שאלה מה שמעון היה נשוי עם לאה. והיו לו בנים ממנה ומתה בחייו. ואח"כ נשא אשה אחרת ושמה רחל. והיו לו בנים ג"כ ממנה. ואחר ימים חלה שמעון את חליו אשר ימות בו. ובראותו כי בא יומו. ציוה מחמת מיתה שרחל אשתו תהיה אפוטרופא ושלטאה על כל נכסיו. ונפטר לבית עולמו וחלי"ש. ולאחר ימים מועטים מתה רחל אלמנת שמעון קודם שנשבעה על כתובתה. ויבאו בני לאה לחלוק בנכסי אביהם עם בני רחל אחיהם. ועתה בני רחל רוצים לגבות כתובת אמם. קודם חלוקת הירושה. ובני לאה טוענים כי אין להם לגבות כתובת אמם. יען לא נשבעה על כתובתה. ובני רחל טוענים כי לא היתה אמם חייבת לישבע מפני שאביהם עשאה אפוטרופא ושלטאה על כל נכסיו וכשם שאינה נשבעת על האפוטרופוסות כך אינה חייבת לישבע על כתובתה. ובני לאה חזרו ואמרו דנהי דבשביל האפוטרופוסות אינה נשבעת. מ"מ היא חייבת לישבע על כתובתה. ובני רחל השיבו שאם כן הם ישבעו שבועת אמם שהיא היתה חייבת לישבע. והשיבו להם בני לאה כי אינם יכולין לישבע דקי"ל דאין אמשל על הכל יבא דברך הטוב ומהתמ"ש:
תשובה מלתא כדנא ה"ה שנויה במחלוקת הפוסקים ז"ל. ואם נרצה לעמוד על עיקרן ושרשם של דברים. בטעמם ונימוקם. ולכתוב כל הדיעות והחילוקים שנאמרו בדין זה. כל א' וא' לפי טעמו ונימוקו. יאריך הזמן. ואין פנאי להאריך מכמה טרדות המוטלות עלי. וכבר זקנתי ושבתי. ובעו"ה גם אור עיני אין אתי. ומה גם שכל הדיעות והחילוקים. ה"ה כבר כתובים בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים. עם כל זה כדי שלא להשיב שואלי ריקם. אמרתי להעתיק קצת מדבריהם. הנוגעים לעיקר הדין. ואען ואומר שכיון שדין זה מהאלמנה שמתה ולא נשבעה על כתובתה שאין יורשיה יורשין כתובתה. נלמד מההיא מימרא דרב ושמואל. דאמרי אין אדם מש"ל. כדמשמע שם בגמ'. צריכין אנו להתיישב תחילה בהאי דינא. ואח"כ נבא לענין דין האלמנה. כדי שמתוך דבריהם ז"ל נבא להוציא לאורה הנדון שנשאלנו בשאלה דנ"ד. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
עיקרא דהאי מלתא דאין אמש"ל איתא במסכת שבועות בפ' כל הנשבעין דף מ"ז. אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ואוקימנא לה בגמ'. וכן היתומים. מן היתומים. לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוויהו. ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה. אבל מת לוה בחיי מלוה. ואח"כ מת מלוה. כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. ואין אמש"ל. שלחוה קמיה דר"א. שלח להו יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין וכו' ע"כ: ואסיקנא שם בגמ' דהשתא דלא אתמר הלכתא לא כרב ושמואל. ולא כר"א. האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד. כר"א טבד ע"כ: וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל. דאע"ג דאתמר בהאי לישנא. דאין הדין שוה לתרוויהו. אלא מדאשכחן בגמ' לרב נחמן. ורב פפא. ורב הונא בריה דרב יהושע. ורמי בר חמא. ורבא. דכולהו אמוראי בתראי נינהו. וסברי דבהאי מלתא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה. שמעינן דבהאי מלתא דיינינן לכתחילה כרב ושמואל. ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד. ולא מהדרינן ליה עובדא עכ"ל: וכן דעת הרמב"ם ז"ל. שכתב בפ' י"ז מהל' מלוה ולוה הלכה ג' וז"ל. מת הלוה תחילה ואח"כ מת המלוה. אין יורשו מלוה נוטלין מיורשי לוה כלום. שבשעה שמת הלוה נתחייב המלוה לישבע ואח"כ יטול כמו שביארנו. וכבר מת ואין אמש"ל. שאינם יכולים להשבע שלא נפרע אביהם כלום. ואם עבר הדיין והשביע יורשי מצוה וגבו את חובם אין מוציאין מידם עכ"ל: וכן כתבו הרב בעל הטורים ומרן ז"ל בח"מ סי' ק"ח ע"ש:
נמצינו למדין שכיון שהאי מלתא דרב ושמואל אינו אלא כדי להעמיד תקנת רז"ל. שאמרו וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. לא ילפינן מינה לכל שאר מילי דחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה. ולומר על כולהו דאין אמש"ל. דיש כמה מילי. שאע"ג שחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה. דלא פסקינן כותיה דרב ושמואל. אלא אמרינן שישבעו היורשים שבועת היורשים ונוטלין. כגון הא דאמר שם רב פפא בפ' כל הנשבעין. על הפוגם שטרו. שהיורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ע"כ: ופירש שם רש"י ז"ל וז"ל הפוגם שטרו. שהודה בב"ד שנתקבל קצת. ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה. ואם מת. יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין. ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמרי אין אמש"ל עכ"ל: וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין. או מן הלקוחו'. או כשעד א' מעיד שהוא פרוע כדאיתא שם בפ' כל הנשבעין שכל אלו צריכין שבועה. ואם מת המלוה בחיי הלוה. קודם שנשבע. לא דיינינן ג"כ כרב ושמואל דאין אמש"ל. אלא היורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהל' מלוה ולוה בפ' הלכה ה' וז"ל. אין דנין מדין זה לכל הדומה לו שהרי הפוגם את שטרו ומת. אעפ"י שאינו גובה אלא בשבועה. הרי בניו נשבעין. שלא פקדנו אבא. ולא ציונו אבא. ולא מצינו בין שטרותיו של אבא. שכל השטר הזה פרוע. וגובין את שאר השטר. בין מן המלוה בין מן יורשיו וכו' עכ"ל: וכן כתבו הרא"ש ז"ל בפ' הנשבעין בפסקיו. והרב בעל העיטור. והרב בטל הטורים ז"ל ומרן ז"ל שם בח"מ סי' ק"ח ע"ש. וכן הסכים הרדב"ז ז"ל בח"א סי' ק"ק ע"ש ודוק: דנראה דס"ל דבמאי דמסקינן שם בגמ' הבו דלא לוסיף עלה. אתמעטו כל הני דכתיבנא. שכן מוכח בהדיא חתוך פסקי הרא"ש ז"ל שם. בסוף פ' הנשבעין ע"ש כדכתיבנא ודוק:
אמנם שש לדייק בדברי הרא"ש ז"ל. דאיך בפסקיו פסק כן בהדיא כדכתיבנא. ובתשובותיו בב' מקומות סותר דבריו ופסק להיפך ממ"ש כאן בפסקיו הנ"ל. שהרי בכלל ס"ח סי' י"ד פסק. דבעד א'. מעיד שהוא פרוע. אמרינן אין אמש"ל. ואין היורשין גובין כלום וכו' ע"כ ע"ש: ובכלל פ"ו סי' ג' ג"כ גבי הבא להוציא מן הלקוחות וכו'. פסק שאמרינן ביה אין אמש"ל. וכל זה הוא היפך ממה שכתב בפסקיו כנז'. והם מתנגדים ג"כ למאי דמסקינן שם בגמ' וכדכתיבנא:
והתימה על הרב בעל הטורים בנו ז"ל. שלא הזכיר ולא הביא כלל אלו הב' תשובות מאביו הרא"ש ז"ל. ויותר יש לתמוה ג"כ על מרן ז"ל שהביאם בביתו ביתא יוסף הא' בסי' פ"ד והאחרת בסי' ק"ח ולא כתב עליהם שהם מתנגדים למאי שכתב הוא עצמו בפסקיו. ולמאי דמסיקנא שם בגמ' ולמ"ש הטור ז"ל בסי' ק"ח ע"ש ודוק:
ועוד יש לדייק שעל מה שכתב שם הרא"ש ז"ל. בפשיטות בכלל פ"ו סי' ד'. על הפוגם שטרו. וכו' דנשבעין היורשין ונוטלין. ופסקו ג"כ מרן ז"ל בסי' ק"ח בפשיטות בלתי שום חולק כנראה שם כדכתיבנא. הרב בעל ספר תורת אמת בסי' פ"ב כתב. שהריב"ש ז"ל בסי' תפ"ג כתב שעל הדין הזה יש חולקים. ושמדבריו נראה. שהחולקים הם הרבים. וזה תימה. שהרי בפ' כל הנשבעין מסקינן בפי' דהפוגם שטרו ומת. יורשין נשבעין ונוטלין. כדמסיק שם רב פפא וכדכתיבנא:
והגם שהרב כמוה"רא ששון ז"ל שם. והרב בטל גידולי תרומה ז"ל בדף פ"ו. רצו להליץ בזה בעד הריב"ש ז"ל. ולפרש דבריו שלא והיו מנגדים למסקנ' הגמ' כנראה שם בדבריהם. הנה הרב בעל כנה"ג ז"ל בח"א מח"מ. בהגהת הטור אות פ"ט. סתר את דבריהם וכתב שמלוצותיו של כמוהר"א ששון הנ"ל. בעד הריב"ש הנז"ל. לא נתחוורו בעיניו מכח הקושיות שנתקשה בדבריו ז"ל. כנראה שם וג"כ על מ"ש הרב בטל ג"ת ז"ל. כתב דלא ניחא ליה. מהטעם שכתב שם. ומכח מה שהקשה על דבריו. ז"ל ע"ש: באופן שמכח כל הקושיות הללו. נמצא תיוהא בדברי כל הפוסקים הנז"ל. שמלבד שהם מתנגדי' למאי דמסקינן בגמ'. הם סותרים דבריהם עצמם וכדכתיבנא:
ועוד יש לתמוה על מרן ז"ל שבסוף סי' פ"ד מצינו שפסק בפשיטות בשולחנו הטהור שבעד א' שמעיד על שטר שהוא פרוע וכו'. שאין היורשין גובין בו שאמרינן עלה דאין אמש"ל. והוא כפי ההי' תשוב' דהרא"ש דכלל ס"ח סי' י"ד. וכתב עוד שם שה"ה לפוגע שטרו וכו' ומת עד שלא נשבע שאין יורשיו נשבעין ונוטלין. משום שאין אמש"ל וכו' ע"ש: ובסי' ק"ח על דין הפוגם שטרו וכו' ועל דין כשעד א' מעיד שהוא פרוע. ומת המלוה בחיי הלוה קודם שנשבע וכו'. פסק שם בפשיטות בהיפך וכתב שהיורשים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין וכו' כדכתיבנא: דנמצא שדבריו ז"ל סתרי אהדדי מסי' לסי' ע"ש ודוק:
ועל רמ"א בעל הגהות יש ג"כ לתמוה. איך לא דייק בסתירות הללו כדי להגיה עליהם בא' מהב' סימנים הנ"ל וכדכתיבנא: ובשלמא על מה שהקשינו להריב"ש ז"ל. על מ"ש שיש חולקים על האי דינא של הפוגם שטרו וכו'. נגד מסקנת הגמ'. יש ליישב דבריו. כמו שכתב ויישבם הרב בעל כנה"ג שם. מכח קושיותיו שהקשה להרב בעל תורת אמת. ולהרב בעל ג"ת כנראה שם. שבסוף דבריו כתב וז"ל. ולכן נראה שהריב"ש לא נתכוון על מ"ש. אלא על מחלוקת רב ושמואל עם רב פפא. כמו שצידד הרב ז"ל. לפרש כן שם וכו' עכ"ל: באופן שמדבריו ז"ל נראה שהריב"ש ז"ל מודה בדין זה של הפוגם שטרו וכו' שהוא מוסכם כדכתיבנא ע"ש ודוק:
אבל כל שאר הדיוקים שדייקנו והסתירות הנמצאים בדברי הפוסקים ז"ל כדכתיבנ' עדיין בחזקתייהו ובמקומייהו הם קיימי:
אמנם אחרי חפשי בספרי הפוסקים ז"ל. ראיתי שרובם ככולם כבר הרגישו עליהם. וטרחו לתרצם וליישבם לפי דעתם כדי להעמיד דבריהם ז"ל. אבל לא עלה בידם כלום. כי הנני רואה שמה שבונה זה סותר זה. ודבריהם ז"ל לא עלו כהוגן ולא נמצאו מכוונים אל האמת:
דהנה על סתירת הני תשובות דהרא"ש ז"ל. ודברי מרן ז"ל מסי' פ"ד לסי' ק"ח. הרב בעל עיר שושן ז"ל. רצה לחלק ולומר. שמה שכתבו בסי' פ"ט כשעד א' מעיד שהשטר הוא פריע וכו'. ובהפוגם שטרו וכו'. שאין היורשים גובים וכו'. משום שאמרינן שאין אמש"ל. דמיירו שם כשכבר עבר זמן פרעון השטר. שהיה מוטל השבועה על המלוה וכו'. שבנדון כזה הוא דאמרינן דאין אמש"ל. אבל שמה שכתבו בסי' ק"ח מיירי שמת המלוה תוך זמנו. שאז אמרינן דמוריש אש"ל. ושלכן פסקו שם שהיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין וכו' ע"כ ע"ש:
אבל כל זה איננו שוה ליישב דעתינו. וכבר עמדו עליו הרב בעל הסמ"ע שם בסי' ק"ח ס"ק ל' והרב בעל כנה"ג ז"ל שם. בהגהת הטור אות צ"ב. וסתרו את דבריו. והרבו להקשות עליו כל מה שיש להקשות על כל טענותיו. עד שהרב בעל הסמ"ע ז"ל כתב עליו שלא כיון יפה בזה וכו'. וששארי ליה מריה. והרב בעל כנה"ג ז"ל כתב שאין דבריו ז"ל נכונים בעיניו. כלל ועיקר. מכח הקושיות שהקשה ג"כ הוא על דבריו ז"ל ע"ש שהאריכו למעניתם:
גם הרב בעל ב"ח הרבה להשיב ורצה להליץ בעד הרא"ש ומרן ז"ל כנראה שם בסוף סי' פ"ד. ובסי' ק"ח והאריך הרבה ביישוב סתירות הללו וכתב וז"ל עוד כתב הרא"ש בכלל ס"ח סי' י"ט בעד א' שמעיד טל השטר שהוא פרוע ומת המלוה כיון שלא היה המלות יכול לגבות בו אלא בשבועה. שאין אמש"ל עכ"ל: והביאו הב"י בסוף סי' פ"ד. וכאן הרא"ש ז"ל מיירי במת מלוה בחיי לווה ואפ"ה פסק שאין אמש"ל ובהדיא אמרו בגמ' בהפוגם שטרו. דלא אמרינן בה אין אמש"ל. אלא יורשין נשבעין ונוטלין. ומשמע דה"ה בעד א' מעיד שהוא פרוע וכמ"ש בסי' זה (דהיינו בסי' ק"ח) סעיף כ"ט וצריך לומר. דהרא"ש לא בנה טל טעם זה יסוד תשובתו אלא נסמך על מה שאמר תחילה. לפטור את הלוה מכח שהעידו עדים שיש ביד המלוה על לוה השטר. שסכומו כך וכך. והוא פרוע. והו"ל כאלו היה בידו שובר. ולא מגבינן בהאי שטרא. זהו עיקר יסודו. אלא שלאחר כך כתב. ועוד מטעמא אחרינא. דאין אמש"ל פירוש דכיון דלא אשכחן בתלמודא. דיורשין נשבעין ונוטלין. אלא בפוגם שטרו. איכא למימר דוקא פוגם שטרו. אבל בעד א' מעיד שהוא פרוע. אמרינן דאין אמש"ל. ואע"ג דאין זה דעתו לפסק הלכה. מ"מ עשה אותו סניף. לחזק הפסק שיש לו כבר יסוד חיים. כמ"ש ראשונה. וכן הוא דרכו על הרוב בתשובותיו. והוא דרך כל בעלי תשובות. לחזק הפסק בסניפים. לפי דעת יש מפרשים. אעפ"י שאין כולם עפ"י ההלכה. אכן מה שקשה עלינו. ליישבו כל עיקר. הוא מ"ש הרב ב"י בש"ע בסוף סי' פ"ד וז"ל. עד א' מעיד טל השטר שהוא פרוע. ומת המלוה עד שלא נשבע. אין יורשיו גובין אותו. וה"ה לפוגם שטרו. ומת עד שלא נשבע עכ"ל: והוא סותר למ"ש הוא עצמו בסי' קי' סעיף י"ד. ומ"ש בסי' ק"י הוא פסק ההלכה שהסכימו עליו כל הגאונים. וכאן לא דק. ולפי שתקפה עליו משנתו העתיק דברי הרא"ש בתשובה הנזכרת. וגם כתב וה"ה לפוגם שטרו. שזהו כנגד גמרא ערוכה. וכאן חזר בו וכתב פסקו כתיקונו עפ"י הסכמת כל הפוסקים עכ"ל ע"ש:
וכל המעיין ישפוט בצדק. ויראה כמה הם דחוקים דבריו ז"ל. שאינם מתיישבים כלל על הדעת. אלא שאין הזמן מסכים עמדי לע"ע. לדייק בכל דבריו. ולהאריך ולהורות כמה מן הקושי נמצא בהם. שבנקל יוכל כל המעיין להרגיש כל מה שיש להקשות עליו וכו'. ע"ש ודוק שק"ל:
גם הרב בעל הסמ"ע ז"ל. אחר שהרבה להשיב ולהקשות על הרב בעל עיר שושן הנז'. במה שרצה ליישב תשובות הרא"ש ז"ל. וסתירת דברי מרן ז"ל. כתב וז"ל. ואין בידי ליישב. כי אם לומר שבזמן שהשיב הרא"ש התשובות הנז"ל. לא פי' עדיין הגמ' וכו'. וכזה מצינו הרבה פעמים שתשובותיו מתנגדים למ"ש בפסקיו. ומ"ש הטור בסי' ק"ח כתבו עפ"י פסקי הרא"ש הנ"ל שהיה בגמ'. וכמ"ש הטור בח"מ ססי' ע"ב וכו' ע"כ: עוד כתב וז"ל
ואל תתמה על הטור שכתב כאן סתם כדברי הרא"ש בפסקיו ולא הזכיר התשובות כלל כי יש לומר כי הדבר הברור לו פסקו וכו'. ולא רצה להאריך ולהביא דברי התשובות וכו'. אלא דברים הברורים לו עפ"י שאר רבוותא וגם עפ"י פסקי הרא"ש עצמו ודוק: ובמ"ש יש יישוב ונתינת טעם למאי דסתרי דברי הרא"ש שבפסקיו. למ"ש בתשובות. ושהטור הלך אחר דבריו האחרונים שבפסקיו שהן עיקר:
אבל התמיה על הגאונים מוהרי"ק ומור"ם ז"ל במקומה עומדת. וכבר כתבתי דקשה לצדד ולחלק כמו שכתבתי בתשובתי וכו'. שוב מצאתי שרי"ו בנתיב כ"ו ח"ג כתב בשם הרמב"ן דיורשי המלוה יכולין להוציא מלקוחות דלוה ואין זה בכלל דאין אמש"ל וכתב ע"ז ז"ל ודוקא שלא עמד בדין המלוה בחייו. עם הלקוחים. ולא נתחייב בשבועה קודם שמת. וכן הסכימו גדולי האחרונים ז"ל עכ"ל: הרי לפנינו דחולק בין עמד בדין ונתחייב שבועה. או לא. ולא חש למשמעות הגמ' הנ"ל. דמשמע מינה. דאין לחלק בו. אבל תשובות הרא"ש הנ"ל לא יתיישבו בזה דאיירי שם אפילו לא עמד בדין עיין שם: גם מ"ש בש"ע בס"סי פ"ד. בע"א ובפוגם שטרו. צריכין לומר דאיירי שם בדעמדו בדין ונתחייב שבועה דוקא והוא דוחק דא"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש בפרט. מאחר דתשובת הרא"ש לא איירי בזה. גם אכתי ק' למה הביאו הב"י וד"מ וש"ע. תשובת הרא"ש הנ"ל. דלא איירי בדעמד בדין. כיון דבזה לא קי"ל כותיה וכנ"ל. ועל הרי"ו גופיה קשה למה כתב האי חילוק בעמד בדין או לא אכשבאין להוציא מלקוחות דלוה. ולא כתבו ג"כ אאינך אעד א'. ופוגם שטרו. ונפרע שלא בפניו. וצ"ע. זהו שראיתי להקדים ולכתוב כלל הדברים. הצריכים לביאור דברי המחבר. וגם הצריכים לדינא וכו' עכ"ל ע"ש:
גם הרב בעל משפט צדק. בח"ב סי' ע"ג. תפס על הרא"ש ועל הרב בעל הטורים והקשה על מרן ז"ל מסתירת דבריו הנ"ל וכו' כאשר הביא דבריו הרב בטל כנה"ג ז"ל. בח"מ סי' ק"ח אות צ"ב ע"ש ובדברי הרב המאסף הנ"ל ז"ל. שגם הוא הרבה להקשות על דברי הרב בטל עיר שושן. והאריך הרבה בדבריו ע"ש שבחתימת דבריו כתב וז"ל. סוף דבר דברי רבינו ב"י בס' הקצר קשים להולמם. אמנם בדברי הרא"ש ז"ל כבר כתבתי מה שנ"ל. וזכורני שבהיותו בקושט' רבתי ראיתי לסמ"ע בסי' זה. שהאריך הרבה ליישב דברי הרא"ש ז"ל. דלא ליקשו אהדדי. ופה תיריי"א אין ספרו מצוי בידי ושוב בא לידי הסמ"ע. וראיתי שרוב ממה שהקשיתי על עיר שושן הקשה הוא ז"ל. וצידד ליישב סתירת רבינו ב"י בספרו הקצר. בתירוצים מתחלפים ולא עלה בידו. ולענין תשובות הרא"ש ז"ל. העלה דבתשובותיו תפס לו שטה אחת. ובפסקיו תפס לו שטה אחרת. ורבינו בעל הטורים ז"ל. תפס עיקר מ"ש בפסקיו ע"ש. ובסוף סי' פ"ד וכו' עכ"ל:
הרי לך שעפ"י דברי כל הני רבוואתא דברי מרן ז"ל מיהא קשים להולמם ולא נחה ולא שקטה דעתינו בתירוציהם. וחילוקיהם. מחמת הדוחקי' דנמצאים בהם. וכאשר הרגישו הם עצמם כמה מן הדוחק יש בדבריהם וכדכתיבנא:
אשר על כן אמרתי לענות ג"כ אני חלקי כאשר יורוני מן השמים. לראות אם נוכל ליישב דברי הרא"ש ומרן ז"ל על נכון כדי שיהיו מסכימים למסקנת הגמ'. ולא יהיו סותרים דבריהם זה את זה. ואען ואומר. שכפי עניות דעתי נראה לי שיש לחלק בין למ"ש מרן ז"ל פה בסי' ק"ח למ"ש בסי' פ"ד. ועפ"י דרכו של רבינו ירוחם מנתיב כ"ו ח"ג אשר הביא דבריו בעל הסמ"ע ז"ל וכדכתיבנא. יש לתרץ ולומר שמ"ש בסי' פ"ד מיירי. כשעמד המלוה לפני ב"ד. לתבוע את חובו מהלוה. וחייבוהו הב"ד שבועה. משום עדות העד שהעיד שהיה פרוע. וביני ביני מת המלוה עד שלא נשבע וכו'. ומ"ש בסי' ק"ח איירי שמת המלוה קודם שעמד לפני הב"ד. וקודם שחייבוהו לשבועה וכו':
והגם שהרב בעל הסמ"ע דחאו בשתי ידים. מ"מ נלע"ד שיש להביא סיוע לדברי רבינו ירוחם ז"ל. מדיוק דברי מרן עצמו ז"ל. במה ששינה בלשונו. במ"ש בסי' פ"ד. למ"ש בסי' ק"ח דבסי' פ"ד כתב וז"ל. עד א' מעיד על שטר שהוא פרוע. ומת המלוה עד שלא נשבע וכו'. דמשמע מדבריו שהעד העיד בפני המלוה שהיה פרןע. ונתחייב המלוה שבועה עפ"י ב"ד. ועד שלא נשבע מת. דבנדון כזה אין היורשין יורשין כלום. משום דאמרינן אפשר שכבר פרוע השטר הנ"ל. ושאף אם היה המלוה בחיים לא היה נשבע. שהרי אם היה יודע המלוה בבירור שלא היתה פרוע. למה לא נשבע מיד כשחייבוהו הב"ד לשבע וכו'. ולכן אין היורשין גובין אותן. וכן משמע ג"כ מדברי הרא"ש ז"ל. במ"ש בכלל ס"ח סי' י"ד. אשר הביא מרן ז"ל התשובה הנ"ל בסי' פ"ד. שעליה הוא דהמציא האי דינא דכתב שם. שהרי כתב שם. שהעד העיד שהבטיח המלוה את הלוה. להחזיר לו שטרו. על סך כזה כשימצאנו וכו' ע"ש: דבנדון כזה אמרינן. מאחר שהעיד העד. שבפניו הודה להחזיר השטר ללוה לכשימצאנו. עכשיו כשבאים היורשים לתבוע מהלוה בזה השטר. אמרינן דאיתרע חזקתיה מהשטר הזה. ולא אמרינן ביה כדאמרינן בעלמא. שטרך בידי מאי בעי. ולכן פסק שם בסי' פ"ד. דאין היורשין גובין אותו. מה שאין כן כשלא חייבוהו עדין הב"ד שבועה. אלא שהעד העיד סתם ששטר זה פרוע הוא. דאז אמרינן. מאחר שהשטר הנ"ל נמצא ביד יורשי המלוה. כי לא החזירו המלוה ללוה. קרוב הדבר שעדין אינו פרוע ושאם המלוה היה בחייו היה נשבע על זה. ולכן פסק כאן בסי' ק"ח דנשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין. וזה הוא כפי מסקנת הגמ'. והסכמת כל הפוסקים ז"ל. דנשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין משום דהתם מיירי שמת המלוה קודם שעמד לפני הב"ד. וקודם שחייבוהו לשבועה. שאז כיון שמת המלוה. נשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין וכדכתיבנא וכו':
וגם כן מ"ש הרא"ש ז"ל בכלל פ"ו סי' ג'. לגבי הלקוחות שפסק שאינם גובין משום שאין אמש"ל. הוא נמי משום שבנדון דידיה. נמצא ג"כ ריעותא. דהיינו דאחר שנשבע לוי. לא הוציא הקרקע משמעון. ונשאר הדבר כך תלוי ועומד אשר על כן אמרינן דודאי פרעו ללוי אח"כ ולכן פסק שאין היורשין גובין משום שאין אמש"ל וכו ע"ש ודוק שעפ"י הדרך הנ"ל שכתבתי יתורצו רוב הקושיות שהקשה הרב בעל הסמ"ע והרב בעל כנה"ג ז"ל ובאופן זה נוכל לאוקומי הכל ברווחא. ולהוכיח שדבריהם ז"ל מיוסדים אליבא דהלכתא. והיא הלכה פסוקה ופשוטה. אין בהם נפתל ועיקש וכדכתיבנא ודוק:
ומעתה נחזור לעניינינו הראשון. ולמאי דכתיבנא לעיל. דאין דנין מדין זה כרב ושמואל. שאין אמש"ל לכל הדומה. כי אם דוקא כשבאים לתבוע יתומים מן היתומים. דהיינו יתומי מלוה מיתומי לוה. דכיון שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה. שלא נפרע כלום מחובו. כשמת אח"כ המלוה. ובאין היורשין לגבות מיורשי הלוה. כיון שהמלוה עצמו לא היה יכול לגבותו. אלא בשבועה אמרינן ביה אין אמש"ל. אבל לשאר שבועות לא אמרינן הכי. שכבר אמרו על הא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה וכדפירש"י שם וז"ל הבו דלא לוסיף עלה. הזמינו עצמכם שלא ללמוד ממנה במקום אחר וכו'. אל תלמדו ממנה במחוייבי שבועה אחריתי וכו'. עכ"ל וכדכתיבנא:
ואף בכל כי האי דאמרינן אין אמש"ל. הוא דוקא לכתחילה. אבל אם עבר הדיין והשביע ליורשי המלוה וגבו את חובם. אין מוציאין מידם כדאסיקנא שם בגמ'. דדיינא דעביד כר"א עבד. ושבדין זה כל הפוסקים הם שוים וכדכתיבנא:
וגדולה מזו כתב הרמ"ה דאפילו אי אתא שטרא מעיקרא. לידא דבי דינא ועביד כרב ושמואל דלא אגבו ביה. והדר אתי לבי דינא אחריתי ומגבו ביה. מאי דעבד עבד. ולא מהדרינן ליה וכו' עכ"ל: והביאו הרב בעל הטורים ז"ל בח"מ סי' ק"ח ע"ש:
והרב המובהק כמוהר"ר יחיאל באסן ז"ל אשר הביא דבריו מוהרימ"ט ז"ל בח' ח"מ סי' י"א. הוקשה לו על דברי הרמ"ה ז"ל. הנ"ל. דלמה יהיה עדיפות לדיין שדן כר"א. דלא מהדרינן עובדא לעולם. על הדיין שדן כרב ושמואל. שיש כח ביד דיין אחר לדון כר"א. ותירץ הוא ז"ל כיון דלרב ושמואל אין צורך לשום מעשה. אלא להחזיק המוחזק במה שבידו. ס"ל כאילו לא דן את הדין. ויכול דיין אחר לדון כר"א. אבל לפי סברת ר"א שצריך מעשה להוציא מיד יורשים של לוה שהיו מוחזקים בממון כמו שאמר נשבעין שבועת היורשין ונוטלין. אי מהדרינן עובדא אנו מכריחין שדברי ר"א בטלין. והוא נגד מה שמסיק הגמ' דמאן דעבד כר"א עבד וכו' ע"כ: ומוהרימ"ט ז"ל בתשובה הנז"ל הסכים לדברי מוהר"י באסן הנ"ל. הן לעיקר דינו. והן לעיקר חילוקו. אלא שבנדון שנשאלו עליו חלוקים הם לענין הדין ע"ש: והרב בעל כנה"ג ז"ל בח"ח מח"מ סי' ק"ח בהגהת הטור אות פ"ד. תירץ תירוץ אחר להאי מלתא. וכתב שבשלמא לרב ושמואל שאנו באים לחוב ליורשי המלוה שיפסידו ממונם. שמן הדין החיוב הוא ברור כיון שהוא שטר מקויים. אלא שמפני תקנת חכמים דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. אין ליורשי המלוה על יורשי הלוה כלום. אם בא אח"כ דיין אחר לדון כר"א. להוציא מיורשי הלוה וכו' מה שעשה עשוי שהסכים אל האמת. יען שיורשי הלוה חייבים ליורשי המלוה. אבל מאן דעבד כר"א אין סברא לומר שאם בא דין אחר לדון כרב ושמואל. שיוציאו מיורשי המלוה דמסתיין שנאמר. שמפני תקנת חכמים לא יגבו מהם לכתחילה. אבל לא שיוציאו מהם מה שהם מוחזקים וכו' ע"כ:
וכתב שעל קוטב זה הוא מ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה סי תתקל"ט. שהביא מרן ז"ל בסי' הנז"ל. שלא אמרו אין אמש"ל. אלא להוציא. כלומר דהבא להוציא כיון שיורשי הלוה מוחזקים. מפני תקנת חכמים אין מוציאין מידם. אבל להחזיק. אין אומרים אין אמש"ל. כדי להוציא מיד המוחזק. כיון שאין הדין שלו הוא וכו' עכ"ל ע"ש:
ובר מן דין האי דאמרינן דאין אמש"ל ושאין היורשים נוטלין כלום היינו כשלא יש נאמנות כתוב בשטר. דאם יש נאמנות כתוב בשטר. שהאמין לוה למלוה עליו. ועל באי כחו. נשבעין יורשין ונוטלין. וכ"כ הרשב"א ז"ל בסי' אלף וק"ס. שאפילו לדברי חכמים האחרונים שאמרו. שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים. מודים דלגבי מת לוה בחיי מלוה. דמועיל נאמנות זה. כדי שלא יאבד החוב. ובשבועת היורשין נוטלין והטעם הוא. משום דאסיקנא בההיא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה הוא וכו' עכ"ל: וכן כתב הרב בעל התרומות בשטר י"ד. דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברי' דהלכה כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים. הכא מודו דלכתחילה. כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א. ובשבועת היורשין גובין וכו'. כדי שלא תנעול דלת בפני הלוין וכו'. וכן כתב הרב בעל המאור בשם חכמי נרבונא. והריב"ש בסי' ק"ח וקס"ט. והר"ן בתשובה ל"ה. הביא הכל מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בח"מ סי' ק"ח ט"ש:
וכן מצינו ג"כ שאם קדמו יורשי המלוה. ותפסו מיורשי הלוה דאין מוציאין מידם. כדכתב הר"ן ז"ל. והרב בעל התרומות ז"ל בשער י"ד ע"ש. שלא כתב שום חולק בדבר. ועיין מ"ש מוהרימ"ט ז"ל בח' ח"מ סי' ט"ו ודוק:
מהמורם מכל הנז' דכתיבנא. נמצינו למדין שמהאי מימרא דרב ושמואל. שאמרו אין אמש"ל. דכיון דאסיקנא בתלמודא הבו דלא לוסיף עלה דלא ילפינן מינה לדון כן. לכל שאר מילי דדומין לה. דנתמעטו כל הני דכתיבנא במשנה. כדהוכחנו לעיל מתוך דברי כל הני רבוותא. שבכולהו היורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין. וזה נ"ל פשוט כדכתיבנא ודוק:
ואחרי הודיע אלדים לנו את כל זאת. מעתה נבא לדון על האלמנה שאינה יכולה לגבות כתובתה. עיקר ותוספת. אלא בשבועה. כדאיתא במס' כתובות בפ' הכותב דף כ"ו. ובמס' גיטין בפ' השולח דף ל"ד ע"א ע"ש: אם מתה קודם שנשבעה וכו'. שאין יורשיה יורשין כתובתה. כאשר העלו הפוסקים ז"ל לפסק הלכה. שדין זה נלמד בהדיא שם בגמ'. מהאי כללא דכיילי לן רב ושמואל דאין אמ"של. שה"ה והוא הטעם באלמנה שלא נשבעה על כתובתה. שהרי מת בעלה. ואינה יכולה לגבות בלא שבועה. ולכן הפסידו יורשיה לרב ושמואל. אמרו אין אמש"ל. וכדכתב הרי"ף בריש פ' מי שהיה נשוי. ובסוף פ' הנושא על המשניות הנז"ל. ואוקימנא בסוף פ' הנשבעין כשנשבעה ומתה. אבל מתה ולא נשבעה. אין יורשיה יורשין כתובתה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י ו מהלכות אשות הלכה ד' וי"ב. והריב"ה ומרן ז"ל באה"ע סי' צ"ו. וז"ל אין האלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה. לפיכך אם מתה קודם שנשבעה. אין יורשה יורשין כתובתה: שאין אמש"ל. דהיינו ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה ע"כ: וכמו שכתב ה"ה שם שאפילו בנכסי צ"ב ה"ה כן. וכמו שכתב הרמ"בם ז"ל בפ' י"ד מה' מלוה ולוה. שאפי' מלוה הבא ליפרע מן היורשים אינו נפרע אלא בשבועה וכו' ע"כ ע"ש:
והגם שקי"ל דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וחזקה דאין אדם פרוע תוך זמנו. וכדאמרינן בפ"ק דב"ב דף ה'. ומן הדין היה לנו לגבותה אפילו מיתמי בלא שבועה. כשאר ב"ח כדאיפסיקא הלכתא שם:
מ"מ כיון שכתובת אשה אינו אלא כי אם מתנאי ב"ד. חיישינן שמא תפסה או התפסה לה צררי אפילו בתוך זמניה. ומשום הכי אין האלמנה גובה כתובתה. אלא א"כ נשבעה שלא תפסה ולא התפיסה צררי וכו'. וכן כתבו התוס' ז"ל במס' גיטין בפ' השולח דף ל"ד. בד"ה אין האלמנה נפרעת וכו'. וכן בהרא"ש ז"ל שם בפ' כל הנשבעין וכו' ע"ש:
ואם מתה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשים כתובתה מטעמא שאין אמש"ל כדכתיבנא. אלא שבדין זה של אלמנה איכא ג' חלוקות לענין גביות כתובתה: החלוקה הראשונה היא המנה ומאתים שהוא עיקר כתובה. וגם התוס' יש לו דין כתובה. לפי שאינו בעין ולא הוציאה כלום. ואית לה בתנאי ב"ד. והגם שמוהרשד"ם ז"ל כתב שהתוס' שאנו נוהגים בזמן הזה. דין נדוניא יש לו. ע"ש בסי' קע"ד שכתב בהפך. ואמר שהרי הוא כמנה מאתים שאינו בעין. וכן כתב הרדב"ז ז"ל בחדשות בח"א סי' שפ"ג ע"ש: ואלו אין האלמנה גובה אותם אלא א"כ נשבעה שלא התפיסה ולא תפסה צררי. ואם מתה האלמנה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין אותה כדכתיבנא ל"ש עיקר כתובה. ול"ש תוספת נדוניא. כמ"ש הרמב"ם ז"ל. שם בפ' י"ו מהלכות אישות הלכה י"ב והריב"ש ז"ל בתשובה סי' תצ"ב. וכאשר העלה מוהרש"ך ז"ל בח"א סי' ק"ן. והרב בעל בני משה סי' י"ח. הביאו הרב בעל יד אהרן ז"ל בח"ב מאה"ט בסי' צ"ו בהגהת הטור אות ד' עיין שם: ואפילו למ"ד דתוס' דידן. דין נצ"ב יש לו. אם מתה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשים אותו. כדפסק מוהרשד"ם ז"ל עצמו בחלק אה"ע בסי' קי"ו. ומוהר"ש ויטל ז"ל בתשובה כ"י סי' נ"ח. והרב בעל בני משה בסי' ח'. ודבר משה בח"ג בסי' י"א. ומעלת א"א מ"ו ז"ל בספרו מים רבים בחלק אה"ט סי' ך'. הביאם הרב בעל יד אהרן שם באות י"ט ע"ש:
והא דאי היורשים יורשים כתובתה. היינו בדלא תפסה. אבל תפסה יורשיה יורשין כתובתה. הואיל והן מוחזקים. שכן משמע בטור בח"מ בסי' ק"ח. ובמרדכי בריש פ' אלמנה ניזונת ובפ' מי שמת. ובמוהרי"ו בסי' צ"ח ובתרומת הדשן בסי' ש"ו ע"ש: ועין בס' חלקת מחוקק בס"ק ד'. ואע"פ שיש חולקים בזה כמ"ש המרדכי בפ' כל הנשבעין. בשם מוהר"ם היינו בנכסים ומטלטלין דעדיין מחוסרי גוביינא. וצריכין שומא בב"ד. אבל אם תפסה דמים בעין. דלא מחוסרי גוביינא. אם תפסה תפסה ויורשיה יורשים כתובתה. ועיין בתשב"ץ ח"ד סי' ח' ובס' בית יהודה ח"ב סי' קכ"ג. ובס' שב יעקב בח' אה"ע בסי' ל"ב ע"ש:
ואם ייחד לה בעלה קרקע. או מטלטלים לכתובתה. והם בעין. אז נוטלתן בלי שבועה. בין היא בין יורשיה: כדגרסינן במס' כתובות בפ' אעפ"י בדף נ"ה עמוד א' וז"ל. ייחד לה ארעא בארבע מצרנתא. בלא שבועה: בחד מצרא. פומבדיתא אמרי בלא שבועה בני מתא מחסיא אמרי בשבועה. והלכתא בלא שבועה. מטלטלי ואיתנהו בעינייהו בלא שבועה. ליתנהו בעינייהו. פומבדיתא אמרי בלא שבועה בני מתא מחסיא אמרי בשבועה. והלכתא בלא שבועה ע"כ: ופירש"י שם וז"ל. ייחד לה קרקע בד' המצרים שלה. בחייו לעשות אפותיקי לכתובתה. ומת. נפרעת הימנה בלא שבועה. דודאי תו לא מתפיס לה צררי אחריני: מטלטלי ואיתנהו בעינייהו. המייחד מטלטלין לכתובת אשתו. ומת והן בעין. והיא נפרעת מהן. נוטלתן בלא שבועה. דטעמא מאי אמור רבנן. מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. דחיישינן דלמא צררי אתפסה. ליתנהו בעינייהו. כגון שנאבדו. בלא שבועה. דכיון דאבוד הני. לא אתפסה אחריני. וכל נכסיו אחראין לכתובתה. ונפרעת מן הקרקעות עכ"ל: וכן היא מסקנת הרא"ש ז"ל. כדכתב הרב בעל הטורי' בנו ז"ל באה"ט בססי' צ"ח ע"ש: אבל הרי"ף ז"ל כתב וז"ל ליתנהו בעינייהו. בלא שבועה וכו'. והוא דידיע דהני מטלטלי. מחמת מטלטלי קמאי נינהו. ע"כ: וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהל' אשות הלכה י"ג וז"ל. ייחד לה קרקע בכתובתה. בין שייחד לה בד' מצרים. בין במצר א'. גובה את כתובתה ממנה בלא שבועה. וכן אם כתב לה מטלטלין. והן עצמן קיימים. נוטלת אותם בלא שבועה. וכן אם נמכרו ונלקח בהן מטלטלין אחרים. ונודע שאלו השניים. מדמי מטלטלין הראשונים. נוטלת בלא שבועה עכ"ל: ואם מתה יורשיה יורשין כתובתה אעפ"י שלא נשבעה. דלא שייך למימר כאן אין אמש"ל כיון דהיא עצמה גובה בלא שבועה. וכדכתב הוא עצמו לקמן בפ' י"ח בדין הנדוניא וכו' ע"ש: וכן כתב מוהרלנ"ח ז"ל בסי' ק"ט. ומוהרשד"ם ז"ל בח' אה"ע סי' קי"א. ועיין בס' אורים גדולים דף ל"ו ע"ג. ובפ' בארות המים בח' אה"ע סי' ג'. ובהרב בעל מגן גבורים בסי' ס"ה. שהביאם הרב בעל יד אהרן בח"ב מאה"ע סי' צ"ו. בהגהת הטור אות כ"א ע"ש:
וכן אם יש נאמנות בכתובה. בין ממנו בין מיורשיו. או שבעלה קודם מותו. פטרה אותה משבועת אלמנה וכו'. גובה כתובתה בלי שבועה. וכן יורשיה. וכדכתב הרשב"א ז"ל. בתשובה סי' אלף נ"ט. וכן כתב הר"ן ז"ל בפ' הכותב שכן הוא דעת הרי"ף והרמב"ם והגאונים והרמב"ן ז"ל. ועיין בח"מ סי ע"א ס"ק ח"י ע"ש: וכן פסק הרשב"ש בתשובה סי' שנ"ח. ותצ"ב. ומורה אחר שהביא דבריו מוהר"ן צרור ז"ל. בס' התשב"ץ ח"ד סי ל"ד. והסכים עמו הרב המחבר ומוה"רי עיי"אש ז"ל בס' בית יהודה ח"א. בתקנות ארגי"ל. וכתב משם רבו ז"ל. וז"ל ועל זה אנו סומכין הלכה למעשה ודלא כמי שטעה בזה. להפסיד יורשיה מכח דאין אמש"ל ודוק:
וכל זה דכתיבנא הוא במנה מאתים ותוס' דזה הוא מה שנקרא עיקר הכתובה. אבל יש לאלמנה חלוקה שניה והם אותם הנכסים אשר לא שמאתן עליו הבעל. כגון שנפלו לה בירושה. אחר שנשאה. וכדומה. ונכסים אלו נקראים נכסי מלוג וכשנוטלתן. נוטלתן כמות שהן. אם פיחתו. פיחתו לה. ואם הותירו הותירו לה. ואין לבעל בהם. אלא אכילת פירות. ואם נגנבו או נאבדו. אינו משלם כלום. ואם לקחם הבעל. ואכלם. או מכרם. או שמאתן עליו. הרי הוא בהם כשאר ב"ח דאינה נוטלתן אלא בשבועה. ואם מתה קודם שנשבעה. אין יורשיה יורשים אותם. משום שאין אמש"ל. וכדאיתא בספרי הפוסקים זלה"ה ע"ש: וכדכתיבנא ודוק:
אמנם יש עוד חלוקה שלישית. שאינה בכלל הכתובה והיא הנדוניא שהם אותם הנכסים שהכניסה לבעלה. בשעת נישואיה בשם נדוניא. שנקראים נכסי צאן ברזל. כלומר שהם חזקים וקיימים לה. כצאן ברזל. שכן קבלם עליו הבעל. ואם פיחתו פיחתו לו. ואם הותירו הותירו לו. וכן אם נגנבו או נאבדו. הבעל חייב באחריותן. ובנכסים הללו. הדין הוא כתוב. ולא חישינן להתפסת צררי. ומה גם דלא עביד איניש ליפרע גו זמניה. ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים. וכשבא האלמנה לגבות כתובתה. כל דבר שהכניסה עמה. והם בעין. נוטלת בלא שבועה. בין היא בין יורשיה. וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהל' אישות הלכה ט' וז"ל. הנכסים עצמם שהם נדונייתה. נוטלת אותם בלא שבועה. ואם מתה בלא שבועה יורשיה יורשים נדונייתה. אעפ"י שהם נכסי צ"ב עכ"ל. וכן העלה הרב בעל הטורים ז"ל ומרן בב"י בח"מ סי' צ"ו ע"ש. וכ"כ הרב בעל פמ"א ז"ל בח"ב סי' ס"ה. שאם נכסי הנדוניא הם בעין שודאי גובה אותם האשה בלא שבועה ואם מתה יורשיה יורשין כתובתה ע"ש:
וה"ה אם ייחד לה בעלה קרקע או מטלטלים לנדונייתה. והם עצמם קיימים. דנוטלת אותם בלא שבועה. ואם מתה קודם שנשבעה שיורשיה יורשין אותם. כדהוכחנו לעיל גבי מנה מאתים. וכאשר השוה אותם מרן ז"ל בכסף משנה בפ' י"ו מהל' אשות הלכה י"ג וז"ל. וה"ה לנדוניא וכו' שכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' קס"ה. שכיון שאם לא מתה היתה נוטלת אותם בלא שבועה. דאין לומר כשמתה כבר נתחייבה שבועה וכו'. ואע"ג דההיא דריש פ' אעפ"י. מיירי כשייחדו לה הבעל לאחריות כתובתה. כל שהם מנדונייתה. הרי הם מיוחדים לה. שהרי יכולה לומר כלי אני נוטלת. ואין הבעל יכול לסלקה משום שבח בית אביה עכ"ל: וכן השוה אותם ה"ה ז"ל שם בפ' ח"י מהל' אישות. בדין הנדוניא. שכן כתב וז"ל. ביאור דברי רבינו. הוא באותם הנכסים שהכניסה לו שהן בעין קיימים. וכבר נתבאר בפ' י"ו שאם נתייחד לה קרקע או מטלטלים והם קיימים. שגובה אותם בלא שבועה. ועל דרך זה כתב רבינו שאם מתה בלא שבועה. שיורשיה יורשין הנדוניא. וזהו שכתב רבינו ואם היה בהם מותר. המותר ליורשי הבעל וכו' עכ"ל:
ואם נמכרו אותם הנכסים ולקחו אחרים תחתיהם בדמיהם. והם בעין. נוטלתן ג"כ בלא שבועה. וה"ה שיורשיה יורשין אותם. דכיון דהיא גובה אותם בלא שבועה. ה"ה דיורשי כתובתה יורשים אותם. דבכגון דא לא שייך למימר אין אמש"ל. כיון שהיא עצמה לא נתחייבה שבועה. וכדהוכחתי לעיל גבי מנה ומאתים. וכדכתב הרמב"ם ז"ל גבי ייחד לה קרקע. או מטלטלין. שם בפי"ו מהל' אישות הלכה י"ג. וז"ל. וכן אם נמכרו ונלקח בהם מטלטלין אחרים. ונודע שאלו השניים. הם מדמי אלו מטלטלים ראשונים. נוטלתן בלא שבועה. ואם מתה יורשיה יורשין כתובתה. אעפ"י שלא נשבעה וכו' עכ"ל: וה"ה לנכסי נדונייתה. כדכתב שם מרן ז"ל בכ"מ וז"ל. נראה דה"ה אם נמכרו נכסי נדונייתה ולקחו בהם מטלטלים אחרים. ונודע שאלו השניים. הם מדמי נדונייתה דנוטלתן בלא שבועה וכו' ע"כ: וכן כתב מוהרלנ"ח ז"ל בסי' כ"ג. שאם נמכרו נכסי הנדוניא הכתובים בכתובה. ונלקח מהם מטלטלין אחרים ונודע שאלו השניים הם מדמי המטלטלין הראשונים נוטלתן בלא שבועה ע"כ: וכ"כ ריא"ז בס' אורים גדולים בדף ל"ו ע"ג. והרב בעל מטה יוסף בח"א מאה"ע סי' ו'. וס' בארות המים באה"ע סי' ג'. והרב בעל מגן גבורים בסי' ס"ה. ועיין בס' בני משה סי' ח' וכו'. והביאם הרב בעל יד אהרן בח"ב מאה"ע בסי' צ"ו. בהגהת הטור אות כ"א וכ"ב. ובהגהת הבי אות כ"ד ע"ש:
וכל זה הוא מוסכם מכל הפוסקים ז"ל. ואין בזה שום מחלוקת. כאשר יראה הרואה בדבריהם ז"ל. ולכן אפילו הם ביד יורשי הבעל. נוטלין אותם מידם יורשי האשה. אעפ"י שלא נשבעה שבועת אלמנה וכדכתיבנא ודוק:
ואם נאבדו אלו הנכסים ואינם בעין. לא הם ולא חילופיהם. ובאה האלמנה או יורשיה לגבות מנכסים אחרים של בעלה. על זה באנו למחלוקת הפוסקים ז"ל. דלהרי"ף והרמב"ם ז"ל אינו גובה בלא שבועה. משום דחיישינן דלמא אתפסה צררי. וכ"כ ה"ה ז"ל שם בפי"ו מהל' אישו' שדין הנדוניא בזה שוה לחוב. כל זמן שאין בעין. כמו שנתבאר בפ' י"ז מהל' מלוה ולוה ע"ש: ויורשיה אינם יורשים כלום. והכל הוא ליורשי הבעל. ולרש"י ולהרא"ש ז"ל גובה מהם בלא שבועה. לפי דס"ל דכיון שנאבדו הני לא אתפסה אחריני. וכל נכסיו אחראין לנדונייתה וכדכתיבנא לעיל ע"ש:
והגם שמוהר"א ששון ז"ל בתשובה סי' כ"ג. צידד לומר דבנכסי נדונייתה. ליכא פלוגתא. שגם רש"י והרא"ש ז"ל ס"ל שצריכה שבועה. מ"מ מידי מחלוקת לא יצאנו. דהרי מוהרשד"ם ז"ל. בחלק אה"ע בסי' קל"ב כתב. שהנדונייא דינה כתוב. ושלא חיישינן להתפסת צררי. ושבלאו הכי לא עביד איניש דפרע גו זמניה וכו'. וכתב עוד וז"ל. ואע"ג דבמנה מאתים נמי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים. הא תירצו התוספות בגיטין פרק השולח. בדבור המתחיל אין האלמנה נפרעת וכו'. דבאלמנה דאית לה בתנאי ב"ד. מתפיס לה צררי. דמשמע מדבריהם דוקא במנה מאתים או תוספת דהוי בתנאי ב"ד. הוא דחיישינן. אבל בנדוניא הוי כשאר חוב. ואע"ג דהתוס' בפ' מי שמת נראה דלא מחלקי. וכן כתב בתשובה ר"י בעל תרומת הדשן הנז"ל דמקשו שם התוס'. היאך טוענין יורשין של אשה על מנה ומאתים. ואפילו על נכסי צ"ב. דהרי אפילו מת הבעל תחילה לא ירשו הם כיון שלא נשבעה האשה על כתובתה דקי"ל אין אמש"ל. מ"מ נראה שתוס' דגיטין עיקר שהרי הטור באה"ע סי' צ"ו כתב וז"ל. אין האלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה וכו'. עד אבל כל נכסיו בין נ"מ בן נצ"ב יורשיה יורשין אותם אפילו באלמנה שאינה צריכה לישבע עליהם. ואפשר לומר דתוס' דפ' מי שמת מיירי היכא דליכא שטר כתובה אבל היכא דאיכא שטר כתובה. לכל הפחות בנדונייא אינה צריכה לישבע. וכדמשמע חילוק זה כה"ג באשירי בפ' הכותב וכו' ע"כ: וכן פי' דבריו הרב בעל כנה"ג ז"ל בהגהת הטור אות כ"ב ובהגהת הב"י אות ל"א שאפילו אין הנדוניא בעין שגובה אותה בלא שבועה. וה"ה יורשיה וכו'. וכן הרב המבי"ט ז"ל בח"א סי' ס"ט וצ"ח. כתב דנדוניא שנאבדה גובה בלא שבועה. וכאשר תראה שם שצידד כמה צדדים וחתר כמה חתירות בראיות לומר שאף לנצ"ב שאינם בעין. שגובה אותם בלא שבועה. דלא גרע מחוב בעלמא. דגו זמניה. שנפרע בלא שבועה. והראה דדברי הרמב"ם דבפ' י"ו מהל' אישות לא איירי אלא במנה מאתים. עם התוספת. דבאלו דוקא צריכה שבועה. אם אינם בעין. אבל בנכסי צ"ב איכה צריכה שבועה. אפי' למה שאינו בעין. והקשה על דברי ה"ה שכתב בפ' י"ח דכתיבנא לעיל. דנראה דדבריו סתרי אהדדי. ודחה דבריו. שכן כתב וז"ל. לכן נראה שאי אפשר אלא שנפל טעות בספרים וכו' ע"כ: וכן פסק הרב בעל בית שמואל באה"ע בסי' פ"ח ס"ק א' ובסי' צ"ו ס"ק ו' שבין נ"מ ובין נצ"ב. נוטלתן בלא שבועה. אפילו אינם בעין וכו' ע"ש. ועיין בס' מוצל מאש ססי' נ"ו. ובמוהרש"ך ז"ל בח"ב סי' ל"ו. ובמוהר"ח ששון ז"ל סי' כ"ג. ובס' נתיבות משפט דף ס"ב. ובס' בני משה סי' ח'. ובס' דבר משה בח' אה"ע סי' י"א ע"ש:
ואף לדברי ה"ה ז"ל שכתב שם שלדעת הרמב"ם ז"ל. אם נאבדה הנדוניא או אם נפחתה. ובא לגבות מן היורשים. שצריכה היא לישבע. ושאם מתה בלא שבועה. שודאי אין יורשיה יורשים כלום. דלא עדיף מחוב מעלמא. שכל שמת לוה בחיי מלוה. ואח"כ מת מלוה. אין היורשין נוטלין כלום שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אמש"ל כנז' בפ' מהל' מלוה ולוה. וכן מבואר בעיטור ודברים ברורים הם עכ"ל וכו' ע"ש: מלבד מה שהקש' עליו הרב המ"ביט ז"ל כדכתיבנא ומה שנתקשה ג"כ בדבריו הנז' הרב בעל פמ"א ז"ל בח"ב סי' ס"ה. עיין במוה"רא ששון ז"ל בסי' כ"ג. ובס' בני משה סי' ח'. ובמוהר"ם אלשקאר ז"ל בסי' ל"ג. ובס' דרכי נועם חלק אה"ט סי' נ"א. ובס' בית דוד חלק אה"ט סי' ס'. ובס' מגן גבורים סי' ס"ה ע"ש: ותראה דעכ"פ מידי פלוגתא לא יצאנו כשנכסי הנדוניא אינם בעין:
נמצא שלפי כל האמור בהאי דינא. כשנכסי הנדוניא נאבדו ואינם עוד בעולם. שהדבר תלוי במחלוקת הפוסקים ז"ל אם גובה אותן בשבועה או לא. ומינה נפקינן דין יורשיה וכדכתיבנא:
ולענין הלכה נלע"ד לומר שכיון שראינו שמרן ז"ל בשלחנו הטהור פסק כדברי ה"ה ז"ל. ומצינו שאפילו מוהרשד"ם ז"ל עצמו שהוכיח בסי' קל"ב מתשובותיו באה"ע. דבנדוניא שיכולים יורשי האשה לגבות אפילו כשמתה ולא נשבעה וכדכתיבנא לעיל וכו'. פוק חזי מ"ש הוא עצמו בסי' קי"ו וקע"ד. ותראה שכתב שם היפך ממ"ש בסי' קל"ב. והוכיח שדוקא כשהנדוניא בעין היא שנוטלת בלא שבועה וכו'. ע"ש דנראה שחזר בו ממ"ש בסי' קל"ב ודוק:
וגם הרב המב"יט ז"ל מצינו שחזר בו יען כי באותו חלק עצמו בסי' רס"ח כתב להיפך אמ"ש בסי' ס"ט ואפילו באותו סי' עצמו. שמדבריו נראה דס"ל דנוטלת בלא שבועה כדכתיבנא. כתב בסוף דבריו. וז"ל. ועם כל זה לכל מה שאינו בעין מנדונייתה דנראה דלא צריכה שבועה מכל מה שהבאתי למעלה. כיון שלא נתפרש בפירוש ברוב הפוסקים. לא ודון בו הלכה למעשה. והגם כי נמצא להרא"ש ז"ל כלל פ"ד דבזמן הזה דבכתובות שלנו שהם גדולות. לא נחוש לצררי וכו'. כיון שלא נתפשט זה בבתי דינין. לא נעשה מעשה וכו' ע"כ: דמשמע בהדיא שלמעשה. לא עבדינן אלא כמו שמשמע מתוך דברי הפוסקים. דלמה שאינו בעין אינה נוטלת אלא בשבועה. ואם מתה בלא שבועה אין יורשיה נוטלין אלא מה שהוא בעין מנדונייתה וכיון שכן וכו'. והכי נקטינן כדכתיבנא ודוק:
ומה גם שכפי מ"ש הרש"בץ בח"ב סי' ג' ורמ"ח והרב בעל בית שמואל ז"ל באה"ע סי' צ"ו. שבזמן הזה שנוהגים לכלול הכל בסכום א'. וכותבים כל סך הנדוניא שהוא חייב לה. כך וכך. שש לומר דלכ"ע צריכה שבועה. אפי' אם הכל בעין. כיון שהחוב שלה היא טל סך המעות. וכ"ש כשאינם בעין וכו' ע"ש:
והגם שמתשובת הרלנ"ח ומתשובת מוהר"י לבית הלוי כלל ב' סי' י"ט לא משמע כן. מ"מ נקוט פלגא בידך. דכשנאבדו נכסי נדוניא ואינם בעין דאינה גובה אותם אלא בשבועה. ואם מתה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשים כלום וכדכתיבנא ודוק:
וכל זה מיירי דוקא כשנכסי העזבון היו ביד יורש הבעל. דמצו למימר יורשי הבעל. קים לן כהרי"ף והרמב"ם ודעמייהו דס"ל הכי. דדוקא כשהנדוניא היא בעין גובה שלא בשבועה. ואם אינה בעין אינה גובה אלא בשבועה. אבל אם העזבון הוא ברשותה. או ביד יורשיה לא מפקינן מנייהו. כדפסקו הרבה מן הפוסקים ז"ל. ובפרט מוהרשד"ם באה"ע סי' קי"ו. בחלוקה השנית. אם הנכסים בחזקת האשה. על האופן שכתבתי למעלה. או אפי' מתה האלמנה ולא נשבעה. מה שתפסה היא או יורשיה מהני תפיסה וכו' עכ"ל:
וג' מיני תפיסה יש הא' אם תפסה האשה בחייה. כגון שייחד לה בעלה מטלטלין. ויורשיה מוחזקים בם. דהתפיסה הזאת מהני להם. דאז אינה צריכה שבועה. ולא שייך למימר בזה. דאין אמש"ל. וכדהוכחתי לעיל גבי מנה ומאתים ע"ש וכדכתיבנא: הב' אם תפסה האשה בחייה אבל יורשיה אינם מוחזקים בה. אלא מונחת ביד ב"ד. או שליש יזכו. בה ג"כ יורשי האשה שהרי הוא כאילו הנכסים הם בחזקת יורשי האשה. כדפסקו רוב הפוסקים ז"ל ובפרט מוהרשד"ם ז"ל בסי' הנ"ל וז"ל יש עוד חלוקה שלישית אמצעית בין אלו שתי קצוות. שאין הנכסים ביד האשה. ולא ביד יורשי הבעל. אלא ביד שליש. ועל זה ראיתי מ"ש הר"י בעל תרומת הדשן סי' ש"ל. אחר שפלפל והרחיב הדבור בדין כיוצא בנ"ד. כתב וז"ל. אין היורשים מוחזקים מב' צדדים. אלא הממון מונח ביד ב"ד. בחזקת שניהם נראה דזכו יורשי האשה. הואיל ואינן צריכים להוציא. דבחזקתם נמי מונח. ואע"גב דלאו מוחזקים אינון. מ"מ בטעם מועט דחינן אין אמש"ל. כדאמרינן התם הבו דלא לוסיף עלה. וכן יש לחלק כמ"ש לעיל מתשובת הרא"ש. דמהר"ם הקל בכה"ג. ומשום דהאי דינא בלאו הכי אתפסת צררי לא שכיחא וכו'. נקטינן מהא דבנ"ד כיון דטעמא שאין יורשיה גובין. הוי טעמא משום דאין אמש"ל. נאמר דהיינו דוקא. היכא דהיורש בריך להוציא מיורשי הבעל. אבל כשהנכסים אינם ביד יורשי הבעל. שאין יורשי האשה באים להוציא. הו"ל כאילו הנכסים בחזקת יורשי האשה וכו' עכ"ד ע"ש:
והתפיסה הג'. כשיורשיה תפסו לאחר מיתה. שדבר זה מבואר במרדכי בכמה מקומות. שאם ליכא עדים וראו דלכ"ע מהני התפיסה. אלא שאם איכא עדים וראו. שבזה פליגי הפוסקים. כדכתב רמ"א ז"ל שם בהגהה בח"מ סי' צ"ו. בשם המרדכי בפ' כל הנשבעין. ומשם מוהר"ם ז"ל אבל הר"ן וראבי"ה ז"ל ס"ל. דאפ"ה מהני להם התפיסה. וכן משמע בח"מ סי' ק"ח. דקי"ל כהר"ן וכדכתב הרב בעל התרומות. והרב בעל גידולי תרומה וכדכתיבנא לעיל. וכן פסק הרב בעל ט"ז. ועיין במוהר"א ששון סי' נ"ג. ובמוהרי"ט סי' מ"ד. ובכנה"ג בח"מ סי ק"ח. ובמוהר"ם מינץ סי' נ"ג. ובתשובות ש"י סי' ל"ד. מ"ב. וס"ג. ובס' חלקת מחוקק. ובס' בית שמואל. ובבאר היטב סי' צ"ו. ע"ש ודוק: ועיין בהרב בעל פני משה ז"ל בח"א סי' ע"ב. שכתב שאם יורשי האלמנה תפוסים יכולים לומר קים לן כהפוסקים דס"ל דאף בנדוניא שנאבדה אינה צריכה לישבע ועיין בס' כרם שלמה בח' אה"ע. סי' ל"ג ובס' נאות יעקב. בתשובות סי' ג' דף ח'. ובס' דרכי נועם בח' אה"ע סי' ס"ה ע"ש:
נמצא שממשמעות דברי כל הני רבוותא. אתה הראת לדעת. שאם נכסי העיזבון הם ברשותה וביד יורשיה או הם תפוסי' בידם בא' מג' התפיסות הנ"ל דכתיבנא. שמהני להם תפיסה זו ולא מפקינן מנייהו. ולא שייך למימר ביהו דאין אמש ל וזה פשוט ומוסכם וכדכתיבנא:
ובר מן דין. האי דאמרינן דאין האלמנה גובה כתובתה. אם לא נשבעה. ושאם מתה קודם שנשבעה. שאין יורשיה יורשים כתובתה וכו'. לפי שאין אמש"ל. הוא היכא דלא כתיב נאמנות בכתובתה. דאם נמצא כתוב בכתובתה נאמנות. בין ממנו בין מיורשיו ומתה האלמנה. ובאים יורשיה לגבות כתובתה מיורשי הבעל. ל"מ לדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתייהו דמהני הנאמנות הנ"ל לגבי האשה לגבות נדונייתה בלא שבועה. וג"כ לגבי יורשיה וכדהוכחנו לעיל במנה מאתים לדעת הרשב"א והתשב"ץ ז"ל. וס' בית יהודה ודעמייהו. אלא אפילו לדעת הרב המאור. ור"י. והרא"ש. שפסקו כאבא שאול דלא מהני לה הנאמנות. כל שבאת לגבות מן היורשין. מ"מ מודו שאם באים יורשיה אחרי מותה לגבות. דלא אמרינן כיון שהיא היתה צריכה לישבע יורשיה לא יטלו כלום משום שאין אמש"ל. כההיא דרב ושמואל. אלא כ"ע מודו דגובין היורשין. וכ"כ הריב"ש בסי' קס"ט. ובסי' תצ"ב. וז"ל אמנם אם יש בכתובה נאמנות. בין ממנו בין מיורשיו. בענין זה. יורשיה גובין כתובתה. אעפ"י שלא נשבעה. שהרי לא היתה צריכה שבועה. כיון שהאמינה אפילו מן היורשין. כדברי הרב האלפסי. והרמב"ם ז"ל. שנאמנות בפי' אפילו ליורשים מהני. דתנאי שבממון הוא. ואפילו לדברי האומרים דאין שום נאמנות מועיל לגבי היורשים. היינו שאם לא מתה לא תגבה בלא שבועה אבל במתה לא אמרינן כבר נתחייבה שבועה. ואין אמש"ל. דכיון דמדינא נאמנות הים מועיל אפילו ליורשין דתנאי שבממון הוא. אלא דס"ל דרבנן אלמוה לתקנתיהו שלא לעקרה בתנאי. לא מחמירינן בה ולא מוספינן בה למימר אין אמש"ל. כדאמרינן עלה התם הבו דלא לוסיף עלה. ועוד דהא לא איפסיקא הלכתא כרב ושמואל. אלא דיינא דעבד כר"א עבד. דעבד כרב ושמואל עבד. והילכך לא מקילין בה תרי קולי. ויורשיה גובין. וכן כתב הרב בעל המאור ז"ל ששמע בשם חכמי נרבו"נא הגדולים ז"ל. וכתב שהוא פסק נאה והגון ומשוכח וראוי לסמוך עליו עכ"ד ע"ש: וכן העלה הרב בעל פמ"א ז"ל בח"ב סי' ס"ה וז"ל. ואילו היה כתוב נאמנות. אפילו שלא נכתב בפי' אלא נאמנות כמ"ש האחרונים וכו'. והעלו מ"ש הריב"ש זל בסי' תצ"ב והסכימו נמי רבוואתא בתראי. דאע"ג דקי"ל כאבא שאול דאין נאמנות מועיל לעקר תקנת חז"ל. היינו כשהמלוה חי ובא לגבות מנכסי יתומים שצריך לישבע. אבל כשמת מלוה אין יורשיו מפסידין. ולא דיינינן ליה כדינא דרב ושמואל. אלא עבדינן לכתחילה כר"א ולא דיינינן בתרי קולי קולא דאבא שאול. וקולא דרב ושמואל עכ"ל וכו' ע"ש:
הכלל העולה מכל הנז"ל דכתיבנא דהאי דינא שאתמר באלמנה שמתה ולא נשבעה על כתובתה. שאין יורשיה יורשים כתובתה. שנלמד מהאי כללא דכיילי לן רב ושמואל. שאין אמש"ל. שלא לכל מילי דשבועה נאמר האי כללא. וכדכתיבנא לגבי לוה ומלוה. והוכחנו שה"ה ג"כ לכתובת האשה. אלא שנאשה גבי כתובתה. איכא ג' חלוקות. הא' הוא המנה ומאתים שהוא עיקר הכתובה וגם תוספת הנדוניא. שיש לו דין כתובה. והב' הם הנ"מ שהם אותם הנכסים שלא שמאתן עליו הבעל. או שנפלו לה בירושה אחר שנשאת. שאין לבעל בהם אלא אכילת פירות. והג' שהם נכסי הנדוניא שהכניסה לבעלה. והם הנקראים נצ"ב: ועל החלוקה הא'. שהיא המנה ומאתים והתוספת. כיון שאלו אינם בעין. כי האלמנה לא הוציאה עליהם כלום. הוכחנו שאינה יכולה לגבותם בלא שבועה. דחיישינן שמא התפיסה או תפסה צררי. ואם מתה קודם שנשבעה. יורשיה אינם יורשים כלום. דעל זה נאמר אין אמש"ל. דהיינו ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה. וה"ה הנ"מ כדכתיבנא. ואפילו נכסי הנדוניא שהם הנכסים שהכניסה לבעלה כשנשאת. או אותם הנכסים שייחד לה בעלה לכתובתה. או לנדונייתה. שנאבדו ואינם בעין. לא הם ולא חילופיהם. וכמו כן אותם הנכסים שהם בחזקת יורשי הבטל וכו'. כשבאי' האשה או יורשיה לגבות מיורשי הבעל וכו'. הוכחנו שכל זמן שלא נכתב נאמנות בכתובה דנמצא שבאים להוציא מיד המוחזק. על כל אלו אין האלמנה יכול לגבות כתובתה. אם לא נשבעה תחילה שבועת אלמנה. ואם מתה קודם שנשבעה. אין יורשיה יורשין לא כתובתה ולא נדונייתה כדכתיבנא וכדהוכחתי הכל בפרטות ודוק:
אבל כל שנמצא א' מכל אלו דהיינו שהנכסים שייחד לה בעלה לכתובת'. או שהכניסה לנדונייתה הם בעין. או אפילו אינם בעין. אלא שהאלמנה או יורשיה החזיקו בנכסי הבעל. או הם תפוסים בידם. בא' מג' תפיסות דכתיבנא. או אפילו שהם תפוסים ביד שליש או ביד ב"ד. או אפילו שהם ביד יורשי הבעל. אלא שיש נאמנות כתוב בפי' בכתובה. בכל א' מאלו. די לנו להוריש את יורשי האשה כתובתה. ונדונייתה. בין נצ"ב ובין נ"מ. הגם שמתה ולא נשבעה. דכיון שבכל א' מכל אלו. הוכחנו שאין האלמנה חייבת בשבועה. ולא שייך כאן הא דרב ושמואל דאין אמש"ל. יורשים ויורשים כתובתה. וכל זה פשוט וכדכתיבנא ודוק:
ומעתה אחרי שנתברר לנו כל החילוקים הנז"ל. נבא לדון לענין דנ"ד. שנשאלנו בשאלה. על שמעון שהיה נשוי עם לאה. והיו לו בנים ממנה. ומתה בחייו. ואח"כ נשא עם רחל. והיו לו ג"כ בנים ממנה. וקודם שמת. עשאה אפוטרופ'. והשליטה על כל נכסיו. ואח"כ מתה ג"כ רחל ולא נשבעה על כתובתה. וכשבאו האחים לחלוק בנכסי ירושת אביהם. בני רחל רוצים לגבות כתובת אמם קודם חלוקת ירושת אביהם. ובני לאה טוענים נגדם. שכיון שרחל לא נשבעה על כתובתה קודם מותה. שאין להם לגבות מכתובת אמם כלום. ובני רחל טוענים. כי אמם היתה פטורה מההיא שבועה. יען כי אביהם עשאה אפוטרופא והשליטה על כל נכסיו. וכי היכי דאינה נשבעת על האפוטרופוסות כך אינה חייבת לישבע על כתובתה. וכו' כאשר בא בשאלה ע"ש:
אשר על כן לכאורה היה נלע"ד לדון ולזכות לבני לאה הנז"ל. שיקחו חלק כחלק עם אחיהם בני רחל. בנכסי ירושת אביהם. ושבני רחל לא יזכו כלל בנכסי כתובת אמם כיון שלא נשבעה על כתובתה קודם מותה ומהאי טעמא שאין אמש"ל זאת ועוד שכל טענתם שהם טוענים לזכותם הם קלישי וחלישי שלא יש בהם ממש לא שורש ולא ענף כדי להעלות ארוכה לתביעתם. ולהעמיד דבריהם כדי לזכותם בדינם. כי הנני רואה שכולם מהבל ימטטו דהרי במה שטוענים. דכיון שאביה' עשאה אפוטרופ' והשליט' על כל נכסיו כי היכי שלא היתה חייבת על האפוטרופוסות. כך לא היתה חייבת לישבע על כתובתה וכו'. הרי זו אינה טענה כלל. דמידי איריא. האי מלתא לחוד. והאי מלתא לחוד. דנהי שהדין נותן דכשהאיש עושה את חבירו אפוטרופוס על נכסיו. וה"ה אם עשה את אשתו אפוטרופא. שהם פטורים משבועת האפוטרופוסו' כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהל' נחלות. וה"ה ז"ל שם כתב שכן נפסקה הלכה שם בגמ'. כאבא שאול וכו'. ושדין זה הוא מוסכם מכל הפוסקים וכו' ע"ש: אבל משבועת אלמנה על כתובתה מי פטרה. ויפה טוענין בני לאה. שאם שבועת האפוטרופוסות אינה חייבת לישבע. שמ"מ היתה חייבת לישבע על כתובתה. וכיון שלא נשבעה. הם אינם יורשים כלום מכתובתה וזה פשוט:
גם בטענה השניה שטוענים בני רחל הנ"ל. כי הם ישבעו שבועת אמם שהיתה חייבת דהיינו שלא התפיסה לה אביהם צררי. ושלא תפסה. ושלא גנבה. ושלא כיחשה. ושלא גבתה מכתובתה כלום וכו'. גם זו בורכא היא. דמי שמע כזאת. ומי ראה כאלה. שישבעו היורשים שבועה כזאת. אלא שבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא וכו'. כדאיתא במתניתין. דהיכי מצו הם לישבע שלא התפיסה לה אביהם וכו'. מה שלא ראו ולא ידעו. באופן שמצד הטענות הללו שטוענים בני רחל לזכותם. אינם מועילים להם כלל להעלות להם ארוכה לחסרונם. ולזכות בנכסי כתובת אמם. ואדרבה מטונם וטענתם הנז"ל. הייתי מזכה לאחיהם בני לאה במה שטוענים. שכיון שרחל אמם לא נשבעה על כתובתה שאין להם שום תביעה עליה. כדקי"ל שאין אמש"ל וכו' ובפרט כי המשנה ערוכה היא לפנינו שמן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. וכיון שהיא לא נשבעה קי"ל שאין אמש"ל וכו' וכדכתיבנא:
אמנם אחרי העיון וההתבוננות היטב הידק. כדקא חזי. ראיתי שעדיין נוכל לבקש להם תקנה. ממקום אחר. ולמצא להם הצלה פורתא ואיזה צד זכות מכח טעמי אחריני כדי שיוכלו בני רחל הנ"ל. לזכות בנכסי כתובת אמם וכו':
ולפי עניות דעתי נ"ל לומר. שכיון ששמעון בעלה השליטה על כל נכסיו. ועשאה אפוטרופא קודם מותו. שבנדון כזה לא שייך למימר שמא תפסה צררי. וג"כ לא חיישינן שמא הוא התפיסה צררי כדי לחייבה שבועת אלמנה. דכיון שהוא האמינתה על כל נכסיו. ועשאה אפוטרופא שממילא היא פטורה מן השבועה של האפוטרופוסות. אמדינן דעתיה שכונתו היתה לפטרה נמי ג"כ משבוע' כתובת' ושמחל לה השבוע' הנ"ל. כדי שלא החרז אלמנתו. לבא לפני ב"ד לשבוע שבוע אלמנה. וכיון שהיא עצמ' היתה פטורה מן השבועה. חו לא שייך למימר כאן אין אמש"ל. ויורשיה יורשין כתובתה ודמיא לההיא שכתב לה נאמנות בשטר כתובתה. שאינה נשבעת ויורשיה יורשין כתובתה. או דמיא לההיא שפטר אותה בעלה בשעת מיתתו מן השבועה. שנוטלת כתובתה בלא שבועה. וה"ה ליורשיה. שיורשין כתובתה. דהשתא ומה. אם כשהאמינה בחייו על כתובתה לחוד. או כשפטרה בשעת מיתתו מן השבועה אמרינן דפטורה ונוטלת כתובתה בלא שבועה. וה"ה יורשיה אחרי מותה. כ"ש בנ"ד שעשאה אפוטרופא והאמינה והשליטה בכל נכסיו אף לאחר מותו. שכתובתה נכללת בהם. שנוכל לומר שפטרה לה ג"כ משבועת אלמנה. שהרי מצינו שאפילו לסברת הפוסקים. דסברי שלגבי יורשים אינו מועיל פיטור ונאמנות שהאמין לה בעלה. אפילו כשפטרה בפי' לגבי יורשיו. הוא דוקא כל זמן שהיא קיימת. אבל כשהאלמנה כבר מתה כהא דנ"ד. או כשאינה יכולה לישבע בין היא ובין יורשיה נוטלין כתובתה בלא שבועה. כדהוכיח הריב"ש ז"ל בסי' קס"ח וקס"ט. והביאו רמ"א ז"ל בסוף סי' צ"ח. וכתב שכך נראה לו להורות וכו' ע"ש: ובח"מ סי' ע"א ס"ק ח"י וכדכתיבנא ודוק:
והגם שאין בידי ראיה ניצחת. והוכחא מוכחת על הדבר הזה בדברי הפוסקים ז"ל. מ"מ מצאתי איזה סעד וסיוע לדברו ממה שכתב מטלת א"א מו"ר ז"ל. ה"ה בספרו מים רבים בחלק אה"ע. בסי' ך'. על נדון א' שבא לפניו. מבן א' שנתן לאמו קודם מותו כל נכסיו. ואמו נתנה מתנות אעפ"י שלא נשבעה על כתובתה וכו'. והיורשים היו רוצים לבטל המתנות הנז"ל. מהטעם שמתה קודם שנשבעה על כתובתה וכו'. והוכיח שם. מעלת א"א מ"ו ז"ל. שמתנותיה קיימות. כיון דעיקר שבועת האלמנה. היא על התפסת צררי. שודאי כשנתן הבן כל נכסיו לאמו. מסתמא מחל לה שבועתה. ושעל נדון כזה שודאי לא אמרינן אין אמש"ל וכו' עכ"ל ע"ש. הביאו הרב בעל יד אהרן ז"ל בח"ב מאה"ט בהגהת הב"י באות ט"ו. וה"ה נוכל לומר כאן בנ"ד שכיון שהבעל עשאה אפוטרופא והשליטה והאמינה על כל נכסיו. לא שייך למימ' כאן שמא תפס' או התפיס' צררי. וכיון שפטר' מן שבוע' האפוטרופוסו' שבודאי ג"כ פטרה לה משבעטת אלמנה. ושמסתמא מחל לה שבועתה הנז"ל. ויורשיה יורשים כתובתה. ולא אמרינן בנדון כזה דאין אמש"ל וכדכתיבנא ודוק:
וגדולה מזו מצאתי למוהרימ"ט ז"ל בח"א סי' כ"ג. ובהרב בעל פמ"א ז"ל בח"ב סי' ס"ה. שאם נשבעה האלמנה שלא התפיסה הבעל צררי שאעפ"י שלא נשבעה שלא תפסה היא משל בעלה. ולא מחלה. ובזבזה ומתה. שיורשיה יורשים כתובתה. וכו' ע"ש וס' יד אהרן שם וכו': ומכ"ש בנ"ד שכיון שהשליט' הבעל. לאלמנתו הנ"ל על כל נכסיו דלא יש לחוש שמא תפסה כלל ועיקר. שיורשים יורשין כתובתה וכדכתיבנא:
עוד מצאתי מקום לזכות לבני רחל הנ"ל. כדי שיגבו כתובת אמם. קודם חלוקת ירושת אביהם. מכח טעם אחר דאלימא יותר. והוא דכיון ששמעון בעלה. נשאה אפוטרופא והשליטה וכל נכסיו. והיא החזיקה בהם. נמצא שהנכסים כולם. היו בחזקת רחל. ותפוסים בידה. וכיון שכן. הדין נותן שיורשים יורשין אותה אעפ"י שלא נשבעה על כתיבתה. ולא שייך כאן למימר דאין אמש"ל. דהאי כללא לא אתמר אלא דוקא היכא דהיורש צריך להוצי' מיורשי הבעל. אבל כשהנכסים אינם ביד יורשי הבעל. כבר הוכחנו לעיל. דאפילו גם ביד שליש או ביד הב"ד. כל היכא שיורשי האשה באים להוציא מידם. הו"ל כאילו הנכסים בחזקת יורשי האשה הם. ואינה צריכה לישבע. וכשמתה יורשיה יורשים כתובתה. ומכ"ש בנ"ד שהנכסים היו תפוסים ומוחזקים ביד רחל הנ"ל. והשתא נשארו בחזקת בניה. שודאי בכה"ג נלע"ד דליכא מאן דפליג. דאעפ"י שמתה ולא נשבעה. שיורשיה יורשין כתובתה וכדכתיבנא ודוק:
סוף דבר זאת תורת העול"ה מכל האמור למעלה. שבנ"ד מאחר ששמעון עשה לאשתו רחל אפוטרופ' קודם מותו. והאמינה והשליטה על כל נכסיו וכל הנכסים היו תחת ידה והחזיקה בהם בחייה. והשתא שמתה נשארו בחזקת יורשיה שהדין עם בניה לגבות כתובתה קודם חלוקת ירושת אביהם. כפי אשר הוכחתי מדברי כל הפוסקים הנז"ל. ומכל הני טעמי דכתיבנא לעיל. זהו מה שנלע"ד לדון בנדון זה להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מעלת הרב היושב על כסא ההוראה נר"ו וייטבו דברי לפניו והי"מ ויראנו מתורתו נפלאות אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ת"ת ת"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א החותם בסדר ובשנת כסף ישקול כמוהר הבתולות לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל: