שאלה ראובן בהיותו מוטל על ערש דוי קרא לאשתו וב' בניו הגדולים ולב' אי בניו הקטנים לא קרא ואמר להם שיתנו מנכסיו כך וכך לפלוני וכך וכך לפלוני ומינה אפוטרופוסים לקטנים עד שיגדילו ונפטר ראובן וחלי"ש והאפוטרופוסים לא היו שם בשעת הצוואה וכשבאו האפוטרופוסים לראות מה יש בתפיסת הבית ליקח החלק המגיע ליתומים רואים שהמתנות מרובות בערך מה שהניח ושנשאר מעט מזער לקטנים וחוששים שמא עשו קנוניא ביניהם להמעיט חלק אחיהם הקטנים ואומרים שלא הד"ם ושהם פסולים להעיד לגבי אחיהם והיורשים כל אחד בחלקו הוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה והם טוענים שמקבלי המתנה הם עניים והוי כמי שנדר לצדקה והם רוצים שיקיימו דברי האת אביהם ושכל א' יתן חלקו המגיע לו ורבתה המחלוקת ביניהם ובאין לדין ולכן המורה יורה לצדקה ויתור וידרוש בענין כדי להוציא הדין דין אמת לאמתו ומהתמ"ש: תשובה תחילת כל דבר ראיתי לדרוש ולתור אם המתנה צריכה עדים על כל פנים כדי שתהיה קיימת ואם אין שם עדים הרי היא בטלה כגיטין וקדושין או אם אינה בריכה עדים איתא בפרק האומר (לקדושין דף ס"ה ע"ב) מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסיהו בהדי הדדי אתו לקמיה דרב אשי אמרו ליה על פי שנים עדים אמר רחמנא דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו ואנן לא הדרי או דילמא לא מקיימא מילתא אלא בסהדי אמר להו לא איברו סהדי אלא לשקרי ע"כ בגמרא:
ופירש רש"י על פי שנים שהצריכה תורה למאי הילכתא הצריך עדים משום דאי בעי למיהדר ולומר לא כך היה לא יוכל לומר כן שאלו יעידום הוא שהצריכה הכתוב עדים ואנו אין אנו שקרנים ולא הדרינן כן ואין אנו צריכין עדים: או דילמא. שאפילו הם מודים אין דבריהם קיימים אלא בעדים ונמצאת אני מחזיק בשלו והוא בשלי שאין חלוקותינו כלום: לשקרי. הכופרים בדברים לומר לא כן הוא:
שמעינן מהכא דבדיני ממונות אין אנו צריכים לעדים אלא לברר הדבר אם הצדדים מכחישין וה את זה אבל אם שניהם מודים שכך וכך אירע הדבר דנים על פיהם ואינן צריכים להביא עדים וכן פסק הרמב"ם ז"ל (בראש הלכות מכירה) ז"ל אבל אם נקנה המקח באחד מהדברים שהוא נקנה בהם קנה הלוקח ואינן צריכין לעדים כלל ואין אחד מהן יכול לחזור כו עכ"ל וכתב ה"ה פירוש בששניהם מודים דלא אברו סהדי אלא לשקרי כדאיתא בפרק האומר ע"כ ומבואר מזה כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות מכירה וז"ל זה הקנין אינו צריך להיות בפני עדים אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה שלא הצריכה תורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר אבל החוכר או הנותן או השוכר או המשאיל וכיוצא בהן אין צריך עדים וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהן בין בהגבהה בין במשיכה בין במסירה בין בקניין בין בכסף בין בשטר או בחזקה קנה ואף על פי שאין שם עדים עכ"ל וכן פסק הטור בחושן המשפט ס' קפ"ט וקצ"ה וכן פסק שם הרב בית יוסף בשם הפוסקים ולא מצאתי חולק בדבר אלא לענין קנין שיש מי שהצריך עדים לקנין ונדחו דבריו ולפי זה נראה לפום רהטא שהדין עם האחים הגדולים וחייבים בין כולם לשלם לעניים כפי צוואת אביהם כיון שאין אנו צריכין לעדים ואין ביד האפוטרופוסים להכחישם שהרי לא נמצאו שם בשעת הצוואה ועוד הא קיימא לן בכמה דוכתין אין אדם חוטא ולא לו והממון הזה הוא לעניים ולא להם ומלבד כל זה שהם מחייבין עצמן גם כן ליתן חלקם המגיע להם וכל שכן בנדון זה שאמן של יתומים היא מעידה ג"כ שבפניה צוה בעלה כדברי אחיהם הגדולים ורחוק הוא לומר שעשו קנוניא עם העניים בדי לגזול לאחיהם הקטנים אשר מכל זה נראה שהאמת אתם והדין עמם:
ברם כד מעיינן שפיר חזינא דאיכא למישדי ביה נרגא והדין עם האפוטרופוסים ואע"פי שאינן יכולים להכחיש לגדולים שהרי לא נמצאו שם טענה מספקת היא מה שטוענים עליהם שהם פסולין להעיד לגבי אחיהם ואין צריכים לטעון לא היו דברים מעולם כמו שכתב החכם השואל אלא טענתם כך היא אפשר שהאמת אתכם במה שאתם טוענים מצוואת אביכם אבל אין אנו יודעים מזה כלום וצריכין אתם להביא לנו עדים שכך צוה אביכם בפניהם כדי שיתברר לנו הדבר כי עדותכם בלבד לא מעלה ולא מוריד כי אתם פסולין להעיד לגבי אחיכם ואמם מלבד היותה אשה שהיא פסולה לעדות הנה נפסלה גם כן מחמת קורבה וכיון שאין בידכם להביא עדים נפטרו אחיכם הקטנים מזה והחוב מוטל עליכם בלבד שתפרעו חלקכם המגיע לכם כפי צוואת אביכם כי הצוואה להכריח ליורשים קטנים או ליורשים אחרים שלא נמצאו שם בשעת הצוואה צריכה לעדים כמו שיתבאר לפנים ודמיא הא מילתא להא דתנן בפרק יש נוחלין (בתרא דף קל"ד) האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו: ובגמרא ואידך מאי קאמרי אי קאמרי אחנא הוא אמאי יטול עמו בחלקו ותו לא אלא דקא אמרי לאו אחיה הוא אימא סיפא נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו הא אמרי ליה לאו אחונא הוא לא בריכה דקא אמרי אין אנו יודעין ע"כ בגמרא:
ופירש רשב"ם זה אחי אינו נאמן. להורישו עם אחיו שהרי אינן מכירין אותו ויטול עמו בחלקו. כגון אם שנים הם לבד הספק ויש להן לחלוק שלוש שדות זה נוטל שדה ומחצה וזה נוטל שדה ומחצה ונותן זה המעיד על אחיו הספק שהוא אחיו החצי שדה דהכי קאמר ליה ודאי אחי אתה ויש לך ליטול שדה אחת מן השלש וחצי השדה שיש לי מחלקך אתן לך וחצי האחר ביד אחי הוא הבא לך ראייה וטול: מת. הספק יחזרו הנכסים שנתן לו מחלקו למקומן כלומר למי שנתנם לו אבל שאר אחין אין יורשים עמו דאמר להו האי הרי החזקתם בנחלה הראויה לו לספק מאבינו אותה טלו לכם שהרי לא מחל לכם חלקו אכתי עד השתא בתורת גזל ישנה בידכם ועתה תירשו אתו חלק מן הדין וגם אני אירש חלקי שנתתי לן כמו כן דנמצינו כולנו שוין בנחלתו: נפלה לו ירושה. לספק בחייו ממקום אחר או קנה נכסים ועכשיו מת ירשו אחיו של מעיד עמו דהא קא מודי להו שאחיהם הוא: דקאמרי אחינו הוא. ומשום הכי קתני גבי נפלו לו נכסים ממקום אחר דכולן יורשין אותו: ותו לא. הלא עם כל אחיו יש לו ליטול: דקאמרי אין אנו יודעין. הילכך לא שקיל מינייהו מידי דאמרי ליה אייתי ראייה וכשמת הן יורשין אותו מכח אחיהן החי שמודה להן שאותו הספק אחיהן היה: ע"כ. וז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות נחלות יעקב שמת והניח ראובן ושמעון ולא הוחזק לו בן אלא שניהם תפס ראובן לוי מן השוק ואמר גם זה אחינו הוא ושמעון אומר אינו יודע הרי שמעון נוטל חצי הממון וראובן שליש שהרי הודה שהם שלשה אחין ולוי נוטל שתות מת לוי יחזור השתות לראובן נפלו ללוי נכסים אחרים יחלקו אותן ראובן ושמעון שהרי ראובן מודה לשמעון שלוי זה אחיהן: עכ"ל. וכן פסק הטור והבית יוסף בח"ה סי' ר"ף:
הא קמן דאם שאר האחין אמרי דלא ידעי אי האי אחוהון או לא דאין מפסידין שום דכר מירושתם והוא הדין גם כן בנ"ד כיון דאמרי האפוטרופוסים אין אנו יודעים אם כך צוה אביכם או לא שפטורים מלשלם בעד הקטנים ומינה ילפינן גם כן לגדולים שאינן יכולין לחזור בהם מלפרוע חלקם כיון שהודו שכך צוה אביהם דהא האומר וה אחי נאמן ויורש עמו בחלקו וכן פסק הרב מהרם כד ברוך שאלה קכ"ב וז"ל ואשר שאלת על מצוה מחמת מיתה שצוה לתת לבנותיו כ' זקוקים ואין שומע כי אם האם ואחד מן היורשין: שאר היורשין יכולין לומר אין אנו מאמינים לאילו דקרובים הם ולא מהימני כדאמר פ' נוחלין זה אמי אינו נאמן לגבי שאר אחין אבל יטול עמו בחלקו הים בנדון וה היורש ששמע עליו לקיום דברי אביו בחלקו לפי חשבוו מטעם מצוה מחמת מיתה דהוי מטעם דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי וכופין אותו לקיים אם הוא מודה כי כן צוה לו אביו: עכ"ד:
אכתי פש גבן לברורי אם הצואה צריכה לעדים להכריח ליורשים שלא נמצאו בשעת הצוואה או לחייב את האפוטרופוסים שישלמו בעד היורשים הקטנים במקום שאינן יודעין מהצוואה כמו נ"ד לוה אשיב שכבר נכלל במה שכתבתי דבדיני ממונות אין אנו צריכין לעדים אם הצדדים מודים שכך וכך אירע הדבר ואין בזה מחלוקת ביניהם ומינה שאם אינן מודים כמו נ"ד שאומרים האפוטרופוסים שאינן יודעים מזה דבר שצריך עדים לברר הענין דלאו כל כמינייהו לומר כך וכך צוה אבינו בלא עדים וכן מצאתי להרא"ש ז"ל בתשובותיו כלל פ"ג סי' ד' שכתב כן בפשיטות וז"ל מה שאמרו חכמים דכרי ש"מ ככתובים וכמסורים דאמו אם מועיל בלא כתיבה ובלא עדים דע כי בלא כתיבה מועיל כי דבריו הם כמו כריא שכתב ומסרו ויותר טובים דבריו ממה שכתב והקנה דבהא איכא פלוגתא איכא למ"ד שמא לא גמר להקנותו אלא כקנין ואין קנין לאחר מיתה אבל עדים ודאי צריך אם הממון ביד היורשין אבל אם הממון ביד מקבל המתנה והוא אומר נחנו ל נאמן במגו דאין בידי כלום או החזרתי לך ובשבועה. ע"כ:
הכלל העולה מדברינו הוא שהדין עם האפוטרופוסים והם פטורים מלשל' בעד היורשים הקטנים כיון שאין כאן עדים אבל אחיהם הגדולים חייבין לפרוע חלקם המגיע להם כיון שהודו שכן, צוה להם אביהם כן נראה לע"ד ומהאל יתברך אשאל יאיר עיני בתורתו וידריכני לעבודתו וליראתו אכי"ר:
נשלם ונגמר יום שהוכפל בו כי טוב י"ב לחדש טבת בשנת ובסדר ויעשו בניו לו כן כאשר צום לפ"ק:
כ"ד הצעיר משה אלואריש יצ"ו: