שאלה לה ראובן היו לו שלשה בתים ובהגיעו לפרק הנסיעה צוה לפני מותו לאמר בהיותו מיושב בדעתו שירשו שלשה יורשיו כל אחד מהם בית אחד וחתמו על שטר הצוואה שמעון ולוי עדים ונפטר ראובן לבית עולמו וחלי"ש. וכשבאו היורשים להחזיק כל אחד ואחד חלק נחלתו המגיע לו לחלקו. הוציא שמעון חוב של שלשת אלפים פלורינ"ס שהיה חייב לו לראובן שזמנו קודם צוואת ראובן הנ"ל. ועכשיו בא לתבוע אותם מן היורשים והיורשים תמהו על תביעתו באמרם שכיון שחתם בעד על שטר הצוואה שודאי מחל לו החוב או שכבר נתפשר עמו. והשתא מיבעיא לן אם יוכלו היורשים לדחותו מטעם שהיה לו לשמעון להשים אל לבו שאין כאן נכסים אחרים זולת ואלו הבתים והיה לו לתבוע מראובן פריעת חובו קודם שיחתום על שטר הצוואה. ומדשתק ולא דבר כלום על ענין החוב איבד את זכותו ואחולי אחיל גביה. או דילמא לא איבד שמעון את זכותו דהא לא מחל לו בפירוש על הכל יורינו המורה לצדקה ומהת"מש:
תשובה לכאורה נראה דטענת היורשים היא היותר צודקת שכיון שחתם שמעון בעד בשטר הצוואה ולא תבע חובו מראובן בעודו בחיים. נראה שסילק עצמו מכל נכסי ראובן וכאילו הודה שאין לו עסק באותם הבתים. ואם כן היה נראה כפי זאת ההנחה להליץ בעד היורשים זו דדמיא האי מילתא למאי דגרסינן בכתובות בפרק שני דייני (דף ק"ט) דתנינן התם העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה הימנו וחכ"א איבד את זכותו. ובגמרא אמר אביי לא שנו אלא עד אבל דיין לא איבד זכותו דתני ר' חייא אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ קראוהו אבל הדיינין חותמין אף על פי שלא קראוהו ע"כ:
ופירש רש"י העורר על השדה כו'. ראובן מערער על שדה שביד שמעון ואומר לי שמכרה לך גזלה ממני: והוא חתום. על שטר המכירה שכתב לוי לשמעון כשמכרה לו: אדמון אומר. יכול הוא שיאמר מה שלא ערערתי בשעה שלקחת מלוי וחתמתי בתוך השטר עד לפי שלוי אדם חזק וקשה להוציאה מידו ונוח לי שתהא בידך שאוציאנה ממך בדין: איבד את זכותו. דהואיל וחתם הודה שאין לו עסק בה: אבל דיין. שהובא שטר המכירה בב"ד לקיימו כמשפט קיום שטרות שהעדים באים ומעידים על כתב ידם והדיינין כותבין שטרא דנן נפקא לקדמנא ואסהידו סהדי אחתימות ידייהו ואישרנוהי וקיימנוהי: לא איבד זכותו. שלא ידע מה כתוב בו שיערער עליו: דתני ר' חייא אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ קראוהו. שהרי טל דברי השטר הם באים להעיד: אבל הדיינין חותמין. בקיום אף על פי שלא קראוהו שהרי אינן מעידים אלא ששטר זה בא לפנינו והעדים הכירו שהיא חתימתן ע"כ:
הנה למדנו מזאת הסוגיא שכשעושה העד מעשה כגון שחתם בעד בשטר לקיים מכירת אי זה דבר איבד את זכותו ואין לו לערער עוד על אותו הדבר שכיון שחתם בעד שהוא של אחר היאך יכול לומר שהוא שלו וזהו כחכמים דהלכה כמותם כחו שמפורש שם בגמרא דכל מקום שלא אמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון אין הלכה כאדמון. ואין לו לטעון ולומר שלא היה יודע מה היה כתוב בשטר דהא קיימא לן אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן קראוהו:
וכדי לעמוד על שורש ועיקר דין זה נרחיב הדיבור עוד כדי להודיע שיש חילוק והפרש בין כשנגמר הדבר על ידי מעשה כגון שחתם בעד או כשנגמר הדבר בדיבור בעלמא דרך משל שנתייעץ הלוקח עם המערער אם יקנה שדה זו או לא ובעצתו הלך וקנאה. שבחלק הראשון שהעד עשה מעשה שחתם בעד כבר נתבאר לנו מן הסוגיא שכבר כתבנו שאיבד את זכותו כחכמים. ובחלק השני שלא עשה מעשה אלא דיבור לבד שנתן לו עצה לקנותה לא איבד את זכותו. וזה החילוק מצאנו מפורש בפרק חזקת הבתים (דף ל' ע"ב) וז"ל ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינא ואכלתיה שני חזקה א"ל פלניא גזלנ' הוא א"ל והא אית לי סהדי דאתאי אימליכי בך ואמרת לי זיל זבין א"ל השני נוח לי והראשון קשה ממני אמר רבא דינא קאמר ליה כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממני וחכ"א איבד את זכותו אפילו תימא רבנן התם עבד ליה מעשה אבל הכא דיבורא בעלמא דעביד איניש דמקרי ואמר ע"כ. ופירש רש"בם השני נוח לי. אתה נוח לי לריב עמך ולהוציאה ממך בדין: אמר רבא דינא קאמר. המערער ויטול שדהו דאפילו אדמון ורבנן לא פליגי אלא בדעביד המערער מעשה לסייעו ללוקח לקנות שדהו אבל בדיבורא בעלמא כולהו מודו כרבא וכו': כמאן כאדמון. ואנן קיימא לן כרבנן בפרק אחרון דכתובות וכו': השני נוח לי. ולכך חתמתי: מעשה. שחתם עד: דמקרי ואמר. לשון ויקר מקרה עכ"ל:
וכל זה מצאנו מבואר בדברי הפוסקים ז"ל בלי מחלוקת הראשון שבקדושה הנשר הגדול הרי"ף ז"ל שהביא שני אלו הדינין כל אחד במקומו כמו שיוכל המעיין לראותו. גם הרמ"בם ז"ל נמשך אחריו שכתב בראש פרק יו' מהלכות טוען ונטען וז"ל ראובן שמכר לשמעון שדה והיה לו מעידי השטר ובא לוי לערער טל השדה ולטעון שראובן גזל אותה ממנו אין שומעים לו ואין משגיחין על ראיות שיביא על אותה השדה והרי איבד כל זכותו שאומר לו היאך תעיד על המכר ותבוא ותערער וכו' ואין כל הדברים אמורים אלא באחד מעידי השטר שבא לערער אבל הדיין שקיים השטר יש לו וכו' אבל העדים אין חותמים על השטר אלא א"כ קראוהו כולו וידקדקו בו ע"כ. עוד כתב שם (הלכה ג') וז"ל בא שמעון ונמלך בלוי ואמר לו הריני קונה שדה פלונית מראובן ובעצתך אקנה אותה אמר לו לוי לך וקנה אותה טובה היא. יש לו ללוי לערער עליה ולא איבד זכותו. שהרי לא עשה מעשה ויש לו לומר רבוני היה שתצא מתחת יד ראובן שהוא אלם כדי שאתבענה בדין ואקח שדי עכ"ל:
גם הרב בעל הטורים כתב שני הדינין הללו בח"מ. החלק הראשון בראש סי' קמ"ז וז"ל בא המחזיק בכח שטרו שקנאה מפלוני והמערער חתום על שטר המכירה אלא שטוען שפלוני גזלה ממנו אבד זכותו שאילו היה אמת לא היה לו לחתום טל שטר המכירה ע"כ. וכתב הרב"י וז"ל בא המחזיק כו' משנה היא סוף כתובות (דף ק"ט) העורר טל השדה והוא חתום עליה עד וכו' וחכ"א איבד זכותו ואמרינן בגמרא דכל היכא דלא אמר ר"ג רואה אני את דברי אדמון אין הלכה כאדמון ע"כ. עוד כתב הרב הנ"ל וז"ל וכתב הריט"בא דוקא חתום וכיוצא בו דעבד מעשה ולאפוקי הא דא"ל זיל זבין או שהיה שם בשעת המכר ושתק ע"כ. והחלק השני כתב הטור ז"ל (בסי' קמ"ו ס' כ"ט) וז"ל ואם לא הבוא המחזיק עדים שדר בו המוכר יום אחד וטוען המערער שהמוכר גזלן או אפילו יש לו עדים שדר בו המוכר יום אחד אלא שיש עדים למערער שהוחזק המוכר גזלן על שדה זו וגזלן אין לו חזקה והביא המחזיק עדים שיתייעץ עם המערער אם יקחנה ויעץ לו לקנותה וטוען זה אילו היתה גזולה ממך למה יעצת לי לקנותה. אינה טענה שיאמר המערער אתה נוח לו להוציאה מידך יותר ממה שאוציאה מיד הגזלן ע"כ. גם הרב"י כתב אלו שני הדינין בסימנין הנזכרים בשולחנו הטהור ע"ש ואין להעתיק דבריו שלא לטרוח את הקורא:
וכתב הרב בעל הפרישה על דברי הטור בסי' קמ"ז החילוק שאמרנו שיש בין היכא דעביד מעשה דהיינו שחתם בעד להיכא ללא עביד מעשה אלא דיבורא בעלמא כגון שיעץ לו לקנותה וז"ל ורבינו שהתחיל וכתב בא המחזיק כו' הכי קאמר לאחר שבא המערער עליו בטענה שדה שבידך שקנית מפלוני גזולה היתה בידו בא המחזיק להוכיח על פניו שאינו גזולה מכח שטרו שהוא חתום עליו בעד ועל דרך זה כתבה הרמ"בם פרק יו' מטוען ע"ש וק"ל: איבד זכותו. ולא דמי למ"ש רבינו לעיל בסי' קמ"ו סכ"ט ביעץ מערער למחזיק לקנותה דהדין עם המערער ויכול לומר השני נוח לי כו' דהתם דיבורא בעלמא הוא ומקרי ואמר אבל למיעבד עובדא כי האי לחתום על שטר שמבואר בו חובתו כל כי האי ודאי לא עביד איניש והכי מחלק בגמרא פרק חזקת ע"כ:
למדנו ממה שכתבנו מהש"ס ומהפוסקים ז"ל שכולם מתנבאים בסיגנון אחד שאף שבדיבורא בעלמא כגון שיעץ המערער למחזיק לקנות את השדה שלא איבד בזה את זכותו משום שיכול לומר השני נוח לי. כשעשה מעשה כגון שחתם בעד בשטר המכירה איבד את זכותו דהיאך יכול לערער ולומר ששדה זו היא שלו כיון שחתם בעד בשטר שמבואר בו חובתו. ואם כן כפי זאת ההנחה היה נראה לומר דהוא הדין בנ"ד נמי ששמעון איבד את זכותו דכיון שעשה מעשה רב שחתם בעד בשטר הצוואה הוי כאילו הודה שאין לו עסק באותם הבתים שהניח ראובן ליורשיו. ואין לו לטעון ולומר שלא היה יודע מה היה כחוב בשטר הצוואה ומשום הכי חתם בעד דהא קי"ל דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ קראוהו כולו וכיון שנתברר לו מה שהיה כתוב בשטר הנ"ל ונתאמת אצלו שאין לראובן נכסים אחרים בלתי אלו הבתים איהו דאפסיד אנפשיה כשחתם בעד כיון שעל ידו נגמר הדבר במעשה גמור. כל זה הוה סליק אדעתין לכאורה להליץ בעד היורשין:
אמנם אף כי יצא יצאנו עד הנה לקראת היורשים להיות להם לעזרה ולהחזיק טענתם בידם. עם כל זה אחר העיון רב וההשקפה הנכונה נראה בתכלית הביאור שיש חילוק רב בין נ"ד לכל מה שכתבנו עד הנה בההיא דהעורר אשר על כן גזרנו אומר ששמעון לא איבד את זכותו אף כי חתם בעד בשטר הצוואה והטעם דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דאדמון בההיא דהעורר על השדה אלא משום שכיון שחתם בעד בשטר המכירה הוה ליה כאילו הודה שאין לו עסק באותה השדה ושאינה שלו ואם כן היאך יבוא אחר כך לערער עליה ולומר שהיא שלו ומשום הכי אמרי רבנן שאיבד את זכותו. אבל בענין מלוה ולוה כגון נדון דידן שאין תביעת שמעון על גוף אלו הבתים מה לו אם אלו הבתים הם ברשות ראובן הלוה או אם הם ברשות היורשים דבכל מקום שהם הם תחת שעבוד המלוה וכיון שכן אף ששמעון חתם בעד בשטר הצוואה מודו רבנן שלא איבד את זכותו דכיון שאין מעשה החתימה סותרת התביעה שהרי היורשים יכולים לסלקו בדמים שעבוד שטר חובו במקומו עומד. ואין לומר שכיון ששתק בעת שחתם ולא מיחה הוה ליה כאילו מחל לו חובו. דכיון שלא מחל לו בפירוש לא אמרינן דמחל שעבודו דלעולם יכול לומר השני נוח לי כמו שיתבאר לפנינו:
וכדי לאמת ולברר שזה החילוק שאמרנו הוא אמיתי ומוכרח מצד עצמו אציע לפניך מה שכתב הטור ז"ל בח"מ סי' קי"א דנראה דיש סתירה מיניה וביה מח"ש שם למ"ש בסי' קמ"ז גבי העורר על השדה. ששם כתב שאיבד את זכותו כחכמים דאדמון כמו שכבר כתבנו לשונו למעלה ובסי' קי"א סעיף י"ג כתב וז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה על שטר המכירה לא הפסיד בשביל זה זכותו וטורף מהלקוחות שיוכל לומר השני נח לו והראשון קשה ממני ע"כ. נראה דפסק כאדמון ואם כן היאך הרב הנ"ל מזכה שטרא לבי תרי. אלא ודאי שמוכרחים אנו לומר שיש לחלק ביניהם וכמו שאמרנו כדי שלא יהא סתירה בדבריו ממקום למקום. וזאת הסתירה בעצמה כבר הרגיש אותה הרב"י בסי' שהרי כתב שם על דברי הטור וז"ל לוה שמכר נכסיו וכו'. כן כתב בעל התרומות בשער נ"ט בשם גאון. ואע"ג דתנן בסוף כתובות העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממני וחכמים אומרים איבד זכותו ומשמט התם דאין הלכה כאדמון. איכא למימר דבלוה כולי עלמא מודו עכ"ל:
גם הר"ש די מדינה ז"ל כתב כן בחלק א"ה בסי' רל"ד בתוך התשובה וז"ל ואם כן הדין עמה אם כן הוא האמת שיש בידה שטר כתובתה. ואפילו ידעה שבנה מכר הבית לא הפסידה בזה זכותה. דגדולה מזו שנינו בפרק בתרא דכתובות העורר על השדה והוא חתום עליה בעד יכול הוא שיאמר השני נוח לי והראשון קשה הימנו וחכמים אומרים איבד זכותו ע"כ. הרי שלדעת אדמון שאפילו שהעורר על השדה שנמכר והעורר בא להוציא השדה מיד הלוקח שיש כח ביד העורר להוציאה מיד הקונה אפילו שהוא חתום העורר בשטר משום שיכול לומר הראשון קשה לי והשני נוח לי יותר. ואע"ג דאין הלכה כאדמון אלא כחכמים שאמרו שאיבד זכותו מכל מקום כבר כתב הרי"בה בפשיטות ח"מ סי' קי"א וז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה על שטר המכירה לא הפסיד בשביל זה זכותו וטורף מהלקוחות שיוכל לומר השני כוח לי והראשון קשה הימנו. ולאומר שיאמר ואיך אפשר שיהיה הדין כן אחר שאין הלכה כאדמון בזה כבר הרגיש מהררי"ק ז"ל בבית יוסף ותרץ דלוה שאני וק"ל. מכל מקום הטור ז"ל הביא הדין בפשיטות מבלי חולק אע"פ שדרכו להביא סברות וכאן לא הביא משמע אם כן דדין זה לגבי לוה כסתם משנה וכבר כתבתי שנדונייא דין חוב לה ואם כן זכתה האלמה בדינה עכ"ל לעניננו:
הנה למדנו משני אלו החכמים השלמים שמה שכתב הטור ז"ל בסי' קי"א גבי לות שאף שחתם המלוה בשטר המכירה שלא איבד את זכותו אתיא ככולי עלמא ולא דמיא לההיא דהעורר. אלא שלא ביארו לנו טעם ההבדל בין לוה למערער ואם כן גמרנו לילך ולחפש בספרי הפוסקים ז"ל אם נוכל למצוא ראייה לחילוק שכבר כתבנו או אם יש עוד חילוק אחר בין שני הנושאים האלו:
ובחפשינו באמתחות ספרי הפוסקים ז"ל מצאנו ראייה לחילוק שכבר כתבנו בתשובות הרי"בש סי' רמ"ד בתוך התשובה וז"ל וליכא למימר בה נמי דאיבדה את זכותה כדאמרינן בהעור' על השדה והוא חתום עליה בעד כרבנן דקיימא לן כוותייהו ואמרינן בפרק חזקת דכיון דחתים ועביד מעשה איבד זכותו והכא נמי הרי עשתה מעשה רב שנטלה קנין לפרעם דהתם הוא שאיבד את זכותו שהיה לו בגוף השדה לומר שהוא שלו דכיון שחתם בעד שהוא של אחר איבד זכותו לומר שהיא שלו אבל זכותו מחמת חוב או שעבוד שיש לו על השדה לא איבד ע"כ. וכוונת הרב נראה דר"ל דדוקא גבי העורר על השדה לומר שהמוכר גזלה ממנו ונמצא שהוא חתום עליה בעד בשטר המכירה איבד את זכותו. משום שכיון שבא בטענת גזולה ביד המוכר היאך חתם בשטר המכירה כיון שבאותו שטר מודה שהשדה היא של הגזלן ומה שחתם בעד בשטר סותר למת שטוען אבל גבי חוב או שעבוד שזה כולל בין שעבוד דכתובה כגון נדון דידיה ובין חוב אחר כגון מלוה ולוה ליכא למימר דמשום שעשה מעשה כגון שחתם בעד וכיוצא בו שאיבד את זכותו. משום דאף שנאמר דהשדה כפי האמת היא מן המוכר. מ"מ שעבודו אינו מפסיד דמה לו לטרוף מן הלקוחות או מן המוכר. הרי מפורש החילוק שכבר כתבנו בדברי הרב הנ"ל:
עוד מצאנו זה החילוק מבואר בסמ"ע סי' קי"א אות כח' וז"ל לא הפסיד בשביל זה זכותו. ול"ד למ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס קמ"ז דאם לוי היה אחד מעידי המכירה שוב אינו יכול לערער על הלוקח לומר שהשדה שלו היא דשאני הכא דאין לו אלא שיעבוד על הנכסים ויכול לומר סבר הייתי שיפרע לי במזומנים או ממקום אחר משא"כ התם דמערער על שדה הנמכר גופו ואומר שלו היה עכ"ל:
גם מצאנו זה החילוק שכתבנו שנוי בפרישה ומשולש בדרישה שהרי כתוב בפרישה בפי' קי"א אות יג' וז"ל ומ"ש וחתם המלוה על שטר המכירה כו' השני נוח לי כו' ע"ל ר"ס קמ"ז לענין שטר מכירה דהפסיד המערער בכה"ג כיון שחתם נפשו אשטר מכירה. וי"ל דבשטר שיעבוד דהכא שאני דיש לו בל"ה התנצלות לומר סברתי שיפרע לי במעות או בדבר אחר ונראה שכן היה דעת הב"י במה שסתם וכתב דשאני הלוואה. וכדי של"ת דמ"מ ה"ל לגלות להלוקח ח"ה כ"ר ז"ל דניחא היה לי בקניית כי הוא ניחא ליה ע"כ. ובדרישה כחוב בריש סי' קמ"ו וז"ל אבד זכותו שאילו היה אמת וכו'. ואינו דומה להא דכ"ר בסי' קי"א ס' יג' לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה על שטר מכירת לא הפסיד בשביל זה זכותו וטורף מהלקוחות שיוכל לומר השני נוח לי כו'. דשאני התם דאין למלוה על הקרקע של הלוה אלא שיעבוד בעלמא לכך אפילו ש כבר הגיע זמן הפרעון ואין לו מעות או מטלטלין לפרוע מ"מ שפיר קמעיד בחתימתו שראובן מכר שדהו לשמעון שהרי באמת הוא של שמעון ואח"כ מוציא הוא שט"ח המוקדם וטורף ממנו ואין יכול הלוקח לומר מחלת לי שזה יאמר אדרבה משום שהשני נוח לי חתמתי משא"כ הכא שמיד שהוא מעיד בשטר שהשדה שהוא של המחזיק תו אין לומר שהשדה הוא שלו ע"כ:
גם מצאנו זה החילוק מפורש בהרב בעל גידולי תרומה שהרי על מ"ש בעל התרומות בשער נ"ט והוא הדין שכתב הטור בסי' קי"א שמשם הוא מקור דינו כמו שציין הרב"י שם כתב וז"ל אע"ג דבההיא דאדמון פרק שני דייני דאמר העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אמר השני נוח לי והראשון קשה ממני לא קיימא לן כוותיה אלא כרבנן דאמרי איבד את זכותו. התם שאני דלא הוה ליה לחתום ולהודות שהשדה הוא של האחר כי בזה הוא מפקיע את זכותו ממנו לחלוטין והוא מודה שאינו שלו כי אי אפשר שיהיה שלו ושתתקיים גם כן המכירה ביד האחר. אבל בבעל חוב אין המכירה סותרת השעבוד כי כבר יש לה מקום ועדיין השעבוד נשאר במקומו וכחו שהרי אפשר לו ליפרע משאר נכסים וגם הלוקח עצמו יכול לסלקו בדמים וישאר הקרקע בידו. הלכך כל שלא פירש לא אמרינן דמחל שעבודו. דלעולם יכול לומר השני נוח לי ע"כ:
אמנם בתשובות מהרש"ך ח"א מצאנו ראינו שחילק בענין אחר שכן כתב שם בסי' ק"ט וז"ל כי הנה החילוק שיש לחלק מהך דינא דלוה שמכר שכתב הטור דלא הפסיד המלוה אח זכותו משום דחצי אמר השני נוח לי וכו' ואילו גבי העורר על השדה קיימא לו כחכמים דאבד את זכותו הוא דבשלמא כשאין לו זכות ברור רק ערעור שהוא מערער א"כ מאחר שחתום בעד בשטר המכירה שמכר המחזיק סבי לבטל הערעור. אמנם אם הזכות והשעבוד שיש לו על נכסי הלוה הוא ברור שהוא חייב לו בשטר באופן שנשתעבדו לו נכסיו לא הפסיד בחתימתו זכותו הברור והאמיתי כיון שיוכל לומר השני נוח לי והראשון קשה הימנו עכ"ל: ואף שנאמר שחילוק הרב הנ"ל שכתב דגבי המערער כיון שאין לו זכות ברור אלא ערעור דמשום הכי איבד זכותו כשחתם בעד אינו עולה יפה לדעת הרמ"בם שכתב דאפילו אם יש למערער כל ראיות שבעולם שהיא שלו איבד את זכותו כשחתם בעד שהרי כתב ואין משגיחין טל ראיות שיביא על אותה השדה והרי איבד כל זכותו וכו' ע"כ. כמו שכבר כתבנו לשונו למעלה וכן כתב הרב"י בשם הריט"בא בסי' קמ"ו ע"ש וכן כתוב בפרישה ע"ש. מ"מ איך שיהיה למדנו מכל מה שכתבנו עד הנה. שמ"ש הטור ז"ל בסי' קי"א גבי לוה שמכר נכסיו שלא איבד המלוה את זכותו אף שהוא חתום בעד בשטר המכירה הוא דין פשוט מכל הפוסקים ז"ל ואין בו מחלוקת ואין לו דמיון וערך לההיא דסוף כתובות גבי העורר על השדה מטעם שיהיה. וכיון שכן נלע"ד דהוא הדין והוא הטעם נמי בנ"ד שאף ששמעון חתם בעד בשטר הצוואה שלא איבד בשביל זה את זכותו הברור לו בשטר חוב שבידו לפי שאין החתימה סותרת התביעה שהרי יכולים היורשים לסלקו בדמים ואינו דומה לההיא דהעורר על השדה דשאני התם כמו שפירשו הפוסקים ז"ל אלא שעבודו במקומו מונח: גם אין לומר דכיון ששתק שמעון בעת שחתם ולא דבר מאומה על ענין חובו דחייב לו דמחל לו דכיון שלא פירש לא מחל שעבודו כמו שכתבנו למעלה בשם הרב בעל גידולי תרומה:
וגדולה מזו כתב הרב המבי"ט בח"א סי' שי"ד וז"ל כי מי שמוחל כל מין תביעה אין במשמעות מחילת תביעת הדבר הידוע לכל שיש לו בידו אם יש לו חוב בעדים או שטר מתנה בעדים. כי על כיוצא בזה צריך שיאמר שהוא מוחל לו בפירוש החוב שיש לו עליו או המתנה שנתן לו. ומחילת כל מין תביעה משמעותו הוא תביעת על פה בלא עדים או בכתב בדבר שאינו בפירוש וישבו הכחשה ע"כ. הרי שאף שמחל לו כל מין תביעה אינו נקרא מחילה בדבר שהוא ברור לכל כגון חוב בעדים או כיוצא בו עד שימחול לו בפירוש החוב שיש לו עליו. וכיון שכן למדנו לנ"ד במכל שכן וקל וחומר ששתק שמעון ולא דבר מאומה שיש לו עליו. ואם כן חייבים היורשים לפרוע לשמעון שטר חובו שלשלשת אלפים פלורינ"ס כל אחד שליש החוב והוא אם יהיה השטר כשר:
אלא דאכתי איכא לספוקי במאי דכתיבנא בנא דדין זה שכתב הטור בסי' קי"א שלא איבד המלוה את זכותו אף כשחתם בעד בשטר המכירה הוא פשוט ומוסכם מכל. שהרי מצאנו תשובה מהרש"בא דנראה דחולקת עליו הביאה הרב"י בח"מ סוף סי' קכ"ט וז"ל וכתב בסי' תתצ"ב על ראובן שלוה משמעון מנה ומשכן לו בהם עליה א' ונעשה לו קבלן לוו אחר כך מכר ראובן העליה ליהודה וחתם בה שמעון הנזכר וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן ואחר לו לוי את הוא דאפסדת אנפשך כשחתמת ליהודה. והשיב אילו היה לוי ערב לבד הדיו עמו דה"ל כההיא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי שאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה כשחתם לו. ה"נ שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה ע"כ. נראה מזה ששמעון המלוה אפסיד אנפשיה משום שחתם ליהודה בשטר המכירה ואם כן לכאורה נראה שתשובה זן חולקת למ"ש הטור בסי' קי"א שאף שחתם המלוה בשטר המכירה לא הפסיד זכותו:
אמנם אחר שחקרנו וחפשנו עד מקום שידינו יד כהה מגעת מצאנו בספרי הפוסקי' ז"ל שכבר העירו בזה ותירצו שאין תשובה זו חולקת לדין שכתב הטור. ואם כן צריך להעלות דבריהם על ספר כדי לאמת את דברינו שכתבנו דדין זה שכתב הטור הוא מוסכם מכל ואין בו מחלוקת כלל ואלו דבריהם:
פקח נא עיניך וראה מה שכתוב בתשובות מהר"ש יונה בביאורו לח"מ סוף סי' קכ"ט בשם בנו המגיה וז"ל א"ד ומ"ש הרב ב"י תשובת הרש"בא סי' תתצ"ב דכתב ז"ל הכא נמי שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה כו' לכאורה היה נראה דזה חולק עם מ"ש הטור לעיל בסי' קי"א דין יג' ז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה בשטר המכירה לא הפסיד בשביל זה זכותו וכו' דיכול לומר השני נוח לי וכו' והכא כתב הרש"בא דהפסיד בשביל שחתם. ולזה יש לתרץ בנקדים מה שיש לעמוד שם שהקשה שם הרב ב"י ז"ל דהא קי"ל כחכמים דאמרי איבד זכותו ולא כאדמון דאומר השני נוח לי ותירץ הרב ז"ל דאיכא למימר בלוה כ"ט מודו ע"ש ולא כתב הרב ז"ל טעם הדבר. אך הרי"בש ז"ל בסי' רע"ד כתב זה החילוק בטעמא וז"ל וליכא למימר בה דאיבדה זכותה דהתם הוא שאיבד את זכותו שהיה לו בגוף השדה לומר שהוא שלו דכיון שחתם בעד שהוא של אחר איבד זכותו לומר שהוא שלו אבל זכותו שיש לו מחמת חוב או שעבוד שיש לו על השדה לא איבד ע"ש. ובזה יש לתרץ דאינו חולק הרש"בא עם הדין שכתב הטור שם דהתם הוי שעבוד מחמת חוב וזה לא איבד אבל הכא בתשובת הרש"בא שמשכן לו העליה עדיף טפי משעבוד וחשיב כאילו יש לו זכות בגוף העליה וכאילו היא שלו וכההיא דהעורר על השדה דאיבד את זכותו עכ"ל:
וקרוב לזה תירץ הרב בית חדש בח"מ סי' קכ"ט וז"ל עוד כתב בהג"ה זו וז"ל מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה וכו' והיא תשובת הרש"בא סי' תתצ"ב ומיירי בענין שאין המלוה יכול להוציאה מיד הלוקח כגון שהלוה הקנה למלוה גוף הקרקע בשטר מכירה אלא שהאמין לו שכשיפרע לו לזמן שקבע לו יחזור המלוה ויקנה לו הקרקע ללוה והתם ודאי איבד המלוה זכותו כשחתם עליה בעד דהלכה כחכמי' דפליגי אאדמון בסוף כתובות וכדלקמן ריש סי' קמ"ז אבל אם לא היה לו למלוה אלא שעבוד מודו חכמים דלא איבד את זכותו כשחתם עליה בעד וכדלעיל בסי' קי"א סעיף י"ג וכמו שכתבתי לשם בס"ד ע"ש. ולפי שהדבר פשוט כתב הרש"בא בסתם וקיצר במובן וגם הרב בהג"ה כתב בסתם עכ"ל:
אמנם הרב בטל מאירת עינים תירץ בענין אחר דהרש"בא ז"ל לא איירי כשחתם המלוה בעד אלא שהסכים על דבר המכירה ודקדק זה משום שלא כתב הרב ז"ל תיבת בעד אלא כתב וחתם המלוה וז"ל בפי' הנז' אות כ"ה על מה שכתב רמ"א מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד וכו'. דברים הללו כתבם רש"בא בתשובותיו סי' תתצ"ב אבל לא כתוב שם חיבת בעד וגופא דעובדא מוכרח שם בשאלה ובתשובה דלא איירי בחתם המלוה נפשו בעד אלא מיירי דחתם נפשו על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלוה להלוקח ומ"ה פסק הרש"בא דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב וכו' והשתא איש דל"ת ממ"ש הרש"בא כאן אמ"ש הטור בדין זה והמחבר בסי' קי"א ס' י"ז ז"ל לוה שמכר נכסי וחתם עליו המלוה בעד בשטר דלא הפסיד המלוה בזה זכותו דיכול לומר השני נוח לו וכו' אלא ודאי הרש בא לא איירי בתשובתו בדין זה בחתם נפשו בעד אלא כמו שכתבתי וכו' ולפי זה לא דק מור"ם (ובע"ש נמלך אחריו) במ"ש כאן כן המלוה שחתם נפשו בעד עכ"ד. עוד כתב הרב תירוץ אחר דאף שנאמר דבחתם בעד איירי הרש"בא אין סתירה מדבריו למ"ש הטור וחילק כמו שכבר כתבנו לדעת הרב המגיה בנו של מהר"ש יונה אלא שבסוף דבריו כתב דמחוורתא כמ"ש בראשונה וכיון שזה אינו מעלה ומוריד לנדון שלנו לא נעתיק דבריו: אלא איך שיהיה זכינו לדעת מכל הני רבוואתא דכל אפייא שוין דאין סתירה מתשובה זו של הרשב"א לדין שכתב הטור אלא דינו של הטור הוא פשוט לכ"ע ואין מי שחולק עליו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה. וכיון שכן הוא הדין בנ"ד שלא איבד שמעון את זכותו אף שהוא חתום בעד בשטר הצוואה וכמו שכתבנו:
ואין לחלק ולומר דשאני מה שכתב הטור בסי' קי"א שלא איבד המלוה את זכותי בשביל שחתם בעד על שטר המכירה משום שבא לגבות חובו מן הלקוחות דכיון שהמלוה היא בשטר ויש לה קול הלוקח הוא דאפסיד אנפשיה אבל בנ"ד שבא לגבות חובו מן היורשים אף שהחוב הוא בשטר אמרינן שאיבד את זכותו כשחתם בעד בשטר הצואה ולאו כל כמיניה להוציא ממון מן היורשים. דזה אינו שכפי האמת אין חילוק ביניהם ושוים הם בתכלית השיווי וכשם שיכול לגבות חובו מן הלקוחות כך יכול לגבות חובו מן היורשים ואדרבה מצינו שאפילו במקום שאין יכול לגבות חובו מן הלקוחות גובה מן היורשים כגון במלוה על פה ראייה לדברינו שכן כתב הרמ"בם ז"ל בפרק אחד עשר מהלכות מלוה ולוה (הלכה ד') וז"ל כל מלוה שבשטר גובה אותה מן היורשין ומן הלקוחות כמו שיתבאר ומלוה על פה גובה אותם מן היורשין ואינו גובה אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול. לפיכך לא יטרוף בה. אבל מלוה שבשטר קול יש לה והלוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו. שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה עכ"ל: הא קמן שאין לחלק בין יורשים ללקוחות אלא שוים הם ודין אחד להם:
סוף דבר בהא סלקינן ובהא נחתינן שכשם שלא איבד המלוה את זכותו כשחתם בעד על שטר המכירה אלא שעבוד חובו במקומו מונח וגובה מן הלקוחות כמו שכתב הטור בסי' קי"א וזה פשוט ומוסכם מכל הפוסקים ז"ל ואין בזה חולק כמו שכתבנו ואינו דומה לההיא דהעורר על השדה מן הטעמים שזכרנו. הוא הדין והוא הטעם נמי בנ"ד ששמעון לא איבד את זכותו בשביל שחתם בעד בשטר הצוואה וגובה חובו מן היורשים בשטר שבידו מכל אחד ואחד חלקו המגיע לו דיורשים ולקוחות שוים הם אצל מלוה בשטר כמו שהוכחנו מדברי הרמ"בם ז"ל ואין טענת היורשים טענה כדי לפטור אח עצמם מלפרוע חוב מורישם אלא שעבוד החוב במקומו עומד. גם לא אמרינן דכיון ששתק בעת שחתם בעד ולא דבר כלום דמחל לו החוב. דאינו נקרא מחילה אלא עד שימחול לו בפירוש החוב שיש לו עליו כמו שהוכחנו במה שכתבנו: ולכן נלע"ד ששמעון גובה חובו בשטר שבידו כדין הבא ליפרע מן היורשים: זהו מה שנראה לענ"ד להלכה ולא למעשה כי זה נאה ליושב טל הכסא אשר אנכי בצילו אחסה והאל הנוטה כשלמה אורה יצילנו משגיאה ומתורתו הנפלאה יורינו נוראות והיו למאורות בעגלה ובזמן קריב אכי"ר:
תם ונשלם ביום חמישי ששה לחדש ניסן בשנת ובסדר ביום צותו את בני ישראל לפ"ק:
הצעיר יעקב בלא"א כמוהר"ר דוד פיראנקי זצ"ל: