שאלה ראובן היה צריך לסחורה ידועה לשלח' למדינת הים ושלח אחר שמעון סרסורו וצוהו שיקנה לו סחורה פלוני' עד סך עשרים זהובים למאה ליטרין וכשיצא שמעון מבית ראובן לחפש אחר הסחורה הנ"ל פגע בו לוי והגיד לו שיש לו סחורה פלונית (והיא הסחורה עצמה שצוהו ראובן לקנותה לו) שנים חדשים בביתו ושיבקש למכרה לו עד י"ח זהובים לק' ליטרין ושמעון לא השיב לו מאומה בעת ההיא כי היה ציר נאמן לשולחיו והתבודד בביתו לידע איך יעשה לצאת ידי שמים ולמי משניהם יהיו הב' זהובים אלה אם לראובן שהוא היה המשלח הראשון או אם יחלקם בין ראובן לוי שהרי שניהם סמכו על אמונתו המשיב במתכונתו יוציאהו מן המבוכה הזאת ויורהו כדת מה לעשות ומהתמ"ש:
תשובה טרם כל דבר צריכין אנו לבאר דין הסרסור לידע אם יש לאל ידו לשנות באיזה דבר מדעת משלחו או לא כדי להוציא לאור משפט דין שאלתינו וזה נלמד מהא דגרסינן במסכת כתובות (ד' כ"ח ע"א) אלמנה שהיתה כתובתה מנה ומכרה שוה מנה במאתים או שזה מאתים במנה נתקבלה כתובתה היתה כתובתה מנה ומכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל ופרש"י מכרה בטל שאותו דינר אין להרשות למכור נמצא שכל המכר טעות שהרי בבת אחת היה ומכאן יצא לו דין הסרסור (כמו שכתב הכ"מ) שהביא בפ"ב מה' שלוחין ה"ו וז"ל הסרסור שליח הוא אלא שהוא נוטל שכר שליחותו לפיכך אם שנה דעת הבעלים משלם מה שהפסיד כיצד ראובן שנתן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו בכור לי וה ואל תמכור בפחות ממאה והלך ומכרו בחמשים משלם החי החמשים מביתו מכר במאתים הכל לראובן וכן כל כיוצא בזה וכתב עליו הכ"מ דיש ללמוד מהמתניתין הנזכרת שהרי היא דומה לסרסור שנוטלת שכר וגם היא נהנית במכירה זאת שגובה כתובתה ואמרינן בההוא פרקא דדבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות ושכן כתב רשב"ם והרא"ש עכ"ל והמרדכי כתב שהסרסור ש"ש אפילו בשעת הליכה אע"ג דאכתי לא מכר את החפץ ושמא לא ימכרנו ולא יטול שכר אפילו הכי הוי שומר שכר והביאו עב"י סי' קפ"ה י"ש נמצא דלדעת כל הני רבוואתא דין הסרסור ודין השליח אחד הוא:
ודין השליח שטעה או שעבר על דעת משלחו מבואר בגמרא בכתובות פ' אלמנה נזונית (ד' צ"ט ע"ב) דאפליגו אמוראי שם על מי שאמר לשלוחו למכור לאחר בסתם אם יכול לעבוד לב' או למאה ומסיק שם רכ נחמן דיכול אפילו למאה ועוד בעו מיניה מרב נחמן ואע"ג דטעה שליח (ר"ל אם מכר בזול יהיה המכר קיים) אמר להו דטעה שליח לא קאמינא אמרו ליה והאמר מר אין אונאה לקרקעות ותירץ הני מילי היכא דטעה בעל הבית אבל טעה שליח יאמר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ומביא ראיה סתמא דתלמודא מההיא דתרומות דתנן האומר לשלוחו צא ותרום תורם בדעת בעל הכית ואם אינו יודע דעתו של בעל הבית תורם כבנונית אחד מחמשים פוחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה ואילו גבי בעל הבית תניא חרם ועלה בידו אפילו אחד מעשרים תרומתו תרומה עכל"ה ומכאן למד הרמב"ם דין שליח שטעה או עבר על דעת מעלתו והזכירו בפ"א מה' שלוחין וזה לשונו שליח שעבר על דברו משלחו לא עשה כלום וכן אם טעה בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי הוא אומר לתקן שליחותי שדרתיך ולא לעוות ולא אמרו שהונייה במטלטלין שתות והעבדים והשטרות והקרקעות אין בהן הונייה אלא במוכר שלו או קונה לעצמו אבל שליח שטעה ככולם ככל שהוא חוזר וכן פסק הרב ב"י בח"ה סימן קפ"ב ס' ז':
ועדיין יש חילוק באם יהיה המכר קיים בשעבר על דעת משלחו או לא והיינו דאם הודיע שהוא שליח פלוני וטעה או עבר המקח יהיה בטל ואם לא הודיעו יהיה המקח קיים וזה מההיא עובדא דפ' גט פשוט (בתרא ד' קס"ט ע"ב) דההיא איתתא דיהבה לי זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא אזל וכן לה בלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל ובנה מיניה שלא כאחריות ושדר זבנה ניהלה באחריות והוא כפי מה שפירש הר"ן בריש האיש מקדש גבי ההיא דאמר דב נחמן אבל שוי שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי דאיכא למידק מעובדא דגט פשוט (שהזכרתי למעלה) דא"ל זיל ובנה מיניה שלא כאחריות וכו' ואמאי מחייבינן התם לשליח בהאי נימא דליהוי ביטול מקח כי הכא ויש לומר דהתם השליח לקח סתם ואין למוכר דין ודברים אלא עמו ואעפ"י שהוא אומר עכשיו שלצורך האשה לקחו אין למוכר בכך כלום ולפיכך צריך לפרוע דמים למוכר והאשה בההיא יכולה לומר תן לי מעותי דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי ורב נחמן הכי קאמר לה אם חפצה היא בקרקע קבל עליך אחריות אבל לא שיוכל לכפותה לכך שהרי היא יכולה לומר שהיא רוצה באחריות המוכר משלו ובר מן דין כיון פלא עשה שליחותו הרי מקתו בטל אבל האשה עכ"ל ונראה שזהו דעת הרמב"ם שכתב (בפ"ב מה' שלוחין) וז"ל השליח שקנה או שזכר והודיע שהוא טלית בדבר זה לפלוני אעפ"י שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו וזה כפי שיטת הר"ן ז"ל דהחלוקה הראשונה דכשהודיע שהוא שליח שהמקח כטל הוא על פי ההיא ממתניתין דכתובות דאלמנה נזונית שמכרה לכתובה מזה מנה ודינר במנה שמכרה בטל והבבא שנייה דבשלא הודיע שהמכר קיים לגבי השליח הוא כפי ההוא עובדא דפ' גט פשוט שקנה שלא באחריות שהמקח קיים והוא בעצמו כתבו בה"א שם וז"ל הנותן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה שלא באחריות הרי זה עוות והשליח לוקח אותם לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותם במעותיו והאחריות על השליח וכן פסק הב"י בשולחנו הערוך סי' קפ"ב ס' ב':
נמצינו למדין לנ"ד שהסרסור עשה עצמו שליח וש"ש בין למוכר ובין לקונה ואינו יכול לעבור על דעתם אפילו בכל שהוא או יהיה המקח בטל כמו שהוכחנו למעלה דדין שליח וסרסור אחד הוא וכמו שהשליח שעוות בכל שהוא המקח בטל כך הוא בסרסור וזה באם יודיע הסרסור ללוי המוכר שהוא שליח ראובן (כמו שהוא דרך הסרסורים הנאמנים שאומרים מי שולחם) ואם לא יודיע שמעון הסרסור מי שולחו יהיה במכר כטל לגבי ראובן הקונה ויהיה קיים לו לעצמו וישלם מה שהעלה על הסחורה מביתו וא"כ שמעון הסרסור אינו יכול לעשות דבר דאם נאמר שיקנה בי"ח זהובים למאה כמו שמובן מתוך דברי ראובן הקונה שאמר עד סך עשרים זהובים למאה (שר"ל אם תמצא יותר בזול מה טוב ומה נעים) מנה עוות בשליחות לוי המוכר שאמר לו עד י"ח זהובים למאה (שכוונתו מבוארת שאם תמצא מי שיתן כ' תבא עליך ברכה) ואם בהפך שקנה בכ' נתאנה ראובן ואם הודיע המכר בטל ואם לא הודיע יהיה המכר קיים לו וחייב לשלם מה שהעלה על המכר שלא מדעת משלחו למשלחו והנה עד עתה לא מצינו שום דרך לזה הסרסור שיהיה נאה לו ולשולחיו:
אבל אכתי צריך לידע אם יש דרך אחד דהיינו אם יכול לקנות לעצמו במעותיו של משלח ואח"כ יעשה כרצונו להשוות ההפרש ביניהם או דילמא דלא מפני שידו כיד הבעלים ואינו קונה לעצמו ונראה דלא לפי שאמרו בפרק אלמנה נזונית אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום משים דאמרינן לה מאן שם ליך ופירשו התוספות שם מי החזיקך באלו הנכסים שאין לך אדם שיכול לזכות בקרקע חבירו אם לא שיחזיקנהו ב"ד אבל הא לא קאמר שומא ממש דאע"ג דליכא ב"ד מומחין הדיוטות מיהא איכא ע"כ משמע דלא מפני השומא קפדינן אלא שאין אדם יכול לזכות בעצמו המקח אלא מיד המקנה לו והר"ן ז"ל למד כן בפי משם שכתב והכא שמעינן שאין השליח יכול להקנות לעצמו אפילו באותן דחים שהורישוהו הבעלים למכרו לפי שכיון שהוא שליח הרי הוא כיד הבעלים ולפיכך אינו יכול להקנות לעצמו שאין המכר אלא הוצאת הדבר מרשות לרשות וזה לא יבא מרשותו שהרי במקום בעלים עומד עכ"ל וכן הביא הטור בח"ה סי' קפ"ה בשם הרשב"א וכן פסק הרב ב"י בשולחנו הטהור שם ובסימן קע"ה ס' ט"ז בענין דכר מצרו שעשהו בעל השדה שליח למכור שדהו שאינו יכול לקנות לעצמו:
ואין לאומר שיאמר דהיינו דווקא כשהסחורה בידו דאין מי שמקנה לו אמרינן הכי דאין יכול להקנות לעצמו וידו כיד הבעלים דומיא דההיא דכתובות כאלמנה ששמה לעצמה דאמרינן מאן שם ליך וכההיא דבר מצרן שקדמתו וכרו דליכא הוצאה מרשות לרשות אבל בנ"ד דהסרסור הוי שליח ויש הוצאת הדבר מרשות לרשות אפשר דאמרינן דיכול לזכות ולהקנות זה אינו שהרי כתב הרמב"ם (בפ"ז מה' מכירה דין י"ב) וז"ל הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפו עליו במלוה הרי קנה לעצמו ומקבלין כשאחר זקפתיו אותו המעות על עצמי במלוה ואני אומר שאין דין זה דין אמת אלא המקח של משלח כמו שיתבאר בדין העסק ועל זה כתב ה"ה דעת אלו בעלי ההוראה הוא מכח שמועה והגוזל עצים (קמ"א ד' ק"ב) גבי הנותן מעות לשלוחו לוקח בהן חטים וכו' וכבר האריך הרשב"א ז"ל שם להוכיח כן מ"מ הפריזו על מדותיה' במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו נקל דוודאי דוקא בשיש עדים ששלח בהן יד לעצמו הא סתמא אינו נאמן ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל עכ"ל וכן פסק הטור והרב ב"י בח"ה סי' קפ"ג וז"ל שליח שקנה במעות המשלח אעפ"י שזקפן עליו במלוה המקח של משלח:
ועוד מטעמא אחרינא אמרינן הכי דקיימא לן הכל לבעל המעות ואם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעות וכן פסק הרי"ף והרמב"ם ז"ל (בפ"א מה' שלוחין) וז"ל הנותן מעות לשלוחו ליקח בהן חטים בין לאכילה בין לסחורה והלך ולקח בהן שעורים אם פחתו דמי זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות היה השער קצוב וידוע והוסיפו לשליח במנין או במשקל או במדה כל שהוסיפו לו הרי הוא של שניהם וחולק התוספת בשליח עם בעל המעות אם היה הדבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות עכ"ל והטעם דחולקין פרש"י ז"ל דהוי משום מתנה דיש לומר לשליח ניתנה ויש לומר לבעל המעות ניתנה ודבר שאין לו קצבה כגון חלוק טלית וירק הנמכרים באומד בעמים מוותרים למוכר למכור בזול פעמים בצמצום ואין כאן מתנה אלא מכר ומשום הכי הכל לבעל המעות ולדעת הרי"ף הטעם דחולקין בדבר שיש לו קצבה דהואיל ובאת לשליח הנאה ע"י בעל הבית חולק עמו ולדידיה נראה שאפי' נתן המוכר לשליח בפירוש כיון שבאת הנאה לשליח ע"י בעל הבית חולק עמו והכ"מ כתב שלזה נוטים דברי הרמב"ם ז"ל הרי לך שהסרסור אינו יכול להקנות לעצמו במעותיו של ושלח דידו על התחתונה דאם פחת פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל הבית ועוד מהטעם הנזכר דהכל לבעל ומעות ואם כן אין הדבר תלוי כבחירתו ליקח במעותיו של משלח ולתווך ביניהם:
ואף שיש דרך אחר שיכול לקנות לעצמו אינו מן הראוי לעצותו שיעשהו מפני שהוא דרך הרואים דהיינו שיניח מעות משלחו ויקנה במעותיו כמו שמצינו בקדושין (דף נ"ט) בפרק האומר ושנה שם האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פלונית וקדשה לעצמו מקודשת לשני ותני עלה בגמרא תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג מנהג רמאות ומקשה שם הגמרא מהך ברייתא לרב שהניח מעות רבא בר בר חנה שנתן לו לקנות לו קרקע ולקח במעותיו לעצמו דאיך עשה כן כיון שהוא מנהג רמאות והשיב תלמודא דהיה במקום שהיו מכבדין לרב ולא לרבא בר בר חנה ולא היו רוצים למכרה אלא לו מכלל דבלתי זה הטעם הוא מנהג רמאו' וכן פסק הרמב"ם (בפ"ז מה' מכירה דין י') וז"ל הנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מעות חבירו והלך וקנה לעצמו מה שעשה עשוי והרי הוא מכלל הרמאין וכן פסק הרב ב"י בסי' קפ"ג ס' ב' וא"כ אין זה מן הראוי שנאמר לשמעון הסרסור שיעשה כדרך הרמאין:
והדרך היותר מועיל לע"ד הוא שיחזו' שמעון משליחותו בפני עדים ויניח מעות משלחו ויקנה במעותיו דאז ליכא מאן דפליג עלה דקנה לעצמו ואינו מכלל הרמאין דהא אפי' אם קנה במעות המשלח אם חזר בו משליחותו קודם משיכה קנה לעצמו כמו שכתב הטור לדעת הרמ"ה בסי' קפ"ג וז"ל ראובן שאמר לשמעון זבין לי האי מידי וזבין ליה מסתמא קנייה ראובן בשעת משיכה דכיון דאמר ליה זבין לי לזביני מעליא קמכוין וכמו דאמר ליה זכי לי דמי ואפילו שחזר שמעון אחר משיכה ואמר לעצמי כיוונתי לקנות אינו נאמן אע"ג דיהיב שמעון דמי שלו קנייה ראובן ויהיב לשמעון זוזי דכמאן דאוזפינהו דמי ודוקא שלא חזר שמעון קודם משיכה אבל אם חזר בו קודם משיכה ואומר שקונה לעצמו אפילו חזר בין מתן מעות למשיכה קנה כיון שמעות אינן קונות נמצא שעדיין לא קנה ראובן ומשעת משיכה קונה לעצמו ואפילו מי שפרע ליכא שלא תקנו מי שפרע אלא במוכר ולוקח אבל בשליחות לא עכ"ל וכן הוא דעת הרשב"א וה"ה בפ"ו מה מכירה כתב בפשיטות דאם שלח בהן יד או אם אמר בפני עדים שמבטל השליחות קנה לעצמו גם במרדכי פרק הגוזל הביא סברות נוטות לכאן ולכאן ובדין השותפות הביא הרשב"א בתשובה (פי' אלף נז') כדומה לזה וז"ל שאלת שנים שנשתתפו בכל מה שירויחו הרי הן נעשין כשכיר זה לזה והוה להו כשוכר את חבירו ללקט מציאות דקנה הלה וכל מה שהרויחו הרויחו לאמצע ואם אמר לצורך עצמי זכיתי ולכך נתכוונתי אינו נאמן שאין יכול לומר לעצמי הגבהתי דכיון דשכיר הוא מן הסתם לצורך משכיר הוא מגביה ואם הביא ראיה שחזר בו קודם הגבהה קנה הוא לעצמו ואין לחבירו כלום בכל מה שהרויח מחזר' ואילך עכ"ל איברא הוא דלדעת הרמב"ם אינו נראה כן שכתב ואני אומר שאין זה דין אמת אלא המקח של משלח נראה שבכל ענין כ קונה השליח במעותיו של משלח אינו קונה לעצמו אף שלע"ד נראה לי להעמיד דברי הרמב"ם דלא לאפושי מחלוקת היכא דלא הויה אלא אמירת השליח שזקפן עליו במלוה ומשום הכי אינו נאמן ולא קנה לעצמו שכן כתב להכחיש דברי המורים ומקבלין כשאמר זקפתיו אותן המעות על עצמי במלוה ואני אומ' וכו אבל אם הביא ראיה דשלח בהן יד או חזר משליחותו בפני עדים יודה דקנה לעצמו השליח אבל אינו מוכרח בדבריו וא"כ בנ"ד אם שמעון הסרסור יקנה במעותיו ויבטל השליחות בפני עדים אין אנו צריכין ליכנס במחלוקת הני רבוואתא דכל אפייא שוין דקנה לעצמו ואפילו לדעת רבינו ירוחם שכתב ואם אמר בפני עדים לצורך עצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות ואם הותירו הותירו לו היינו בקונה במעותיו של משלח אבל בקונה במעותיו וחוזר משליחותו ליכא מאן דיכיל לפלוגי עלה דהגע עצמך אם היה רוצה שמעון להחזיר המעות ת לראובן משלחו ולומר שאינו רוצה לקנות לו לית דין ולית דיין שיחייבהו ואי משום דהמעות בידו ולא הודיע שחזר משליחותו זה אינו כלום דאין לו עליו אלא תרעומת כמו שכתב הרמב"ם (כפ"ז מה' שלוחין) הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת ואם נודע בראיה ברורה שלקח ומכר הרי זה מוציא ממנו השכר בעל כרחו וכתב עליו הרב כ"מ וז"ל והוא לשון הרי"ף בפרק איזהו נשך וכתב הר"ן בקדושין בריש פרק האומר בשם בעל מתיבות דהני מילי בשלקח בזוזי משלח אבל אם לא לקח בזוזי משלח אינו מוציא ממנו והיינו דאמרינן החם דרבא בר בר חנה יהב זוזי לרב לזבוני ארעא וזבנה רב לנפשיה ובאותו פרק תמצא דין וה בשלימות בענין אם שלח יד באותן המעות קודם שיקנה בהן או אמר בפני עדים שחוזר בו שליחותו שאז המקח לשליח אבל אם אין עדים בדבר אע"פי שאמר השליח ששלח בהן יד וזקפו עליו במלו' המקח למשלחו עכ"ל א"כ הדב' ברור שבנ"ד הסרסור לצא' ידי שמי' הדרך היותר טוב ונעים לו ולמשלחיו הוא שיבטל השליחות בפני עדים ושיקנה המקח במעותיו וזה מותר לו לעשותו בלי פקפוק ויחלוק ההפרש ביניהם דהיינו שיקנה מלוי בי"ט זהובים למאה ליטרין וימכרם בזה הסך עצמו לראובן ואז חולק הממון שהו' מסופק למי ביניהם כדין כל ממון המוטל בספק שצריכין לחלוק:
כל זה הוא מה שהעלתי מן הגמרא ומן הפוסקים לענין לדון על פי דין תורה במקום שאין מנהג ידוע בין התגרים או משפט ידוע למלך אכל במקום שיש מנהג או משפט ידוע למלך עושין כמשפטן כמו שכתר הרמב"ם (בפרק כ"ו מה' מכירה) וז"ל יזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו מקום ואחר המנהג וכמו כן כתב (בפ"א מה' זכייה ומתנה) בעניין קניית קרקע מן הגוי שאינו קונה הישראל ממנו אלא בשטר ולא בדמים באופן שאם נתן דמים ולא עשה שטר וקודם שהחזיק בה כא ישראל אחון והחזיק בה זכה האחרון ונותן הדמים לראשון מפני שאין דעתו שלישראל סומכת אלא על השטר וכתב על זה במה דברי' אמורים במקו' שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין איתו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב השטר או מי שנותן הדמים וכיוצא בדברים אלו עושין כפי משפט המלך כל דיני המלך בממון על פיהן דנין עכ"ל:
זכינו לדין שבנ"ד שמעון הסרסור שרוצה לצאת ידי שמים צריך שיבטל השליחות בפני עדים ויקח הסחורה מלוי במעותיו בעד י"ט זהובים למאה וימכרם לראובן בזה הסך עצמו לחלוק ביניהם להשוותם דשניהם חברים נינהו ובכי האי גוונא הוי ניר נאמן לשולחיו שאינו מטיב לאחד בהפסד זולתו וכולם שוים לטובה והממון שנסתפק למי יחלוק ביניהם כמאמר רבותינו ז"ל בכל מקום ממון המוטל בספק חולקין וזה מפני שבמקום שאנו דנין בו אין לתגרים בנדון הלז דין ומשפט ידוע למלך ולא מנהג קבוע ביניהם כפי אשר דרשתי מהם אבל במקום שיש דין ומשפט ידוע למלך או מנהג קבוע בין התגרים יעשה על פיהן והנראה לע"ד כתבתי היום כ"ג למב"י בסדר ובשנת ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אותם האדם וחי בהם לפ"ק:
כ"ד הצעיר יהודה פיזא ס"ט