שאלה כה ראובן היה לו עליה בנויה על כותל אחד של שמעון ודרך רשות הרבים הי' תחת העליה ומחמת גבורת גשמים הוצרכו להפיל העליה יען היתה נטויה ליפול וחששו שמא תפול טל גג שמעון ויהרוס אותו ועכשיו רוצה ראובן לחזור ולבנו' עלייתו כמלקדמין ושמעון מוחה בידו באמרו שאינו רוצה שיעמיס על כותל שלו לפי שהכותל היא רעועה ובקל יפול אם יכביד עליו ועוד שעכשיו שהפילו העליה רוצה הוא לבנות כותלו מחדש ואינו רוצה להכביד ולהעמיס כותלו החדש עם בניין העליה וראובן טוען שכיון שהחזיק כמה שנים בכותל זה הוא ואביו ואפשר שאביו היה שותף בכותל זה לאו כל כמיניה דשמעון להפקיע חזקתו ועתה יורנו המורה הדין עם מי ומהתמ"ש:
תשובה לכאורה היה נראה שהדין עם שמעון כפי מה שכתב הרשב"א ז"ל בשאלותיו הנדפסות מחדש (סי' קפ"ה) שמי שהיה מעמיס קורות על כותל של חבירו ונפל וחזר לבנותו אזדא ליה חזקתו ואינו יכול להעמיס על הכותל החדש שאותו הכותל נשתעבד לו אבל לא זה הכותל החדש ואם כן כל זמן ששמעון אינו מפיל כותלו יכול ראובן לבנות עלייתו על גביו אמנם כששמעון מפיל כותלו ובונהו מחדש לא נשתעבד האי כותל לעלייתו של ראובן כך הי' נראה לכאורה:
אמנם אחר העיון והחקירה מצאתי שהדין עם ראובן לבנות עלייתו אפילו על כותל החדש והטעם מפני שהוא יורש ונקיטינן טענינן ליורש שמא מכר בטל הכותל למורישו הכותל וכיון דאפשר שהכותל יהיה של מורישו או לפחות שותף בו אעפ"י שנפל חוזר ומסייע בבניינו עם שמעון כיון שאנו טוענין שהכותל התחתון אפשר שיהיה של שניהם וא"כ הכותל יבנוה בין שניהם ומשם ולמעלה יבנה ראובן לבדו ואין שמעון יכול לעכבו תדע דהאי תשובת הרשב"א ז"ל הביאה הרב ב"י בטור ח"מ סי' קנ"ג וז"ל וכתב עוד שאלת ראובן סמך קורותיו על כותל שמעון והחזיק בו כמה שנים ונפל אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון אלא שראובן סומך בו קורותיו הדבר פשוט שאם נפל אזדא שלא נתן לו שמעון ולא זיכה אותו בסמיכת קורות אלא בכותל זה בלבד וכותל זה שחזר ובנה פנים חדשות באו לכאן וכו' וכיון שכן אם הית' רעועה לא די שאין ראובן יכול לכוף את שמעון לתקנו אלא אפילו בא ראובן לשפצו ולתקנו אין שמעון מניחו דניחא ליה דלסתור לסלק שעבודו וכו' עכ"ל: הרי שדייק הרשב"א ז"ל במה שכתב אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון כלומר שלא הניח לראובן לסמוך קורותיו על כותלו אלא בתורת חסד ולפיכך אמרינן לא גמל עמו חסד כי אם טל אותו הכותל לא טל החדש וא"כ אפילו בא לשפצו יכול לעכבו אבל אם היה שותף בכותל ונפל בודאי שיחזירוהו ויבנוהו כמלקדמין דהא גבי בית ועליה שנפלו נקיטינן דבטל הבית בונה עד תחומו לבדו ובעל העליה בונה משם ולמעלה להוצאתו ואם איתא דשמעון יכול לעכבו מטעם פנים חדשות באו לכאן למה לא יעכב בטל הבית לבעל העלי' מלבנות לימא ליה עתה בניתי מחדש כותל ביתי ופנים חדשות באו לכאן ועל הכותל הישן הנחתיך להעמיס אבל לא על זה הכותל כמו שכתב הרשב"א ז"ל אלא ודאי דוקא כתב הרשב"א מפני שהוא בתורת חסד כמו שדייקנו מלשונו אמנם בבית ועליה שהם שותפין באויר וגם בקרקע יש לבעל העליה חלק אחד כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ד' מהל' שכנים הל' ד')  אפילו אם נפל אינו יכול לעכב על ידו שהרי שותפין הם בקרקע וטל מנת כן בנו הבית והעליה שאעפ"י שפולי יחזור כל אחד מהם לבנותו כמלקדמין: והרי הדברים קל וחומר אם התם שאין לבעל העליה שום זכות בכותל כלל עם כל זה יכול להעמיס על הכותל מכ"ש כשהכותל קנאוהו שניהם שבודאי כל אחד מהם על מנת כן קנאו שאם יפול יחזור לבנותו:
ועתה אחרי הודיע אלדים אותנו את כל זאת זאת ועוד אחרת מצאתי הלא היא מעשה שהי' בימי הריב"ש ז"ל דוגמת נדון דידן ממש שכתב בסי' רי"א וז"ל: שאלה ראובן יש לו בית כנגד ביתו של שמעון ודרך רשות הרבים ביניהם ועוד יש לראובן עליה על הדרך ההוא של רשות הרבים ומצד אחד סומכת תקרת העליה על כותל ביתו של ראובן ומצד השני על כותל ביתו של שמעון המפסיק בינו ובין רשות הרבים ובסוף ימים נפלה העליה ובא ראובן לחזור ולבנותה ולבנות עוד עלי' אחרת על גבה ולהגביה כותל העליה המפסיק בינו ובין שמעון ולסמוך על הכותל ההוא תקרת העליה העליונה שרוצה לבנות עתה מחדש ושמעון מעכב עליו באמרו שכל הכותל ההוא המפסיק בינו לרשות הרבים שתקרת ראובן סומכת עליו הוא שלו כלו ואין לראובן חלק בו אלא שהחזיק ראובן בסמיכת תקרת עליה עליו ואם כן אין להוסיף יותר על מה שהחזיק ולהכביד על כותלו יותר מבראשונה וראובן אומר שכיון שיש לו תקרת עליה אחת סמוכה על הכותל ההוא שהכותל ההוא משותף בין שניהם אם שלעולם היה בשיתוף שבנאוהו אדני. שתי הבתים מקדם אם שבנאו שמעון מתחלה ואחר כך קנה ממנו מחציתו מי שהיה שלו מקדם הבתים שמחזיק בהם ראובן עכשיו מכחו שאם לא כן לא היה מניחו שמעון לסמוך תקרת עליה ההיא טל כותלו והויא לוה חזקה מכמה שנים על הכותל ההוא בסמיכת תקרת העליה וזו חזקה שהכותל משותף כלו מתהומא דארעא ואם כן יכול הוא להגביה הכותל ההוא ולסמוך עליו מה שירצה כמו בכותל השותפין ושאלת הדין עם מי: תשובה. נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים היה לשמעון מקדם עד תקרת העליה של ראובן שהרי נבנה הכותל טרם יסמוך עליו ראובן תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לרשות הרבים נראה שהיה מקדם בחזקת שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העליה ולזה אם היה ראובן בא מכח טענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העליה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד טל הכותל ההוא יותר ממה שהיה שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת תקרת עלייתו רק שעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר ואף אם נאמר שהכותל של מעלה אתקרת העליה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מכל מקום כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לרשות הרבים הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על החלק התחתון מן הכותל שהוא כלו של שמעון והוי כמו ההיא דאמרינן בפרק הבית והעלי' עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו וכו' אמנם מה שצריך לעיין בנדון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זו הסמוכה לכותל זה שלש שנים ובא בטענת מכר ואף אם אין (בספרי הריב"ש ז"ל נפל טעות בדפוס וחסר מלת (אין) ומוכרח הוא כפי הענין ומצאתיה מוגא בב"י סי' קנ"ג) הטענה טענת בריא כיון שודאי החזיק שלש שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כבריא דהא טוענין ליורש טוענין ללוקח ואי לא טעין אנן טענינן ליה ובענין זה אם בכותל המוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל באבנים ובמקום בזה רבו הסברות כי הרב רב יאודה אלבצלו"ני ז"ל כתב בשם גאון ז"ל שאין נעיצת קורות חזקה למקום הכותל ולאבנים בכותל הידוע לאחד ואפילו החזיק שלש שנים ובא בטענה ואם כן בנדון זה אינו יכו לסמוך ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל: והרמב"ם ז"ל כתב שאם החזיק שלש שנים ובא בטענה הוי חזקה אפי' לגופו של כותל ומקומו שאם  אי אתה אומר כן גופו של כותל ומקומו במה יקנה ובמה יחזיק ואין לך בכותל אכילת פירות גדולה מנעיצת קורות ולדבריו ז"ל אף בנדון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו כנגד התקרה ההיא והרב ר' יונה ז"ל הכריע וכתב שאם נתן קורות או הודרי בכותל ונתן עליה' מעזיב' החזיק בכל הכותל בבא בטענה לפי שכך דרך המשתמשים בכותלים גמורים שלהם אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי רבי יונה ז"ל נראין נכונים וכן ראוי לידון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל ואם זה לא יועול מה יועיל? וכל שכן תקרה על גבי תקרה והיה עליה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון ואין לך אכילת פירות בכל הכותל כזה וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עליה טל גבי עליה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במת שתחת תקרת העליה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל כי אם מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני רשות הרבים או בנו המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העליה אבל למעלה מתקרת העליה יכול ראובן לסמוך כמה שירצה כל מה שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין שמעון מעכב עליו זהו מה שנראה לי בנדון זה וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה עכ"ל:
נקיטינן מהכא שנעיצת קורות וסמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף שלא בנה כותל על גבי כותל ואם כן ק"ו בנ"ד שהיא חזקה גדולה מזו שהרי ראובן בנה על כותל שמעון כותל אחר ובנה עליה הרי שתי תקרות וכותל אחד גבוה על כותל שמעון ואפילו לא יטעון ראובן מכר או שותפות אנן טענינן ליה כמו שכתב הריב"ש ז"ל ואם כן טענינן ליה שמורישו לקח הכותל והיה שותף בו ואם כן לא מיבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל דסבר דבלא תקרה הויא חזקה בבא בטענה אלא אפילו לדעת המכריע שהוא ה"ר יונה שכיון שיש תקרה בודאי הויא חזקה וטענה ואי הוי יורש טענינן ליה שהוא בנה הכותל והם שותפין בו וכיון שהם שותפין הא נקיטינן דשותף בכותל שנפל והיה מעמיס עליו יכול לחזור ולבנותו כמו שהוכרחנו מדברי הרשב"א ז"ל שהוא בטל הסברא ההיא דלא מהני בכותל חדש שום טענה משום דפנים חדשות באו לכאן והיינו דוקא כוחל ידוע לשמעון ואין לראובן חלק בו אבל בכותל שותפין או בכותל שאינו ידוע לזה יותר ויש עליו טענה בודאי שיחזרו ויבנו אותו בשותפות ויעמיס ויסמוך עליו כמלקדמין בלי שום מחאה כלל ועיקר:
איברא דכפי הנראה עדין יש מקום לחלוק ולומר דכל זה לא איירי אלא לענין הכותל לא לענין המקום דפא להכרעת רבינו יונה נראה מדברי הטור דלא מהני אלא לכותל עצמו דהיינו לעפרו עציו ואבניו אבל למקומו לא מהני כן כתב הטור בשם רבינו יונה ז"ל ואם כן כיון שאין לו חלק במקום הכותל אם כן אם יפול הכותל יכול שמעון לטעון ולומר לא מכרתי אלא הכותל לא המקום וכיון שנפל הכותל אין לך חזקה במקום ולא אניח אותך לבנות במקומו וגדולה מזו ראיתי שהרא"ש ז"ל נמי סובר כן כמו שכתב הטור וז"ל ואדני אבי הרא"ש ז"ל כתב דהוי חזקה אף לחלוק באבנים אם יפול אבל למקומו לא הוי חזקה כל זמן שלא פירש בפירוש עכ"ל. הרי שכתב דאין לו חזקה במקומו ואם כן בנדון דידן בשלמא לטענת ראשונה של שמעון שאינו רוצה להעמיס על כותלו הישן כובד בנין העליה נוכל לומר שהדין עם ראובן כיון שהכותל נשאר כמו שהיה ועדין שותפותו קיים אמנם לטענה השנית שרוצה לבנות הכותל מחדש נראה שהדין עמו ויכול לומר קים לי כהרא"ש ז"ל דהוי בתרא וכהכרעת רבנו יונה ז"ל דבמקומו ליכא חזקה ואפילו היה לך חזקה בכותל הרי הכותל הלך לו ובמקומו אין לך חזקה:
אמנם כד מעיינינן שפיר בהבנת דברי הרא"ש ז"ל שכתב כל זמן שלא פירש בפירוש נוציא לאור משפטנו בס"ד דהכוונה לומר אם אינו טוען אלא קניתי הכותל ממך נאמר לו הן אמת שקנית הכותל אבל לא המקום אמנם אם יאמר בפירוש מכרת לי הכותל ומקום הכותל בודאי הוי חזקה גם למקום אם טוען בפירוש קניתי ממך הכותל ומקומו כך נראה לעניות דעתי בהבנת דברי הרא"ש ז"ל:
ומעתה טענינן ליורש שהוא קנה הכותל ומקומו כיון שיש לו חזקה מכמה שנים הילכך אפילו אם יפול הכותל עד היסוד טענינן לראובן שמורישו קנה הכותל ומקומו משמעון או ממורישיו ויחזרו ויבנו בין שניהם בשותפות ואין כח ביד שמעון לומר איני רוצה לבנות כלל דאף על גב דבעלמא גבי הבית והעליה שנפלו אמרינן דאיו בעל העליה יכול לכוף לבעל הבית לבנות ביתו אם אינו רוצה הכא שאני יען הוא כותל מפסיק בינו לרשות הרבים והוא דבר שאי אפשר שישאר חרוב ולבנות בהוצא ודפנא או בקנים והוצין נמי אי אפשר שכיון שהכותל נוטה לרשות הרבים ודרך הרבים אי אפשר להיות בהוצא ודפנא אלא בבנין חזק למנוע רגלי הרבים וחברי גנבים ודאי שחייב שמעון לבנות הכותל כמו שהיה וראובן בונה עלייתו ע"ג כמלקדמין:
וכל זה לא איירי אלא לטענת שמעון שרוצה להפיל הכותל עד היסוד ולבנותו מחדש אמנם אם אינו הורס כל הכותל אלא עד חציו או שלישו ודאי דאליבא דכ"ע אפילו לדברי רבי יונה שכתב אין לו במקומו של כותל חזקה היינו דוקא כשנפלה עד היסוד אבל אם קצת הכותל קיים ודאי הוי חזקה אליבא דכ"ע ויבנו החצי האחר בין שניהם וראובן בונה עלייתו על גביו להוצאתו ואם הכותל רעועא עד היסוד בה כבר כתבתי דלהרמב"ם ז"ל יש לו חזקה במקומו ואפילו להרא"ש ז"ל נמי אם טען בפירוש קניתי הכותל ומקומו מהני כמו שהוכחנו מלשונו ז"ל. ואם כן בנ"ד אנן טענינן לראובן כל מה שיש לטעון ובונה עלייתו כמלקדמין בין על הכותל החדש בין טל הכותל הישן: זהו מה שהעלה מצודתי להלכה וגם למעשה אם יסכים עמי מורנו הרב היושב על כסא ההוראה:
תם ונשלם בשלה"י שבט שנת התקנ"ד ליצירה
נאם הצעיר שמואל מינדיש די סולה ס"ט
כבית ובדפוס אלמנה ויתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתו ברחוב שטרויא מאדיק עש זיבנטי הויז פון דיא נייא גאס