שאלה כט מעשה בראובן ושמעון שהיו מתעסקים יחד במשאם ומתנם עד שהעיר כלה הכירו ששותפים הם אחר זמן מרובה חלה ראובן וקפץ עליו החולי ומת בלא צואה והניח בנים ובנות אחר כך בא שמעון בבית ראובן עם איזה מכיריו ואוהביו בהיותם אנשי בית אובן מבוהלים על מיתת אביהם וחילק כל הנכסים בפני מכיריו ולקח חלקו הנוגע לו מן השותפות והניח ביד יורשי ראובן החלק הנוגע להם בשביל שותפות אביהם שהוא חצי כל הנכסים הנמצאים שם לאחר זמן באו יורשי ראובן ותבעו משמעון שיחזיר להם כל מה שלקח וכך אמרו לו אתה נכנסת שלא ברשות ונטלת שלא כדין לפי שראובן אבינו מת בלא צוואה ואנחנו יודעים שאין לך עליו שטר שותפות מחיים לכן או הבא עדים שבפניהם נעשה השותפות עם אבינו או תחזיר לנו כל מה שלקחת ממנו ושמעון השיב להם מא שלקחתי בדין לקחתי שהוא חלקי מן השותפות שהיה לי עם אביכם והעדות שאתם מבקשים ממני אין עדות גדול מזה כיון שהדבר מפורסם בכל העור שהוא היה שותפי ואני לו. השתא מיבעייא לן הדין עם מי:
תשובה להוציא משפט הדין הזה כהלכה יש לנו לחקור ארבע חקירות. ראשונה אם כל שותפות שבעולם צריך להיות בעדים ובשטר או יש שאפילו בדברים בעלמא סגי. שנית אם שותפות שנעשה לזמן קצוב אם יכול האחד להתפרד מחבירו תוך הזמן. שלישית אם מיתה עושה הפסק בשותפות או לא. רביעית אם יכול האחד ליטול חלקו אף שכלה זמן השותפות שלא בפני חבירו גם שלא בפני בית דין של אותו מקום. ואחר היות לנו סברא המוסכמת בארבע חקירות הנ"ל המה תהיו עמודי התשובה לנדון שלנו:
והנה לחקירה ראשונה נביא לשון הרמב"ם ז"ל בחלק ד' פ"ד מהלכו' שלוחין ושותפין הלכה א'. וב'. וז"ל כשירצו השותפים להשתתף במה יקנה כל אחד מהן ממון חבירו להשתתף בו אם במעות נשתתפו: יביא זה מעותיו ויביא זה מעותיו ויטילו אותן לכיס אחד ויגביהו את הכיס שניהם. אבל אם כתבו שטר והעידו עדים אף על פי שקנו מיד שניהם שיביא זה מאה וזה מאה וישתתפו בהן לא קנו. ועדיין לא נעשו שותפין שאין המטבע נקנה בחליפין לפיכך אם נשתתפו בשאר המטלטלין כיון שקנו מידם שיביא זה חביתו של יין וזה כדו של דבש והרי נשתתפו בהן וכן אם עירבו פירותיהן או ששכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין. כללו של דבר בכל הדרכים שקונה הלוקח. באותן הדרכים עצמן קונין השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להשתתף בו:
האומנין שנשתתפו באומנות אע"פי שקנו מידם אינן שותפין כיצד וכו' עכ"ל:
והרב כ"מ כתב וז"ל כשירצו השותפים להשתתף וכו' עד הרי אלו לאמצע כל זה מפורש בדברי רבינו בטעמו. עכ"ל: והראב"ד ז"ל כתב על דברי הרב ז"ל האומנין וכו' א"א ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחבירו בקנין כדין עבדים וכשם שמצינו באומרת יקדשו ידים לעושיהן עכ"ל:
והא לכם לשון הטור בחלק חושן המשפט סימן קע"ו סעיף א' השותפין שבאין להשתתף אין השיתוף נגמר בדיבור לומר שאם אחרו בואו ונשתתף יחד בכך וכך שלא יכלו לחזור בהם ואינו מתקיים אלא בקנין וכיון שצריך קנין כל דבר ודבר לפי קנינו מתקיים שיתופו:
לפיכך המטבע שאינו נקנה בקנין אין השויתף מתקיים בו בקנין שאפילו אם קנו מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתפו בהם וכתבו שטר על זה והעידו עדים אינו מועיל. וכתב הרמב"ם ז"ל שצריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו אותם לכיס אחד ויגביהו שניהם את הכיס ונראה דה"ה אם כל א' משך מעותיו של חבירו דמהני ואפילו לא עשו לא זה ולא זה אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השיתוף לקנות או למכור נראה דמהני: וכתב הרמב"ם ז"ל נשתתפו בשאר מטלטלין כיון שקנו מידו שזה יביא מביתו של יין וזה כדו של דבש נשתתפו בהן ונעשו שותפין בהן וכן אם עירבו פירותיהן או ששכרו מקום בשותפות והניח זה חביתו וזה כדו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין וכו' עכ"ל הטור ז"ל:
וכתב עליו הרב בית יוסף השותפין שבאין להשתתף וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שותפין. וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר ומצאתי בעיטור ור"ש בן חפני כתב אף על פי שלא נתערב ממון השיתוף זה עם זה נכנס לכלל השותפות והריווח לאמצע. ורב אלפס בתשובה חולק עליו ואמר דוקא שהטילו שניהם לכיס יחד ונתערב הממון הא לאו הכי לא. ונראה דה"ה אם כל אחד משך מעותיו של חבירו וכו': ואפילו לא עשו לא זה ולא זה אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן וכו' עכ"ל הב"י ז"ל:
והרב כנה"ג כתב בהגהת הטור בסימן הנ"ל אות ג' ז"ל השותפין שבאין להשתתף בו. נ"ב ממ"ש רבינו ב"י אחר מחודש אחד בשם מהר"י קולון שרש קפ"ב מתבאר שהראב"ד ז"ל סובר דאין צריך קנין למה שהרויחו כבר שכל זמן שלא חזרו בהם צריכים לנהוג כפי תנאם אבל כדי שלא יחזרו בהם מכאן ולהבא צריך קנין וברור הוא דאף לפי דבריו בדבר שאינו נקנה בקנין כדי שיתקיים השיתוף צריך לעשות קנין המועיל כדכתב כאן ר' בעל הטורים ז"ל במעות להטילם בכיס אחד ולהגביהם. ולהרי"ף ז"ל בתשובה לערב הממון ובמטלטלין כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכתב ר' בעל הטורים ז"ל לפנינו ס"ג ודעת המרדכי בדבור בעלמא בלא קנין סגי ואין אחד מהם יכול לחזור אף מכאן ולהבא וכמ"ש מהר"י קולון בשרש קפ"ב והב"ח וברור הוא דלדבריו אין צריך קנין בכל מילי ואפילו בדברים שאינם נקנים בקנין בדיבור בעלמא קנו. וכדברי ר' בעל הטורים והסמ"ג וכתב מגדל עוז שכן הוא בתשובת הגאונים והב"ח כתב שכן משמע במשנה דפרק מי שהיה נשוי דתנן וכן ג' שהטילו לכיס דמשמע דבעי מעשה לגמר השיתוף ואינו נגמר בדיבור ומתוך דברי רבינו בעל הטורים היה נ"ל דס"ל בהרמב"ם ז"ל דאין צורך לקנין ולא לשיר דברים שכתב הרמב"ם ז"ל אלא שלא יוכלו לחזור מכאן ולהבא אבל לשעבר כל עוד שלא חזרו בהם אפילו בלא קנין צריכים לקיים תנאים כפי מה שהתנו שכן כתב אין השיתוף נגמר בדיבור וכו' שלא יוכלו לחזור בהם כנ' ואפשר שמבין כן בדעת הרמב"ם ז"ל אבל מה אעשה שלא ראיתי לשום פוסק הבין כך בדברי הרמב"ם ורבינו בעל הטורים אדרבה מתוך דבריהם משמע דכל שלא עשו תיקון המועיל כל דבר ודבר לפי ענינו אפילו לשעבר לא קנו. ולפי' מ"ש רבינו בעל הטורים ז"ל שלא יוכלו לחזור בהם לאידך גיסא נקטיה לומר דבקנין אינם יכולים לחזור בהם אפילו להבא אבל בלא קנין אפילו לשעבר לא מהני לבד זה מצאתי ראיתי להרשד"ם ז"ל סימן קס"ח שמבין כמ"ש דלשעבר כ"ע מודו דקנה שכתב ומן הנראה אמה שכבר הרויחו לית דין ולית דיין שחייב השותף לחלוק עם חבירו כל עוד שלא יביא ראיה בעדים שחזר בו עכ"ל ז"ל:
ראו עתה מ"ש הרב הגדול מהר"י קולון בתוך תשובתו על ענין שלו דברים ראויים להכתב להנושא שלנו ז"ל בדף כ"ד ע"א אבל בענין שנים שמתנים זה עם זה לא בעי קנין כמ"ש מהר"ם והביאו המרדכי בפרק הגוזל בתרא וז"ל רשאין החמרין להתנות כו' פירש רבי מאיר דבלא קנין מיירי והא קמ"ל דתנאיהם קיים בדברים בעלמא וכן הדין בכל מה שהשותפין מתנין כדאמר' בפ' בית כור בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרי ומקנין אהדדי ולא כמו שפירוש המיימוני, בהלכות שליחות גבי דין השותפין דצריך להביא הכיס ויגביהו אותה שניהם וכן כתב בס"ה עכ"ל. ועוד מצאתי במרדכי אחד שיש בו קצת חידושים כתוב בו וז"ל תשובה לרבינו משולם בר קלונימוס על שלשה אחים שהותנו יחד בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה שכל מי שיקבל מתנה מאחותם שיחלקו בשוה שלשתן לימים נתנה מתנה לאחד והשיב דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בההיא הנאה דקא סמכי אהדדי גמרי ומקני להדדי כדאמרינן בהאחים שחלקו בגורל בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמורי ומקני אהדדי: ובפסיקתא אמר בההיא הנאה דמתחתני אהדדי גמרי. ובערב נמי בההיא הנאה דסמיך עליה דמהימן גמר ומשעבד נפשי' ותנא נמי מתנה שומר חנם להיות כשואל ואמר עלה בגמרא במאי בדברים וא"ר יוחנן אפילו תימא בלא קנו מידו בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה הילכך כל תנאי מהני בשיתוף כו' עכ"ד וכל תנאי דמתנין אהדדי מהני בר מתנאה דאיסורא. והרי לך בהדיא שכתבו רבינו מאיר ורבינו משולם שבכל מה שהשותפים מתנין אין צריך קנין ע"כ לשון הרב הנ"ל שם:
עוד נביא לשון אחר של הרב הנ"ל על סתירת הראב"ד ז"ל ממ"ש בהשגה דלעיל על מ"ש בתוך תשובותיו הביאם הרב הנ"ל בשרש קפ"ב וז"ל והנה לשון השגת הראב"ד מוכיח דדוקא כשיש שם קנין הוא דפליג על רבינו משה שהרי כתב ורבותי הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין העבדים וכו' הרי לך שמצריך קנין כדין העבדים שאין נקנין אלא בכסף או בשטר אמנם לשון תשובתו מוכיח דגם בלא קנין מהני תנאים השותפים שהרי כתב וז"ל שותפין שהתנו שותפות אפילו ממציאה אפילו שאין אדם מקנה כו' תנאם קיים משמע לכאורה דבתנאי בעלמא בלי שום קנין שתנאם קיים שהרי לא הזכיר לשון קנין אלא לשון תנאי ולשון תנאי משמע לכאורה בלא קנין כדמשמע שילהי פרק הפועלים דקתני מתנה שומר חנם להיות כשואל ומתמה תלמודא ואמר במאי בדבורא אומר שמואל כשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו וכו' מדהוה מתמה תלמודא ואומר במאי בדיבורא משמע דלישנא דתנאי לא משמע אלא דבורא בעלמא ואף על גב דמוקי לה שמואל כשקנו מידו שינוייא הוא דקא משני משום דלא הוי ידע לתרוצי לברייתא בענין אחר אבל מ"מ מודה הוא דפשטיה דלישנא הוה משמע דבתנאים בלא קנין מיירי והיינו דקאמר רבי יוחנן אפילו תימא כשלא קנו מידו כלומר לא תדחק להעמיד דוקא בשקנו מידו דאפילו תימא בשלא קנו מידו כדמשמע פשטיה דלישנא אפילו הכי א"ש דבההיא הנאה וכו' וכי תימא כיון דבלא קנין אית ליה להראב"ד דמהני כדמוכח בתשובתו אם כן למה הזכיר קנין בהשגתו על הרמב"ם דהא פשיטא דדוחק הוא לומר שחוזר בו. נראה לע"ד דיש לומר מה שמצריך קנין בהשגתו היינו כדי שלא יוכל השותף לחזור בו והיינו דקאמר שאדם יכול להקנות עצמו בקנין וכו' כלומר שלא יוכל לחזור בו שהרי גופו קנוי כדין העבדים וכדאומר רבה בפ"ק דקדושין ובפ' הגוזל בתרא עבד עברי גופו קנוי. אבל בתשובה שהשיב משותפין שהתנו דתנאם קיים כו' דמשמע דאפילו בלא קנין התנאים קיים היינו דוקא כל כמה דלא הדר ביה השותף דודאי אם התנו להשתתף באומנות או במשא ומתן והרויחו סתם בלתי שיאמר אחד מהם חוזרני בי ודאי שכל מה שהרויחו הוי לאמצע דאף על גב שאחד מהם חוזר בו לאחר כן לא מהניא חזרתו אלא מכאן ואילך אבל כל כמה דלא הדר ביה תנאם קיים והשכר לאמצע:
עוד האריך הרבה עד שבעמוד ב' בדף הנ"ל כתב כך על לשון המרדכי ז"ל ומכל מקום יש להביא ראיה שתנאי השותפים מועיל בלא קנין ממ"ש המרדכי בפרק הגוזל בתרא וז"ל רשאין החמרין להתנות כו' עי' הר"ם דבלא קנין איירי והא קמ"ל שהתנאי קיים בדברים בעלמא וכן הדין בכל מה שהשותפים מתנים כדאומר בפ' בית בור בההיא הנאה דצייתו אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפירש בס"ה גבי דין השותפין דצריך להביא הכיס לשום מעות השותפין בתוכו ויגביהו אותם שניהם וכן פירש המיימוני בהלכות שלוחים עכ"ל. הרי לך בהדיא שכתב בשם מהר"ם דבכל מה שהשותפים מתנין שהתנאי קיים בדברים בעלמא בלא קנין ופשיטא דאין לומר דהיינו דוקא היכא שכבר נעשו שותפין על ידי קנין דכיון דעל עיקר השותפות נעשה קנין דין הוא שיתקיימו התנאים אפילו בלא קנין שהרי ע"כ שותפים הם דאם כן יקשה לך שאיך קאמר דהיינו דלא כס"ה דאומר דצריך להביא הכיס כו' הלא התם בתחלת השותפין מיירי אלא ודאי דאפילו בתחלת השותפות קאמר דלא בעינן קנין ותדע דכן הוא מדתלי טעמא בהאי הנאה דקא צייתי אהדדי וכו'. ומייתי ראיה מפרק בית כור. ע"כ:
עוד שפתותיו שושנים עד שכתב בסוף דף רי"ו ז"ל ומאחר שרבינו תם ורבינו קלונימוס וגם הרב בעל העיטור וכן רבינו מאיר כולהו סבירא להו דתנאי השותפין מהני בלא שום קנין וכדפי' רבינו קלונימוס ומהר"ם הטעם בההיא הנאה דקא צייתי וכו' והביאו ראיות לדבריהם כדכתב' למעלה לשונם ואפילו בענין שלא בא לעולם אית להו הכי כדפירש לעיל אם כן אפילו נאמר דלדברי רבינו משה והרמב"ן אינו מועיל מכל מקום מאחר דכל הני רברבתא חולקין על רבינו משה והרמב"ן כדפי'. וגם מהר"ם דבתראה הוא חולק על רבינו משה והרמב"ן כדפי' לעיל ראוי הוא לנהוג כר"ת ורבינו קלונימוס והרב בעל עיטור דרבים נינהו וגם רבינו מאיר דבתראה הוא אוותיוהו קאי דכמו שאנו אומרים דמאביי ורבא ואילך קיימא לן כבתראי וטעמא משום דבתראה ידע טעמא דקמאה טפי מינן ואפילו הכי נחלק עליו גם אנו אין לומר אלא כדברי האחרון. ע"כ. די מחסורינו מדברי יוסף הוא הרב הנ"ל. וכיון שמתורתו נלמד ללכת אחר סברת האחרונים ז"ל נביא לפני הקורא דברי הרב הכולל כמוהר"ר שלמה לבית לוי בתשובותיו שאלה ח' מחלק ח"מ וז"ל ואומר דבדין במה יתקיים השותפות בין השותפין אין ספק דהרמב"ם עם המרדכי ומהר"ם וכל שאר הגדולים שהביא מהרי"ק לאו בשטה חדא קיימא ואין להביא ראיה מזה לזה משום דהמרדכי ומהר"ם ורבינו קלונימוס ס"ל דהבותפות לא בעו קנין כלל משום דמיגו דצייתי אהדדי גמורו ומקנו וכדמייתי מההיא דרשאים החמרים להתנות וכן ההיא דמתנה ש"ח וכו' ובודאי דמהר"ם ז"ל אפילו בתחלת השיתוף קאמר דלא בעי קנין כמו שדקדק מהר"י קולון ז"ל מדקאמר ולא כמו שפי' בס"ה גבי דין השותפין דצריך להביא הכיס לשום מעות השותפין בתוכה ויגביהו הכיס שניהם וכן פי' המיימוני בהלכות שותפין ע"כ וכו' הרי בפי' מדקאמר ולא כמו שפי' וכו' דהאתחלת השותפין מיירי וס"ל למהר"ם דלא בעי קנין אלא אפילו בדברים יתקיימו השותפות והתנאים אבל הרמב"ם ונושא כליו הסמ"ג ודאי דס"ל דלא מהני השיתוף כלל אם השיתוף הוא במעות דלא מקנו זוזי בקנין וצריך שיטילו לכיס המעות של השותפות ויגביהו הכיס ואם השיתוף הוא במטלטלין דמקנו בחליפין ובקנין צריך שיקנו מהם וזה יביא חביתו כו' ובודאי דלדידהו בעי קנין בתחלת השיתוף אם הוא במעות בהטלת המעות לכיס ויגביהו הכיס ואם במטלטלין שיקנו מהם שזה יביא כדו וזה יביא חביתו: עכ"ד:
עם כל האמור היוצא לנו הוא שיש חילוקים מינים ממינים שונים באיזה דרך תקרא השותפות בשם שותפות גמור: אבל מ"מ נמנו וגמרו רוב הפוסקים בעלי ההוראה ששנים שרצו להשתתף בכל משאם ומתנם אף שלא היה שיתופם כי אם בדברים בעלמא בלא כתב ובלא קנין גם בלא עדים כיון שהתחילו לישא וליתן ביחד מהני שיתופם לחלק הריוח שכבר הירויחו לאמצע בלי שום פקפוק כפי סברת רוב הנזכרים גם לפי דעת הרבה מן הפוסקים שחקרתי מאמרם על ענין הזה אף שלא זכרתי זכרונם שלא להאריך:
נבוא עכשו לחקירה שניה אם בשותפות לזמן קצוב יכול האחד להתפרד מחבירו בתוך הזמן או לא: גם בזה יש מחלוקת בין הרבנים דהא הרמב"ם ז"ל כתב כך בפ"ד מהלכות הנ"ל הלכה ד' השותפים שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב. כל אחד ואחד מהן מעכב על חבירו ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה חמון השותפות ואין אחד מהן יכול ליטול חלקו מן הקרן ולא בשכר עד סוף הזמן. נשתתפו סתם ולא קבעו להם זמן הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהן וזה נוטל חלקו מן הסחורה וזה נוטל חלקו עכ"ל: והרב כ"מ כתב עליו וז"ל השותפים שהתנו ביניהם וכו' מציעא פרק המקבל אמר רבא הני בי תרי דעביד עסקא בהדי הדדי ורווח וא"ל חד לחבריה תא ונפליג אי א"ל אידך נרווח טפי דינא היא דמעכב ומסיים התם דאין שום אחד מהם יכול ליטול חלקו מן הקרן ולא מן השכר וכמו שאכתוב בסמוך ומפרש רבינו דה"ה כשעשו השותפות לזמן קצוב וסובר עוד דה"ה אם נשתתפו במעותיהן: נשתתפו סתם וכו' בפרק אי זהו נשך וכתבה הרי"ף בפרק המקבל הנהו תרי כותאי דיבוד עסקא בהדי הדדי אזל חד מנייהו פליג זוזי בלי דעתיה דחבריה וא"ל רב פפא מאי נ"מ ומעובדא דאיסור ורב ספרא שבפרק אלו מציאות וכתבה הרי"ף גם בהמקבל שחלק רב ספרא שלא מדעת איסור וכתב כדברי רבינו ובפרק שאחר זה משמע דיכול הוא לחלוק ואין חבירו יכול לעכב עליו והיינו בשנשתתפו סתם עכ"ד:
והטור בסימן הנ"ל מביא דברי הרמב"ם הנ"ל ומן הנראה שם גם הוא מסכים עליהן:
אך הרב בית יוסף בסימן הנ"ל עושה דקדוק בדברי התוספות והרא"ש ז"ל בפירושם בפרק המקבל דף ק"ה על האי עובדא דהני בי תרי וכו' ומן הדקדוק הזה כתב הוא ז"ל דהתוס' והרא"ש סוברים ששנים שעשו שותפות ביניהם אף שיהיה לזמן קצוב יכולים להתפרד ואין האחד מעכב על חבירו. גם כתב שכך סובר הרב בית יוסף שם עכ"ד:
ובאמת שחקרתי על הענין ולא מצאתי הכרח בדקדוק ההוא כפי עניות שכלי. גם גדולי הפוסקים אינם מודים בדקדוקו. איברא שמ"ש על הרב נימוקי האמת אתו שכך גם כן ראיתיו:
אבל מ"מ בשולחנו הטהור בסעיף ט"ו: פסק כדברי הרמב"ם ז"ל:
והא לכם דברי הרב כנסת בהגהת הבית יוסף אות קכ"ג ז"ל עמוד ב' שורה כ"ז ולפי זה שותפים נמי שקבעו זמן יכול כל א' מהם לחזור תוך זמנו וכו'. נ"ב ליתא אלא דכ"ע סברי דבשותפין אין יכולים לחזור תוך הזמן ואף רבינו ישעיה שכתב רבינו בעל הטורים ז"ל בסעיף ל"ג ס"ל הכי זולת הרב נימוקי כמ"ש וכו' עכ"ד: ומהר"י מטראני בחלק א' סי' ק"מ פסק ג"כ דלסברת רוב הפוסקי' אין השותפים חולקים בתוך הזמן:
עכשו נמצינו למדים שהמוסכם לדעת רוב גאוני עולם הוא ששותפות שנעשה לזמן קצוב אין בו דין חלוקה בתוך הזמן אם לא כשיש טעמא רבה בדבר כמו אם האחד מפסיד ממון השותפות בידים מוכיחות וגורם הפסד לחבירו שאז יכול האחר לחלוק ולהפריד עצמו משותפו אף שיהי' בתוך הזמן הקבוע אבל בלאו הכי לא כאשר ימצא המעיין בספרי הפוסקים:
גם למדנו מן הנ"ל שרובם ככולם סוברים סברת הרמב"ם כשהשותפות נעשה בלא קביעות זמן שיכולים להתפרד כשירצו ואין האחד מעכב על חבירו אך צריך להיות החלוקה כמשפט:
יבוא נא לפנינו החקירה השלישית אם המיתה עושה הפסק בשותפות אף בתוך הזמן ולתכלית זאת החקירה יש לנו לכתוב דברי הרמב"ם שם בפרק ה' הלכה י"א וז"ל אחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת בטלה השותפות או העסק אף על פי שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשים וכזה הורו הגאונים עכ"ל. והרב כ"מ ז"ל כתב עליו אחד מן השותפין וכו' כן כתב הראש בפרק המקבל גבי ההוא שתלא וכתב שכן דעת הר"מ והביא ראיה מהתוספתא וכתב שם נימוקי יוסף שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הריטב"א בשם רבו: עכ"ד:
והטור בסימן הנ"ל כתב דברי הרמב"ם הנ"ל וכתב כן כתבו הגאונים וא"א הרא"ש ז"ל:
גם הרב בית יוסף בסימן הנ"ל כתב כדבריו בכ"מ ועוד האריך על הענין עיין עליו. ובשולחנו גם כן פסק: וכתב עליו הרב בעל המפה שכן עיקר ודלא כדעת היש חולקין שהוא המרדכי פרק הגוזל ובפ' המקבל:
ראה שדעתם של כל הנ"ל נוטים לפסוק שאם מת אחד מן השותפים נתבטלה השותפות לא מיבעיא כשהיא בלא קביעות זמן אלא גם הדין כן כשנעשה לזמן קבוע דמכל מקום מיתת השותף שוברת קביעות השותפות:
נשאר לנו עכשו החקירה הרביעית אם יוכל א' מן השותפין לחלק הנכסים או הרויח שלא בפני חבירו וגם שלא בפני ביתן דין הקבוע באותו מקום: ולזה אני אומר שכפי דברי הרב כ"מ ז"ל שכתבתי לעיל על הלכה ד' פ"ר הנ"ל הנה ההלכה ט' מפרק ה' מדברת על שותפות שנעשה בסתם והא לכם לשונו אחד מן השותפין שבא לחלוק שלא מדעת חבירו חולק בפני שלשה ואפילו הן הדיוטות ובלבד שיהו נאמנין ויודעין בשומא. ואם חלק לה בפחות משלשה לא עשה כלום. במה דברים אמורים כשחלקו פירות אבל אם היו מעות. המעות כחלוקים הם. ויש לו לחלק שלא בפני בית דין ומניח חלק חבירו בבית דין במה דברים אמורים כשהיו המעות כולן מטבע אחד ושוין. אבל אם היו מקצתן חדשים ומקצתן ישנים ואין צריך לומר אם היו מקצתן יפות ומקצתן רעות הרי הן כפירות ואין חולקין אותם אלא בבית דין: עכ"ד: כתבתי כל דברי הרב ז"ל כדי שיראה הקורא מה צריך לדינ' ומה אינו צריך לדינ' כפי סברת הרמב"ם ז"ל: גם ללמוד ממנו דיכול השותף אחר שנגמר זמן השותפות לעשות החלוקה שלא בפני חבירו דהא ודאי שאין הפרש לענין זה כיון שנגמר הזמן:
ודע קורא נעים שמלת בית דין שכתב כאן הרב נחית להיות שלשה ולא פחות אבל אינו מדבר על בית דין הקבוע שבעיר אלא שלבי מגמגם אם יש שינוי בהאי בית דין שכתב הרב בחלוקת המעות לענין שיניח חלק חבירו בב"ד דנראה לי דהאי בודאי יש לפרשו על ב"ד הקבוע שבעירו כך נראה לפע"ד:
והא לכם מה שכתב הרב כנסת בהגהת הטור בסימן הנ"ל אות קס"ו ז"ל ע"ב שטה א' וכתב הרב ישעי' דוקא שהשלימו זמן שותפותם כו' נ"ב עיין ספר פני משה סימן ע"ח ובנאספות ח"ב סימן י"ד. ונראה שדין זה הוא בין בבא לחלק כל זמן שהוא רוצה בנשתתפו בסתם בין בבא לחלק בהגעת זמנו בנשתתפו לזמן קצוב והכי מסתברא לחלוק דאין בין נשתתפו בסתם לנשתתפו לזמן קצוב אלא לענין הפירוד דזה יכול לחלק כל זמן שירצה וזה אינו יכול לחלק עד הזמן הקצוב למאן דס"ל הכי אבל לענין השומא הכל שוה ובין בזו ובין בזו בדבר הצריך שומא צריך בפני בית דין ג' הדיוטות וה"ה למאן דס"ל שיכול לחלק אפילו נשתתפו לזמן קצוב דבין נשתתפו לזמן קצובבין נשתתפו סתם בשעת החלוקה שיחלקו צריך להיות בפני בית דין ולדברי הר' ישעיה ז"ל אף במעות אם שם מעות להתעסק אותם לזמן אם רוצה לחלוק תוך הזמן אינו יכל עד שיודיע לחבירו או לבית דין וכן מצאתי בשטה כ"י לאחר מגדולי האחרונים שכתב כל דבר המשותף אין אחד מהשותפים יכול לחלוק בלא דעת חבירו אפילו הגיע זמנו לחלק עד שיבואו ג' בקיאים וכו' עכ"ד:
גם הרב ב"י בשלחנו השוה לענין שצריך ב"ד של שלשה הדיוטות בין שהגיע זמן השותפות בין שנשתתפו סתם בלא זמן כמו שימצא המעיין בשלחנו בסימן הנ"ל סעי' י"ז וסעי' י"ח:
עוד ראו מ"ש הרב פני משה בתוך תשובה על הנדון שלו שאלה ע"ח ז"ל אברא דאי כשמת שמעון היו נשארים נכסי השותפות במיני סחורה אף דמן הדין בטלה השותפות מ"מ הא מיהא הוה צריך לזו בית דין של שמאין כדי לחלוק עם היתום וכל כחה דלא פליג בפני בית דין אין חלוקתו חלוקה וכדאיתא בפ"ב דמציעא בעובדא דאיסור ורב ספרא דעבוד עסקא בהדי הדדי אזל רב ספרא ופליג בלא דעת איסור באפי תרי ומסיק שם בגמרא דלא עבד כלום אי לא פליג באפי תלת ע"כ בגמרא הביאו הטור לפסק הלכה סימן קע"ו סעיף ל"ב ואם לא חלק בפני ג' אין חלוקתו חלוקה כמבואר במימרא הלזו וכן פסק בהדיא הרשד"ם בתשובותיו טור ח"מ אשר לו סימן רי"ו יע"ש עכ"ד הרב ז"ל:
דבר גמור לחקירתינו הרביעית שדבר מוסכם הוא דאין צריך בשום זמן להיות חלוקת שבין שני שותפים נעשה בפני שניהם דוקא אלא דיכול האחד ליטול החלק שלו שלא בפני חבירו גם בלתי ידיעת בית דין קבוע שבעירו רק שתהיה החלוקה בפני שלשה שיהיו מבינים שומא ונאמנים וזה דוקא אם החלוקה היא במיני סחורות שיש הפרש בין מין למינו בשיוויים אבל מעות אם הם ממין מטבע אחד אפילו שחילק ונטל חלקו שלא בפני שלשה מה שעשה עשוי:
עת עתה לבא להשיב לנ"ד ונאמר שאף ששמעון הנ"ל אין לו שטר שותפות עם הנפטר אינו מפסיד כלום במה שנוגע לו מן נכסי השותפות לפי שכבר הכרענו לעיל בחקירה הראשונה שאף שנעשה השותפות בדברים בעלמא כיון שהתחילו להתעסק ביחד נקראים שותפים בלי ספק להיות כל מה שכבר הרויחו לאמצע אם כן איפוא גם כאן בנ"ד כיון שכתב ה"ה שמשאם ומתנתם היו כ"כ ביחד עד שכל העיר הכירו ששותפים הם קרוב לודאי שאין צריך שמעון לראיה אחרת להיות לו חלקו בנכסים שנמצאו בבית ראובן הנוגעים לשותפותם ואין ליורשי ראובן כח בהאי טענה שאין לו שטר גם שאין לו עדים לערער על שמעון במה שעשה:
אך מה שהיה עוד להם לטעון הוא דכיון שאין לו שטר התנאים גם אין לו עדים שיעידו איך היו תנאי השותפות עם אביהם מי נתן לו רשות לחלוק עכשו אולי עדין הוא בתוך זמן השותפות ואז אם היה אביהם חי לא היה מניח לו לחלוק והם עכשו עומדים במקום אביהם וכיון צריך לחזור כל מה שלקח:
אבל גם זאת הטענה אינה מספקת דאף שכפי החקירה השניה דלעיל טענה מעולה היא כבר הוכחנו בחקירה השלישית שתכף שמת שותף מן שני השותפים נתבטלה השותפות ואין ליורשי המת כח מכאן ולהבא להכריח לשותף אביהם שישתתף גם עמהם עד זמן הנקבע בשטר השותפות ואם כן כ"ש בנדון שלפנינו שלא יש שטר מי נימא לן שהשותפות היתה לזמן קצוב הלא יכול להיות בלתי זמן ואז גם אם היה אביהם קיים לא הוה יכול לעכב החלוקה מכ"ש הם עכשו שאפילו אם היה כח לאביהם לעכב הנה חסר להם וכדהוכחנו:
ואם יעלה על דעתם לערער על שמעון לפי שחילק הנכסים בלא ידיעתם גם בלא דעת בית דין יבא החקירה הרביעית אשר הוכחנו בה דיכול שותף בחלוק נכסי השותפות שלא מדעת חבירו גם שלא מדעת בית דין הקבוע שבעירו רק שיהיה לפני שלשה שיודעים בשומא ובטיב שיווי הסחורות. ואף שיהיו הדיוטות די בהכי א"כ כאן בנ"ד ששמעון חילק לפני אוהביו ומכיריו וכפי לשון השאלה יש לדקדק שהיו יותר משנים מדכתב איזה מאוהביו ולא כתב שנים וכו' הנה מורה שכהוגן עשה החלוקה ואפילו אם היה שותפו בחיים לא היה ביכולתו לערער עליו ע"ז כל שכן הם דכחם גרוע וכדכתבנו:
גם מה שטענו שנכנס שלא ברשות אף שלפום ריהטא טענה היא היינו אם נפרש מ"ש לעיל בדין שותף שיכול לחלוק בלא דעת חבירו ובלא דעת ב"ד דהיינו דוקא במה שיש תחת ידו אבל לא במה שתחת רשות חבירו ברם הנה האמת אינו כן דהא נכסי השותפות בכל מקום שהן הם ברשות השותפים ואין לשום אחד מהם טענת חזקה בהן יותר מחבירו. ולפיכך אף שנכנס שמעון הנ"ל שלא ברשות בביתם הנה מקום אשר הנכסים מונחים בו מקרי גם כן רשותו ואף על פי שעשה שלא כהוגן שנכנס אצלם בהיותם מבוהלים באבלם גם בלא ידיעתם אפשר ששמעון עשה זאת בשביל שכבר הכיר בהם שהיו מפסידי ממונם בחיי אביהם והוא מתוך שהים בהול על ממונו הלך תכף ומיד להציל חלקו גם לא הודיעם לפי שהיו בעלי ריב ומחלוקת כאשר מצאנו גם ראינו בטבע הטענות שלהם דהא לשון טענתם מורה שהם היו יודעים ששמעון שותפו של אביהם היה אלא שחקרו וחתרו למצוא עילה נגד שמעון ולפיכך באו עם טענתם הנ"ל דוקא להחליש כח שמעון הניכר לכולי עלמא ואף משום הכי לא באו עם טענתם תכף כשיצאו מן האבילות רק לאחר זמן כשמצאו עילה מיושר בעיניהם גם מהאי טעמא לא הכחישו בפירוש שאין לו שותפות בנכסי אביהם כלל אלא טענו שכיון שאביהם לא עשה צוואה וגם שיודעים שאין לו שטר על אביהם צריך להחזיר כל מה שלקח:
ובאמת שכל מי שעש לו מוח בקדקדו יראה איך רוח פיהם מעיד שקר טענתם וששמעון איש נאמן הוא דהא איך הם יודעים שאין לשמעון שטר אם לא לפי דברי המת בחיי חיותו שסופר להם ששותפות שלו עם שמעון נעשה בלי שטר או צריכים אנחנו לומר שבא להם זאת הידיעה לפי שנעשה השותפות בפניהם דהא אין ראיה ממה שלא מצאו שום שטר מזה בתוך כתבי אביהם לומר שאין לשמעון גם כן שטר עליו אם כן ודאי שכל כוונתם בטענה זאת אינו אלא שקר ומרמה. גם במה שהתחילו לטעון שאביהם מת בלא צוואה הוא לגרוע הבטחון שהיה יכול להיות על שמעון שראובן בשטר צוואתו יפרש ענין השותפות שלו לפי שהיה ראובן איש טוב וישר בעיני שמעון הילכך התחילו לטעון שאביהם מת בלא צואה וכו':
מכל הני טעמי הנזכרים הנראה לדעתי החלושה הוא דשמעון יזכה בחלקו ובפרט אם אוהביו הנזכרים היו מכירים שומת הנכסים שחילק ואין ספק שבודאי כך היה. ואם יערערו היורשים אחר כך שבהיותם הנכסים ביחד היו יותר מצוים להמכר ביוקר ועכשו שלקח חלקו אינם נמכרים אלא בזול הלוא הוא עכשיו המחזיק והם המוציאים והמוציא מחבירו עליו להבי' הראיה:
נגמר ביום יום ד' א' דר"ח אייר
בשנת דבר אל בני ישראל לאמר בחמשה עשר יום למספר בני ישראל:
הקטן אלהים יגדלהו יוסף ן' א"א במוהר"ד משה אלואריש זצ"ל:
בבית ובדפוס יתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס