שאלה ראובן הפקיד אצל שמעון בהמה וכלים ונגנבו או אבדו ותבעו ראובן לשמעון לישבע ואמר שמעון הריני משלם ואיני נשבע וראובן טוען שאינו רוצה בתשלומין של שמעון לפי שכשימצא הגנב משלם תשלומי כפל או ד' וחמשה לשומר כאשר הוא מן השורש שבידנו וטען שמעון ואמר הריני משלם על מנת שאפילו ימצא הגנב יהיה תשלומי כפל ד וה לך ונתרצה ראובן בתשלומין ואחר זמן מה נמצא הגנב ובא שמעון לב"ד לתבוע הכפל וד' וה' וראובן טוען שכבר נתרציתה שהגם שימצא הגנב שתשלומי כפל הוא לי ושמעון טוען לא אמרתי זה אלא ליפטר מן השבועה שהכרחתני לישבע כאשר שורת הדין נותנת אבל אם ימצא הגנב תשלומי כפל הוא לי כפי תורתנו הקדושה דבשלמא אם חזרה הבהמה עצמה היא וגזותיה לך וכן וולדותיה שהוא שבח הבא מגופה אמנם שבח הבא מאליו הוא למי שהפקדון אצלו יורנו המורה הדין עם מי ומ"ה תמ"ש:
תשובה קודם כל דבר ראיתי לדרוש ולחקור איך נתרצה שמעון הנפקד בדבר זר כזה לשלם למפקיד על מנת שאם ימצא הגנב שתשלומי כפל או ארבעה וחמשה יהיו שלו ואיך יהיה כח בטענתו זאת שאינו רוצה בתשלומי שמעון להכריחו על דבר שהוא נגד הדין כי העיקר אצלנו שאם נמצא הגנב שתשלומי כפל או ארבעה וחמשה הם למי שהיה הפקדון אצלו וכפי הנראה שבועת השומרים היא להקל על השומר שלא לחייבו בתשלומין על כל פנים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו אלא הבחירה בידו אם ירצה נשבע ונפטר וכיון שהנפקד הזה אינו רוצה ליפטר בשבועה וחפצו לשלם מה שהפסיד לחברו נראה שהדין עמו כי מה טענה נשארה על המפקיד עוד הואיל והוא נוטל את שלו ומאיזו סיבה יהיה כח בידו לכופו על כך באמת שבתחילת העיון הוא דבר שאין השכל מקבלו והסברה הישרה תמאנהו שיהא המפקיד שליט על כך אמנם אחר אשר עיינתי והתבוננתי בישוב הדבר מצאתי וראיתי שאף על פו שמן הדין ן כח ביד המפקיד לכוף את הנפקד הרוצה לשלם ולא לישבע שיהיו תשלומי כפל או ארבעה וחמשה שלו אם ימצא הגנב הנה בעניננו זה נתרצה בזה הנפקד להיותו כפי הנראה ירא שבועה וכדי להשמט ולהציל עצמו מכל שבועה הוכרח להסכים לטענת המפקיד ולהודות לו עליה כדי לבוא לידי חפצו שהוא ההמנע מן השבועה מכל וכל כי לולא זה אף על פי שבתשלומים אלו היה נפטר משבועת השומרים לא נפטר מפני זה משבועת אחרת המוטלת עליו ובלי ספק שהמפקיד היה מעכב על ידו ומכריחו לישבע מכח תקנת חכמים דתנן בראש המפקיד (מציעא דף ל"ג ע"ב) המפקיד אצל חברו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שלם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שוחר חנם נשבע ויוצא ואמרינן עלה בגמרא (דף ל"ד ע"ב) אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מאי טעמא חיישינן שמא עיניו נתן בה ע"כ ופירש רש"י המפקיד ולא רצה לישבע שבועת שומרים שלא פשע בה ושלא שלח בו יד שהיה יכול ליפטר בשבועה זו שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא: משביעין אותו אמתניתין קאי אף על פי שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע משביעי אותו שבועה שאינה ברשותו: וכן פסקו אן הפוסקים וז"ל הרמב"ם ז"ל בתחילת פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון שומר חנם שאמר הרני משלם ואיני נשבע אם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנות כמותו כגון פירות או היריעות של צמר ושל פשתן השוות בכל עניינם או קורות שאינן מצויירות וכל כיוצא בהן הרי זה משלם ואינו נשבע אבל אם היה פקדון בהמה או בגד מצוייר או כלי מתוקן או דבר שאינו מוצא לקנות כמותו בשוק חוששין שמא עיניו נתן בו ומשביעין אותו בתקנת חכמים שבועה בנקיטת חפץ שאינו ברשותו ואחר כך משלם והוא הדין לשאר השומרין כגון השואל שאמר מתה או נגנבה ושומר שכר והשוכר שאמר נגנבה או שאבדה אף על פי שהן חייבין לשלם משביעין אותן שבועה שאינה ברשותן ואחר כך משלמין דמי הבהמה או החפץ שאנו חוששין לו שמא עיניו נתן בה וכן העתיק הרב בשלחנו הטהור בחושן משפט סי' רצ"ה סעיף א' הנה למדנו מזה שהנפקד שרצה לשלם ולהשמט מן השבועה אף על פי שנפטר בזה משבועת השומרין לא נפטר בתשלומין אלו מתקנת חכמים שהטילו עליו לישבע שאין הפקדון ברשותו וכיון ששמעון כל השתדלותו היתה לסלק עצמו מכל מין שבועה הוצרך מפני זה להסכי' לטענת ראובן ונתפייס בזה מפני ההכרח אף על פי שאין הדין כן:
ומעתה נבוא להשיב לשואלנו על ראובן שהפקיד אצל שמעון בהמה וכלים ונגנבו או אבדו ותבעו ראובן לשמעון לישבע ואחר שמעון הריני משלם ואיני נשבע וכו' לזה אשיב ואומר שיראה לי שאין טענת שמעון טענה כיון שכבר נתרצה בדבר ונתפייס בו אין בידו לחזור בו והדין עם ראובן דתנן בפרק השוכר את הפועלים (מציעא דף צ"ד ע"א) מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם ונושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם: ובגמרא אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל הא מני ר' יהודה היא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים: עוד שם תנא ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההוא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנה הוא גמיר ומשעבד נפשיה ע"כ:
הנה למדנו מדברי המשנה שכל המחוייב בדבר מה מן התורה אם התנה בפירוש שיהיה פטור ממנו אם הוא בדבר שבממון תנאו קיים ואין זה נקרא מתנה על מה שכתוב בתורה דהא שומר חנם ונושא שכר והשוכר שהם חייבים שבועה מן התורה כל אחד כדינו וכן השואל שהוא חייב לשלם מן התורה כפי דינו שנתבאר במקמו הרשות בידם להתנות להיות פטורים אלו משבועה וזה מתשלומין ותנאם קיים ומדברי התוספתא למדנו שהפטור מאיזה דבר מן התורה רשאי להתחייב עצמו בו ותנאו קיים שהרי שומר שכר שהוא פטור מן האונסין יכול לקשור עצמו ולהתחייב באונסין ואפילו קנין אינו צריך דקי"ל כרבי יוחנן וז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות שכירות מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם וכן חתנה בעל הפקדון על שומר חנם או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל שבל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים ואין צריך קניין ולא עדים: עכ"ל וכן העתיק הרב בשולחנו הטהור בחושן משפט סימן רצ"ו סעי' ה' נמצא כפי זה שטענת שמעון בטלה לגמרי שאף על פי שכפי הדין תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמשה הם שלו שהרי שלם ולא רבה לישבע כמו שפסק הרמב"ם ז"ל בהלכות שאלה ופקדון בפרק שמיני וז"ל המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או אבדו אמר הריני משלם ואיני נשבע ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח או מכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהיה הפקדון אצלו שהרי אמר אשלם עכ"ל אבל וכאן בנושא שאלתנו כיון ששמעון הסכים והודה לטענת ראובן והתנה עמו בבאור שאפילו ימצא הגנב שתשלומי כפל או ארבעה וחמשה יהיו לראובן ונתרצה בזה תנאו קיים ואינו יכול לחזור בו:
הכלל העולה מדברינו הוא שהדין עם ראובן והוא יזכה בכפל או בתשלומי ארבעה וחמשה וטענת שמעון אינה טענה ואף על פי שכפי הדין טענתו היא הצודקת הוא הפסיד על עצמו שסלק נפשו במה שזכתה לו התורה וקי"ל כל תנאי שבממון תנאו קיים וזה מבואר והצרכתי לקצר כי טבע הענין אינו שואל האריכות מצורף לזה כאב לבי ואנחתי ואין מתם בבשרי ואור עיני גם הם אין אתי האל ברחמיו יחננו ויברכנו יאיר עינינו וישמח לבנו וישמע תפלתנו ושועתנו וירפאנו רפואה שלמה לעשות רצונו בלב שלם אכי"ר: תם ונשלם היום יום שהוכפל בו כי טוב אחד עשר יום מנחם המנחם הוא ינחמנו ממעשנו ומעצבון ידנו
בשנת ובסדר ועשית הישר והטוב בעני ה' ליצרה:
כ"ד הצעיר משה אלואריש יצ"ו אכי"ר