שאלה ממה שכתב הרמ"בם בהלכות גזילה ואבידה פ"ד ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו ולא ראוהו בעת שיצא או שיצא ואין נראה תחת כנפיו כלים ובעל הבית טוען ואומר כך וכך נטל אפי' אומר מעולם לא נכנסתי שהרי מכחיש את העדים הרי זה פטור שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי נשבע שבוע' היסת שלא נטל כלום והולך שאפשר שיכנס לגזול ולא גזל ע"כ דברי הרב דעת הרב הוא שהגזלן נאמן במינו שיכול לטעון ולומר שהעדים אמת אמרו שנכנסתי אבל לא נטלתי כלום עם היות שעתה מכחיש את העדים אין בכך כלום שהרי העדים לא חייבו אותו שנטל אלא העידו על כניסתו לבית ב"ה ומן התימה על הרב שלא נזכר זה בתלמוד ומה גם מן הקושי על הרב המגיד שכתב ראוהו עדים גם זה מתבאר בסוגיא ומה שיש מראש הפרק עד ולא גזל הוא מפורש כשלשה שעדים בהלכות הרב ז"ל ע"כ הנה רבינו הגדול לא כתב כדברי הרמ"בם זה לשון הרב השער הג' אם ראוהו שנכנס למשכן את חבירו ויצא ולא ראוהו בשעה שיצא והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי כלום אינו נשבע ונוטל ואע"פי שראוהו שנכנס ליטול כיון שלא ראוהו שנטל נשבע בשבועת היסת שלא נטל כלום ונפטר דעביד איניש דגזים ולא עביד ע"כ והנה מדברי הרב אין הגזלן מכחיש את העדים אלא הוא מודה שנכנס אבל לא נטל אבל אם מכחיש את העדי' אפשר לדעתו שבעל הבית נשבע ונוטל וזה סותר דברי הרמ"בם שכתב אפי' מכחיש את העדים יורנו המורה טעם לדברי הרמ"בם ומה גם לדברי הרב המגיד שתלה דין הרמ"בם בשער ג' מהלכות הרב ושכ"מה:
תשובה תנן בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מ"ד ע"ב) כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל וכו' נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות הא אומר כלי נטלת והוא אומר לא נטלתי הוא נשבע ונוטל ע"כ במשנה: ובגמרא [שם דף מ"ו ע"א] ודילמ' לא משכנו מי לא אמר רב נחמן האי מאן דנקיט נרגא בידיה ואמר איזיל ואיקטליה לדקלא דפלניא ואישתכח דקטיל ושדי לא אמרינן דהוא קטליה אלמא עביד איניש דגזים ולא עביד הכא נמי דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן בטענו כלים הניטלין תחת כנפיו: ע"כ בגמרא:
ופירש רש"י כל הנשבעין. כל המחוייבין שבועה מן התורה נשבעין ולא משלמין כלומר לא חייבה תורה שבועה לישבע וליטול אלא הנתבע נשבע לתובע ולא ישלם ובגמרא יליף לה ואלו נשבעין ונוטלין. שתיקנו להם חכמים לישבע וליטול השכיר והנגזל כו' כולהו מפרש להו במתניתין: הרי זה נשבע ונוטל. שהדברים מוכיחים שהרי עדים מעידים שמשכנו שלא ברשות: דקטיל ושדי' שקצוץ הדקל ומושלך לארץ: דגזים. אומר לעשות דבר גוזמא ושיגעון ואינו עושה: וליחזי מאי משכנו אותם שיעידו שמשכנו יעידו מה משכנו ומה שבועה יש: בטענו כלים תחת כנפיו. בעל הבית טוען שנטל כלים קטני' שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים עכ"ל:
ודבר ברור הוא שמה שכתב רש"י ז"ל בעל הבית טוען שנטל כלים קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהן בהן עדים ר"ל שלא הכירו העדים איזה כלים נטל ולא ידעו מה הם אבל ודאי שהכירו על ידי בליטת הכלים שהיו מכוסין ונחבאין תחת כנפיו שנטל איזה דבר ואין לפרש שלא הכירו העדי' מסיבת קוטן הכלים אם לקח איזה דבר או לא לקח דהא כשהקשה התלמוד ודילמא לא משכנו וכו' היתה התשובה אימא ומשכנו אלמא שהעדי' הכירו שלקח כלי' ועל זה חזר והקשה וליחזי מאי משכנו כלומר מה טיבה של שבועה בענין זה יבואו העדים ויעידו מה נטל ותירץ רבא בר בר חנא אמר ר' יוחנן בטענו כלים הניטלין תחת כנפיו כלומר הם הכירו שנטל כלים מחמת בליטתם אבל לא הכירו מה היו הכלים האלה מחמת קטנם כי היו נסתרים ומכוסין תחת בגדיו וכן נראה בבאור מדברי הרמ"בם ז"ל שכתב בפרק רביעי מהלכות גזלה ואבדה ז"ל כיצד הרי שנכנס לתוך בית חברו למשכנו בפני עדים ולא היה כלום תחת כנפיו ויצא וכלים מוטלין לו תחת כנפיו ולא ידעו העדים מה הן וכו' ע"כ הנה שהכירו העדים שנכנס ריקם ויצא מלא ולא נעלם מהם אלא מה היו הכלים האלה מפני שהסתירם והחביאם תחת כנפי בגדיו ובבאור כתב כן הרב בשולחנו (ח"מ סימן צ') וז"ל הנגזל כיצד ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חברו למשכנו שלא ברשות ולא היה לו כלום תחת כנפיו וכשיוצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו ואינם יודעים מה הם וכו' הנה כי הרגישו העדים בלקיחת הכלים ולא הכירו מה הם כי היו מסותרים ונעלמים תחת בגדיו ואע"פי שידעתי שדברים אלו מבוארין הם ולא נתנו ליכתב מרוב פשיטותם עכ"ז ראיתי לכתבם כדי שלא להוציא הנייר כל כך חלק:
ומעתה נבוא להשיב על השאלה אשר נשאלנו עליה והיא לבאר דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק רביעי מהלכות גזלה ואבדה ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו ולא ראוהו בעת שיצא או שיצא ואין נראה תחת כנפיו כלום ובעל הבית טוען ואומר כך וכך נטל אפילו אומר מעולם לא נכנסתי שהרי מכחיש את העדים פטור שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי נשבע שבועת היסת שלא נטל כלום והולך שאפשר שיכנס לגזול ולא גזל עכ"ל: ותמה החכם השואל נר"ו על הרמ"בם ז"ל שלא נזכר בתלמוד שהכחיש את העדים ומאין לו לומר כן גם תמה על ה"ה ז"ל שכתב גם זה מתבאר בסוגיא ובשלשה שערי' בהלכות הרב והנה הרי"ף ז"ל לא כתב שהכחיש את העדים אלא נראה מדבריו שהודה לדברי העדים שנכנס אבל לא נטל שום דבר ואפשר לדעתו ז"ל שאם הכחיש את העדים באמרו שלא נכנס יגזור הרב ז"ל שבעל הבית נשבע ונוטל לזה נשיב ונאמר שבאמת שאלת חכם היא זו וכבר תמה על זה הרב בעל הטורים בטור חשן המשפט סימן ב' וז"ל כתב הרמ"בם ז"ל אפילו יש עדים שראוהו נכנס אבל לא ראוהו שהוציא כלים ובעל הבית אומר כך וכך נטלת והוא מכחיש את העדי' ואומר מעולם לא נכנסתי אפילו הכי פטור שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום לפי שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל ע"כ ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בעל הבית נשבע ונוטל עכ"ד וכתב הרב ב"י בסימן הנ"ל שטעם הרמ"בם הוא מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת הרב בעל הטורים דהוי כמגו במקום עדים וטעמו של הרמ"בם דהאי לאו הכחשה היא דמילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה הילכך מגו שלא במקום עדים הוא ע"כ. דמה הרב ז"ל דין זה לדין הנזכר בדברי הרמ"בם ז"ל בפרק ששי מהלכות טוען ונטען וז"ל מנה הלויתיך והוא לי בידך אמר לו הנטען והלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני ובאו עדים ואמרו לא היו דברים מעולם לא הוחזק כפרן שאין העדים זוכרין אלא דבר שהם עדים בו לפיכך לא הוחזק כפרן וישבע הלוה היסת ויפטר כיוצא בו תן לי מנה שהלויתיך ואתה עמדת בצד עמוד זה ואמר הנטען לא עמדתי בצד עמוד זה מעולם ובאו עדים שעמד לא הוחזק כפרן שאין אדם משים דעתו לדברים שאין בהם ממש וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וסובר הרב ז"ל שלא הוטל על האדם לדעת ולשים על לבו אם נכנס בבית זה או לא נכנס אלא העיקר המוטל עליו הוא לדעת אם נטל איזה דבר וכיון שהוא יודע בברור שלא לקח שום דבר ואין שם עדים שראוהו כשיצא נאמן בשבועה וזה נראה לי אמת אלא שלא נחה ולא שקטה דעתי במה שבאר הרב דברי הרמב"ם ז"ל מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי נאמינהו במה שאמר לא נכנסתי ואיך נאמינהו על זה כיון שהעדים מעידים הפך דבריו דהא קיימא לן מגו במקום עדים לא אמרינן וכמו שאמרו בפרק השוכר את האומנין (מציעא דף פ"א ע"ב) ההוא גברא דאוגר ליה חמרא לחבריה אמר ליה חזי לא תיזול באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא זיל באורחא דנרש דליכא מיא אזל באורחא דנהר פקוד ומית חמרא כי אתא אמר אין באורחא דנהר פקוד אזלי ומיהו ליכא מיא אמר ליה רבא מה ליה לשקר אי בעי אמר ליה אנא באורחא דנרש אזלי אמר ליה אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ע"כ ופירש רש"י ז"ל במקום עדים. דאנן סהדי שאין אותו הדרך בלא מים עכ"ל וכן העתיק הרמ"בם ז"ל בפרק רביעי מה' שכירות וז"ל מעשה באחד שהשכיר חמור לחבירו ואמר לו לא תלך בו בדרך נהר פקוד שהמים מצויין שם אלא בדרך נרש שאין בה מים הלך בדרך נהר פקוד ומת החמור ולא היו שם עדים שמעידים באי זה דרך הלך אלא הוא מעצמו אמר בנהר פקוד הלכתי ולא היו שם מים ומחמת עצמו מת ואמרו חכמים הואיל ויש עדים שהמים בנהר פקוד מצויין חייב לשלם שהרי שינה על דעת הבעלים ואין אומרים מה לי לשקר במקום עדים עכ"ל הנה שאין להאמין שום אדם כשהעדי' מעידים הפך דבריו לכן נראה לי הבאור הנכון בדברי הרמ"בם ז"ל שאין אנו מאמינים אותו במה שאחר שלא נכנס כיון שהעדים אומרים שראו שנכנס אלא שאין עדות זה מחייבו אלא אם כן נטל איזה דבר ובזה לא חייבוהו העדים ואף שיודה בפירוש ויאמר שקרתי והאמת הוא שנכנסתי כמו שאמרו העדים אבל לא נטלתי שום דבר נשבע היסת ונפטר והסתכל בדברי הרמ"בם ז"ל שלא כתב מתוך שיכול לומר נכנסתי ולא נטלתי אלא כתב שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי כלומר שאפילו אם הודה לדברי העדים שנכנס ולא נטל נשבע שבועת היסת שלא נטל כלום והולך שאפשר שיכנס לגזול ולא גזל כלומר אף אם נאמין לדברי העדים אינו מוכרח שגזל שאפשר שכוונתו היתה לכך ואח"כ חזר בו ועדיין יותר נכון הבאור הלז לפי גרסת הטו' דגריס בדברי הרמ"בם שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי כלומר שאם אמר אמת הוא נכנסתי ולא נטלתי וכו' והיה ואפשר לומר שאף הרב ב"י נתכוון לפירוש זה אלא שמלת מגו אינה נוחה כפי באור זה ועוד איך אמר שהטור חולק על הרמב"ם מפני שהוא מגו במקום עדים והלא כפי באורנו זה אין כאן מגו ונ"ל שהחכם השואל נתכוון לפירוש זה ומלת מגו שהזכיר בדבריו אפשר דלא בדיוקא נקטה:
והטעם שהטור חולק על הרמ"בם נ"ל שהוא סובר שכיון שהעדים מעידים הפך דבריו אין להאמינו עוד בדבר הזה והוחזק כפרן וכמו שאמרו בפרק שבועת העדות (שבועות דף ל"ד ע"א) יתיב רב המנונא קמיה דרב יהודה ויתיב רב יהודה וקא מיבעיא ליה מנה מניתיך בפני פלוני ופלוני ועדים רואין אותו מבחוץ מאי אמר ליה רב המנונא והלה מה טוען אי אמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן אי אמר אין שקלי ודידי שקלי כי אתו עדים מאי הוי ע"כ ופירש רש"י ז"ל ועדים רואין אותו מבחוץ. ולא הכיר הנתבע בהם: הוחזק כפרן. שהרי ראו אלו שמנה לו ואע"פי שאינן יודעין אם הלואה אם מתנה נעשה כפרן בדבר שהרי אמר לו לא היו דברים מעולם ואין נאמן עוד בשבוע' עכ"ל והתוספות כתבו שהטעם שאמרו שהעדים מבחוץ הוא שאלו היו בפנים היו יודעים אם היה פירעון או הצואה ע"כ וכן פסקו הפוסקים וז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק ששי מהלכות טוען ונטען ראוהו עדים שמנה לו מעות ולא ידעו מה הן ותבעו בדין ואמר לו תן לי מעותי שהלויתיך ואמר מתנה נתתי לי או פרעון הרי זה נאמן ונשבע היסת ונפטר אמר לא היו דברים מעולם ואחר כך באו עדים שמנה לו בפניהם הוחזק כפרן ולעולם אין אדם הוחזק כפרן עד שיכפור בבית דין ויבואו שני עדים ויכחישוהו במה שכפר עכ"ל הנה שהמוכחש על פי עדים אע"פי שהודה אחר כך ואמר אמת הוא שמנה לי המעות אלא היו פרעון או מתנה ולא הלואה הוחזק כפרן כיון שמתחלה אמר לא היו דברים מעולם אם כן הוא הדין בעניננו כיון שמתחלה אמר מעולם לא נכנסתי סובר הרב בעל הטורים דהוחזק כפרן ואין להאמינו עוד בדבר הזה והרמ"בם ז"ל יסבור דשני התם שהי' לו לשים על לבו ולהעלות על דעתו שמנה לו מעות אלו בין אם יהיו פרעון או מתנה כי אדם עשוי לזכור דברים כאלה מה שאין כן בעניננו שהעיקר הוא שלא ליטול שום דבר מביתו של בעל הבית אבל לא עלה על דעתו לזכור שנכנס שם כי מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה וכמו שפירש הרב ב"י וכן כתב הרב בעל בית חדש שזוהי דעת הרמ"בם ז"ל אמנם ראיתי להרב לוי ן' חביב והר"ש הכהן בתשובותיהן שפקפקו על זה ר"ל שאין דין זה דומה לדין הלויתיך בצד עמוד זה ואמר הנטען מעולם לא עמדתי בצד עמוד זה ובאו עדים והעידו שעמד בצד העמוד דלא הוחזק כפרן שדברי הבאי כאלו אין אדם מעלה על לבו לזכרן מה שאין כן בעניננו שהיה לו להעלות על לבו ולזכור שנכנס לבית חבירו למשכנו ומ"מ לענין הלכה אנו אין לנו אלא פסקו של הרב ז"ל שפסק בשולחנו בסימן צ' כדברי הרמב"ם ז"ל:
ומה שתמה עוד החכם השואל על הרב המגיד איך לא באר מהיכן יצא לו להרמ"בם דבר זה גם בעיני יפלא איך הסתיר פניו ממנו והעלים ממנו באורו כמנהגו הטוב ואפשר שהיה הדבר פשוט אצלו או אפשר שגירסא אחרת היתה לו בדברי הרי"ף ז"ל או בדברי הרמב"ם ז"ל והוא הנכון כפי דעתי זהו הנראה לע"ד בבאור דברי הרמב"ם ז"ל ואם אשמע מזולתי באור יותר נכון אקבלהו בסבר פנים יפות והאל יתברך יעזרנו ויאיר עינינו בתורתו וידריכנו לעבודתו וליראתו אכי"ר:
נשלם ונגמר ביום ה' כ"ט לחדש ניסן י"ד למספר בני ישראל:
בשנת ובסדר ובא אשר לו הבית לפ"ק:
כ"ד הצעיר יעקב בן לא"א אברהם בשן סי"ט: