנו לבן כי אם הסך המוגבל שצוה אביו או נאמר שאין דעתו על האשה הזאת מהטעמי' אשר קדם זכרם ולכן יירש הכל:
תשובה שאלה זאת אין לה מקור לא בתלמוד ולא בפוסקים וראוי לנו לחקור ולדרוש מצד הויכח והעיון ראשונה צריכים אנו לדעת משפט הצוואה שעשה ראובן שלא ישא אשה שתהיה קרובה לו נאמר שכוונתו היתה לאוסרו בקרובתו דהיינו מה שפסלו אותם רבותינו ז"ל לעניין עדות והוא ראשון בשני או שני בשני כאשר הוא מוסכם מכל הפוסקים או אם נאמר שכוונתו היתה לאוסרו בקרובה מה הגם שתהיה בהדרגה רחוקה וזהו רוב לשון בני אדם ומה גם שראוי לנו לבחון כי לא אסרו כי אם בזיווג ראשון אמנם בזיווג שני אין כאן חשש רצוני לומר אם כבר נשא בנו אשה שאינה קרובתו ומתה בחיו ולזה יחוייב שיירש כל נכסי אביו בלי ספק ואז יצא ידי חובת הצוואה הגם שאחר זה ישא אשה שתהיה קרובתו או אם נאמר שכוונת ראובן היתה לאוסרו בכל קרובות בהחלט גדול בין שתהיה ראשונה בין שתהיה שנייה ואם נפשך לומר האם שתהיה שנייה עדין יש לשאול אם כבר קבל הירושה והיא תחת ידו אם ב"ד יכולים להכרחו ולהוציאה מרשותו אחר היותו מוחזק יורש עצר:
והנה הספק הראשון שנסתפק לנו אם הוא אסור בקורבה מה מפאת הצוואה הדבר ברור שזאת היתה כוונתו וזה מוכרח מצד הדין ומצד העיון מצד העיון מעתה אני שואל להחכם השואל שאלה שמעון ש"מ עשה צוואה והניח כל נכסיו לקרוביו ואחר זה אסף רגליו אל המטה וב"ד בדקו ולא מצאו כי אם קרוב אחד שהוא חמישי בראשון יורנו המורה אם קרוב כזה יירש כל נכסי שמעון הואיל והוא רחוק כ"כ תשובה זו אינה צריכה לפנים ומי הוא זה שיכול לעכב בדבר שלא יירש הקרוב הזה כל עזבון שמעון אחר היותו קרובו בודאי אף שיהיה רחוק יותר מזה עשרים דורות עד למעלה ליעקב וכן כתב הרמ"בם ז"ל בפרק א' מהלכות נחלות לפיכך מי שמת בין איש בין אשה אם הניח בן יורש הכל לא נמצא לו בן לעולם מעיינים בזרעו של בן אם נמצא לבנו זרע בין זכרים בין נקבות אפילו בת בת בת בנו עד סוף העולם היא תירש את הכל לא נמצא לו זרע בן חוזרין אצל הבת היתה לו בת תירש הכל לא נמצאת לו בת בעולם מעיינין על זרע הבת אם נמצא לה זרע בין זכרים בין נקבות עד סוף העולם הוא יורש הכל לא נמצא לה זרע בת חוזרת הירושה לאביו לא היה אביו קיים מעיינין על זרע האב שהן אחי המת נמצא לו אח או זרע אח יורש את הכל ואם לאו חוזרין אצל אחות נמצאת לו אחות או זרעה יורש הכל ואם לא נמצא תלו זרע אחיה ולא זרע אחות הואיל ואין לאב זרע תחזור הירושה לאבי האב לא היה אבי האב קיים מעיינין על זרע של אבי האב שהן אחי אביו של מת והזכרים קודמין לנקבות וזרען של זכרים קודמין לנקבות כמו שהיה הדין בזרעו של מת עצמו לא נמצאו אחים לאביו לא הם ולא זרעם תחזור הירושה לאבי אבי האב ועל דרך הזאת נחל' ממשמשת והולכת עד ראובן וכו' ועל דרך זו הולך ועולה עד ראש הדורות לפיכך אין לך אדם מישראל שאין לו יורשין הרי לפניך שלענין ירושה אנו הולכים עד ראובן ואפילו שלא עשה צוואה הנותן שינתנו לקרובו כל שכן בנושא שאנחנו בו שצוה שמעון ש"מ ואמר שינתנו נכסיו לקרוביו א"כ לפי תשובה זאת כוונת ראובן לאסור את בנו בחבלי עבותות קורבה מה הגם שהיא במדריגה רחוקה וזהו משפט הלשון זה מה שנראה לנו מצד העיון:
מצד הדין מאמרם ז"ל בכתובות דף פ"ו ההוא דאמר להו נכסיי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר רבי יוחנן הרי בא טוביה אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי איניש דגיס ביה הא גיס ביה אתו שני טוביה שכן ות"ח ת"ח קודם אבעיא להו שכן וקרוב מאי תא שמע טוב שכן קרוב מאח רחוק ע"כ בגמרא ופי' הרא"ש ז"ל והא דאמרינן שכן קודם לא בעי למימר שכינו הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות יחד אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ובמתן על זה אמר הפסוק טוב שכן קרוב מאח רחוק עכ"ד הרי הדבר ברור שאפילו קרוב כל דהו יכול ליירש כל נכסי ש"מ שאם היה שני בראשון או בן בנו או בן בתו הוא קודם לכל אדם והמופת על זה פסוק שהביא התלמוד טוב שכן קרוב מאח רחוק דהיינו האחוה רחוקה ביותר ומפאת זה יירש טוביה השכן ולא טוביה הקרוב ורחוק הרבה בתכלית מן האחוה ודברים ברורים מצד עצמם והאריכות בהם למותר כי בודאי כוונת ראובן לאוסרו בכל הקרובו' אף שהם רחוקות ביותר ומה גם היא הנותנית שהקרובה הזאת שכתב ה"ה שהיה אביו אוהב אותה בחיו אפשר שמצא בה ערות דבר וכדי שלא לבייש אותה החלט הדברים בצוואה ואסרו בכל הקרובות כדי שלא לפרסם הדבר שאם אין הדבר כן היה אביו מצווה חוץ מפלונית אלא האמת כאשר בארנו ובזה הותר הספק הראשון וכן פסק הרמ"בם בפרק י"א מהלכות זכייה ומתנה והובא בהלכות כלשון התלמוד:
והנה ראוי לנו להשתדל בספק השני להיתרו והוא אם ראובן אסר את בנו בין בזיווג ראשון בין בזיווג שני או אם נאמר שכוונת אביו היתה בדקדוק על הזיווגין הראשונים אבל אחר זה אין בכך כלום הנה הדבר מובן מבד עצמו שאביו אסרו בהחלט לעולם ממה שכבר בארנו עם אפשרות שנתגלה לראובן איזה פגם במשפחה ולא רצה לגלות ולהיות העניין כן מה איכפת לנו בזה אם תהיה ראשונה או שנייה כי הפגם והדופי לא נסתלק מפאת הנשואין הראשונים והדברים מובנים ונכוחים למבין אמנם על הצד הג' שאם כבר זכה הבן בכל הנכסי׳ וכבר הוחזק בהם מבד הנשואין הראשונים שלא נשא קרובתו בזה אנו דנים הבן לכף זכות ואין ב"ד יכולי׳ להוציא הנכסים מתחת ידו אחר שכבר קיים צוואת אביו וזכה בירושה באשר הוא ראוי לה מצד תורתנו הקדושה שהבן יורש את אביו והוי הקדש ספק והבן ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי עד שיבא ההקדש ראיה שצוואת אביו היתה אפילו תפס מוציאין מידו הגם שאביו עשה צוואה כדת וכהוגן בתנאי כפול ובהן קודם ללאו עכ"ז אין יכולת ביד הגזבר להוציא הנכסים מחזקתן אם כן לפי זה מכל הטענות שכתב החכם השואל ומכל הצדדין שצדד אין יכולת ביד הבן לישא אשה שהיא קרובה לו בכל שום קורבה בעולם ואפי' מתה בחיו הראשונה שאינה קרובתו אינו יכול לישא אשה שנייה שהיא קרובתו מהטעמי׳ שכבר קדם זכרם:
אמנם עוד יש להעיר הערה גדולה בזאת השאלה ומכח זה אין הבן מחוייב מצד הדין לקיים צוואת אביו אם לא ע"ד חסידות כמאמר רז"ל מצוה לקיים דברי המת והוא שנציע בכאן מה שכבר התבאר בתלמוד בפ' יש נוחלין דף קכ"ו במשנה האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה המחלק נכסיו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להן את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ע"כ במשנה ובגמרה לימא מתניתין דלא כר' יהודה דאי רבי יהודה הא אמר בדבר של ממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים אפילו תימא רבי יהודה התם ידעה וקא מחלה הכא לא קמחיל ע"כ בגמרא ופי' רש"י האומר איש פלוני שהוא בכור לא ליטול פי שנים א"נ איש בני פשוט לא יורש עם אחיו לא אמר כלום שהרי מתנה לעקור דבר מן התורה ובעל כרחו של זה יירש עם האחין ואינו יכול לסלקו מירושה זו אלא ע"י שיתן בלשון מתנה כל נכסיו לשאר בניו או שיאמר שאר בני יירשו כל נכסיי ואליבא דר' יוחנן בן ברוקה המחלק נכסיו על פיו דצוואת ש"מ אינה צריכה קניין ולא שטר ולא משיכה אלא בדבור פיו בעלמא וכגון שמצווה מחמת מתה כדאמר לקמן בפרק מי שמת וריבה לאחד נתן לו במתנה כפליים או שהשוה להם הבכור בלשון מתנה דבריו קיימין שיש כח באדם ליתן ממונו במתנה לכל מי שירצה ואין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה שהרי לא נשאר לו אחר מתתו כלום להוריש לבניו בתורת ירושה שיטלו הפשוטים בשוה והבכור פי שנים ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום אם ריבה לאחד ומיעט לאחד בלשון ירושה שאמר פלוני בני יירש אותה שדה בית כור ופלוני בני יירש שדה לתך ועל בנו בכורו אמר פלוני בני יירש שדה פלוני ופלוני בני יירש שדה פלוני הגדול כשל חברו לא אמר כלום דמתנה על מה שכתוב בתורה שאינו יכול לעשותו יורש אלא כמשפט הכתוב ודלא כר' יוחנן בן ברוקה דאמר לקמן במתני' אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין והך משנה דרבנן היא ורבותא היא דנקט ריבה לאחד ומיעט לאחד משום ירושה לא אמר כלום וכ"ש היכא דעקר כל הנחלות מן האחין והוריש לאחד מהן לא עשה ולא כלום כתב בין בתחלה דבריו קיימין דכיון דאיכא לשון מתנה בהדה מהני ליה דאף לשון ירושה קונה לימא מתני׳ דקתני אין אדם מתנה דלא כר יהודה ואנן קיימא לן דר״מ ור"י הלכה כרבי יהודה ותנאו בטל דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה והוי קדושי המעשה מעשה והתנאי כמאן דליתיה דכמעשה בלא תנאי דמי בדבר שבממון שאר וכסות אבל עונת תשמש מצוה היא וצערא דגופא הוא תנעאו קיים והקדושין קדושין ויש לה עלין עונה אבל לא שאר וכסות ומתני' נמי דבר של ממון הוא התם קא מחלה שע"מ כן קבלה הקדושין ובההיא הנאה דמקדש לה מחלה ליה וכיון דקבלה לקדושין מניה נתרצית למחול אבל הכא מי מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואע"פי ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ד:
הוכרחתי להעתיק דברי רש"י ז"ל לפי שראיתי א שכ שהוא הפך דברי הרמ"בם ז"ל וההלכות שהוא מפרש שמשנה ראשונה היא חכמים שאמרו ריבה לא ומיעט לאחד משום ירושה לא אמר  כלום והיא הפך דברי רבי יוחנן בן ברוקה שאמר במשנה בשנייה לזו אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים מחילה מכבוד תורתו דמשנה ראשונה היא בין לרבנן בין לרבי יוחנן בן ברוקה וההפרש הוא כשיש בכור בין האחים וריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם הבכור דבריו קיימים אם הוא מחמת מפנה אבל בלשון ירושה דבריו לא מעלים ולא מורידים אמנם כשאין שם בכור ריבה לאחד ומיעט לאחד אף משום ירושה דבריו קיימים וכי פסק הרמב"ם ז"ל כמשנה ראשונה ופסק ג"כ כרבי יוחנן בן ברוקה בפרק ו' מהלכות נחלות אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אע"פי שזה ממון הוא לפי שנאמר בפרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחוקת משפט לומר שחוקה זאת לא נשתנית ואין התנאי מועיל בה בין שצוה והוא בריא בין שצוה ש״מ בין ע"פ בין בכתב אינו מועיל לפיכך האומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים איש פלוני בני יירש עם אחיו לא אמר כלום איש פלוני יירשני במקום  שיש לו בת בתי תיירשני במקום שיש לו בן לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה אבל היו לו יורשין רבים כגון בנים רבים או אחים או בנות ואמר כשהוא ש"מ פלוני אחי יירשני מכלל אחי או בתי פלונית תיירשני מכלל בתי דבריו קיימין בין שאמר על פה בין שכתב בכתב כי אמר פלוני בני יירש חצי נכסי ושאר בני החצי דבריו קיימין וכו' פקח עיני שכליך וראה שהרמ"בם פסק ראשונה ריבה לאחד ומיעט לאחד אף משום דבריו קיימים ופסק כרבי יוחנן בן ברוקה אם יש לו בנים רבים או אחים ואמר פלוני בני יירשני מכלל בני או אחי מכלל אחי דבריו קיימין הואיל והוא ראוי ליורשו וזה לכאורה נראה הפך סברת תנא קמא שאמר ריבה לאחד ומיעט לאחד משום ירושה לא אמר כלום כאשר הבין רש"י ז"ל אלא ודאי כמו שבארנו:
ואחר ההצעה הזאת נבוא לנושא שאנחנו בו ממה שכתב החכם השואל שאם לא ישמע לו בזה לא יקבל מנכסיו כי אם סך כ׳ אלף פרחים ליירושתו גם בסוף השאלה כתב ולכן יירש הכל א"כ לפי זה צוואת ראובן היתה מפאת יירושה לא מפאת מתנה וזאת הצוואה נגד הדין והקבלה האמיתת שאין אדם יכול להוריש את מי שאינו ראוי ליורשו והם הנכסים שצוה ראובן אם בנו ימרה את פיו שיתנו אותם לצדקה גם הוא דומה ג"כ למי שאומר איש פלוני יירשני במקום שיש לו בת לא אמר ולא כלום ואם יאמר האומר אין הנדון דומה לראיה שהרי ראובן בנושא שאנחנו בו לא עקר הנחלה מבנו היורש אלא על תנאי ויש כח ביד הבן לקיים דברי אביו גם זה אינו ספק כלל שהרי בגמרא הקשו לימא מתני' דלא כר' יהודה האומר לאשה ע"מ וכו' ותרצו אפי׳ ר' יהודה מודה ואפילו יהיה בכאן תני אינו מועיל וכן פסק הרמ"בם אשר קדם למעלה ואין התנאי מועיל בה בין שצוה והוא בריא בין שצוה והוא שכיב מרע ואם נפשך לומר עדיין יש לשאול והרי ראובן קיים נחלה הראויה מן התורה שאף אם ימרה את פיו ויעבור על דבריו יטול כ אלף וזה דומה ממש ריבה לאחד ומיעט לאחד אף משום ירושה דבריו קיימים גם זה אינה טענה כלל כי יש הפרש גדול אם היו כולם בניו או אחיו וריבה לאחד ומיעט לאחד דבריו קימין אבל בפסק שאנחנו בו ההקדש הוא איש פלוני במקום שיש בנו והוא עוקר הפירוש המקובל שעוקר הירושה מבנו ונותנה להקדש ואפילו תנאי אינו מועיל ובזה הותרה ההערה שהיערנו זהו מה שהורונו מן השמים וה' יכפר בעד סדר ובשנת ויעש משה ואהרן כאשר צוה ה' אותם כן עשו לפ"ק:
הצעיר חייא הכהן די לאארה: