שאלה נו יששכר סוחר טוב תושב ציפורי חמשה חדשים קודם הפסח כתב לסוחר הגדול המפורסם זבולון לחוף ימים ישכון באחד מאיי הים הרחוקים שישלח לו בעד סך עשרת אלפים זהובים שהיו לו בידו מפעמים אחרים שהסתחררו יחדיו כך וכך סחורות כלן אמתחות פתיתי חמץ וחביות מלאות חלב חטה כי שעת הכושר היה לו בעת ובעונה הזאת למכרן היטב ולא יעבור כתיב וזבולון כאשר קרא הכתב נכון לבו ובטוח על כי היה בקי בטיב משא ומתן נודע שמו בסוחרים ונאמן בכל עניניו מה עשה בספינה המוכנת לפרק הנסיעה שלח ליששכר ערך הסך הנז' אמתחות מלאות נכאת וצרי ולוט בטנים ושקדים כי לא נמצא אז סחורת החמץ מזומנת לשלוח אליו ולמען לא יהיו מעותיו בטלים ומבוטלים החליף את רצונו ושנה את טעמו בסחורה הזאת כי היה יודע מסוחרים אחרים שכתבו לו שתהיה נמכרת ביוקר כי ידי התגרים קופצים עליה ויקר מקרה לא טהור כי מרוב סערות הים וגליו במקום שתגיע הספינה ל' יום קודם הפסח נתעכבה עד אחר עבור הפסח כי אז באה בלי תורן ובלי משוט וכל הסוחרות אשר בקרבה כלן שחורות כעורב מרוב העפוש והקרבון ובתוך זה הזמן קרבה עת פקודת יששכר למות ובין מעשיו הטובים אשר עשה נדר נדר גדול לה' ואמר אם תגיע ספינתי לנמל בשלום הכני מצוה מחמת מיתה שיתחלקו עשרה למאה בין הת"ח שבעירו בעבור נשמתי אלה הדברים אפר צוה ולא פירש יותר ויגוע וימת ויאסף אל עמיו וחלי"ש ויהי כאשר ראה תולע בין יששכר את הספינה הזאת ואת אשר נגזר עליה אז ראה ויספד"ה ורעדה אחזתו שם מתרי טעמי תרתי לגריעותא הא' על כי באו הסחורות מורקבות ועפושות מאד מחמת משברי ים וגליו ויש פסידא רבה בזה ונגרע מערכו הב' שבתוך וה הזמן של העכוב באו ספינות אחרות טעונות מכל אלו המינים והוזל מאד השער עוד זה מדב"ר וזה בא הגזבר של ת"ת לגבות ממנו עשרה למאה כפי נדר אביו נ"ע ומזה בערה בם אש המחלוקת ויקרא שם המקום ההוא מצה ומריבה תולע בן יששכר תובע שהפסד הסחורות יהיו לחשבון זבולון כי הוא מטל בשנותו אח טעמו מכל אשר פקד אביו עליו וקי"ל כל המשנה ידו טל התחתונה וזבולון טוען אמת היה הדבר שלא מלא רצון יששכר נ"ע כאשר צווה אמנם הכל עשה כמנהגו הטוב להרבות הנאתו ותועלותו שלא יהיו המעות בטלות ואם אירע בהיפך ונתעכבה הספינה איתרע מזליה ונסתחפה שדהו כי לא משינויו נהפך עליו הגלגל וזולת זה היה אומר הגע עצמך שהייתי שולח הסחורות כפי רצונו כיון שהיה חמץ ובא לאחר הפסח שהוא אסור בהנאה בודאי היה חייב לאבדו בידים ממש להשליך הכל לים המלח או לפררו ולזרותו לרוח כפי הדין ועכשיו יותר טוב הוא שהחלפתי את רצונו שעדין לא איבד הכל ועוד קם רוח סערת המריבה בין תולע בן יששכר מ"ך ובין הגזבר של ת"ח תולע טוען שאין עליו חובה לקיים נדר אביו כי בנדרים בתר כוונת הנודר אזלינן ובזמן שנדר אביו הגם כי לא פירש אין נדרו חל אלא של מה שהופקד זבולון ממנו לשלחו ולא על נכסים אחרים ועוד אמרינן כוונת הנודר אביו שהייתה להרויח בסחורתו כי הוא לא היה יודע כלום מן העיכוב של הספינה שבתוך זה הזמן נפטר לבית עולמו ועכשיו שיש פסידא הרבה איך נגרע עוד ערך הסחורות וכיון שנשתנה רצון אביו פטור מן הנדר והגזבר טוען שהוא נדר סתם ואמר כשתגיע ספינתי לנמל בשלום הנני מצוה מחמת חיתה שיתחלקו עשרה למאה בין הת"ח בעבור נשמתי ולא פירש אם יהוה לו ריוח והצלה או לאו או אם הוא חמץ או מצה ועוד מאן נימא לן שהיתה כוונתו לנדור בשביל הריוח נימא אדרבא כוונת נדרו היתה כדי שהש"י יציל את הספינה מסערות הים כדי שלא יפסיד הכל ועתה סוף סוף באה הספינה בשלום מחוייב לקיים הנדר וסתם נדרים להחמיר ועדין מיבעי לן תולע כי הוא ירא שמים ברא כרעא דאבוה ורוצה לצאת ידי חובת נדר אביו ז"ל אם באולי יצא זכאי בדינו נגד זבולון ואז אין לו פסידת ממון אם מחוייב הוא לקיים הנדר או לאו מי אמרינן פנים חדשות באו לכאן סחורה אחת חליפת אחרת ופטור או דילמא שינוי מעשה היה כאן לטובה שאם היתה נעשת רצון אביו ז"ל היה מפסיד כל הסחורות משום חמץ שעבר עליו הפסח והשתא הצלה מיהא איכא כי מעשה ניסים נעשו לו ויצל ה' את ממונו וחייב להודות לשמו י"ת כי טוב ולו ישולם נדר ובהיותי נבוך ברעיוני אל ההרים נשאתי את עיני וארא זה סינ"י האחד המיוחד וראשון שבמדרשנו עץ חיים יגידו תהלתו באיים ונודע שמו א"ח טוב לישרא"ל אלוף מבצ"ר אלוף מגדי"אל א"ח מעין ובור ומקוה מים מתוקים נחל נובע בפלפול הגמרא בעיון וסברא ובקי בספרי הפוסקים צולל במים אדירים ועולה בידו פנינים ומרגליות מרגלא בפומיה דאינשי כי הוא אהוב לשמים ולבריות זה דודי וזה רוע"י אהובי אשר כלבבי ורע"י. לו נאוה תהלה החכם הנעלה כמה"ר משה ישראל נר"ו לעד יהל ואקוה לתשובתו הרמה יוציא לאור תעלומה בחכמתו העצומה ואם התביעות במשפט הזה מתפוצצות לכמה ניצוצות הלא יתלקטו באגודה אחת בדעת ובמועצות הכל הולך אל מקום אחד מעוז ומגדול כל הנחלים הולכים אל הים הגדול יושר שכלו וזכות בינתו ומה' תהיה שלמה משכורתו:
תשובה ראה ראינו דברי פי חכם חן נקי המחשבה פלפלא חריפא רב כהנ"א ורב ספר"א סופר מהיר נאה דורש ונאה מקיים לוחם במלחמתה של תורה אשר עלה למדרגה ראשונה ה"ה החכם הנעלה כמה"ר יצחק הכהן בלינפנטי נר"ו מה נמצלו לחכי אמרתך בשאלותך אשר שאלת שאלת חכם חצי תשובה והואיל שאדניה הוטבעו בב' דינים הא' בדיני שליחות והב' בדיני נדרים אחוה לך דעי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
איתה בהגוזל קמא דף ק"ב וז"ל תנו רבנן הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים ולקח בהם שעורים שעורים ולקח בהם חטים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותניא אידך אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע אמר ר' יוחנן לא קשיא הא ר"מ הא ר"י הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא ר' יהודה דאמר שינוי אינו קונה מתקיף ליה ר' אלעזר ממאי דילמא עד כאן לא קאמר ר"מ אלא במידי דחזי ליה לגופיה אבל לסחורה לא אמר אלא אמר ר"א הא והא ר"מ ולא קשיא כאן לאכילה כאן לסחורה ע"כ:
ופירש"י ליקח בהן חטים למחצית שכר: הא רבי מאיר קמייתא ר"מ שינוי קונה בתרייתא רבי יהודה שינוי אינו קונה ומיהו אם פחתו פחתו לו דלאו לעוותיה שדריה: לגופיה. צמר ללבוש וספסל להשתמש: אבל לסחורה בכל מידי דאיכא רווחא ניחא ליה וכי הותירו לאו שינוייה הוא עכ"ל:
הרי לנו מהאי סוגיא דאם שינה השליח ממה שאמר לו המשלח אם פחת הסחורה פחת לשליח ואם הותיר הותיר לאמצע וזה לפי פירוש רש"י איירי שנתן לו למחצית שכר וכן כתבו התוספות דאיירי במחצית שכר ומוכרח הפירוש הזה דאי לא מיירי בכי האי גונא מאי טעמא אמרו בבריתא אם הותירו הותירו לאמצע דמה לו לשליח בריוח זה כיון שאין לשליח חלק בו אלא ודאי דמיירי שנתן לו למחצית שכר דאם לא כן אם הותיר הותיר לבעל המעות:
וכן כתב הרי"ף בפרק הנז' וז"ל וכיון דקי"ל כר"י חזינן אם לסחורה נתן לו בתורת שותפות אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לאמצע דאפי' לר"מ כיון דלסחורה יהבינהו ניהליה לא קני להו בשינוי ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהן חטים לסחורה ולא יטול ממנו כלום אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לבטל המעות וכן אם נתן לו מטות לקנות בהן חטים לאכילה וקנה לו שעורים אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעות דלא אמרינן הותירו לאמצע אלא שנתן לו מעות בתורת שותפות ליקח בהן חטים ולקח בהן שעורים שעורים ולקח בהן חטים אבל שלא בתורת שותפות בין לסחורה בין לאכילה אליבא דר"י חד דינה הוא אם הותירו הותירו לבטל המטות ואם פחתו פחתו לשליח וכן הלכתא עכ"ל: הא לך בהדיא שהרי"ף סובר דאם נתן לו בתורת שותפות אם הותירו הותירו לאמצע אבל אם לא נתן לו בתורת שותפות אז אם הותירו הותירו לבעל המטות:
וכן הוא דעת הרמב"ם שהרי בפ"א מהלכות שילוחין ושותפין הלכ' ה' כתב נתן לו מעות ליקח בהן חטים בין לאכילה בין לסחורה והלך ולקח בהן שעורים אם פחתו דמי זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות ע"כ: ובפ"ה הלכ' ב' כתב הנותן מעות לחבירו בתורת שותפות ליקח בהן חטים לסחורה והלך וקנה שעורים או שנתן לו מעות ליקח שעורים וקנה חטים אם פחתו פחתו לזה שעבר ואם הותירו הותירו לאמצע עכ"ל: ובשני הדינים כתב מר"ן שכך העלה הרי"ף בפרק הגוזל קמא וכו':
והרא"ש גם כן פסק כן וז"ל ת"ר הנותן וכו' אמר ר"י לא קשיא הא ר"מ הא ר' יהודה לר"מ קנינהו בשינוי הלכך פחת ויתרון כוליה דידיה הוי ולר"י לא קני להו בשינוי הלכך לענין שבח הוי כאילו לא שינה ואי לעסק שותפות יהיב ניהליה השבח לאמצע ואי בשליחות בעלמא כל השבח לבטל המטות ומיהו לענין פחת אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ור' אליעזר אמר הא והא ר"מ כאן לאכילה כאן לסחורה וכיון דקי"ל כר"י אין חילוק בין לאכילה בין לסחורה ולעולם אי הוי בתורת שליחות אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות ואם למחצה שכר אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע ע"כ:
למדנו מכל האי דכתיבנא מכל הני אשלי רברבי גאוני עולם דאם השליח שינה ממה שצוה לו המשלח אם פחתו פחתו לשליח מהטעם שיאמר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא משום דקנינהו בשינוי דהא קי"ל כר"י דסבירא ליה לא קני ליה בשינוי אבל לענין השבח אם הוא בתורת שליחות אם הותירו הותירו לבעל המעות ואם בתורת שותפות אם הותירו הותירו לאמצע ואין חילוק בין שהיו לאכילה בין שהיו לסחורה דזה החילוק הוא דוקא לר"ח דאמר קניננו בשינוי:
ומעתה שהוכחנו מכל מה שכתבנו דהלכתא כר"י דשינוי לא קני ולכן כשלא נתן לו בתורת שותפות לענין שבח הוי כאילו לא שינה והוי הכל לבעל המעות ולענין פחת הפחת לשליח מהטעם דלתקוני' שדריה ולא לעוותי' נבא לדבר בנושא שאלתינו על הספק שנסתפק ה"ה אם זבולון חייב לשלם ההפסד שקרה בסחורה ששלח כיון ששינה ממה שצוהו יששכר לשלוח לו אמתחות של פתיתי חמץ וחביות מלאות חלב חטה והוא לא כן עשה אלא שלח לו סחורה אחרת אשר לא צוהו ולא אמר לו דהוי כנותן מעות לחבירו ליקח בהן חטים ולקח שעורים דאם פחתו פחתו לשליח או דילמא הואיל שזה הפחת לא בא מחמת השינוי אלא מחמת האונס של סערות הים ועיכוב הספינה זבולון פטור לשלם ההפסד וקודם שנוכל לתרץ הספק הזאת עדין צריכין אנו לבאר אם מה שאמרו דאם פחתו פחתו לשליח איירי אפי' באונסין כמו שמתחייב ביוקרא וזולא דמאחר ששינה ידו על התחתונה בכל האחריות או נימא דוקא יוקרא וזולא הוא חייב דזה בא מחמתיה אמנם אונסים דלא בא מחמת השינוי לא:
ובחפשנו בספרי הפוסקים וראיתי שני חכמי' גדולים ושלמי' כמוהר"ר שלמה גאביזון ז"ל ומוהרר"א מונסון ז"ל כי מוהרר"ש גאביזון ז"ל פוטר את השליח מן האונסין ומוהרר"א מונסון מחייב את השליח וכל אחד מתנשא לאמר שהאמת אתו ודבריהם הלא הם בפסקי מוהרש"ך ז"ל חלק ג' סי' ס"ד סה' ס"ו בארוכה וגם מוהרש"ך מסכים לסברת מוהר"א מונסון לחייב השליח השתוממתי כשעה חדא ברא תי את קוצר שכלי ודעתי כי מי אני אשר אבא להכריע את דבריהם או לסתור את דבריהם כי אין סברת קטן מכרעת ובחושבי כי מוכרח אני לצאת ידי חובתי לחוות את דעתי ולהשיב את שואלי דבר אבא כמלקט בשבולים אחרי אלו הגדולים ונראה אם נוכל להוכיח בראיות דבנ"ד כלהו מודו דזבולון פטור לשלם והדין עמו כמו שנבאר בעזרת צורי:
אמנם בתחילה נאמר מה שנראה לנו מהגמרא ומהפוסקים הראשונים אם השליח ששינה חייב אפי' באונסים או אינו חייב אלא בפחת יוקרא וזולא דזה בא מחמתיה אבל לא באונסים דלא באו מחמתיה ולכן נאמר שמהסוגיא שכתבנו לעיל דמסיק הא ר"י דאמר שינוי אינו קונה ומפני זה לענין שבח הוי כאילו לא שינה ואם הותירו הוי לבטל המטות ואם פחתו הפחת לשליח דלא לעוותיה שדריה ואנן קי"ל הלכתא כוותיה אם כן נראה דכיון שהטעם שחייב בפחת הוי יען שלתקוני' שדרתיה ולא לעוותיה זה ודאי לא שייך אלא ביוקרא וזולא דזה בא מחמת השינוי אבל האונסים דאלו לא באו מחמת השינוי ודאי שאינו חייב לשלם דלא יכיל לומר ליה לתקוני שלחתיך ולא לעוותי ועוד דהלשון דאם פחתו פחתו לו מוכח בהדיא דאיירי בפחת דמים ולא באונסין גם כן דאם כן היה לו לומר אם נפסדו ההפסד לשליח דאז משמע בין בפחת דמים בין מן האונסין דזה הלשון סובל הכל ולא הלשון דאם פחתו דזה אינו סובל אלא בפחת יוקרא וזולא ולא באונסין:
וכן נראה בהדיא מדברי הרמב"ם שכתבנו לעיל דאמר אם פחתו דמי זה שלקח פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות דמשמע מכאן בביאור שכיון שהברייתא אומר סתם אם פחתו והוא מפרש פחת דמים דבא להוציא אונסין דלא באו מחמתיה:
והרשב"א ז"ל בחדושיו פרק הגוזל קמא פירש בפירוש וז"ל ופחתו דקתני בברייתא בתרייתא אינו כמו פחתו דברייתא קמייתא כיון דאוקימנא כר"ח וקני להו בשינוי אם כן אפילו פחתו באונס פחתו לו דברשותיה איתניס ופחתו דברייתא בתרייתא דאוקימנא כר"י דלא קני להו בשינוי דלאו שינוי גמור הוא לדידיה אלא בשינוי מטבע אם פחתו באונס לא פחתו לו ואין מטילין עליו אלא פחת דידו על התחתונה וכו' דנראה בהדיא שסובר דשליח ששינה מדעת משלחו אינו חייב באונסין ופחתו דקתני בברייתא בתרייתא מיירי דוקא בזולא ויוקרא:
וכן יש להוכיח מדברי הר"ן ז"ל שהבין כן בדברי הרמב"ם ז"ל שהרי כתב בתשובה והביאה מר"ן בי"ד סי' קע"ז וז"ל והר"ן בתשובה כתב דאין ראיית התוספות ראיה שכבר פירשו המפרשים דפחתו דהאי ברייתא כיון דאוקימנא כר"י דלא קני להו בשינוי אין מטילין עליו אלא פחת דידו טל התחתונה להפסיד שכרו ומעתה לפי זה אין כאן ראיה וכו': ובודאי שמה שכתב הר"ן דאין ראיית התוספות ראיה מפני פירוש המפרשים שפרשו דהאי פחתו לא מיירי בכל מין אחריות אלא בפחת דמים בלבד לא היה כוונתו על הרשב"א לחוד אלא על הרמב"ם והרשב"א ז"ל וסיעתיה כיון שאמר בלשון רבים:
ועוד יש לנו הוכחה אחרת בדברי רבינו שסובר דאם פחתו לאו באונסין אתמר והוא בפ' ה' מהלכות ושילוחין ה"ב וז"ל אחד מהשותפין שעבר ומכר בהקפה וכו' או שנשא ונתן בסחורה אחרת וכל כיוצא באלו הדברים כל פחת שיבא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו ואם היה שם שכר השכר לאמצע כמו שהתנו ביניהם לפיכך הנותן מעות לחבירו בתורת שותפות לוקח בהן חטין והלך וקנה שעורים או שעורים וקנה חטים אם פחתו פחתו לזה שעבר ואם הותירו הותירו לאמצע ע"כ:
הרי לך בהדיא שאחר שכתב בפירוש באחד מהשותפין ששינה שאינו חייב אלא בפחת שבא מחמת שעבר ולא באונסין דזה לא בא מחמתיה כתב לפיכך הנותן מטות לקנות בהם חטים וקנה בהם שעורים אם פחתו פחתו לו דמשמע דהאי פחתו הוי דומיא דפחת הנז' בתחילת דבריו בדין זה שהוא דוקא בפחת הבא מחמת השינוי ועם זה יתורץ למה לא כתב כאן אם פחתו דמי זה שלקח כמו שכתב בפ' א' דהכא לא צריך לומר דזה נמשך מהדין הקודם כמו שמוכיח לשון לפיכך וכו':
והשתא דהוכחנו בהדיא מכל מה שכתבנו מהגמ' ומהפוסקים ראיות ברורות דמה שאמר הברייתא בתרייתא אם פחתו פחתו לשליח הוי דוקא פחת זולא ויוקרא נבא לתרץ הספק שנסתפק ה"ה אם זבולון פטור לשלם ההפסד שקרה בסחורה ששלח ליששכר הואיל שמחמת האונס של סערת הים ועיכוב הספינה נפסדו ולא מחמת השינוי ששינה לזה נשיב ונאמר דהואיל שהוכחנו בהדיא מכל מאי שכתבנו שהשליח ששינה חמה שצוהו חבירו אינו חייב אלא בפחת זולא אם כן זבולון זכה בדינו ופטור לשלם אע"ג שלא שלח מה שצוהו יששכר מאח' שנפסדו הסחורות מחמת האונס ולא מחמת השינוי ולא מההפסד שנפסדו הסחורות מחמת משברי ים וגליו בלבד הוא פטור אלא אפי' מן ההפסד שהוזלו הסחורות הוא פטור כיון שזה אירע מחמת עיכוב הספינה שזהו אונס ולא בא מחמתיה:
והגם שמוהרר"א מונסון חולק על מוהרר"ש גאביזון שפוטר את השכיח מן האונסין ומוהרש"ך מסכים עמו מצאנו בפסקי מוהרמ"ט סי' קע"ט בנדון קרוב לנ"ד שפסק כוותן וז"ל אבל יש לדקדק בזה כי מה שאמרו אם פחתו פחתו לו נראה דלא הוי אלא לענין פחת הקרן כשהיא בעין אבל אם נאנס כי הכא נראה דהוי ברשות בעל המעות כיון שלא בא האונס מצד השינוי דהא לא הוי לאחריותו אלא לענין זולא ויוקרא דאתי מחמת שינויו ולא לענין אונסין דהא פסקינן כר"י דאמר במתני' לא קני להו בשינוי וכו: ואחר שהביא כמה ראיות על זאת מסיק הכי ומצאתי בתשובות הר"ן ז"ל תשובה שכתב דפחתו דברייתא דאוקימנא כר"י דלא קני להו בהאי שינוי הוי ליה האי שינוי כשינוי דצבע דאם פחתו באונס לא פחתו לו ואין מטילין עליו אלא פחת דידו על התחתונה להפסיד שכרו דכל המשנה ידו על התחתונה וכן הדין לאוקמתא דר"א וכו' אבל לסחורה לא הוי שינוי גמור ולא הפסד אלא שידו על התחתונה ע"כ נראה דלא קיימא עליה אלא לענין פחת זולא כדאמרן לא לאונסין עכ"ל:
זאת ועוד אחרת דמצאנו למוהר"י הלוי כלל י' סי' ע"ו שנשאל לו בנדון עצמו כדמותו והסכים לסברת מוהר"ש גאביזון ז"ל ופוטר את השליח מהאונסין וסתר כל הראיות של מוהר"א מונסון אחת לאחת ויען שהם רבים לא נעתיקם והרוצה לידע ולעמוד טל דבריו יעיין שם אמנם נעתיק מה שכתב הרב הנז' בסוף פסקו וז"ל ומעתה נבא לנ"ד דאין ספק דשמעון פטור מהאונסין אליבא דכולהו רבוותא דמאי דכתב מוהרש"ך ומוהר"א מונסון היה יען לקחו הבעלי דינין דיין ונתחייבו בשבועה חמורה לעשות כפי אשר יגזור להם ופסק הדיין לחייב השליח ורצה מוהר"ש גאביזון לומר דטעה בדבר משנה וחוזר הדין ואפילו נשבעו והרבנים הנ"ל כתבו דלא טעה הדיין וכמו שנראה כל זה מדבריהם ז"ל יע"ש אמנם כל היכא שהשליח הוא מוחזק ובאין לדון השליח והמשלח בודאי דיכול השליח לומר קום לי כהרשב"א והרמב"ם ורבינו ירוחם ז"ל ולפי סברת מוהרמ"ט ז"ל גם כהרא"ש וכפי לשון הר"ן בתשובה שדחה פי' ר"י גם כהר"ן ובזה לא יסתפק אדם כלל ועם היות הדבר ברור מאוד אעתיק לשון מוהר"א מונסון שכתב שם וז"ל הילכך אע"ג דהרשב"א פטר השליח בהדיא מאונסין בלתי שום פקפוק ומי כמוהו מורה וסוגיא דתלמודא משמע כוותיה וקי"ל כבתראי וכל שכן שדברי הרמב"ם מטין לדבריו מ"מ מאחר שהרא"ש פסק כדברי רש"י והתוספות וכו ומי פני למוהר"א מונסון משנה שלמה ששנינו כלל גדול אמרו בדין המע"ה ואמרינן מאי כלל גדול דאפילו ניזק אחר בריא ומזיק אומר שמא המע"ה או מי אשתמיטתיה מרגלא בפומיה דכל הפוסקים דהמוחזק יכול לומר קים לי אלא ודאי כדכתבינן גם נדון מוהרשד"ם ז"ל שהביא שם לסיוע מורה בהדיא שהשליח לא היה המחזיק רק המשלח היה המוחזק וכמו שנראה שם בהדיא ולפי זה פסק שם הרב ז"ל מה שפסק וכן כתב בהדיא בסוף התשובה וז"ל ופשיטא שראובן פטור ושמעון הניח מעותיו על קרן הצבי עכ"ל סוף דבר כיון שהשליח הוא המוחזק לית דין ולית דיין שיוציא מידו נגד סברת כל הני רבוותא דלעיל ולא נחלקו בזה מעולם הרבנים הנז' וכמו שכתבנו עכ"ל :
והשתא דמצאנו ראינו שהרבנים הנז' פסקו בנדון שלהם דכיון שהשליח הוא המוחזק הוא פטור מאונסין אפילו לסברת מוהרש"ך ומוהר"א מונסון דפסקו בנדון שלהם דהשליח חייב באונסין לפי שהתם המשלח היה המוחזק אם כן בנ"ד דזבולון הוא המוחזק ותולע יורש יששכר בא להוציא ממנו ההפסד שנפסדו הסחורות מאחר ששינה ממה שצוהו אביו דזבולון פטור לשלם כיון שזה ההפסד לא בא מחמ' השינוי אלא מחמת האונס של סערות הים ושאון גליו דאפילו לא שינה ויקנה אשר צוהו לא היה ניצול מהמקרה הרע הזה וכ"ש דאם היה שולח לו מה שצוהו שהיה חמץ היה צריך להשליך הכל לים המלח כיון שנתעכב הספינה עד לאחר הפסח ועכשיו אינו מפסיד הכל דמלבד שהרמב"ם הרשב"א ורבינו ירוחם וסיעתיה כלם מסכימים לדעת זה דהשליח פטור מהאונסין כל דלא אתי מחמתיה נוסף על זה דזבולון מוחזק ומאחר שהוא מוחזק ותולע בא להוציא ממנו לית דין ולית דיין שיוציא מידו נגד סברת כל הני רבוותא הנז' דיכול זבולון לומר קים לי כוותייהו זהו מה שנלע"ד לענין השאלה הראשונה אם יסכים עמי הרב המורה:
ועתה אכתי פש גבן להשיב ולתרץ על ענין השאלה השנות טל המחלוקת שיש בין הגזבר של הת"ח של ציפורי ובין תולע בן יששכר שתולע טוען שאינו חייב לקיים נדר אביו שנדר שאם תגיע ספינתו לנמל בשלום שיתחלקו עשרה למאה בין הת"ח בעבור נשמתו באמרו כי בנדרים אזלינן בתר כוונת הנודר ובזמן שנדר אביו הגם שלא פירש לא היה דעתו אלא על מה שצוה לזבולון לשלחו ולא על סחורות אחרים ועוד דאמדינן כוונת אביו שהיתה להרויח בסחורתו כי הוא לא היה יודע כלום מן העיכוב של ספינה וכיון שנשתנה רצון אביו פטור מן הנדר והגזבר טוען שאביו נדר סתם ואמר כשתגיע ספינתי לנמל בשלום הנני מצוה מחמת מיתה שיתחלקו עשרה למאה בין הת"ח בעבור נשמתו ולא פירש אם יש ריוח או לא או אם הוא חמץ או מצה ועוד מאן נימא לן שהיתה כוונתו לנדור בשביל הריוח נימא אדרבא כוונת נדרו היתה כדי שהש"י יציל את הספינה מסערות הים כדי שלא יפסיד הכל ועתה סוף סוף בא הספינה בשלום מחוייב לקיים הנדר וסתם נדרים להחמיר ולכן קודם שנבא להשיב ובטרם כל נטעון טענה אחרת יותר חזקה ממה שטען תולע והוא שבנ"ד לא חל הנדר כלל כיון שלא היה ברשותו בשעה שנדר אלא בספינה בים וזה אינו נחשב ברשותו וכדי להוציא לאור משפט נביא מה שכתבו הפוסקים מהגמ':
כתב הטור ביורה דעה סי רנ"ח וז"ל ומיהו אם הוא מקדיש או נודר דבר שאינו בידו כגון שיש לו חוב על אחר ואומר יהיה להקדש או לצדקה אינו כלום אבל אם אומר חוב שיש לי על פלוני כשיבא לידי אקדישנו או אתננו לצדקה חיוב להשלים דבריו להקדישו וליתנו כשיבא לידו וכו':
ומר"ן כתב וז"ל ומה שכתב רבינו ומיהו אם הוא מקדיש או נודר דבר שאינו בידו כגון שיש לו חוב על אחר וכו' אינו כלום בפ"ק דמציעא דף ז' אמר רב כל ממון שאינו יכול להוציאה בדיינים והקדיש אינו קדוש ואקשינן הא יכול להוציאו בדיינים והקדישו קדוש והא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים ממנו שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואוקימנא להא דרב במקרקעי דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קאי וכתוב בנ"י בשם הר"ן דמכאן נראה ברור שאין אדם יכול להקדי' מלוה בשטר שיש לו אצל חבירו דהא ליתא ברשותיה ומחוסר גוביינא וכתב הרי"ף ומטלטלין נמי דהא אמרינן ואעפ"י שהוא יכול להוציאו בדיינים והקדישו אינו קדוש ה"מ היכא דכפריה דצריך להוציאו בדיינים אבל היכא דאית ליה פקדון גבי חבריה וכי תבע ליה מיניה יהיב ליה ניהליה כמקרקעי דמי דקי"ל דפקדון ברשותיה דמריה הוא והכי נמי אתמר משמיה דגאון עכ"ל:
הרי לנו בהדיא מהאי דינא שכתבנו דהיכא שנדר לצדקה דבר שאינו ברשותו אין הנדר חל עליו אבל אם אמר חוב שיש לי על פלוני כשיבא לידי אקדישנו או אתננו לצדקה אזי חיוב להשלים דבריו להקדישו או ליתנו כשיבא לידו וכן פסק הרב יוסף קארו בשלחנו הטהור בסי' הנז' ס' ח' יעיין שם:
אמנם עדין חל עלינו חובת ביאור לבאר אם הסחורות שבספינה בלב ים נחשבים ברשותו או לא וגם לזאת אל חחסר לנו ראיה ברורה מהפוסקים שידם בכל והרי לך מה שכתב הרמב"ם בהלכות נחלות פ' ג' הלכה א' וז"ל ואין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויים לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו כיצד אחד ממורישי אביו שמת אחר מיתת אביו הבכור והפשוט יורשין כאחד וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשים כאחד עכ"ל הרי לנו בהדיא שהרמב"ם סובר דאם היה לאביו ספינה בים אין הבכור ניטל פי שנים אלא יורש עם הפשוט כאחד דזה נקרא ראוי ולא מוחזק כדין המלוה:
והגם שלא מצאנו דין זה במר"ן מצאנו ראינו בפוסקים האחרונים: הא' הוא הרב בעל דברי ריבות שאלה ע"ז דמסיק בסוף דבריו אבל מ"מ דיוקא דמתני' שמעינן דבהיותה בלב ים אליבא דכולי עלמא בין לרבנן בין לר"א חשיבא ספינה ראוייה ולהכי בכור ופשוט יורשין כאחד זו היא סברת הרמב"ם ז"ל לע"ד: והב' שבסוף סי' ע"ז כתב שמצא אחר שכתב מה שכתב על זה פסק אחד כתוב וחתו' מהאגודה ההדור' ה"ה חמשה חכמי יועצי חברי בני ישיבה אשר במצרים שהסכימו לדעתו בעיקר הדין ובפי' ההלכה וכו' ולכן מצאתי און לי כי האמת יורה דרכו ע"כ: והג' ה"ה מוהרמ"ט ז"ל שאל' פ"ד וז"ל והנה לענין הנכסים אשר היו בים בשעת מיתת האב דבר פשוט הוא שאין הבכור נוטל בהם פי שנים כמו שכתב רבינו או היתה לו ספינה בים יורשים כאחד וכו ובסוף מסיק ונתבאר כי ספינה ומה שבתוכה בלב ים בשעת מיתת האב אין לבכור בה פי שנים וכן לענין ערכים אינו נחשב מוחזק לסדר כל מה שהוא בלב ים ע"כ:
ומעתה שהוכחנו בראיות ברורות מכל הני רבוותא דהסחורות שבספינה בלב ים אינם נחשבים ברשותו כמו המלוה ובמלוה אמרנו דאם נדר ואמר שיהיה לצדקה אינו כלום לפי שאינו ברשותו בשעה שנדר אם כן נבא להשיב ולדבר בנושא שאלתינו ונאמר דהואיל שבשעה שנדר יששכר שיתנו עשרה למאה לת"ח שבעירו היו הסחורות בספינה בלב ים הדין עם תולע יורש יששכר מפני שלא היו ברשותו ואין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ואם כן אינו חיוב ליתן כלום לגזבר של המדרש יען שאין כאן נדר כלל:
ואע"ג שהטור כתב בחה"מ סי' רי"ב וז"ל וכתב עוד דין העניים והנדרים אינו כדין הדיוט שאילו אמר מה שתלד בהמתי יהיה הקדש או תתנו לצדקה או יהיה אסור עלי אע"פי שאינו מתקדש לפי שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם מ"מ חייב לקיים דבריו משום כל היוצא מפיו יעשה והואיל וכן הוא אם צוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה או שכר בית זה ינתן לעניים זכו בו העניים ויש גאונים שחולקים ואומרים שלא זכו העניים אלא בדבר שההדיוט זוכה בו לפי שלא יזכו בדבר שלא בא לעולם ואין דעתי נוטה לדבריהם ודעת א"א הרא"ש נוטה לדברי הגאונים שכתב מי שאמר חוב שיש לי טל פלוני יהיה הקדש או לעניים לאו כלום הוא שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אלא א"כ יאמר חוב שיש לי על פלוני כשיבא לידי אתננו לעניים או לצדקה אז חיוב לקיים דבריו וצריך להקדישו או ליתנו לצדקה כשיגבנו והראב"ד השיג ג"כ עליו וכתב אם חייב אדם עצמו ואמר אתן כך וכך מהפירות שיצאו בכרם שלי וכן כל כיוצא בזה הרי חיוב עצמו ויחן אבל אם אמר ינתן כך וכך מפירות שלא באו לעולם או שאמר לבניו תנו לא קנו עניים וכו':
ומר"ן כתב וז"ל וכתב עוד בפ' כ"ב מה' מכירה וכוונתו והיא לומר שכשם שאין ההדיוט זוכה בדבר שלא בא לעולם כך אין העניים זוכים בדבר שלא בא לעולם ולפיכך האומר פירות דקל זה לעניים והפירות לא באו לעולם לא זכו בהם העניים אבל כשאמר פירות דקל זה אתן לעניים נדר הוא שנדר וחייב לקיימו מטעם נדר לא מטעם שזכו בו עניים דהא ודאי אינם זוכים בדבר שלא באו לעולם וכך הם דבריו ג"כ בפ"ו מה' ערכים והם הם דברי הרא"ש ז"ל שכתב רבינו ולא כסלקא דעתא דרבינו שהרמב"ם ז"ל חולק על הרא"ש ז"ל בזה וזה פשוט והגאונים ז"ל חלוקים על הרמב"ם ז"ל דסבירא להו דכיון שאילו אמר הרי פירות דקל זה לעניים לא זכו בהם עניים גם כשאמר אתן לא זכו בהם עניים והרמב"ם ז"ל טען נגדם כמו שאמר ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר אבל אי איכא למידק על דברי הרמב"ם ז"ל אינו אלא במה שאמר שאם צוה ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהם העניים ואף אם נאמר שכוונתו לומר שאמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים וכלשון רבינו מ"מ מי מחוייב לתת לעניים הש"מ ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם וזו השגת הראב"ד שכתב רבינו ונ"ל שהרמב"ם סובר דכיון שאומר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושתקו סברו וקבילו וה"ל כאילו נדרו הם עצמם וחייבים לקיים נדרם ע"כ:
הרי למדנו ממה שכתב הטור דסובר שדעת הרמב"ם הוא דדין העניים והנדרים אינו כדין הדיוט ולכן אם אחר מה שתלד בהמתי יהיה הקדש או תתנו לצדקה אעפ"י שאין אדם מקדוש דבר שלא בא לעולם חייב לקיים דבריו משום כל היוצא מפיו יעשה והוליד מזה הדין דאם צוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה או שכר בית זה ינתן לעניים זכו בהם העניים אבל הגאונים חולקים ואומרים דלא זכו העניים אלא בדבר שהדיוט זוכה בו ואין דעתו של רבינו נוטה לדבריהם אמנם הרא"ש נוטה לדברי הגאונים כמו שמוכח מדבריו והראב"ד ג"כ השיג עליו אבל מר"ן טרח הרבה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל כדי שלא יחלוקו על דברי הרא"ש ולא כסלקא דעתיה של העור שהרמב"ם ז"ל חולק על דברי הרא"ש ז"ל ובסוף דבריו אמר אבל אי איכא למידק על דברי הרמב"ם ז"ל אינו אלא במה שאמר שאם צוה ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהם העניים דאף אם נאמר שכוונתו שאמר מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים מ"מ מי מחוייב לתת הש"מ ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם ולתרץ זאת הקושיא אמר ונראה לי שהרמב"ם סובר דכיון שאומר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושחקו סברי וקבילו וה"ל כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם:
וכן פסק בשלחנו הטהור בסי' הנז' מלה במלה ולא העתקתים שלא להאריך יותר והשתא אם כן בנ"ד דנראה מדברי השאלה שכשנדר יששכר זה הנדר כשהוא ש"מ היה בפני תולע בנו ושמע ושתק סבר וקביל וחייב לקיים נדר אביו כאילו הוא נדר בעצמו כמו שפסק מר"ן דאי לא תימא הכי שהיה בפניו היה לו לטעון שאינו יודע מזה הנדר ולא היה צריך לטעון טענה אחרת להפטר מהגזבר ואם כן הוא בהיפך ממה שאמרנו שתולע פטור:
אמנם בחפשינו בספרי הפוסקים היטב מצאנו תנא דמסייע לן להרב בעל בית חדש בסי' רי"ב דלבתר שהוכיח בראיות ברורות דהגאונים והראב"ד סברי כהרמב"ם ז"ל דכשהנודר קיים חל עליו הנדר וחייב לקיים הנדר משום ככל היוצא מפיו יעשה ואינם חולקים עליו אלא בשכיב מרע שצוה שיתנו ובעידנא דהוי לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת מסיק ואמר הכי וז"ל ולענין הלכה ודאי היכא דהנודר קיים חייב לקיים דבריו כמו שהוא מצווה לקיים הנדר דכך הוא דעת הרמב"ם והגאונים והראב"ד ז"ל דלא כדעת הרא"ש וכדפירשנו אבל כשאין הנודר קיים נראים דברי הגאונים והראב"ד והרא"ש דאין היורשים חייבים לשלם ודלא כהרמב"ם שהוא יחוד בדבר זה גם המרדכי פרק מי שמת כתב על שם מהר"ם בתשובה המתחלת נשאל לר"מ באלמנה שלא הוי לה בנים וכו' וז"ל בסוף התשובה ועוד נראה לר"מ דאפילו אמרה אתן כך וכך לצדקת לאחר מותי לא נעשה נדר ומצי למיהדר ולא דמי לאומר סלע זה לכשיבא לידי אתננו לצדקה דפירש ר"מ דנעשה נדר ויש לו לקיים דבריו דהתם לכשתבא לידו חי הוא ובר קיומיה לנידריה הוא הילכך בההיא שעתא אמרינן ליה קיים נדרך אבל ש"מ בעידנא דהוי לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת ונעשה חפשי מן המצות וכו ע"כ הרי שהסכים דבשכיב מרע לא זכו העניים ודלא כהרמב"ם ז"ל והכי נקיטינן עכ"ל:
ועתה שהוכחנו בהדיא מדברי הרב הנז' ז"ל דכל הני רבוותא פסקו דמה שנדר השכיב מרע אין היורשים חייבים לקיים דברי אביו ולא זכו העניים אם כן בנ"ד דיששכר נדר כשהוא שכיב מרע שאם יבא ספינתו בשלום לנמל שיתנו עשרה למאה לת"ח של מדרש עירו ועכשיו הוא מת תולע פטור לשלם ואינו חייב לקיים נדר אביו: זאת ועוד אחרת דמדברי השאלה נראה דאפילו יששכר קיים אינו חייב לקיים דבריו יען שלא קל הנדר לפי שהוא נדר אם תגיע ספינתו לנחל בשלום דמשמט מזה הלשון שיבא הספינה שלמה עם הסחורות יפות וטובות וכאן בא הספינה בלי תורן ובלי משוט וכל הסחורות שחורות כעורב ונפסדות וזה ודאי לא היה כוונתו באומרו זה הדבר של שלום כאשר טען תולע כי בנדרים אזלינן בתר כוונת הנודר:
ובר מן דין יש לנו ראיה אחרת דודאי כונתו היה שתבא ספינתו בשלום עם הסחורות יפות וטובות הואיל שנדר שיתנו עשרה למאה לת"ח שבעירו דנראה ודאי שהיה חושב שזה יהיה הריוח של הסחורות הן חסר הן יחר כמו שהוא דרך התגרים להריוח בסחורות ולכן בראותו כי קרבה עת פקדותו למות רצה ליתן זה הריוח בין הת"ק של מדרש עירו בעבור נשמתו אבל עתה שנפסדו הסחורות ובמקום ריוח יפסיד גם מהקרן ודאי שלא היה כוונתו לנדור כאשר טען תולע כי בנדרים אזלינן בתר כוונת הנודר ולא אחר משמעות דבריו ומכל שכן בנ"ד דמשמעות דבריו וכוונתו שוים כמו שהוכחנו בבירור ומה שטען הגזבר של הת"ח שכוונת נדרו היה כדי שהש"י יציל את הספינה מסערות הים שלא יפסיד הכל זאת הטענה אין בו ממש דהואיל שיששכר בשעה שנדר לא היה יודע ממה שאירע לספינה ודאי שלא היתה כוונתו שלא יפסיד הכל אלא שתבא הכל בשלום ואם כן ואפילו שיששכר היה קיים היה פטור כיון שלא חל הנדר כל שכן שתולע הוא פטור דהרי הוכחנו בראיות ברורות דאפילו שהיה האב חייב לקיים דבריו אם היה קיים היורש פטור לקיים הנדר כל שכן בנ"ד דאפילו שהיה האב קיים היה פטור שהיורש פטור לשלם והדין עם תולע:
ולענין הספק האחרון שנסתפק תולע אם יזכה בדינו נגד זבולון שאז אין לו פסידא אם אז הוא מחוייב לקיים הנדר או לא גם לזאת אין לו לחוש הראשון דכבר הוכחנו בראיות בריאות וחזקות דזבולון יצא זכאי בדינו כיון שההפסד בא מחמת האונס של סערות הים ושאון גליו ולא מחמת השינוי ששינה ואם כן יש הכא הפסד במקום ריוח ועתה אפילו היה אביו קיים הוא פטור כמו שאמרנו דלא חל הנדר עליו כי הוא לא נדר אלא אם תגיע הספינה בשלום עם הסחורות יפות וטובות והשני דאפילו אם תימצא לומר דהאב היה חייב לקיים דבריו כבר הוכחנו בראיות ברורות שתולע הוא פטור ואינו חייב לקיים נדר אביו יען דבעידניה דהוי למיחל הנדר כבר מח אביו הנלע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה כי לו נאה כי לו יאה משפט ההוראה:
בשנת ובסדר וראך ושמח בלבו לפ"ק:
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט: