שאלה לב ראובן בהיותו קציר בערסיה מחמת חולי. רצה לסדר נכסיו ולעשות צואתו קודם מותו. אשר על כן. קרא לשמעון וללוי אוהביו. וכתב וסידר צואתו בפניהם. וכך אמר להם. הוו עלי עדים איך מחפצי ורצוני ובהיותי בדעתי צלולה. הנני כותב ומסדר צואתי זאת בפניכם. אשר עליה הנני מצוה מחמת מיתה. שליוסף ולבנימן אחי יתנו להם מנכסי כדי שיזכו בהם מהיום ולאחר מותי. הסך של מאה פלורינ"יס לכל אחד מהם. וכל שאר נכסי שיש לי בעולם הן כסף ושוה כסף קרקעות ומטלטלים ואפילו החובות שיש לי. הכל כאשר לכל בכל אופן שיהיה. רצוני היא שרחל אשתי מב"ת יזכה בהם. ותירש הכל מעכשיו ולאחר מותי. ושלה תהיינה. וששום אדם שבעולם ואפילו אחי הנז"ל. לא יוכלו לעכב על ידה ולירד אחריה. לתבוע ממנה מנכסי הנז"ל אפי' פרוטה א' קטנה. בשום טענה שבעולם. זולתי אלו המאה פלוריני"ס שהנני מניח לכל א' מהם כנז"ל. ולראית האמת שכך היא דעתי ורצוני דלא למהדר מניה הנני חתמתי שמי לפניכם. והנני מבקש מכם שתחתמו ג"כ עליה כעדים. וכך עשו שחתמו ג"כ עליה כעדים שמעון ולוי הנ"ל:
והנה ראובן אחר ט"ו ימי' שנכתב ונחת' הצוא' הנ"ל נפטר לבית עולמו וחלי"ש. ואחרי מותו כשבאה אלמנתו הנז"ל לזכות ולהחזיק בנכסי בעלה נ"ע מכח צואתו הנז"ל באו יוסף ובנימן אחי ראובן הנפטר. ומעכבים על ידה באמרם ששטר צואה הנז"ל היא בטלה מעצמה. ושאין לה שום זכות וכח בה. לפי שאינה עשויה כדין וכהלכה. ושלהם משפט הירושה. אשר על כן באו לדרוש בבית מדרשו של ש"ם. לשאול ולידע כפי דין תורתינו הקדושה. אם שטר הצואה הנ"ל נעשה כהוגן ואם יש לה כח וחיזוק לקיימה. ועל איזה מהחלקי' משפט הירושה הנ"ל. הכל מפורש היטב. ומאת ה' תהיה משכורתו שלמה:
תשובה עמדתי להתבונן השאלה הנז"ל. ויל מה אדניה הטבעו. והנני רואה שהאי מתנה שציוה ראובן הנז"ל לזכות אשתו רחל הנז"ל. מצד א' יש לדונה כמתנת שכ"מ. ושמצד אחר יש לדונה כמתנת בריא והנה להיותי כבר זקן בא בימים עמוס בתלאות וטרדות הזמן הן מבית והן מחוץ. כי לא יתנוני השב רוחי. וחסר הבריאות וראות עיני. שמחמת כל זה אין הפנאי מסכים עמדי לחפש בספרים ולישא וליתן בדברי הפוסקים בארוכה כאשר עם לבבי וכמנהגי עד הנה. מ"מ מפני הכבוד ואהבת ה"ה השואל נר"ו. אבא בקיצור נמרץ ודוקא לענין דינא. ואף גם זאת כחותה על הגחלים. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
והנה מתחילה נראה שהצואה והמתנה הנז"ל יש לדונה כמתנת שכ"מ. שכן כתוב בשאלה. שלהיותו ראובן קציר ורמי בערסיה ומחמת חולי רצה לסדר נכסיו קודם מותו. ושכן אחר לעדים הוו עלי עדים איך הנני כותב וכו'. ומצוה מחמת מיתה וכו'. ושנתן בה כל מה שהיה לו בעולם ולא שייר לעצמו כלום. שמכל הנז"ל היה לנו לדונו כצואת ומתנת שכ"מ. וקי"ל דדברי ומתנת שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. וכדאמרינן בסוף בתרא ובסוף פ"ק דגיטין. וזה פשוט כי אינה צריכה לפנים:
ומצד אחר נראה שהיא כמתנת בריא מאחר שכתוב בה. מעכשיו ומהיום לאחר מיתה וכו'. וכדפסק מרן ז"ל בהדיא בשלחנו הטהור בח"מ בסי' ר"ן ורנ"ו ס"ק ו' ע"ש:
ועיקרא דהאי מלתא היא מברייתא דמסכת בתרא דף קל"ה ע"ב. ובפ"ק דבבא מציעא דף י"ט ע"א. וכדמפרש לזה אביי דקאמר איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קני אלא לאחר מיתה. כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה. ופירש רשב"ם ז"ל שם וז"ל. ולא קנו פירות אלא לאחר מיתה. דומיא דמתנת שכ"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה. ומיהו בהכי עדיפא משכ"מ. דמתנת שכ"מ יכול לחזור בו וליתן לאחר כדלקמן שדייתיקי מבטל דייתיקי. אבל מתנת בריא דמהיום ולאחר מיתה אינו יכול למכור עוד הגוף כל ימי חייו אלא פירות עכ"ל:
נמצא דהכי הוה לנו לדון בהאי צואה ומתנה דנ"ד דכתב עליה מהיום ומעכשיו לאחר מיתה. שקנה הגוף מהיום. ופירות לאחר מיתה וכדכתיבנא:
אמנם כל זה יהיה מובן אילו הים מקנה אותה בקנין. דכל שמקנה הגוף מחיים מבעי ליה קנין. בהיות שאין כח בידו של אדם. ליתן דבר קודם הזמן שהוא רוצה שיתקיים המתנה להבא לאחר מיתה. דאיך יכול אדם. ליתן ולהקנות אחר שמת ונקבר וזה פשוט וכדכתיבנא:
וכן כתב מוהרש"ך ז"ל בחא' סי' ך"ח. שמדברי מוהרי"בל ז"ל בח"א סי' ל"א וס"ג מוכיח. שאפילו פירש המצוה שמצוה מחמת מיתה וכתב בה מעכשיו ולאחר מיתה ולא קנו מידו. שדין מתנת בריא יש לה ולא קנה ע"כ: ועיין ג"כ שם בח"ב בסי' צ' ובמוהרש"דם בחלק חה"מ סי' שי"ו שכתבו. דכל שכתוב מעכשיו ולאחר מיתה הוי מתנת בריא. ואי ליכא קנין לא מהני ע"כ: וכן כתב מוהר"א ששון ז"ל בסי' כ"א וכמו כן מוהר"י אדרבי ז"ל בסי' תי"ד. הביא כל הנ"ל הרב בעל כנ"הג בח"ב מח"מ בסי' ר"ן בהגהת הב"י באות ע"א. ובסי' רנ"א ורנ"ז ע"ש כדכתיבנא:
וממוצא דבר אתה למד בנ"ד דליכא ביה קנין שאינו אלא כי אם דברים בעלמא. ושהמתנה הנ"ל היא בטלה ושאין לה ממש: ולכן כמתנת בריא לא יכילנא לדון לה. משום דליתא בה קנין: ומשום מתנת שכ"מ נמי. לא יכילנא לדון לה. משום שניתנה מהיום ומעכשיו לאחר מיתה. ולא שייר לעצמו כח ורשות. לחזור בה מהגוף. וכדפירשו הרב בעל הלבושים ז"ל. והסמ"ע בח"מ בסי' רנ"ז ס"ק י"א וז"ל. מתנת בריא שכתוב בה וכו'. פי' כשעשה ק"ס על מתנתו. כדין מתנת בריא. וקמ"ל דמהניא אמירת מהיום. דאינו יכול לחזור בו. ואמירתו לאחר מיתה דאינו אוכל המקבל פירות. עד לאחר מיתה עכ"ל: וכן פסק הב"י בפ' מי שמתו וז"ל. שכ"מ שכתב מהיום. בעי קנין. דכל שמחיים מקנה. לא קנה בדיבור וכו'. ע"כ: וכן כתב בשמו רמ"א ז"ל בהגהותיו בח"מ בסי' ר"ן ס"ק ט' וז"ל. וי"א דה"ה מתנת שכ"מ. שכתב בו שמקנה לו מהיום וכו'. הוי כמתנת בריא וצריכה קנין. ולכן יש להזהר בצואת שכ"מ שלא לכתוב בה. שנתן במתנת בריא או מהיום. אם לא ציוה כך. ואם ציוה כך. אסור לשנות. ואז יש לו דין מתנת בריא ואינו נקנה רק בקנין. ולא אמרינן בזה שטעות סופר היה. ואם לא יש בה בה קנין. המתנה בטלה עכ"ל: וע"ש מ"ש הסמ"ע בס"ק כ"ו וז"ל פי' המחבר (דהיינו מרן בש"ע) איירי. כששמענו מפי השכ"מ שציוה מעכשיו. ובא מור"ם להוסיף דאף שלא שמענו כן מפיו. אלא שנמצא כתוב כן בצואה הבאה לפנינו. דלא אמרינן דטעות סופר הוא. ובעצמו כתב כן הסופר ושהשכ"מ דעתו היה להקנותו דוקא אם ימות. וכדרך סתם צואות שכ"מ וכו' עכ"ל ע"ש:
ודע שצואה אחרת דומיא להאי דנ"ד. שהיה כתוב בה. לשונות המועילים במתנת בריא. דלא הוזכר בה שום קנין. וסבר מרן ז"ל לקיימה ולחזקה. ותלה הטעות במצוה או בסופר: אשר חשב ליפות כח מקבלי המתנה. ושכתב כן מדעתו וכו'. וג"כ סבר למימר. שבמקום שנתבטל השטר. מהדרינן אנן לקיימה ושיש לן לפרשו בענין שיהיה קיים וכו' עכ"ל ע"ש:
ברם קם עליו רמ"א ז"ל וסתר כל ראיותיו אחת לאחת. והסכים עמו הגאון מוהר"ם מפאדווה ז"ל. והכריע שהדין עם רמ"א ז"ל ושיפה כתב לסתור דברי מרן ז"ל. כאשר מצאנו ראינו. שהובא בארוכה המחלוקת וההכרעה הנז"ל בשו"ת רמ"א ז"ל בסי' מ"ז ומ"ה ע"ש: וג"כ הובא בספר דרכי משה שלו וז"ל. ואם כתב בה צואה דנותן לו במתנת בריא. יש לו דין מתנת בריא והוא פשוט לדעתי. ולא כתבתי כן. רק שראיתי תשובת הרב בעל בית יוסף שכתב בה שיקנה בכי האי גוונא. משום דתלינן בטעות סופר. ואני השבתי לו בזה ובאו דברי שנינו לפני מוהר"ם מפאדווה ז"ל. והסכים לדברי דלא קנה. כמו שמבוארים הראיות בתשובות הנכתבים על זה וכו' עכ"ל: וכל הנז"ל הועתק בסמ"ע בסי' הנ"ל בס"ק הנ"ז. והדברים פשוטים כדכתיבנא ואין להאריך בזה עוד:
תו איכא למשדי ביה נרגא. להאי מתנה מאידך גיסא. והוא שכל עיקר המתנה הנז"ל שנתן ראובן לאשתו הנז"ל היתה בתורת ירושה. ועקר הירושה ממי שהיה ראוי לירש מדין תורה. שכן כתב בצואתו הנ"ל רצוני הוא שתירש רחל אשתי מב"ת וכו' כל מה שיש לי וכו' וששום אדם שבעולם אפילו אחי וכו'. לא יוכלו לעכב עליה ולירד אחריה. ולתבוע ממנה וכו' ע"כ. ולאו כל כמיניה לבטל מה שצותה התורה לעקור הירושה אשר זכתה לקרובים לקרוב קרוב קודם. כאשר הסכימו כל הפוסקי' ז"ל שכל שאמר לשון ירושה על מי שאין ראוי לירש דלא אמר כלום. וכדפסק מרן ז"ל בשלחנו הטהור בחלק חה"מ בסי' רפ"א ע"ש:
נמצא שג"כ מהאי גיסא המתנה הנ"ל היא בטלה מעצמה. כיון שאשת ראובן אינה ראויה לירושה הנ"ל ובעלה רצה לזכותה בלשון ירושה שאין בדבריו כלום והמתנה היא בטלה וכדכתיבנא:
ונוסף על כל הנז"ל שהרי כלל הוא בידינו שהכותב כל נכסיו לאשתו. לא עשאה אלא אפוטרופא וזו היא מההלכות אשר אין להם טעם. שאנו מניחים השטר והולכים אחר אומד דעתינו. כמו שפסק מרן ז"ל בש"ע באה"ע בסי' ק"ז ע"ש:
עוד כתב ריב"ה ז"ל שם בח"מ בסי' רפ"א וז"ל וכתב הרמ"ה אי נמי אמר בני יירש חלקו וחלק שמעון לא אמר כלום. דלאו כל כמיניה להוריש חלקיה לאחריני. וכמאן דאמר לא יירש שמעון וכו' ע"כ ע"ש. ושם כתב מרן ז"ל שדברי הרמ"ה הנז"ל נכונים הם ונימוקם עמם. ומקצת דברים אלו כתב הרב המגיד. וג"כ הרשב"א ז"ל:
ומכל אלו הדברים יצא לנו שאם אמר בלשון שלילה לא יירש פלוני בני ושתק ולא סיים דבריו ודאי דלא אמר כלום. וג"כ משמע שאם אמר בלשון חייוב. יירש פלוני בני כל נכסי. אף כי ממילא הוציא א' מן הבנים מן הנחלה דבריו קיימים: גם זה דבר מוסכם הוא. והיכא דבפי' הוציא א' מן הנחלה והוריש לאחר משאר היורשים. אם דבריו קיימים או לא. יש סברות חלוקות. ופליגי בהבנת כונת דברי הרמ"ה והרשב"א ז"ל. אם מסכימים לדעת א' או לא. וכמה פנים יש לפירושם. הלא המה בכתובים בספרי המפרשים ז"ל ע"ש:
אמנם כל זה הוא שלא מעניינינו. לפי שנ"ד איירי. במי שמעביר הנחלה בלשון שלילה מן היורשים. וכתבה לאשתו שאינה ראויה ליורשו. דבהא אליבא דכ"ע מבלי חולק אין דבריו קיימים וכדכתיבנא:
כלל העולה מכל הנז"ל ששטר צואה דנ"ד. היא רעועה מכל הצדדים. ואין כח ביד האשה להוציא כלום מיד המוחזק שהם היורשים. כפי מה שהסכימו כל הפוסקים ז"ל:
ועוד אפילו היכא דשייך פלוגתא בפוסקים ז"ל. אמרינן שהיורשים באים מכח ירושה. והאשה באה מכח השטר. וקי"ל בכל מקום שיד בעל השטר על התחתונה. וכדכתב מוהר"י קולון ז"ל בשורש צ"ד. ועיין בתשובת הרשב"א בסי' תרצ"ו בא' שהיה פורש עם ללכת מואלינסואה למורסיאה וכו'. הביאוה הדרכי משה בי"ד בסי' רנ"ט ע"ש: וכל זה הוא פשוט לע"ד כדכתיבנא כפי מה שהעלה מצודתי הקלושה היום וה' יצילנו משגיאות ויראני מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה ועל מדי"ן פה בק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר המהוללה אמשטרדם יע"א הכותב וחותם ביום ג' ר"ח טבת מהאי שתא וקמת'ה ועלית וגו' לפ"ק:
דוד בלא"א מ"ו במוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל
בבית ובדפוס יתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס