שאלה ראובן היה עשיר מופלג כי סך ממונו היה עשרה מאות אלף דינרים ויהיו לו בנים ובביתו היה לו סופר מהיר ושמו שמעון וכותב בספריו מוצאיו ומובאיו ומרוב אהבתו אשר אהבו כל אשר יש לו נתן בידו ועל פיו יחנו ועל פיו יסעו כל אנשי ביתו כי זה הסופר היה חכם גדול במשא ובמתן ויהי היום בעבור סבה מה נודעת אצלו חק טוח"ות הקיר ויטמון בו ארגז שהיה בתוכו ב' מאות אלפים דינרים וטח את הקיר כאשר בתחילה ויהי כמשלוש חדשים חלה חליו אשר ימות בו ויקרא לבניו ולשמעון הסופר ויעש צוואת ש"מ כתיקון חז"ל וחלק כל ממונו בין בניו הן מנכסים הן מבתים רק לא הזכיר דבר מאותו ממון הסמוי מן העין כאילו אבד שמו ונשכח זכרו ויצו לבניו שיצאו משם מפני שהיה רובה לדבר דבר מה עם שמעון והנה אחרי לכתם משם אמר ראובן לשמעון הנני מגיד לך חדשות והוא שארגז שנתון בו ב' מאות אלפים דינרים נטמן בקירות הבית ועשית כחכמתך הדבר יצא מפיו ויגוע ויאסף אל עמיו אחרי הדברים האלה הלך שמעון ויחתור את קיר הבית וירא את הארגז כאשר אמר לו ראובן ולקחו לעצמו והגיד הדבר ליורשים וכל אשר צוה לו אביהם ואמר להם שדעת אביהם היה לתת לו זה המעות והיורשים אומרים לנו הוא ומסבת זה יצאה מריבה ביניהם ויבאו לדין שמעון אומר אלו המעות שלי הם שאביכם הניחם לי והראיה שלא הגיד לכם שום דבר ואדרבה בשעת מיתתו אמר לכם שתצאו מלפניו בשביל שהיה רוצה לדבר עמי ועוד שלא נזכר בצוואה עניין הארגז אלא לי לבדי הגיד והיורשים טוענים שהטעם שלא הזכיר בצוואה עניין הארגז וגם העלים מהם את הדבר הוא שלא רצה שיבוא זה המעות מיד לידם פן יפזרו אותו כי הכיר אותם שועים ולזה הפקידם ביד שמעון הסופר כדי שיעשה בהם סחורה וזהו היה כונת דבריו באומרו לו ועשית כחכמתך או בעבור טעם אחר נודע אצלו ולא שנתנם לו מתנה הנה עתה אשאלך איש עמיתי חכם חרשים ונבון לחש מסיק שמעתתא אליבא דהלכתא מה"רר מנשה דילגאדו שמרוב חכמתך תודיעני הדרך אשר בו נלך להוציא לאור משפט:
תשובה הן כל יקר ראתה עיני דברי פי חכם חן אדר היקר אשר ממקבת בור נוקר אל התבונה שורש ואל החכמה עיקר איש שלומי ואיש מלחמה ללחום מלחמתה של תור' בר אוריין ובר אבהן הרופא המובהק כה"רר דוד בן החכם כמה"רר יעקב די מיזה מה נמלצו לחכי אמרותיך אמרות טהורות בראותי עומק שאלתך כתב גלילי אצבעותיך לכן יצאתי לקראתך להשיב על דבריך ואען ואומר:
לכאורה נראה שהדין עם שמעון מטעם אומדנא דכשאנו יודעים בבירור כוונתו של נותן אע"פי שלא פירש דבריו אמדינן דעתיה ואזלינן בתר מחשבתו דתנן בפרק מי שמת דף קמ"ו ע"ב ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ופ' רש"בם ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתני' לקמן באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה כגון שהיו עדים שהיה ש"מ כשכתב או נתן מתנה זו או שכתב בשטר כד קציר ורמי בערסיה כדאמרינן לקמן: מתנתו קיימת דמתנת ש"מ במקצת אם עמד מחליו אינו חוזר וכגון שכתב בו קנין כדפסקינן לקמן בגמרא והלכתא מתנת ש"מ במקצת בעי קניין אע"ג דמית ומצוה מחמת מיתה במקצת לא בעי קניין והוא דמית אע"ג דעמד חוזר אע"ג דקנו מניה חוזר הואיל מדאגת מיתה צוה מתנה זו מתנתו מתנה הואיל ושייר לעצמו הרי הוא כמתנת בריא הילכך בין עומד מחליו ן מת מתנתו קיימת דשלא מדאגת מיתה נתן:. לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה ואם עמד חוזר אפי' קנו מידו שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן וע"א שאם לא ימות לא יתקיים מתנה דמדלא שייר מידו אמרינן לא אדעת' דהכי יהב ליה שאם יעמוד מחליו ימות ברעב ויצטרך לבריות אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה בין שייר בין לא שייר כדמוכח בגמרא אמר רב נחמן ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים רואים אם כמחלק מת קנו כלם וכו ואפי' לא קנו מידו קנו כל הנכסים לאחר מיתתו היכא דלא שייר מידי דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו וטעמ' מפרש בגמרא ודווקא ש"מ שכתב כל נכסיו סתם ולא צוה מחמת מיתה ולא הזכיר דברי מיתה בשעת צואה אבל מצוה מחמת מיתה אפי' שייר קרקע כל שהוא וקנו מניה אין מתנתו מתנה אלא אם עמד חוזר כדפסקינן לקמן בגמרא וכדפרישית עכ"ל: ופסקו כל הפוסקים כסתם משנה וכן כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכיה ומתנה ש"מ שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום אם עמד חוזר ואפי' קנו מידו כדי ליפות את כחו בין שהקנה כל נכסיו לאחד בין שכתבם לשנים שאומד דעת הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא אחר מותו: שייר כלום לעצמו בין קרקע בין מטלטלי' הרי זו מתנה במקצת וסתמא כמתנת בריא שקונה מזמן הכתיב' לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת ש"מ במקצת בריכה קניין בין עמד בין לא עמד עכ"ל: ומה שכתב הרמב"ם בין קרקע בין מטלטלי' ואע"פי שבמשנה לא הוזכר אלא קרקע יצא לו ממה שאמרו בגמרא אמר רבא אמר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ומני חד מנייהו הכותב כל נכסיו לאחרים ובתר הכי אמר ובכולהו מטלטלי הוי שיור חוץ מכתובה:
ובגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן ר"ש בן מנסיא היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה ר"ש בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן רב ששת אמר ר"ש שזורי היא דתניא בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו וכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא ר"ש שזורי אומר אף המסוכן ורב נחמן מ"ט לא מוקי כר"ש שזורי שאני התם דאמר כתבו ורב ששת מ"ט לא מוקים כר"ש בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני. ופרש"בם מאן תנא דסבירא ליה דאזלינן בתר אומדנא דעתא דנותן מתנ' אע"פי שלא פירש כמי שפירש דמי דקתני היכא דלא שייר קרקע כל שהוא אמדינן דעתיה שנתייאש מן החיים ולהכי לא שייר ואדעת' דהכי יהב שאם ימות יתקיים המתנה:. ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים כששמע שמת בנו אך לא פירש שבשביל מיתת בנו הוא עושה אלא סתם נתן:. מתנתו מתנה אחרי שלא פירש ותלה במיתת בנו דלא אזלינן בתר אומדן דעתיה ומתניתין ר"ש בן מנסיא היא דקתני הכא לא שייר אין מתנתו מתנה דאמדינן דעתיה שאילו היה יודע שיעמוד מחולי זה לא היה נותן כל נכסיו:. היוצא בקולר ליהרג ואין דעתו מיושבת עליו כל כך וכשאמר כתבו ע"מ לתת לאשתו אמר אלא מתוך טרדו ודאגתו שכח ולא אמר תנו: אף המסוכן קרוב שדעתו שיכתבו ויחנו דלפטור את אשתו מן היבום נתכוון: שאני התם דאמר כתבו גלי דעתיה שרוצ' לתת גט דאי לא לגרשה כתיבת גט מה צורך: אומדנא דמוכח שאני שכל זמן שהיה בנו קיים לא נתן עד ששמע שמת בנו אבל חולי' כיון דרוב חולי' לחיים והוא לא צוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי עכ"ל: והך ברייתא דר"ש בן מנסיא הובאה בפ' יש נוחלים ועלה קאמר רב נחמן הלכ' כר"ש בן מנסיא וכן פסקו כל הפוסקים שמעינן מהכא דבנותן כל נכסיו אמדינן דעתיה אע"פי שלא פירש בין לגבי דידיה בין לגבי בנו ודווקא שלא שייר מידי אבל שייר כל שהוא לא דליכא אומדנא דאמרינן על אותו שיור סמך ואע"ג דבדברי ר"ש בן מנסיא לא נזכר שיור מ"מ כיון דמוקי רב נחמן מתניתין כוותיה והתם דוקא בדלא שייר אמרינן דודאי הכי ס"ל וכן כתב הרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכיה ומתנה וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושי' ע"פ אומד אע"פ שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה ואח"כ בא בנו אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו לפיכך אם שייר כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת. וכתב ה"ה לפיכך אם שייר כל שהוא וכו' ואל יקשה בעיניך מה שאמר רב נחמן בפרק מי שמת ה' עד שיכתבו כל נכסיהם ולא מנה דון זה עמהם מפני כבד מנה ש"מ דתנן הכותב כל נכסיו לאחרים וכו' ועל אותה משנה אמרו בגמרא מאן תנא דאזיל בתר אומדנא אמר רב נחמן ר"ש בן מנסיא היא דתניא מי שהלך וכו' אלמא דינן שוה וכי היכי דהתם הוי שיור אפילו מטלטלין ה"ה הכא וזה פשוט עכ"ל הרי לך בהדיא שלדעת כל פוסקים אזלינן בחר אומדן דעת ואע"פי שאין האומדנא מוכחת כ"כ כההיא דמתניתי' דאיכא למימר דכיון דרוב חולים לחיים שהיתה כונתו ליתנו במתנ' גמור אפי' לא ימות ועם כל זה אמדינן דעתיה שאין אדם נותן כל נכסיו וימות ברעב או יצטרך לבריות:
ואע"ג דאמרינן בעלמא דדברים שבלב אינם דברים לעניין מתנה הוי דברים כמו שכתב ההגהות האשירי בשם רי"בם וז"ל כתב רי"בם דגבי מתנה דברים שבלב דברים הם דהיכא דגלי אדעת' דלא יהב מדעתיה לא הוי מתנה כגון מתנה טמירת' ושטר מברחת והכ' הואיל ובחנם יהיב וגלי דעתיה דלא ניחא ליה אפי' לא אמר בפירוש לא קנה אבל גבי מכר וקידושין אמרו אינם דברים דלאו כל כמיניה לומר לא היה בדעתי אפי' איגלאי בדעתיה אם לא אמר בפירוש אמרינן אגב דשקיל זוזי גמר ומקנה עכ"ל:
ומעתה נבא לנ"ד ונימא שראובן זה שחלק ל כל נכסיו בון בניו ולא הזכיר דבר מאותו ארגז שהיו בו ב' מאות אלף דינרים שודאי היתה כוונתו ליתנו לשמעון כיון שהעלים הדבר מבניו ואלו היה הדבר כמו שטוענים יורשי ראובן שהטעם שלא הזכיר בצוואה עניין הארגז וגם העלים הדבר מהם שלא רצה שיבוא זה המעות מיד לידם פן יפזרו אותו לא היה צריך להעלים מהם הדבר אלא היה מעמיד הארגז עם מה שבתוכו ביד שמעון בפניהם כדי שיעשה בהם סחורה עד שיהיו בניו בני דעת רחבה לישא וליתן כשמעון דבשלמא אם היה דעת ראובן ליתנם לו במתנה גמורה כמו שטוען שמעון ניחא שלא רצה לגלותו לבניו כדי שלא ישנאו אותו אלא אי אמרת שלא היתה כוונתו אלא כדי שלא יבוא לידם עד לאחר זמן למה לא גילה להם את הדבר כדי שלאחר אותו הזמן ותבעו המעות הללו מיד שמעון ואף אם היה מאמין אותו שלאחר אותו הזמן המוגבל שוודאי יתן המעות לבניו אכתי איכא לספוקי שמא ימות שמעון פתאום ולא יהיה פנאי לצוות ליורשיו שאילו המעות של יורשו ראובן הן ויסברו שהם של שמעון ויטלו הכל ואף אם יהיה פנאי להגיד להם שמא לא יהיו יורשי שמעון כ"כ נאמנים כמותו ויטלו המעות לעצמן ולא יגידו דבר ליורשו ראובן ויפסדו הכל אלא ודאי דכיון שלא גילה להם הדבר שהיתה כוונתו ליתנו לשמעון במתנה גמורה:
זאת ועוד אחרת שאין הדעת סובל שלא יתן ראובן שום מתנה לשמעון אחר שאהבו כ"כ שמרוב אהבתו אותו כל אשר לו נתן בידו ועל פיו יצאו ועל פיו יבאו כל אנשי ביתו כמו שהניח החכם השואל ולא הזכיר שנתן לו מאומה אדרבא שחלק כל נכסיו לבניו הן מנכסים הן מבתים ולא השאיר כלום לשמעון אלא ודאי שהיתה כוונתו שיזכה בארגז שהיו בו הב' מאות אלף דנרים כמו שכתבתי לכך נראה מכל הני טעמי דאמרינן שזכה שמעון בארגז עם מה שבתוכו דאמדינן דעתיה שכוונתו היה ליתנו לשמעון במתנה גמורה ומה שלא אמרו בפירוש אמרינן שמחמת דאגת מיתה לא היה יכול להשלים דבריו ומה שאמר ועשית כחכמתך ר"ל שלא יגלה הדבר לבניו שלא ישנאהו בראותם שהיה אוכל הממון שהיה ראוי להם זקן הנראה לי לכאורה:
אמנם אחר העיון והחקירה בדברי הגמרא ש והפוסקים נראה שכל טענות שטוען שמעון הבל וריק הם לא שררין ולא קיימין מפני שכל הנותן מתנה צריך שיפרש דבריו בלשון המועיל ואי לא לא קני דאמרינן בפרק מי שמת דף קמ"ח ע"ב אמר רב ששת יטול ויחזיק ויקנה כלם לשון מתנה הם במתנית' תנא אף יחסין וירת בראוי ליורשו ור' יוחנן בן ברוק' היא אבעיא להו יהנה הן מהו דניהוי כולהו מתנה קאמר א"ד ליתהנ' מינייהו קאמר יראה בהן מהו יעמוד בהן מהו ישען בהן מהו תיקו ופירש רש"בם אמר רב ששת ש"מ שאמר יזכה פלוני בנכסי או יטול או יחזיק או יקנה כלם לשון מתנה וקנה דלשון מתנה בעינן כדאמרינן לעיל ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום עד דאמר תנו או יטול או קנה או יחסין וירת אם הוא ראוי ליורשו וכגון בן בין הבנים:. ור' יוחנן בן ברוקה הוא דאמר בפרקין דלעיל דבריו קיימין קי"ל כוותיה דפסקינן לעיל הלכ' כמותו עכ"ל:
וכתב הרמב"ם בפ"ט מה' זכיה ומתנה וז"ל ש"מ שצוה ואמר יטול פלוני כל נכסי או מקצת נכסי או יחזיק או יזכה או יקנה כלם לשון מתנה הן וכן אם אמר יחסין או ירש על מי שראוי ליורשו הרי זה קנה. יהנ' פלוני בהן יעמוד בהן ישען בהן לא קנה וכתב ה"ה אמר יהל וכו' בעיא דלא איפשיט ולפיכך לא קנה דאינו מוציא אלא בראיה גמורה וכו' עכ"ל וכן מסקנ' כל הפוסקים וכן כתב הטור והביאו מוה"ריקא בש"ע בחה"מ סי' רנ"ג: הרי לך בפירוש דדווקא אם אמר הלשונות דמשמע מהם בבירור שהוא נותן במתנה גמורה כגון יטול יזכה וכו' או קנה אבל אם אמר יהנה בהם או ישען בהם כיון שאינה לשון מתנה לא קנה דלשון מתנה בעינן וא"כ בנ"ד שלא הזכיר לשון מתנה לא קנה המקבל:
ואע"ג דמדברי הר"אש נראה שוש לשונות שמהנ' בש"מ אע"פי דבבריא לא הוי לשון מתנה כמו שכתב בכלל פ"ג וז"ל ששאלת אם כתוב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אם מהנ' משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דלית' בבריא לית' בש"מ: תשובה יראה לי דמה דעיקר לשון צוואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו ומצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא ולא דמי להאי דאמרינן ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום ומפרש טעמא דלית' בבריא לית' בש"מ דהתם אין טעם לחלק וליפות כח ש"מ יותר מבריא אלא כששניהם הוי טעות דטעו בזה דסבורים היו דירת בית הוא דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דלית' בבריא לית' בש"מ בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לש מ בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דבור בלשון המועיל בש"מ ובש"מ אמר רב ששת יטול יזכ' יחזיק יקנ' כלם לשון מתנ' הם וכשיאמר הש"מ אני מניח לפלוני כאילו היה אומר פלוני יטול כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפ' שתי הלחם ר"י אומר אפי' חלו נוטלים ואלו מניחים אף זו היתה תמיד עכ"ל: וא"כ מה שאמר ועשית כחכמתך כיון שגוף המתנה הוא דבר ששייך בו קנין בבריא אע"ג שאינו לשון מתנה בבריא נימא דבש מ מיהא מהני א"א לומר כן דהתם היינו טעמא משום דעיקר צוואת ש"מ לפו' ריהט' דעלמא הוא בלשון זה והוי כמו בנדרים דאמרינן הלך אחר לשון בנו אדם ועוד שמצינו שהוא כמו יטול שהוא לשון מתנה כמו שכתב הוא בעצמו ז"ל אבל בנ"ד דלא הוי לשון מתנה כלל ולא משמע מניה לשון מתנה לא אמרינן:
ואין לדחות ולזמר דהא דאמרינן דבעי לשון מתנה דוקא בדליכא אומדנא כגון יהנה בהן יראה בהן דכיון שאין אנו יודעים מחשבתו ואיכא לספוקי אי ליהוי כולהו במתנה קאמר או ליתהני מנייהו קאמר לפיכך לא קנה שאין מוציאין ממון מן היורשים אלא בראיה ברורה אבל בנ"ד כיון שמורה שכוונתו היה ליתן לשמעון אפילו לא פורש דבריו בלשון מתנה אמדינן דעתיה שיזכה שמעין במתנה זו דהא ליתא דהא אמרינן בפרק מי שמת דף קמ"ו אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בה תנו דקל זה לפלוני ויאכל פרותיו ופירש רש"בם הטעם מפני שהדירה אין בה חמש להקנותה ופירות דקל נמי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דכיון דמתנת ברי אפילו בקנין סודר לא קני דמילי לא מקנו אלא אם כן הקנה לו החפץ כגון דקל לפירות ובית לדור מתנת ש"מ נמי לא קני דמלתא דליתא בבריא ליתא בש"מ שאין ש"מ חמור מבריא אלא דאמירתו במקום קנין והיכא דאין קנין מועלת בבריא אמירה בש"מ לא מהני מידי הילכך אין מועיל עד שיאמר תנו בית זה וכו' עכ"ל: ואין ספק שזה שאמר ידור פלוני בבית זה שוודאי היתה כוונתו שידור בה שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ועם כל זה אמרו שכיון שלא פירש דבריו בלשון המועיל בבריא לא אמר כלום ואם איתא דבנותן מתנה אפילו לא אמר בלשון המועיל נמי אמדינן דעתיה זה שאמר ידוד פלוני בבית זה כיון שכך היתה מחשבתו אמאי לא אמדינן דעתיה וידור בה אלמא כל שלא פירש דבריו בלשון מתנה אפילו אנו יודעים בבירור שמחשבתו היתה ליתן המתנה לא כלום הוא:
איברא דמדוכתא אחריתי משמע דש"מ שמתוך דבריו מורה שסוף מחשבתו ליתן המתנה אע"פי שלא פירש דבריו בלשון המועיל בבריא אזלינן בתר מחשבתו וקנה המקבל דאית' בפרק מי שמת דף קכ"ה אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטרי כי קא שכבה אמרה ליהוו לעמרם ברי אתו אחוה קמי דרב נחמן אמרו ליה והא לא משך אמר להו דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו: ופירש רש"בם מלוגא דשטרי. כרך של שטרות ע"כל: משמע דבש"מ כשנותן שטר חוב לחבירו אינו צריך לפרש שנותן השטר וכל שעבודו דהא אימיה דרב עמרם במתנת השטרות לא מצינו בדבריה שאמרה וכל שעבודם ואלו בבריא כהאי גוונא לא הוי מתנה כמו שכתב הרמ"בם בפ"ו מה' מכירה וז"ל המוכר ש"ח לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מסר אלא הראייה שבו וכיצד יקנה השטר שיכתוב לו המקנה קנה השטר וכל שעבודו שבו עכ"ל: נראה שהטעם מפני שבש"מ כל שאנו יודעים שכוונתו ליתן המתנה אפילו לא פירש דבריו כראוי אנו עושים על פי מחשבתו וא"כ כשאמר הש"מ תנו שטר חוב לפלוני הוי כאלו אמר תנו השטר וכל שעבודו שאנו הולכים אחר כוונתו שודאי אין אדם ניתן ניירות לבד לפיכך אמרו שזכה המקבל וא"כ בנ"ד נמי אע"פי שלא פירש דבריו כראוי כיון שהיתה כוונתו ליתן המתנה נימא שיזכה שמעון במתנה זו:. אמנם אחר הדרישה והחקירה בדברי הפוסקים אשר מפיהם אנו חיים ומימיהם אנו שותים יאירו עינינו בהתר הספק הזה ובהיות שרבו הדעות בזה העניין אביא דבריהם ז"ל כדי שנבוא אל התכלית המכוון:
כתב הר"ן אהא דאמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום פי' לפי שאכילה גריד' דבר שאין בו ממש הוא ולפיכך לא קנה עד שיקנה לו גוף לדירה ולאכילת פירות שאין הקנאה חלה אלא בדבר שיש בו ממש וקמ"ל רב נחמן שאין ש"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות שלא תקנו בש"מ אלא דלהוי דבור דידיה כקנין דבריא אבל מאי דלא מהני בקנין לא מהני בש"מ ומהא שמעינן דלא מתקנינן לישנא דש"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי בדעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר הלכך ש"מ שאמר תנו ש"ח לפלוני לא קנה עד שיאמר הוא וכל שעבודו דאית ביה ומלובא דשטרי דאימיה דרב עמרם הכי קאמרת ליהוו לעמרם ברי הם וכל שעבודם והאי דלא אידכרו ליה בגמרא לישנא קיטא נקט דלאו משום הכי אתינן עלה אבל ראיתי לרבינו משה בד מיימון ז"ל בפ"י מה' זכיה שכתב וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכו' ואין היורש יכול למחול ואפשר לי לקיים דבריו דכל ש"מ שמתחיל הדבר כדרך שיש לו להתחיל אע"פי שלא גמרו אנו גומרי' את דבריו וכדאמרינן בש"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של ש"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אימיה דרב עמרם דאמרה בהנהו שטרי ליהוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנהתן של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פירשה כל צרכה ומכיון שחלה הקנהתן בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין זה חלות לדבריו כלל לא בכל ולא במקצת אין לנו לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כוונתו ולפי זה עובדא דאמיה דרב עמרם דמלוג' דשטרי אתיא כפשטה דמכיון דאמרה ליהיו לעמרם ברי הרי הכל בכלל אינו אלא פי' שאנו עושי' לדבריה ועולה כהוגן עכ"ל:
וה"ה כתב בפ"ו מה' זכיה ומחנה וז"ל אבל הרש"בא ז"ל כתב דהני מילי כשאמר בפירוש הוא וכל שעבודו ואו קנה המקבל אע"פי שלא כתב ולא מסר שהרי אמירת ש"מ ככתיבה וכמסירה הא לאו הכי לא שאפילו כתב ומסר בבריא לא קנה כמו שנתבאר פרק ו' מה' מכירה וז"ל שכתב פ' מי שמת גבי ההוא דאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום שמעינן מהכא דלא מתקנינן לישנא במתנת ש"מ אלא דיינינן כדדיינינן בבריא דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו אמרו אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שירצה שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קאמר וזה נראה לי ברור לפיכך ש"מ שאמר תנו ש"ח לפלוני לא קנה אלא הנייר בעלמא לצור על פי צלוחיתו כמו שאמרו נמי במוכר ש"ח לחבירו ועוד שאמר הוא וכל מה שכתוב בו בבריא לא ומלוגא דשטרי דאמיה דרב עמרם דלקמן בשאמר הן וכל שעבודן ובגמרא אחזו לשון קבר עכ"ל: וכבר נחלקו עליו וכן נראה דעת המחבר שלא הזכיר היא וכל שעבודו ונראה לי לחלק בין זה לההיא דדירת לפי ששם אם לא שנוסיף על דבריו מתנה אחרת בכלל דבריו והוא גוף הבית א"א לתקן בשום צד שיועילו דבריו וכיון שכן ודאי אמרינן אלו רצה לתת גוף לפירותיו היה נותן אבל בשטר כשאנו אומרים במלת תנו שטר זה יהיה נכלל שעבוד השטר וזכותו אין זו מתנה אחרת ואדרבה השטר הוא עקר הראיה שבו משא"כ בדירת הבית שהבית הוא עיקר ואף על פי שהמועיל בשטר הוא הראיה מ"מ אין הראיה בלא השטר ואפשר שהיה הבית בלא דירה והרי גוף השטר דומה לגוף הבית וראית השטר לדירת הבית וכשם שהדירה נקנית בגוף הבית כך ראיית השטר נקנית במלת השטר אלא שבבריא צריך לפרוט משים דמילי נינהו וה נ"ל לדעת המחבר עכ"ל:
נמצינו למדין שלדעת הרשב"א והר"ן כל לשון שאינו מועיל בבריא אינו מועיל בש"מ שלא תקנו בש"מ יותר מבריא אלא שיהיה דיבור דידיה כקניין בבריא והא דמלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם שאמרה הן וכל שעבודם אף על פי שלא הוזכר בגמרא ויש קצת ראיה לדבריהם מדברי הגמרא שאמר אתו אחוה קמי דרב נחמן אמרו והא לא משך וכו' ואין ספק שאחי רב עמרם לא היו יודעים שיש חילוק בין בריא לש"מ שאם היו יודעים לא היה להם מקום להקשות ולומר והא לא משך שוודאי דבש"מ בלא משיכה קונה כמו שאמר רב נחמן דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו ואם איתא שלא אמרה הן וכל שעבודם היה להם להקשות אפילו משך דהא בבריא אפלו במשיכה לא קנה עד שיאמר הן וכל שעבודם כמו שכתבתי למעלה אלא וודאי שכשאמרה ליהוו לעמרם הן וכל שעבודם אמרה לפיכך אמרו והא לא משך דבבריא אפילו אמר וכל שעבודו בעי משיכה ובש"מ דבריו ככתובים וכמסורי' דמו אלא שצריך לפרש דבריו כבריא וא"כ בנ"ד כיון שלא אמר לשון המועיל בבריא כלל לא קנה שאין לנו אלא מה שהוציא מפיו: ולדעת הרמב"ם שכתב דש"מ הנותן ש"ח לחבירו אין צ"ל וכל שעבודו אע"גב דבבריא לא מהני מ"מ צריך שיתחיל דבריו בלשון מתנה המועיל בבריא ואנו מסיימים את דבריו כמו שאמרו בש"מ שאמר כתבו גט דהוי כמו שאמר כתבו ותנו בבריא וגם בנותן ש"ח שאמר תנו ש"ח לפלוני כאלו כתב בבריא שהוא נותן השטר וכל שעבודו כמו שפורש הר"ן דבריו או שיהיה משמע מלשונו שהוא נותן המתנה כמו בבריא כמו שפירש ה"ה דבריו אבל בעניין אחר לא וא"כ בנ"ד שלא משמע מלשונו לשון מתנה וגם לא התחיל דבריו בלשון המועיל בבריא דלא שייך למימר גמרינן דיבוריה לא קנה המקבל:
כלל העולה מכל מה דכתיבנא שלא זכה.  שמעון במתנ' זו וצריך להחזיר הארגז עם  ב' מאות אלפים דינרים ליורשי ראובן ואע"פי שתפס שמעון הארגז הוי תופס שלא כדין והנכסים בחזקת היורשים קיימי זהו הנראה לע"ד בסדר ובשנת להחית עם רב לפ"ק
נאם הצעיר מנשה דילגאדו: