שאלה סה שני יהודים היו עומדים בשוק ובאו עכו"ם ושאלו אותם אם רוצים לקנות מהם מרגליות טובות והלכו היהודים עם העכו"ם לבית יהודי אחר ולשם ראו את המרגליות ונשאו ונתנו עם העכו"ם וגם היהודי בעל הבית סייע להם ובשעת גמר המקח הוציא בעל הבית המעות מכיסו ונתן העכו"ם ולקח המרגליות לרשותו ומעתה רוצה לזכות בהן לבדו וטוען דזכתה לו חצירו וגם מעותיו קונין לו מבעיא לן אם יש ממש בדבריו כדי שלא לחלק הריוח עם שנים האחרים ומהת"מש:
תשובה בהיות שאדני השאלה מיוסדים על האי מימרא דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה. נלך אל ים התלמוד ואל אותר ספרי הפוסקים שהם כמעיין הנובע. ונחקור בהם בכל חלקיו ופרטיו ובהם נבוא להשיב לשואלנו דבר על העניין שנשאלנו עליו: וזה החלנו בעזרת צורנו וגואלנו:
גרסינן (במסכת קדושין ריש פרק האומר דף נ"ט ע"א) רב גידל הוה מהפך בההיא ארעא אזל רבי אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לרבי זירא אזל רבי זירא קבליה לרב יצחק נפחא אמר ליה המתן עד שיעלה אצלנו לרגל כי סליק אשכחיה אמר ליה עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו מאי אמר ליה נקרא רשע ואלא מר מאי טעמא עבד הבי אמר ליה לא הוה ידענא השתא נמי כיתבה ניהליה מר אחר ליה זבוני לא דזביננא לה דארעא קמייתא היא לא מסמנא מילתא אי בעי במתנה נשקליה רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה רבי אבא לא נחית לה משום דהפיך בה רב גידל לא מר נחית ה ולא מר נחית לה ומתקריה ארעא דרבנן:
ופירש"י ז"ל מהפך בההיא ארעא. מחזר עליה לקנות: קבליה. קבל עליה סיפר דבר צעקתו לרבי זירא: לרגל. כשדורשין בהלכות הרגל היו מקבלין פני הרב: עני המהפך בחררה מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית: נקרא רשע. שיורד לחיי חבירו: לא הוה ידענא. שרב גידל מתעסק בה: דארעא קמייתא. זו היא לי ראשונה שלקחתי מעולם: ולא מסמנא מילתא. אינו סימן טוב שימכור אדם מקחו הראשון: ארעא דרבנן. הפקר לתלמידים:
ורבותינו בעלי התוספות ז"ל כתבו ז"ל עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה וכו' פירש בקונטר' דמיירי בחררה של הפקר וקשה מהא דתנן בשנים אוחזים ראה את המציאה נפל לו עליה או שפירש טליתו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו וכן הא דקאמר התם מי שליקט מקצת הפיאה ופירש טליתו עליה מעבירים אותה הימנה ואמאי עני מהפך בחררה הוא ואומר ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דווקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה והוי דומי' דרב גידל ומזה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת ומיהו קשה מההיא דפרק לא יחפור דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אף על פי שהוא של הפקר ונראה דהתם היינו טעמא חפני שהוא יורד לאומנות (חבירו) כי ההיא דקאמר התם האי בר מבואה דאוקי ריחייא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה חצי לעכובי עליה דקאמר ליה דקא פסקת לחיותאי ועוד אומר רבינו מאי' אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודתו דג חת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פירש מצודתו תחילה ועל ידי מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב ודאי אם הים חבירו פורש היה כאילו גוזל לו ויכול לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר ומכאן היה נראה למהר"ר יצחק שאסור למלמד להשכיר עצמו לבעל הבית שיש לו מלמד אחד בביתו כל זמן שהמלמד בביתו שמאחר שהוא שכור שם ילך המלמד במקום אחר להשתכר שם אם לא שיאמר בעל הבית דאין רצונו לעכב המלמד שלו. אבל אם שכר בעל הבית מלמד אחד יכול בעל הבית אחר לשכור אותו מלמד עצמו ואינו יכול לומר לו הבטל הבית לך ושכור מלמד אחר דנימא ליה אין רצוני אלא לזה שהרי כמדומה לי שזה ילמד בני יפה ממלמד אחר עכ"ל התוספות:
העולה לנו מזאת הסוגיא דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה מה שעשה עשוי אלא שנקרא רשע אבל אינו חייב להחזיר שאם לא כן איך התנצל רבי אבא באומרו זבוני לא מזביננא לה משום דלא מסמנא מילתא אם היה חייב להחזיר. וכן פסקו עמודי ההוראה. הרי"ף ז"ל במקום הנזכר. והרמב"ם ז"ל בפרק תשיעי מהלכות אישות הלכה י"ז ז"ל העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו הרי זו מקודשת לשליח ואסור לעשות כן וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע: עוד כתב בפרק שביעי מהלכות מכירם הלכה י' ז"ל הנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מטות חבירו אצלו והלך וקנה לעצמו במעותיו מה שעשה עשוי והרי הוא מכלל הרמאין ע"כ וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו פרק האומר וכן פסקו הפור והרב בית יוסף בטור חושן המשפט סימן רל"ז וכן פסק בשלחנו הטהור בסימן הנזכר:
ובחופשנו בספרי הפוסקים ז"ל מצאנו ראינו שהאריכו הרבה בהאי מילתא דעני המהפך בחררה ובפרט מהרש"ל ז"ל בסימן ל"ו וחילק אותו לארבעה חלוקי דינים וזה הדרך החזיק תלמידו הרב בעל משאת בנימין ז"ל. ולהיות זה הדרך ישר בעיננו בחרנו לילך בעקבותיהם אלא שאנו חילקנו אותו לחמשה חלקים לפי שאחד מן החלקים חילקנו אותו לשנים והכל עולה לסיגנון אחד. ובזה נבוא בנקל אל תכלית המכוון ר"ל להשיב על העניין שנשאלנו עליו. ונשאל מהאל יתברך ינחנו בדרך אמת:
הדין הראשון הוא שאם הוא דבר של הפקר או מביאה אינו נקרא רשע לפי סברת ר"ת וסיעתיה ואף לכתחילה מותר לקנות אותו: שאם לא יקח זאת המציאה או הפקר לא ימצא אחרת. אבל עני שרוצה להרויח חררה מבעל הבית בשכירות או רוצה לקנותה וחבירו הקדים והשכיר עצמו לבטל הבית או קנה אותה אז רשע יקרא. כי למה לו לחזור על מה שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר. ומה שהכריחם לזה הוא ממה ששנינו בפרקא קמא דמציעא דף י' דתנן התם ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה וה שהחזיק בה זכה בה וגם מההיא דמסכת פאה פרק ד' דתנן נפל לו עליה ופירש טליתו עליה מעבירין אותה הימנה. אבל לסברת רש"י ודעימיה אין חילוק ביניהם אלא אפילו מציאה והפקר יש בהם דין עני המהפך בחררה ונקרא רשע. והני משניות מפרשים אותם בדרך אחרת:
הדין השני הוא אם כופין את השני שיחזור החררה לראשון. מהר"י קולון ז"ל כתב בשורש קל"ב דאין כופין אותו אך רשע הוא וכן פסק מהרש"ל ז"ל. וכן כתבו הג"מיי בפרק ה' מהלכות חובל ומזיק ז"ל פסק רא"ם עני המהפך וכו' נקרא רשע שיש לחזן בית הכנסת להכריז עליו ברבים וכן היה מורה רבינו מאיר משמו עכ"ל אלמא דדוקא לעניין לקרותו רשע ולא לעניין כפיית ממון:
הדין השלישי אם אחד מחזר לקנות דבר מה וקדם השני וקנה אינו נקרא רשע ולא שייך דין עני המהפך בחררה אלא אם כן כשגמר הראשון פיסוק דמים ונתרצו הלוקח והמוכר זה לזה ולא היו חסרים רק הקניין וכה"ג אם קדם השני וקנה נקרא רשע אבל אם עדיין לא פסק דמים לא נקרא רשע כן כתב המרדכי בפרק חזקת הבתים בשם מהר"ם:
הדין הרביעי הוא אם אחד טרח בדבר מה לזכות בו אסור לאחר ליקח אותו דבר ואם לקח הרי זה גזל מדבריהם. ואפילו אם הוא דבר הפקר כדתנן בסוף פרק הנזקין דף נ"ט ע"ב עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור. ואמרינן בגמרא להוציאו בדיינים. ופרש"י ז"ל דלרבנן אינו אלא מפני דרכי שלום ואינו יוצא בדיינים ולרבי יוסי יוצא בדיינים. ופסקו הפוסקים כתנא קמא דאינו יוצא ולכאורה נראה דהוי האי קשיא לר"ת דאמר דמידי דהפקר מותר אפילו לכתחילה וכבר הקשו זה התוספות והרא"ש והמרדכי ז"ל. ותרצו דשאני עני המנקף מפני שטרח העני להפילם לארץ וסמכא דעתיה עלייהו ולכך כיון דטרח העני הראשון אסור לשני ליקח משום גזל מדבריהם. מזה שמעינן דאפילו במידי דהפקר דלר"ת שרי אפילו לכתחילה להקדים ולזכות בו אפילו הכי היכא דטרח כבר הראשון עד דסמכא דעתיה אסור לאחר להקדים ולזכות בו אבל מכל מקום אם הקדים השני אף על גב שאסור לעשות כן משום גזל דדבריהם איני יוצא כדיינים כדאמרינן דק"ל כתנא קמא דרבי יוסי. והרב בעל משאת בנימין ז"ל הקשה לר"ת ז"ל שכפי זה התירוץ היכי משכחת לה דבמידי דהפקר מותר אף לכתחילה. אם שהראשון לא טרח מאי איריא הפקר אפילו בחררה של בעל הבית נמי שרי לכתחילה להקדימו עד שיגמור ויפסוק דמים וכל זמן שעדיין לא פסק דמים שרי לכתחילה להקדים ולקנות כמו שכת בנו לעיל בשם מהר"ם וכן משמט לשון התוספות שכתבו בשם רבינו תם גבי עני המהפך בחררה וז"ל כי לחם מחזר על זאת שטרח בה חבירו וכו' עכ"ל. משמע דההיא דמהפך בחררה מיירי נמי דוקא בדטרח אבל אי לא טרח אין נקרא רשע. ואי בדטרח הא אמרת דאסור אפילו גבי הפקר. והאריך הרב הנ"ל ז"ל בתירוץ קושיא זו. והעולה מדבריו שיש לחלק בין טרחא מעולה לטרחא שאינה מעולה. דבטרחא מעולה סמכא דעתיה ואז אסור לשני לזכות בה אפילו במידי דהפקר. ובטרחא שאינה מעולה כל כך מותר להקדים ולזכות בה אפילו לכתחילה אם הוא דבר של הפקר. זהו תמצית דבריו של הרב הנ"ל ז"ל והרוצה לעמוד עליו יעיין במקומו:
הדין החמישי והוא האחרון הוא היורד לאומנות חבירו דמצי מעכב עליו. כדאמרינן בפרק לא יחפור דף כ"א אחר רב הונא האי בר מבואה דאוקי רמיא ואתא בר מביאה חבירו קמוקי גבי. דינא הוא דמעכב עלויה דאמר ליה קא פסקת לי לחיותי. ואמרינן עוד התם אמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחריתי מצי מעכב בר מבואה אבר מבואה דנפשיה לא מצי מעכב בעי רב הונא בר מבואה אבר מבואה אחריתי מאי תיקו. וקיימא לן כרב הונא בריה דרב יהושע דבתרא הוא. ובהאי בעיא דסלקא בתיקו פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל דלא מבי מעכב. ואף בזה יש מחלוקת בין האחרונים ז"ל. יש מי שסובר שיש חילוק בין מבטל אומנות חבירו לגמרי לאין מבטל אומנות חבירו לגמרי אלא ממעט מחייתו במקצת. ואחרים סוברים שאין חילוק ביניהם אלא בין מבטל לגמרי או במקצת דין אחד להם. ומאחר שאין זה מעלה ומוריד לעניינינו לא נאריך בו לחקור עליו:
ואחרי הודיע לנו להים את כל זאת נבוא להשיב לשואלינו דבר על העניין שנשאלנו עליו. והוא שאיזה יהודים רצו לקנות מרגליות טובות מגוי אחד והלכו עם הגוי לבית יהודי אחר ושם ראו את המרגליות ונשאו ונתנו עם הגוי והבעל הבית סייע להם. ובשעת גמר המקח הוציא בעל הבית המעות מכיסו ונתנם לגוי ולקח המרגליות לרשותו. ועתה רוצה לזכות בהן לבדו באומרו שזכתה לו חצירו וגם מעותיו קונין לו ע"כ. הנראה לפענ"ד שדבר פשוט הוא שהדין עם היהודי בעל הבית וזכה במקחו ואינו צריך להחזיר להם אליבא דכולי עלמא כפי כל הדינים והחלקים שהצענו למעלה. ולא מטעם טענותיו כי אלו הטענות אינו מן השם בעניין כזה ולאו כולי עלמא גמירי דינא. אלא נ"ד הוא דומה לדין עני המהפך בחררה:
אם לדין הראשון לדעת רבינו תם וסיעתיה דבמידי דהפקר או מציאה מותר לקנות אפילו לכתחילה הדבר פשוט דבנדון דידן שהוא נכסי גוי דקנה היסודי בעל הבית. דנכסי גוי הרי הם כהפקר כדאמרינן בפרק חזקת הבתים דף נ"ד ע"ב דגרסינן התם אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי גוים הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן מאי טעמא גוי מכי מאטו זוזי לידי אסתלק ליה ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידי הלכך הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן ע"כ. ואף דהאי מימרא איירי בקרקעות כמו שכתבו הפוסקים ז"ל מכל מקום במטלטלים כתבו הפוסקים דישראל מגוי קני בנתינת דמים או משיכה. כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ראשון מהלכות זכייה ומתנה הלכה י"ד ז"ל גוי שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל קונה במשיכה ומקנה במשיכה או בדמים. אבל הקרקע אינו קונה אותו מישראל אלא בשטר ואינו תקנה אותו לישראל אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר לפיכך ישראל שלקח שדה מן הגוי ונתן הדמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקין בנכסי הגר וכה אחרון ונותן לראשון את הדמים מפני שהגוי מעת שלקח הדמים סלק רשותו ישראל לא קנה עד שיגיע השטר לידו ונמצאו נכסים אלו כנכסי מדבר שכל המחזיק בהן זכה ע"כ וכן כתב רבינו יעקב בטל הטורים בטור חושן משפט סימן קצ"ד. וכן כתבו בנימוקי יוסף ובהגהות אשירי ובהג"מיי. ובפי דעת קצת פוסקים נתינת דמים עם חשיכה כמו שבא בארוכה במהרש"ך חלק ב' סימן. אם כן בנדון דידן שהשני היהודים לא עשו משיכה וגם לא נתנו דמי' נמצא שהיהודי בעל הבית זכה מן ההפקר ויעמוד במקחו. ואפילו לכתחילה היה חותר לו לקנותם ובשם רשע לא יקרא. אך לסברת רש"י ודעימיה נקרא רשע אבל מכל מקום מה שקנה קנה ואינו חייב להחזיר:
ואם כפי הדין השני הדבר ברור כשמש בצהרים שהיהודי בעל הבית אינו חייב להחזיר אפילו היתה הסחורה מישראל כמו שכתב מהר"י קולון ז"ל בשורש קל"ב ומהרש"ל ז"ל סימן נ"ו והג"מי בפרק ה' מהלכות חובל ומזיק בשם רא"ם. אך נקרא רשע אבל מקחו קיים ויזכה בו:
גם לפי הדין השלישי שזכרנו דכשהראשון גמר פיסוק דמים ונתרצו הלוקח והמוכר ולא היו חסרים רק הקניין ואז אם קדם השני וקנה נקרא רשע. כמו שכתב המרדכי בפרק חזקת הבתים בשם מהר"ם אם כן בנדון דידן שכבר פסקו הדמים כחו שבא בדברי השאלה ובשעת גמר המקח וכו'. ודאי דנקרא רשע אך תה שעשה עשוי ויעמוד במקחו:
ואם כפי הדין הרביעי שכתבנו לעיל שאם אחד טרח בדבר מה לזכות בו שאסור לאחר ליקח אותו דבר ואם לקחו הוי גזל מדבריהם ואינו יוצא בדיינים כמו שפסקו הפוסקים בנדון דידן דבר פשוט הוא שאפילו לכתחילה הוה מותר לו לקנותו שהרי שני אלו היהודים לא טרחו בדבר זה לא טרחא מעולה ולא טרחא שאינה מעולה אלא בדבור בעלמא. והוא דבר שאין בו ספק:
ואחרון אחרון חביב לפי הדין החמישי שזכרנו שהוא היורד לאומנות חבירו דמצי מעכב עליו מפני שיכול לומר לו קא פסקת לי לחיותי. פשיטא שבנדון שלפנינו לא מנו מעכב עליו לקנות ואפילו לכתחילה מותר לקנות. שהרי לא ירד לאומנותם כלל לא לגמרי ולא במקצת ואין לפקפק עוד ודי לנו בזה והאריכות בו אך למותר:
הכלל העולה מכל מה שכתבנו שזה היהודי בעל הבית יבא זכאי בדינו ומה שקנה קנה ויזכה בו ואינו חייב להחזיר כמו שהוכחנו בבירור מן הסוגיות ומן החכמים השלמים שקדמנו זכרם. וכפי קצתם אפילו לכתחילה היה מותר לו לקנות כמו שביארנו בביאור לפי כל הדינים שכתבנו. אבל לסברת קצתם נקרא רשע: ולסיומא דמילתא נאמר כיון שכפי קצת חכמים נקרא רשע כמו שנתבאר למעלה. אם לעצתינו ישמע שלא ליקרא בשם רשע וירצה להחזיר המקח לשני היהודים ולקיים ועשית הטוב והישר בעיני ה' אף שמן הדין אינו חייב. נתפלל אל ה' יתברך שתבוא עליו ברכה: הנראה לענ"ד כתבנו להלכה. ולמעשה עד שיבוא הדבר לפני המלך שלמה מלכי צדק מלך שלם שיחיה ויסכים עמנו: וקודם נעילת שערי התשובה נתפלל ליוצר בראשית שירפאהו רפואה שלמה ויעמידהו טל כף הבריאות ויאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו בקרב ישראל אכי"ר:
נגמר ונשלם ערב שבת קדש כ"ח לחדש תשרי בסדר ובשנת ומשם יפרד והיה לארבעה ראשים ליצירה:
אני הצעיר אברהם בלא"א כמוהר"ר דוד פידאנקי מ"כ: