שאלה. ראובן היה מוכר לבושים ישנים בכל עובר ושב למי שלא השיג ידו לקנות חדשים והלך ומכר לשמעון לבו' ישן והביאו שמעון לביתו לתקנו ובהיותו עסוק בו מצא טמון באחד משולי הלבוש כיס מלא זהובים ושמח שמחה גדולה על המציאה שמצא ויגד הדבר לראובן וקם והלך בבהלה לבית שמעון לתבוע ממנו הכיס הנ"ל באומרו שמכר לו הלבוש ולא הכיס באופן שמחוייב להחזירו ושמעון טוען כיון שבשעת המכירה לא ידעת מאומה מזלך גרם והמציאה שלי. השתא מבעיא לן הדין עם מי תי אמרינן אלו היה יודע ראובן שהכיס בתוכו היה מוציאו קודם המכירה באופן שמחוייב שמעון להחזירו או דלמא כיון שמשכו והביאו לביתו כבר קנאו ואת"ל הדין עם שמעון תבעי לך היכא דלא אפשר למשכו ולהביאו לביתו כגון שמכר לו חבי' גדול' וכבד' מאד של הצוק"אר שא"א לשקלה ולהביאה לביתו אלא להריקה ולשקל' ולהביא' מעט מעט ונתפשרו בניה' לעשותו ובהיותם מריקים את החבית מצאו בתוכה כיס מלא זהובים של מי הם מי אמרינן כיון שהחבית עדיין ברשות ראובן שלו הוא א"ד כיון שא"א באופן אחר לא אבד שמעון זכותו ויהיה הכיס שלו יורנו המורה ומה"ת מ"ש:
תשובה הדבר ברור אצלי שכיון דראובן לא ידע בכיס ולא אסיק אדעתיה ששמעון הוא הזוכה בו וכבר חשבתי להביא ראיה לוה דעל מה דתנן מצא בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו כתב המרדכי ולא שייך כה"ג למימר חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וזכו בו הראשונים שקנו הכותל והגל דכיון דאין דבר ההווה כשאר מציאות שפעמים הווים לבוא לא זכה בו כי כשקנאו לא העלה על לבו לקנות המטמון הילכך לא זכה אלא בדבר שירבה לקנות וחצירו קונה בדבר הבא לחצירו אחרי כן אבל בדבר שלא היה דעת המוכר למכור ולא דעת הקונה לקנות לא קנה ודמי להא דאמרינן בפ' שור שנגח ותיקני ליה חצירו מדר' יוסי בר ר' חנינה ומשני כל היכא דאיתיה לדידיה דאי בעו למקני קני קניא ליה חצירו. אבל היכא דליתיה לדידיה דאי בעי למקני לא קני. חבירו נמי לא קניא ליה. ועוד כתב שם מעשה באחד שקנה בדיל מן העכו"ם לכפות גבו ושוב נמלך ומכרו לישראל חבירו בחזקת בדיל ונמצא שכולו כסף מבפנים אך מבחוץ היה מכופה בדיל ותבעו בדין שאינהו ופטרו אבי העזרי שאמר שלא זכה בו כשקנאו מן העכו"ם כיון שלא ודע ולא נתכוון לקנות הכסף מן הראיה שכתבתי לעיל עוד שם וכן אירע מעשה לפני ריב"א שמת גר בביתו והחזיק לו אחד מן התלמידים בזהב שבאבנטו ורי"בא אמר דלא קניא מטעם חבירו דאפילו חצר המשתמרת אינה קונה דבר שלא היה לו לידע יותר משאר בני אדם עכ"ל:
וא"כ בנ"ד נמי כיון דלאו מלתא דשכיחא היא וראובן המוכר אלו הלבושים ישנים כשקנה זה הלבוש שבו היה טמון הכיס מלא זהובים לא עלה על דעתו לקנותו בעד הכיס ובשעה שמכרו נעלם ממנו ולא ידע מאומה מלתא דפשיטה היא שהוא אינו זוכה בכיס והרי הוא של שמעון. אלא דאף אם והיו דברי המרדכי ראיה לנ"ד מ"מ דבריו דבריו אינן מחוורין כתב הרמב"ם בפ' י"ו מהלכות גזלה ואבדה והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פי שהוא של אחוריים ותהי' מציאה זו לבעל החצר מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו ע"כ. משמע דסבירה ליה דאפי' במידי דלא שכיח להמצא כל שאינו אבוד מכל אדם ויכול להמצא קנה לו חבירו שלא מדעתו וכן נראה שהוא דעת התוספות שבדבור המתחיל דשתיך טפי הקשו וליקני ליה חבירו לבעל הגל או לבעל הכותל ותירצו דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם כמו הכא שהוא מוצנע בעובי הכותל וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות ולפני שולחני הרי אלו שלו ואין חצירו קונה לחנווני או לשולחני לפי שהמעות הם דבר קטן ואין סופו הווה לימצא ע"כ:
וההיא מעשה דקנה בדיל מן העכו"ם ונמצא בתוכו כסף הוי כמו הכי שהוא אבוד ממנו ומכל אדם דיכול להיות שבעל הבדיל לא ימצאנו לעולם. והכי הוא מוכרו לאחרים בחזקת בדיל:
והאי ראיה שהביא מפ' שור שנגח לענין משכונו של גר ביד ישראל דמשני כל היכא דאיתיה לדידיה וכו' לאו ראיה היא דהא לא קאי הכי במסקנא כדפר"שי ואפילו לפירוש התוס' ג"כ ליכא ראיה דהתם מיירי בחצר שאינה משתמרת וכל היכא דמספקא לן אי בעל החצר קנה אי לאו אם בא אחר ותפס מוציאין מידו דבעל החצר הוא מוחזק ראשון הנה כאן דמה שכתב המרדכי הוא מבואר הביטול וכיון שכן יאחר באמת על הראיה שחשבנו להביא מדבריו המשל המפורסם אצל התלמודיים ערביך ערבא צריך. אלא מהכא שכתב המרדכי בפ' קמא דמציעא בשם רבינו אבי העזרי על ראובן שנתאכסנו אורחים בביתו והיה שמעון מחזר אחריהם לקנות סחורה ואמר ראובן אני רוצה לזכות בה כי ביתי זכה לי והלך שמעון וקנאה כשלא היה ראובן בביתו ועתה תובעו ראובן שישיב לו שלא זכה ראובן במה שבביתו והמציאה של שמעון. וה"ה הכא בנ"ד. אבל מהא ליכא למשמע מידי דהתם כדיהיב טעמא יעיין שם מי שירצה. ומיהו יש להביא ראיה הכא דהדין עם שמעון והוא זכה בכיס. מהא דמצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו. ומהא דמצא בחנות ולפני השולחני הרי אלו שלו. ומהא דלקח פירות מן התגר ומצא בהם מעות הרי אלו שלו. דכיון דלא אמרינן בשום אחד מאלו הדברים חצירו של אדם קונה לו משום דשמא אין סופן להמצא ולכן הרי הן של מוצאן כמו שכתבו התוס' ה"ה הכא בנ"ד לא אמרינן דהמוכר קנה מציאה זו כשהיתה ברשותו והרי היא שלו משום שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה הכיס אבוד ממנו. ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו דייקא נמי שכתו' בשאלה והביאו לביתו לתקנו ובהיותו עסוק בו מצא טמון וכו' הא אלו לא היה מתקנו ולא היה עסוק בו שמא אין סופו להמצא וצדקה טענת שמעון שטוען כיון שבשעת המכירה לא ידעת מאומה מזלך גרס והמציאה שלי:
וגדולה מזו היה נ"ל לומר שאפילו היה הכיס של ראובן שהוא הטמינו בשולי הלבוש ושכחו דהרי הוא שמעון משום דכיון שלבוש זה היה עומד להמכר לכל מי שירצה לקנותו כאבידה מדעת היא משום דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא ימכור הלבוש עם הכיס טמון בתוכו דתנן מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו אם מגולה נוטל ומכריז ובגמרא ורמינהי מצא כלי טמון באשפה נוטל ומכריז שכן דרך אשפה להפנות אמר רב זביד ל"ק ונ' רב פפא אמר הא והא בכובי וכסי ול"ק כאן באשפה העשויה להפנות כאן באשפה שאינה עשויה להפנות ופריך אשפה העשויה להפנו' אבידה מדעת הוא ופר"שי דה"ל לאסוקי אדעתיה שיפנוה הנה מבואר דבאשפה העשויה מתחילה להפנות הוי אבידה מדעת משום דה"ל לאסוקי אדעתיה והרי היא של מוצאה שאם לא יטלם ישראל יטלם אח"כ עכו"ם בעת שיפנוה וה"ה הכא בנ"ד שלבוש זה מתחילה היה עומד להמכר לכל אדא דהמטמין בו דבר הוי אבידה מדעת משום דה"ל לאסוקי אדעתיה והר הכיס של מוצאו שאם לא ימצאהו ישראל ימצאהו נכרי. אלא דהרמב"ם ז"ל סובר דהא דאמרינן אבידה מדעת היא היינו לענין שאינו חייב לטפל בה אבל מ"מ אסור ליטלה לעצמו שכתב בפ' י"א מהלכות גזלה ואבידה המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרחו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע"פי שאסור לרוא' דבר זה ליטול לעצמו. יני זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו ע"כ ואע"גב דכתב עליו הטור בסי' רס"א ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר כבר כתב על זה הרב כ"מ ודעת רבינו שבשביל שזה אינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם ע"כ וגם הרב ב"ח הליץ ג"כ בעד הרמב"ם וכתב ונראה פשוט דהרמב"ם ז"ל מבא דרשה זו בדברי רז"ל והשתא מדאיצטריך אשר תאבד דאין נזקקין למאבד לדעתו מכלל דאסור ליטלנה דאי הוה שרי ליטלנה לא איצטריך קרא דאין נזקקין לטפל בה להשיבה לבעליה השתא שרי ליטלנה לעצמו כ"ש שאין חיוב להשיבה ולפי זה אין מקום להשגת רבינו. גם מ"ש רבינו דאבידה מדעת הפקר היא קשה הלא בסי' רע"ג הביא רבינו ל הרמב"ם שכתב וזהו הפקר שיאמר נכסי אלו יהו הפקר לכל מטלטלי בין מקרקעי מכלל דבדלא אמר לא הוה ליה הפקר מן הסתם והכי מוכחה שמעתתא בדוכתא טובא אלא כדברי הרמב"ם עיקר עכ"ל וכיון דכן הוא נמצא דשמעון אינו זוכה הכיס אפילו יהיה כאבידה מדעת אל והואיל ובא ראובן אצלו לתבעו ממנו צריך להחזירו לו:
אבל ראיתי להרב ש"ך בסי' רס"א שקיים דברי הטור וכתב על הב"י והב"ח וז"ל ולפי עניות דעתי לא ירדו לסוף דעת הטור דאין כונת הטור להשיג בסברה ומסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירן אלא כונתו להשיג דאבידה מדעת. דאמרינן בש"ס בכל דוכתא פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה העשויה להפנות דקאמר בש"ס אבידה מדעת היא והיינו על כרחיך דהפקר הוי והוא שלו וכו' ומה שהכריע הב"ח מלקמן סי' רע"ג ומהו ההפקר שיאמר אדם נכסים אלו הפקר לאו מלתא היא דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר וכו' הלכך עיקר כהטור ע"כ וא"כ לפי זה שאם נחשוב זה הכיס באבידה מדעת דהוי הפקר גמור והרי הוא של מוצאו ואפי' אם הטמינו המוכר עצמו. כההיא דאשפה העשויה מתחילה להפנות דהמטמין בה דבר אבידה מדעת היא והרי היא של מוצאה כמו שפסק הטור בסי' ר"ס: ומיהו אף אם נאמר דדברי הטור עיקר יש לחלק דהתם האשפה אינה שלו דשל בעלים היא ואין בידו שלא יפנוה עד שיטול הוא מה שהטמין בה אבל הכא הוא עצמו בעל הלבוש ובידו הוא שלא למוכרו עד שיטול הכיס שהטמין בשוליו וקל להבין. כללא דהאי מלתא דאם ראובן הוא תגר ר"ל שקונה לבושים ישנים וחוזר מיד ומוכרם אז ודאי שהוא קנה הלבוש עם הכיס טמון בתוכו וכיון שנעלם ממנו ולא ידע הרי הוא של מוצאו אבל אם אינו קונה אותם כגון שהוא חייט של לבושים ישנים שהוא עצמו עושה אותם ומוכרם אח"כ שניכר דלבוש זה לא יצא מרשותו מעולם עד עכשיו שמכרו וכן כל כיוצא בזה שמראין הדברים דהכיס של המוכר אז צריך הקונה להחזירו לו ומנא אמינא לה דתנן הלוקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בתוכן מעות הרי אלו שלו ואם היו ברורין נוטל ומכריז ובגמרא לא שנו אלא בלוקח מן התגר כלומר שכשם שקנה מאחר כך מכר ולא ידע בהם ולכן הם של הלוקח אבל בלוקח מבעל הבית חייב להחזיר שודאי המעות שלו הם ושכחם שם והא דכתיבנא היינו דוק' כשטוען המוכר שהכיס הוא שלו אבל אם טען מצד מציאה ואומר שהוא זכה בכיס תחילה הרי הוא של מוצאו כמו שכתב הרמב"ם בההיא דמחציו ולפנים של בעל הבית יראה לי שאין הדברים אמורים אלא כשטען בע"ה שהמטמון שלו וכו' אבל אם הודה שהן מציאה הרי הן של מוצאה ע"כ וה"ה הכא נמי כנ"ל:
ואחרי כתבי כל מה שכתבתי וקיימתי ש מסברתי החלושה והקלושה מצאתי בתשובות מה"רם סי' תש"עא סיוע לדברי שכתב וז"ל ראובן שלח לשמעון פירות ומצא שמעון מרגלית בתוכן ונודע לראובן ותובעו דין זה פסוק ממתני' לקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בתוכן מעות הרי אלו שלו דאמרינן מעלמא אתו ולא קנאן המשלח ולא ידע בהם אבל אם טען ראובן ממני נפל ושלי הוא ונותן סימני' חייב שמעון להחזירו כדמסיק מתני ואם היו צרורין נוטל ומכריז לפי שהבעל הצרור יתן סימן ויטול הכי נמי לא שנא עכ"ל ושמחתי כי זה חיזוק למה שכתבתי:
ולענין השני שנשאלנו עליו דהיכא דלא איפשר למשכו ולהביאו לביתו כגון שמכר לו חבית גדולה וכבדה מאד של הצוקאר וכו' ובהיותם מריקים את החבית מצאו בתוכה כיס מלא זהובים של מי הם וכו נראה לענ"ד שהם של ראובן דהא תנן ראה אותן רצין אחר מציאה אחר צבי שבור פי' דהוא דומיא דמציאה שאינו יכול לרוץ ומשתמר בתוך השדה אם לא יטלוהו אחרים אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו וכתבו התוס' על זה וז"ל נראה אעג"ב דלא אמר זכתה לי דזכתה לו כדאמרינן לעיל אי תקון רבנן דלקני כי לא אמר מאי הוי ואין לומר דהתם היינו משום דנפל לו עליה דגלי בדעתיה שרובה לקנות אבל הכא מי יימר דרובה לקנות דאדרבה משמט לעיל דאי לא נפל קנה טפי ואעג"ב דלא אמר אקני ועוד דאמר ר' יוסי בר חנינה חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלמא אעג"ב דלא אמר קני והכא נקט משום סיפא דאפילו אמר כיון דרץ כדרכו לא קני עכ"ל וכן כתבו הרש"בא והרא"ש והטור ז"ל:
הנה דבעל השדה זכה במציאה אף שלא גלה דעתיה שרצה לקנותה ומה גם הכא שמתוך לשון השאלה נראה דראובן גלה דעתיה שרוצה לזכות במציאה דכיון דברשותו נמצאת זכתה לו חבירו ואע"גב דהרמב"ם בעי תרתי עומד בצד שדהו ושיאמר זכתה לי שדי שכתב בפ' י"ז מהלכות גזלה ואבדה הל' י"א וז"ל מי שראה אחרים רצים אחר מביאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכ' ולו היה רץ היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו עכ"ל לאו מלתא היא דע"כ לא קאמר הרמב"ם דלא קנה עד שיאמר תזכה לי שדי אלא בחצר שאינה משתמרת אבל בחצ' המשתמר' אע"גב דלא אמר תזכה לי זכתה לו ואפי' אינו עומד בצדה ולא ידע שהמציאה ישנה בחצר שכך כתב בפ' הנ"ל הל' ח' חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר בד"א בחצר המשתמרת אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה ע"כ הנה מבואר החילוק שכתבנו והתוס' סברי דכיון דמשתמרת קונה אעג"ב דלא אמר תזכה לי הכי נמי באינה משתמרת כל שעומד בצד שדהו משתמרת היא ואפילו לא אמר תקנה לי קניא ליה:
באופן שנמצינו למדין שלדעת כולם הכא שהחבית עדין ברשות המוכר דמסתמא בחצר המשתמרת היא שהכיס שנמצ' בתוכה הוא של המוכר דחצירו זכתה לו אפילו לא אמר תזכה לי ומה גם עתה שהיה עומד שם וידע במציאה ונמצאת ברשותו ורוצה לזכות בה דחצירו קונה לו:
וכן יש להביא ראיה מהא דאמרינן בפ' שור שנגח משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קכה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר ופריך ואמאי תיקני ליה חצירו דאחר ר' יוסי בר חנינה חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ומשני הכא במאי עסיקינן דליתיה. פרש"י שאין המלוה בעיר כל היכא דאיתיה לדידיה דאי בעי מקני מצי קני קניא ליה נמי חצירו כל היכא דליתיה לדידיה דאו בעי הוא למקני לא מצי קני חצירו נמי לא קניא ומסיק והלכתא דליתיה בחצירו דלא קנה ופר"שי הא דאמרינן זה קנה את השאר בדליתיה למשכון בחצירו של מלוה בשעת מיתת הגר אבל איתיה למשכון בחצר קני ליה חצירו ע"כ וכן דעת הרמב"ם בפ"ב מהלכות זנית ומתנה הלכ' ט"ו וכן דעת הטור בסי' ער"ה וכן פסק הרב ב"י והא התם דמה ששוה המשכון יתר על החוב מיד שמת הגר הוי כמו מציאה ואמר שאם היה המשכון בחצר המלוה כשמת הגר שהוא קנה את השאר דחצירו קנה לו וה"ה הכא שהחבית היתה ברשות המוכר בשעת שנמצא הכיס בתוכה דכיון דברשותו נמצא הרי הוא של המוכר דחצירו קנה לו. ואעג"ב דהתוס' פליגי על רש"י שכתבו והלכתא דליתיה בחצר פירש הקונטריס דאמשכון קאי דאם איתיה בחצר קני אע"פי שאין עומד בצד שדהו דאיירי בחצר המשתמרת דאי בחצר שאין משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצד שדהו ולמאי דס"ד ואיירי כשהמשכון בחצר ובעל החצר אין כאן זה אינו כפי המסקנא דבבא מציעא ולר"י דמעיקרא נמי הכי ס"ל דאיירי בחצר שאין משתמרת ולא קנה אא"כ עומד בצד שדהו וכן מוכח נמי מבא זה והחזיק בו אם כן לא היתה משתמרת אבל זה והא וקאמר והלכתא דליתיה בחצר אבעל חצר קז כלו' שינויה דשנינן שינויה הוא עכ"ל: מ"מ המעיין יראה מתוך לשונם שכתבתי דלא פליגי עליה אלא בפירוש הסוגיא דהתוס' סברי דמעיקרא נמי משני כפי המסקנא משום דס"ל דבחצר שאינה משתמרת מיירי ומפרשים דהאי דקאמר תלמודא והלכתא דליתיה בחצר דאבעל חצר קאי ומאי דשנינן שינויה הוא ורש"י סובר דמעיקרא ס"ל דבחצר המשתמר מיירי וא"כ שינויה דשנינן לאו שינויה הוא דאינו כפי המסקנא דב"מ ולכן מפרש והלכתא דליתיה בחצר דאמשכון ואי אבל לענין דינא כולם שוים לטובה דבחצר שאינה משתמרת בעינן עומד בצידה ובמשתמרת אפילו אינו עומד בצידה ומה גם הכא כדכתיבנא וזה ברור:
איברא שיש להקשות דשאני התם דמה ששוה המשכון כנגד החוב הוא של בעל החצר אבל בנ"ד אין החבי' שלבעל החצר שכבר קנאה הלוקח ואע"פי שהיא ברשות המוכר הניחא דרשותו קונה והיכא דנפלה המציאה בחצירו או שנמצאת בתוך כליו אבל הכא שהמציאה בתוך חבית אינה שלו לפי שכבר מכורה לשמעון הרי ומציאה של בעל החבית דכליו קנו לו דומיא דמי שפירש מצודה לצוד וצד חיה ועוף ודגים אם המצודה עשויה ככלי הרי קנו לו כליו והנוטל מתוכה גזלן ומשמע דאף שהיא ברשות חבירו מיירי הא ודאי ליתא דאין ספק זוכה בעל החצר שהרי כתב הרמב"ם בפ' א' מהלכות זכייה ומתנה הל' ד' הפורס מצודה בשדה חבירו וצד בה חוה או עוף אע"פי שאין לו רשות לעשות דבר זה קנה ואם היה עומד בעל השדה בתוך שדהו ואמר זכתה לי שדי קנה בעל השדה ואין לבעל המצודה כלום ע"כ ופירש ה"ה והענין שזה פרס מצודה ונצוד בו חיה או עוף ואחר שנצוד קודם שבא זה ונטלו אמר הלה זכתה לי שדי וכיון שהוא עומד בתוך שדהו זכה בו לפי שזה שפרס מצודה בשדה חבירו שלא ברשות לא תקנו חכמים שיהיה בהן גזל מפני דרכי שלום שלא אמרו אלא בפורס במקום הפקר שהוא רשאי לצוד שם אבל בפורס שלא ברשות ודאי לא תדע לך שהרי אמרו שם דבמצודה שיש לה תוך הלוקח משם הוא גזלן גמור כמו שנתבאר ואי ברשות חבירו ודאי כליו של אדם ברשות חבירו לא קנה וק"ו הוא מכליו של לוקח ברשות מוכר שאע"פ שיש שם דעת אחרת מקנה דלא קנה אלא ודאי בפורס שלא ברשות אפילו יש למצודה תוך קנה בעל הקרקע אם היא חצר המשתמרת קנה לאלתר ואע"פי שהפורס המצודה גרם להיות נצודין ואם אינה משתמרת בעומד בתוך שדהו ואמר זכתה לי שדי קנה ע"כ הנה מבואר מדבריו דמה שאמרו מצודה העשויה ככלי הנוטל מתוכה גזלן דכליו קנו לו דבפורס במקום הפקר מיירי דאלו בשדה חבירו אפילו המצודה עשויה כלי אין כליו קונין לו דלא עדיף מכליו של לוקח ברשות המוכר שלא קנה לוקח אע"פי שיש דעת אחרת מקנה אותו וק"ו בהא וכיון שכן כי היכי דהתם בתר רשות אזלינן בתר הכלי לא אזלינן בנ"ד נמי אף אם נניח שהחבית של שמעון כיון שהיא ברשות ראובן בתר הרשות אזלינן בתר הכלי לא אזלינן ואל תקשה לי דהתם היינו טעמא דלא אזלינן בתר הכלי לפי שהמצודה היתה פרוסה שלא ברשות מה שאון כן הכא בנ"ד שהחבית היתה מונחת ברשות שאף אני אומר לך דהתם אם לא היה פורס המצודה שלא ברשות בדין היה שיזכה במין הנצוד לפי שהוא היה סיבתו אבל הכא אף שהיא ברשות למה יזכה הלוקח במציא' והנה הוא לא היה סיבתה וכיון דהתם עם היות שהפורס המצודה היה סיבה פועלת והוא גרם להיות המציאה ואע"פי כן לא זכה בה בעל הכלי שיגע וטרח בה אלא בעל השדה א"כ יראה לי דבר פשוט דהכא ששמעון לא גרם להיות המציאה ולא היה לו בה שום טורח ויגיעת בשר כלל דכיון שהחבית עדין ברשות ראובן שהוא זכה במציאה ולא שמעון ובתר הרשות אזלינן בתר החבית לא אזלינן אלא דעל ההיא ראיה שהביא ה"ה לדברי הרמב"ם ראיתי להרב בעל ל"מ שכתב ותמיהא לי טובא דכי היכי דקי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ה"כ קי"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח וכדכתב רבנו ז"ל בפ"ד מהלכות מכירה וא"כ כי היכי דה"ה ז"ל דן ק"ו לשלא יזכה בעל המצודה ג"כ ק"ו לשלא יזכה בעל השדה ונאמר ומה התם דאיכא דעת אחרת מקנה לא קנה ליה רשותו ללוקח משום דמפסיק לו הכלי של מוכר כאן דליכא דעת אחרת מקנה אינו דין שלא תקנה לו רשותו לבעל השדה כיון דהמצודה שיש לה תוך שהוא כלי מפסיקו וא"כ מהך טעמא לא לזכי בעל השדה וכ"ת איכא למשני בהא דשאני התם דלא קני רשותו ללוקח משום דמעולם לא יצא מרשות המוכר ובכליו הם וכדקאי קאי אבל הכא גבי מציאה דמעולם לא היה מזה לבעל המצודה ודאי דקני ליה רשותו לבעל השדה ולא יעכב לו בעל המצוד' כיון שמעולם לא היה שלו א"כ בדרך ק"ו דעביד ז"ל איכא להקשויי נמי דאעג"ב דהתם לא קני ליה כליו ללוקח הוא משום דהוא ברשות המוכר ומעיקרא היה שלו ובדין הוא שיעכב עליו אבל הכא שמעולם לא היה של בעל השדה אינו בדין שיעכב בעל המצודה שלא יזכה וא"כ כיון דאיכא ק"ו לשני צדדין לא יזכה אחד מהם ולמה דן הה ז"ל ק"ו שיזכה בעל השדה עכ"ל האמנם אחרי המחילה הראויה לא ידעתי מה מקום יש לתמיהתו זו שהניחה בצ"ע שהרי הדבר מבואר דס"ל להרב המגיד בדעת הרמב"ם דהכלי בטל אגב הרשות ומשום הכי כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח משום דאזלינן בתר רשות וא"ת א"כ גבי כלו של מוכר ברשות לוקח היה ראוי שתקנה לו רשותו ולמה אמרו שלא קנה לוקח הטעם הוא משום דהלוקח בעי לאפוקי מרשות מוכר הלכך צריך שיוציא הדבר מרשותו לגמרי ועודנו ברשות המוכר או בכליו עדין לא יצא מרשותו לגמרי ומשום הכי בדבר של הפקר אע"פי שמעול' לא היה של בעל השדה זכה לו רשותו ואפי' אם הוא בתוך כלי של אחרים כיון דאינו בא להוציא מרשות אחרים מה שאין כן בבעל הכלי שהיה צריך להוציא הדבר מרשות בעל השדה קודם שיבא ויאמר זכתה לי שדי שבעודנו ברשותו בדין הוא שיעכב לבעל המצודה שלא יזכה ואחר שכן הוא אין הדב' כמו שהניח הרב ל"מ דאיכ' ק"ו לשני צדדין דליכא אלא ק"ו לצד אחר לענין שיזכה בעל השדה כמו שכתב ה"ה וצדקו דבריו דאזלינן בתר רשות ולא בתר כלי אלא שאני אומר יתר על כן והוא שאף החבית אינה של הלוקח לפי שהדבר ידוע שכל זמן שלא משך את המקח אע"פי שנתן כל הדמים שלא קנה עד שימשוך את מקחו כדתנן משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו פי' בין מוכר בין לוקח אבל אמרו מי שפרע וכ"ו נמצינו למדין שהחבית עדין של המוכר ואפילו מי שפרע ליכא אם הוא בענין שעדין לא קיבל הדמים וכיון שהחבית היתה עדין שלו כשנמצא הכיס בתוכה הרי הוא של המוכר וליכא למימר דכיון שא"א באופן אחר לא אבד שמעון זכותו ויהיה הכיס שלו דהא קאמר בגמ' עלה דההיא מתניתין אמר ר' יוחנן דבר תורה מעות קונות פי' מטעם ק"ו אם גופו קנוי בכסף דכתיב בעבד עברי מכסף מקנתו ממונו לכ"ש ומה טעם אמרו משיכה קונה גזרה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה ומקשינן סוף סוף לאשלומי בעי אלא גזרה דילמא נפלה דליקה באונס דאי מוקמת ליה ברשותיה מסר נפשיה וטרח ומציל ואי לא לא טרח ומציל וכתב הרי"ף ושמעינן מהא דכמה דלא משכיה לוקח לזבינא ואתניס דלמוכר איתניס ואית ליה ללוקח למימר תן לי את מקחי או תן לי את מעותי ע"כ וכ"כ הרמב"ם בפ' מהלכות מכירה הל' ה' והל' ו' והוא הדין הכא בעוד שהחבית ברשות המוכר שאם אירע דאתניס למוכר אתניס ואע"פי שלא היה רצונו שיהיה החבית עדין ברשותו דסתם מוכר כשמוכר רוצה הוא לפנות את ביתו אלא שנשאר אצלו משום שלא היה אפשר באופן אחר וכיון דמכח האי טענה לא היה זכות למוכר להעמיד החבית כאילו היתה ברשות הלוקח ולפטור עצמו מן האונסין גם הלוקח אין לו זכות מכח האי טענה שא"א באופן אחר להעמיד החבית כאילו היתה ברשותו ולזכות בכיס שנמצא בתוכה וכיון שהחבית עדין ברשות המוכר הוא הזוכה במציאה:
ואחר שהוכחתי לפי דעתי שהחבית עדין של המוכר חשבתי עוד להביא ראיה דבסוף פ' השואל אמתניתין דקתני והזבל של בעל הבית ואין לשוכר אלא הוצא מן התנור ומן הכירים בלבד פריך תלמוד' במאי עסיקינן אילימא בחצר דאגירא ליה לשוכר ותורי דשוכר אמאי של בעל הבית ואלא בחצר דלא אגירא ליה לשוכר ותורי דמשכיר פשיטה לא צריכה בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמ' וקמו בה מסייע ליה לר' יוסי בר חנינה דאחר ר' יוסי בר חנינה חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ע"כ ומהא דאתמ' עלה דהאי מתניתין הוציא הרמב"ם מה שכתב בהלכות שכירו' פ"ו הל' ה הזבל שבחצר הרי הוא של שוכר לפיכך הוא מטפל בו להוציאו ואם יש תנהג הולכין אמר המנהג בד"א כשהיו הבהמות שעשו הזבל של שוכר אבל אם הבהמה של אחרים הזבל של בעל החצר שחצירו של אדם קינה לו שלא מדעתו אע"פי שהיא שכורה ביד אחרים עכ"ל לפי שהרמב"ם מפרש דהא דקאמר תלמודא לא צריכה בחצר של משכיר פירושו הוא כמו שכתב ה"ה שאע"פי שהיא שכור' ביד השוכ' כיון שהיא של משכי' והשוורי' מעלמא הזבל של משכיר אלא דהראב"ד פירש בהפך שכתב עליו דבר זה אינו מחוור שהרי בגמ' העמידוה בחצר דמשכיר דלא אגירא לשוכר דאי אגירא ליה כדידיה דמי וקניא ליה מידי דהוה אשוכר את מקומו עכ"ל הנה בהדיא דהראב"ד ז"ל פי' לא צריכה בחצר דמשכיר שלא השכיר החצר לשוכר לעשות בה חפציו אלא ליכנס בה לביתו שאם השכיר לו החצר כשלו היא וזכתה לו דהוה אשוכר את מקומו דקי"ל דהשוכר המקום שאותן המטלטלין הנמכרין מונחין בו קנה וכמו שפסק הוא הרמב"ם עצמו בפ"ג מהלכו' מכירה הלכה ז' ע"ש וזה דעת רש"י ז"ל שפי' דחצר דמשכיר שלא השכיר החצר ותורי דאתו מעלמא וסתם גללים אפקורי מפקרי להו בעלים וקניא ליה חצירו ואפילו קדם השוכר והגביהן לא זכה בהן ע"כ וכן דעת הטור ח"מ בסי' שי"ג וכדעתם הוא דעת הרמ"ה ג"כ לפי מה שכתב הטור בשמו וז"ל והיוצא מן התנור וכירה של השוכר ופי' הרמ"ה דמיירי בתנור וכירה העומדין בחצר ושכורין לו לבשל בהם ואשמועינן כיון ששכורים לו אפילו אם באו אחרים לבשל ולאפות בהם האפר של השוכר עכ"ל הנה דהר"מה נמי מפרש כפי' רש"י והראב"ד והטור דאי כהרמב"ם מלתא דפשיטא היא דאפר דאתו מעלמא הוא של בעל החצר ואע"פי שהיא שכורה ביר אחרים דכיון דחצר של משכיר והאפר של אחרים הרי האפר של משכיר לפי שדין האפר הוא שוה ממש לדין הזבל לדעת הרמב"ם וכתב הרב תוספת יום טוב שמפני כך השמיט הרמב"ם בחיבורו בבא זו דאפר תנור ולא כתבה כלל ואם היה כדברי חה"ר פאלק כהן שכתב בסי' הנ"ל לפירוש הרמב"ם דאפר תנור אפילו של אחרים שלא קנה המשכיר דשאני אפר דתנור וכירה שהם מתערבים באפר של השוכר שגם הוא מבשל ואופה שם ומשום הכי אין דעתו של המשכיר עליו א"כ למה השמיטה ולא השמיענו דשאני אפר דתנור מזבל אלא ודאי דלא שאני ליה להרמב"ם בין זבל לאפר כלל ובאפר נמי לא שנינו שהוא של השוכר אלא דשל עצמו כמו בזבל ולפיכך לא הוצרך להעתיקה כלל לפי שהוא כבר ביאר בדין הזבל החילוק דאתי מעלמא לזבל דמתורי דידיה והוא הדין והוא הטעם באפר תנור אלו דבריו ז"ל:
ומיהו משמע קצת כמו הר"ר פאלק כהן מדחזינן דהרב בית יוסף בש"ע סי' הנ"ל בסעי' ג' סתם כהרמב"ם ובסעי' ד' סתם כהרמ"ה אבל זה אינו כלום דמה שכתב בסעי' ד' שאפר תנור וכירה של השוכ' היינו דוקא דשל עצמו דסתם תנור וכירים השכורים אין רגילין לאפות ולבשל בהם אלא השוכר בלבד ומקפיד המשכיר שלא להניח לבשל ולאפות בהם אחרים כדי שלא יתקלקלו ומהר"מאי שהגיה על הש"ע שהולך בשיטת הרמב"ם דזבל דאתי מתורי דעלמא הוא של בעל החצר אפילו שכורה ביד אחרים והוא הגיה בדין אפר היוצא מהתנור אפילו אחרים אופין ומבשלין שלא בדקדוק הגיה כן וכמו שכתב הוא הרב תי"ט ע"ש:
ואמנם עם היות דהני רבוותא הנ"ל הם נגד סברת הרמב"ם כבר ראיתי שלמים וכן רבים דסוברים כותיה והם התוס' פ"ק דמציעא דף י"א סוף ע"ב באמצע דיבור וז"ל וא"ת שילהי השואל גבי הזבל של בטל הבית מוקי לה בגמ' בתורי דאתו מעלמא ובחצר דמשכיר וכר' יוסי בר חנינה: והשתא הלא השוכר משתמש בחצר וא"כ הזבל משתמר לדעת השוכר בקצר ואיך יזכה המשכיר בזבל תורי דאתו מעלמא וכו' הנה מוכח להדיא מדבריהם אלו דמפרשים ג"כ בחצר דמשכיר אפילו היא ביד שוכר וכן דעת הרב רבינו משה מקוצי בספר הסמ"ג עשין פ"ט דף קע"ג ט"א:
וכן דעת הרב המגיד שהביא ראיה דלא הקשו אמאי של בעל הבית אלא בחצר דשוכר ותורי דשוכר אבל בתורי דעלמא אע"פי שחצר שכורה ביד שוכר לא הקשו אמאי של בטל הבית וכן דקדק ממה ששינו הלשון ואמרו בחצר דמשכיר ולא אמרו בחצר דלא אגירא ליה לשוכר וגם רבינו מהרי"קא פסק בש"ע כהרמב"ם ואע"גב שתמה עליו בבית יוסף מדקי"ל שכירות ליומיה ממכר הוא וגם הרב תי"ט כתב לו ראיה מהמשנה עצמה מדתנן ואין לשוכר אלא היוצא וכו' ולא תנן היוצא מן התנור וכו' אלא להכי תני בלשון שלילה לשלול כל דבר חוץ מהיוצא וכו' לפי שהוא אינו אלא משל עצמו ע"ש וגם הרב ש"ך הרבה לחזק דברי הרמב"ם ותירץ תמיהת הרב בית יוסף מהא דשכירות ליומיה ממכר הוא וקושית הראב"ד משוכר את מקומו עיין בסי' שי"ג וכיון שביארנו דכדברי הרמב"ם עיקר ואפילו בחצר שהיא ביד השוכר הזבל דאתו מתורי דעלמא הוא של המשכיר כ"ש הכא דהכיס של המוכר דהא חצירו אינו מושכר ביד לוקח וגם החבי' עדין שלו כמו שכתבנו ואף שיהיה כדברי החולקים דבחצר של משכיר דלא אגירא לשוכר ובתורי דעלמא הוא שהעמידוה דהזבל של בעל הבית הכא דהחצר של מוכר והחבית עדין שלו פשיטא דהמציאה שלו היא וכמו שהקשו בגמ' ואלא בחצר דלא אגירא ליה לשוכר ותורי דמשכיר פשיטא:
קנצי למילין איני רואה שום זכות מצד הלוקח דאי משום שהסכימו ביניהם זה ליקח בכך וזה למכור באותו סך ואפליגו רב ורבי יוחנן אם יש בדברים משום מחוסרי אמנה וקי"ל דאית בהו משו' מחוסרי אמנה ח"מ לכ"ט אין המקח נגמר בכך וכ"כ הטור בסי' קפ"ט אין המקח נגמר בדברים שהאומר לחבירו היאך אתה נותן לי חפץ זה ואמר לו בכך וכך ונתרצו שניהם ופסקו הדמים יכולין לחזור שניהם אפילו אם היה הדבר בפני עדים וכו' ואי משום שכבר נתן הדמים וקי"ל דבר תורה מטות קונות אפי' היה הדבר כן הא אפקיעו חכמים קנין דאוריתא כדתנן משך ולא נתן מעות אינו יכול לחזור בו ואי משום דעירוי החבית היה בכליו של לוקח גם אם היה כך הא קי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח אא"כ א"ל המקנה לך וקנה בכלי זה ולאו כ"ע דינא גמירי כדי שנאמר הכא דהמוכר אמר ליה הכי ואף אם היה הדבר כן כיון שלא נגמר העירוי אלא היו עסוקים בו דהכי דייק ל' השאלה ובהיותם מריקים את החבית וכו' עדין האבות של הצוקר היא של המוכר כל זמן שלא נגמר כל העירוי ולשקול כל הצוקר שהיה בתוכה דהחבית חד מקח הוא ויכול לחזור בו אפי' במשקל אחרון דומיא דכור בשלושים סלט אני מוכר לך דאפילו הוא ברשות לוקח ובכליו או אפילו אם הגביה או משך כל הכור שלא קנה עד שיהיה הכור מדוד כולו ויכול לחזור בו כל זמן שלא נמדדה סאה אחרונה דכור זה חד מקח הוא ואי משו' טענתו דא"א באופן אחר טענה זו אינה צודקת וכמו שכבר כתבתי וא"כ במאי קנה והנה אין כאן משיכה ולא שכירות מקום ולא קנין ולא שום אחד מהדברים שמנהג התגרים לקנות בהם כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו או טל ידי שמוסר המפתח לקונה וכן כל כיוצא בזה אבל אם היה שום זכות ללוקח אף שלא משך המקח היה מטעם מלתא דלא שכיחה וכמו שכתב הרמ"בם בפ"ה מהלכות מכירה הלכ' ג' ו"ד דמים שאין מקפידים עליהם הרי הן כשאר מטלטלין וקונים כיצד הרי שחפן מעות בלא משקל ובלא מנין אלא נטלן אכסרה ואמר לו מכור לי פרתך או יין זה באלו ונתן לו את הדמים קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו שזה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו חכמים משיכה וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים ואחר שנתחייב שמעון בחמשים זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר מטלטלין והיה רוצה למוכרן ואמר לו ראובן מכור אותו לי בחמשים זוז שיש לי בידך דמי המכר ואמר לו הן קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן ואע"פי שלא משך ולא הגביה שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה ע"כ וכיון דכן הוא בנ"ד נמי אם נחשוב חבית זאת כדבר שאינו מצוי לפי שהיתה גדולה וכבדה מאד נמצא שקנאו הלוקח אע"פי שלא משך אלא שדבר שאינו מצוי אינו כי אם בדמים שאין מקפידין עליהם או בחיוב הנעשה מחמת המכר ובאותו חיוב מכר לו שמעון מטלטלין וכדומה לזה אבל הכא ענין אחר הוא ודבר המצוי מקרה שאם משאוי גדול וכבד מאד שא"א למשכו היה ג"כ בכלל דבר שאינו מצוי היה להם ז"ל להזכירו ואמנם חבית דנ"ד היא בכלל דין הספינה שכתב הרמ"בם בפ"ג הל' ג' הספינה הואיל וא"א להגביה ויש במשיכתה טורח גדול ואינה נמשכת אלא לרבים לא הצריכוה משיכה אלא נקנית במסירה וכן כל כיוצא בזה ע"כ ומדכתב וכן כל כיוצא בזה נראה בהדיא שכל דבר שאין אחד יכול למשכו ואינו נמשך אלא על ידי רבים דינו במסירה כספינה וה"ה הכא שחבית גדולה וכבד' מאד הוא שא"א למשכה אלא טל ידי רבים דינה במסירה אם היתה החבית מונח' במקום שהמסירה קונה בו ועכשיו שהיא ברשות המוכר נקנית במשיכה בהכרח ולא במסירה וכיון שלא משך החבית אע"פי שלא הית' אפשר למשכה הרי היא עדין של המוכר שדבר המצוי הוא והכיס שנמצא בתוכ' הרי הוא של המוכר מהטעמים שכתבתי כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיסכים לדעתי מ"ו היושב על כסא ההוראה שיחיה אמן:
תם ונשלם ביום ב' ט"ז לחדש כסליו שנת התק"כד באמשטרדם יע"א:
משה בלא"א דוד רודריגיז לופיס מנוחתו כבוד