שאלה זבולון הפליג סחורות רבות וחשובות. בספינה ההולכת לאיי הנגב והרצה לנפתלי סך מה למאה. לשיקבל עליו אחריות טביעתם בים. ואף גם אם תלכנה שבי ביד צר. מהיום ההוא עד הגיעם למחוז חפצו המפורט בשטר הבטחון. הנכתב ונחתם כמנהג וכהלכה. והנה טרם גשת האניה לנחל האי הלז. השיגוה רודפיה המה חלוצי צבא מלך הצפון הלוחם את מלך הנגב וישבו אותה ואת כל אשר בה. כי אזלת יד חובליה לעמוד בפניהם: ויהי כיום מחר. רעש הים ויהמו גליו וספרה הפיץ אותם. ויחתרו אנשי אנית סוחר להשיב היבשה ויצילו את נפשם בנמל ההוא: והביאו באוצרות פקידיהם כל מסחר טוב ויקר הנשלח בידם. וישובו לארצם: ויאריכו הימים אחרי המכר בכסף המקחות. גזרו בתי דיני מלך הנגב ומלך הצפון בערכאותיהם להיות שלל אשר בזזו אנשי הצבא איש לו ונתחייבו פקידי זבולון האלו לשלם הממון אשר קבלו בעד עזבונותיו להם: ועתה בבא השמועה לזבולון תבע מנפתלי שישלם לו כסף עובר לסוחר הסך אשר קבל עליו בשטר. יען וביען שמיום הלקח הספינה ורכולותיה בראשונה מאז קנאום אנשי מלחמות מלך הצפון השבים אותם עודם במשברי ים: ואף אמנם כי נמלטו מידי שוביהם עודם ברשותם עומדים: ומאמר המלכים אין כי אם קיום זכייתם בם: ונפתלי ואומר שכיון שנפרקו מידי שולליהם והגיעו למקום מגמתם. ואף גם כי כנענים מכרום ברצי כסף ואינם עומדים בעצומם כבר יצא חפשי מאחריותו: ובראותי שני עברים האלו נצים ושאננם עלה באזני: אמרתי ארוצה עד איש האלהים היוצא תחלה במערכה הראשונה מיושבי ראש פנת מושב זקנים. בצל עץ החיים זה סיני ועוקר הרים. ושוקלם בפלס חכמתו הנשגבה. החכם הנעלה כמהר"ר יצחק סרוק נרו. אשר יחדיו נמתיק סוד ללכת אל עין משפט בנתיבות האמת והצדק ומהת"מש: כה דברי דוד הוא הקטן בן לא"א החכם והעניו אברהם פראנקו מינדיס יצ"ו:
תשובה שאל שאל לנו האיש איש האלקים שאלה כלולה ביופי והדר ובהלצה צחה ומפוארה ומודעת זאת בכל האר"ש ארשת שפתיו פה מפיק מרגליות הוא הפה שאצ"ר אוצרות דעת ובינה הוא הפה שהותי"ר לי הצעיר הוד יקר וכבוד ביתר שאת בדברים מאירים מזוקקים ומצדיקים ויסעו ממתק"ה מתק לשונו ויחנו ביטבת"ה כי הטיבו ומתקו לחכי מדבש ונופת צופים צופי"ם יאמירו"ם וכל רואיהם יכירום ויקירום לפאר ולשבח שאלתו הרמתה אשר הופיע והשפיע אלי אחד מן הנכבדים שבקהלתנו יחידי סגולה האחד ומיוחד שבפרנסי ומנהגי עץ חיים בר אוריין ובר אבהן ה"ה החכם הנבון הגביר המרומם כה"רר דוד יזיי'א חוטר מגזע איש ח"י ורב פעלים דחיל חטאין ומוקיר רבנן ופרי אי"ש הדר וענ"יו אי"ש אבות החכם ר' אברהם פראנקו מינדיס זצוק"ל ויהי דוד בכל דרכיו משכיל וה' עמו נכון לבו בטוח בה' יעלה ויבא ויגיע למדרגת הכותבי"ם הלו"ח מלא שי"ח תילי תילים של הלכות בהליכות עולם יהי ה' עמו ויעל יגדיל ויאדיר תורתו ויתמידהו ויעמידהו על במותי התורה והעבודה אכי"ר:
ומעתה נתחיל להיות נושא ונותן בענין נושא שאלתנו שנלע"ד כפי הסברה הנכונה שנפתלי פטור מתביעת זבולון הנ"ל כל היכא דחזינן שהספינה עם הסחורות הגיע למחוז חפצו של זבולון כמו שנתברר בשטר הבטחון וזה בין כפי דיני תורתנו הקדושה ובין כפי מנהג הפשוט בין סוחרי ותגרי הארץ והשתא כיון שסערות הים הפיץ אותם והצילו את נפשם מה שאירע אח"כ שנתפשרו מלך הנגב ומלך הצפון וגזרו אומר בבתי דיניהם להיות שלל אשר בזזו אנשי הצבא איש לו דבר פשוט הוא שאין זה האחריות חל עליו מאחר שנתפרש ונתפרט בשטר המכר בתרי גווני אונס מצוי דוקא ולא יותר אבל הגע עצמך שיהיו תנאיהם בדרך כללות וסתם ויתנו ביניהם זבולון ונפתלי סתם והיה מרצה זבולון לנפתלי סך מה לשיקבל עליו כל האחריות שיוולד עד הגיע הספינה למחוז חפצו הוה סליק אדעתין שיתחייב נפתלי בתביעת זבולון דהא כייל כל אחריות בזה התנאי אמנם עכשיו שפירש בתנאי אלו הדברים איכא למימר דדוקא אלו ולא אחריני אך אמנם אחר העיון והדעת הנכונה אף זה התנאי אינו מספיק ואמינא דאף בהאי גוונא נפטר נפתלי מן התביעה דכל אונס שיארע לא נכלל אלא אונס דשכיח אבל אם הוא אונס דלא שכיח והוא דבר פלא כפי מסקנת הפוסקים אינו חייב לשלם והראיה מחאי דגרסינן בגיטין בפ' מי שאחזו בדף ע"ג וז"ל ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה קביל עליה כל אונסא דמתייליד לסוף אפיקו בה נהרא אתא לקמיה דרבינא א"ל זיל שפי ליה דהא קבילת עליך כל אונסא דמתייליד א"ל רב אחא בר תחליפא לרבינא אונסא דלא שכיח הוא א גלגל מילתא ומטא לקמיה דרבא אמר להו אונסא דלא שכיח הוא איתיביה רבינא לרבא אם לא אעמוד מחולי זה ונפל עליו בית או הכישו נחש הרי זה גט א"ל רבא ואימא מרישא אינו גט א"ל רב אחא מדפתי לרבינא ומשום דקשיא רישא אסיפא לא מותבינא תיובתא מינה אמר ליה אין כיון דקשיא רישא אסיפא לא אתמר בי מדרשא ומשבשתא היא זיל בתר סברא עוד גרסינן התם רב פפא ורב הונא ברי דרב יהושע זבין שומשמא אגודא דנהר מלכא וכו' אחר להו אגירו חמריה ואפקינהו ניהלן דהא קבילתו כל אונסא דמתייליד אתו לקמיה דרבא אמר להו קאקי חיורי משלחי גלימא דאינשי אונסא דלא שכיח הוא וכתב הרי"ף ז"ל והילכתא כרבא וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט מהלכות מכירה וז"ל המוכר קרקע לחבירו והתנה עמו שכל אונס שיוולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם אפי' בא גוי וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה או שבאה זוועה והשחיתה אותה הרי זה פטור שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה וכל אונס שאינו מצוי אינו בכלל התנאי הזה והוא הדין לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו התנאי לא דברים הידועים שבכללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בשעת שהתנה עכ"ל:
נמצא כפי ואת הסוגיא וכפי סברת הרמב"ם ז"ל שאף שיתנו ביניהם הסוחר ובעל הבטחון בדרך סתמיות מכל מקום אמרינן שלא קבל עליו אלא אונסא דשכיח דזיל בתר טעמא ומסתבר דאונסא דלא שכיח לא אסיק אדעתיה באופן שעל פי השטר הזה המוזכר בשאלה אין דרך לנטות אחר זכות זבולון להוציא מנפתלי אותו סך ממון שקבל עליו באחריות והיינו מפאת הסיבה הנזכרת דבנ"ד אתיא בק"ו מההיא דהתם דהשתא ומה אם נעשה תנאי גמור שמקבל עליו הסוחר כל אונס דאתייליד אעפ"כ אין אנו צריכים לדון ולראות אלא שיהא אונס מבוי אך ורק אונס שאינו מצוי לא אסיק אדעתיה ק"ו ובן בנו של ק"ו היכא שפירש ופרט בשטר הבטחון שקיבל עליו אחריות שבירת הספינה מחמת הסער או שוללים שיבואו לבזזה ואע"פ שבאו השוללים ובזזו להם כבר הצילם ה' והגיעו למחוז חפצם ומה שאירע אח"כ שנתפשרו המלכים ונתחייבו הסוחרים להחזיר הממון לידי שוללי הים זה הוא בודאי אונס רחוק עד מאד ואונס דלא שכיח הוא ואין זה מוזכר בשטר התנאים דאתיא במכ"ש מהאי דהתם דהא אף שיתנה סתם אינו כלום ומכ"ש כשפירש דבריו כמבואר ואפי' יהיה הדבר שקול וספק אי האי נ"ד הוה מלתא דשכיח או מלתא דלא שכיח אפי' הכי לא מפקינן ממונא בהכי מספקא דקי"ל דיד בעל השטר על התחתונה:
וכן כתב הר"אש ז"ל בתשובותיו דהיכא דאיכא ספיקא בתנאה לא מפקינן ממונא שכתב כלל ק"ב וז"ל ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה בכפר והתנו ביניהם וזהו לשון התנאי שלא יהיה אחריות על החוכר מאותו היין רק אם תשבר החבית או תשפך בלבד וגם לא יהיה אחריות על הלוקח כי אם לענין הטעם בלבד כגון אם יחמיץ יהא באחריותו לדבר זה ועתה בא גוי אנס על הכפר לשלל וירא המוכר שמא ינסך היין והתרה ללוקח שימדוד היין קודם שיבוא שם האנס ואמר הלוקח אין עלי אחריות כי אם לענין הטעם והמוכר טוען אם יתנסך יתנסך ברשותך כי מסרתי לך כבר המפתח ואין עלי אחריות אלא שבירת החבית ושפיכתה לכן אם יתנסך חייב אתה ליתן לי מעותי וכו עד תשובה רואה אני התנאים שהתנו ביניהם המוכר שהתנה שלא יהיה עליו אחריות מאותו היין אלא אם תשבר החבית או תשפך בלבד ותנאי הלוקח שלא יהיה אחריות עליו מן היין אלא לטעם בלבד אם יחמיץ ואם יארע בו הפסד ניסוך לא פורש על מי יהיה אותו אחריות ואיכא למידק אחריות שבירה ושפיכה קיבל המוכר בלבד ולא אחריות שום הפסד אחר שיבא ליין ואיכא נמי למידק איפכא שאחריות הטעם קיבל עליו הלוקח בלבד ולא קיבל עליו אחריות שום הפסד אחר שיבוא ליין והואיל ואיכא למידק הכי ואיכא למידק הכי אוקי ממונא בחזקת מאריה ולא נוציא המעות מהלוקח שהוא מוחזק בהם שעדיין לא פרע המעות ע"כ:
הא קמן דהיכא דאיכא ספיקא בקבלת האונס לא מפקינן ממונא הילכך בנ"ד נמי אי שדינן האחריות על זבולון הסוחר או על נפתלי בעל הבטחון לא מפקינן ממונא מספקא כמו שמוכח בהדיא מדברי הרא"ש:
כל זה שכתבתי עד הנה לענין הספקא דלא מפקינן ממונא הוא לרווחא דמילתא אמנם אחר העיון וההשקפה הנכונה אין אנו צריכין לדחוקי נפשין בהאי עניינא דדבר פשוט הוא דנפתלי הנ"ל פטור בדינו מהאי טעמא דכתיבנא לעיל דהוי אונס דלא מסיק אדעתיה בשעת התנאי ולא עלה בלבו של בעל הבטחון ושיקבל עליו האחריות מאונס דלא מצוי דדבר זר ורחוק מן השכל שיבואו מלך הצפון ומלך הנגב בבתי דיניהם אחר שכבר הגיעו הסחורות למחוז חפצם ונמכרו וקבל הסוחר מעותיו שיסכימו המלכים שניהם יחד שיחזירו המעות לשוללי הספינה אשר אין לפקפק בשביל כך שבדברים כאלו המנהג עיקר ופוק חזי מאי עמא דבר ומכ"ש כפי יסוד ועיקר תורתנו הקדושה אין לנפתלי אחריות הסחורות אלא עד הגיע הספינה למחוז חפצו ונתברר בשטר הבטחון שלא קבל עליו נפתלי אחריות אלא סערת ים או שוללים כאשר כבר הוכחנו דהלכתא כרבא וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל שכתב אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב המוכר זה הפלא וקרוב לענין זה כתב מוהרי"ק בשרש ז' על ראובן שנתפשר עם הקהל לפרוע בהוצאות צדקה כך וכך ואחר כן אירע פדיון שבוים ורוצה לפרוע כפי תנאי הצדקה כי פדיון שבוים צדקה היא וחביריו משיבים כי לא עלה על דעתם להשוות מידותיהם אלא בענין הצדקה הניתנת לעניים למאכל ולמשתה וכסות וכיוצא בזה שכן דרכם של בני האדם לקרוא לזה צדקה סתם ולא מעות פדיון שבוים והשיב דאפי' אם תמצא לומ' דבלשון חכמים מיקרי פדיון שבוים צדקה מכל מקום ידוע הוא דבלשון בני אדם לא מקריא צדקה אלא מה שנותנים לעניים למאכל ולמשתה וכפות וכיוצא בזה וכו' ועוד בר מן דין ובר מן דין נלע"ד מאחר שצדקת העניים תדירא ומצויה בכל יום וצדקת פדיון שבוים לא שכיח יש לנו לומר הכי התנו שיפרעו כל אחד בהשוואה אמלתא דשכיח התנו דהיינו צדקת העניים אבל לענין פדיון שבוים לא התנו ואפי' היה פדיון שבוים במשמעות הלשון כשאר בדקה מה שאינו כן לפי הנלע"ד:
ולפי זה זכינו לדין דאין לנו לכלול בתנאי אלא דבר דשכיח דוקא והיינו מה שהתנו ביניהם זבולון ונפתלי בענין שאלתנו וכמבואר ולא אונס שאינו מצוי ולא שכיח כענין שאלתנו:
ולרווחא דמלתא אציע לפניך מה שהסכימו רוב הפוסקים על תנאי שנעשה בענין הגט שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות גרושין פרק תשיעי וז"ל התנה עליה שיהיה גט אם לא בא עד שלשים יום למדינה זו והיה בא בדרך בתוך ל' יום וחלה או עיכבו נהר ולא בא עד אחר ל' יום הרי זה גט אפי' עומד וצווח הרי אני אנוס שאין אונס בגיטין ואע"פ שגילה דעתו שאין רצונו לגרש עכ"ל וכתב הרב המגיד שם וז"ל התנה עליה וכו' וכתבו מקצת המפרשים ז"ל שאע"פ שאין טענת אונס בגיטין הני מילי באונס דשכיחא כגון עיכבו נהר אי נמי כגון שכיח ולא שכיח כגון חולי או מיתה כדרך הארץ אבל אונסא דלא שכיח כלל כגון נפל עליו הבית או אכלו ארי אפי' בגיטין הוי טענת אונס ולא עדיפי גיטין מהמתנה בפירוש בדיני ממונות כל אונס שיוולד שהאונס שאינו מצוי אינו בכלל כנזכר בפרק י"ט מהלכות מכירה ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וזה לא נתבאר בהלכות ולא בדברי רבינו וכו' הרי כפי אלו הגאונים דבאונס דלא שכיח כלל יש אונס בגיטין וכמו שפסק ג"כ ר"י במס' גיטין דקאמר דאיכא שלשה גווני אונס דאונס דשכיח לגמרי אין אונס ואונס דלא שכיח כלל כגון דשמעתין אפי לרבא יש אונס אפי' בגיטין וכו' ופלוגתא דאין טענת אונס היינו בשכיח ולא שכיח ע"כ באופן שנ"ד אתיא במכ"ש דהאי דהת' השתא ומה אם לענין הגט שהסכימו רוב הפוסקים דאין טענת אונס בגיטין מ' אמרינן דאונס דלא שכיח מבטל התנאי מכ"ש בענין ממונא דקיל טפי דאונס דלא שכיח כמו בנ"ד שאינו נכלל בתנאי:
וגם הרב ב"י בשלחנו הטהור ח"מ סי' רכ"ה הסכים בזה וז"ל כל המוכר קרקע או עבד או מטלטלין וכו' בד"א בשלא התנה עמו אבל אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה והיה חייב לשלם אפי' בא גוי וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה או שבא זוועה והשחיתה אותה הרי זה פטור שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב החוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה והוא הדין לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה ע"כ:
הכלל העולה מכל הני מילי דנפקין מפומי דרבוואתא שנפתלי יצא זכאי וחפ"שי בדינו מפאת הני טעמי תריצי דכתיבנא והיינו שאינו חייב אלא לקיים התנאי שהתנו ביניהם ומפורש בשטר וכגון סערת הים ושוללי הספינה ולא מה שאינו מפורש בשטר בהיותו דבר זר ורחוק מן השכל מה שנתפשרו המלכים להחזיר הסחורות שזה אונס דלא שכיח ומצוי הוא הנלע"ד כתבתי להלכה ולא למעשה ומהאל צור מחסה אוחילה שיצילני מכל שגיאות ויראני מתורתו נפלאות אכי"ר נשלם ונגמר בסדר ובשנת ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפ"ק:
נאם הצעיר יצחק סרוק יצו"א