שאלה טו ראובן שהיה נשוי ומת בלא בנים וצוה מחמת מיתה שיתנו כל נכסיו לטובי העיר כדי לחלק פירותיהם מדי שנה בשנה לעניי העיר אחר תת הכתובה לאלמנתו. ואחרי גויעתו החזיקו טובי העיר בנכסיו ונתנו לאשתו כתובתה לקיים דברי המת. ויהי כמשלש חדשים ויקר מקרה שאשתו נמצאת מעוברת. השתא מבעיא לן אם מתנתו קיימת כיון שכבר החזיקו טובי העיר בנכסיו ואין מוציאין אותם מידם לתת אותם לילד שתלד. א"ד מתנתו בטלה ומוציאין אותם מידם כדי לתתם לילד שיולד. יבא נא דברך ושכמ"ה:
תשובה תנן (בבבא בתרא דף קמ"ו ע"ב) בפ' מי שמת שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת. ובגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיא היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן ע"כ: ופירש רשב"ם. שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים. והוא הדין אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתניא לקמן באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה וכגון שהיו עדים שהיה שכיב מרע כשכתב או נתן מתנה זו או שכתב בשטר כדקציר ורמי בטרסיה כדאמרינן לקמן בגמרא: שייר קרקע כל שהוא. כשעור המפורש בגמרא: מתנתו מתנה. דמתנת שכיב מרע במקצת אם עמד מחליו אינו חוזר וכגון שכתוב בו קניין כדפסקינן לקמן בגמרא והילכתא מתנת שכיב מרע במקצת בעי קניין אע"ג דמית ומצוה מחמת מיתה במקצת לא בעי קניין והוא דמית אבל אם עמד חוזר אע"ג דקנו מוניה הואיל ומדאגת מיתה צוה מתנה זו: מתנתו מתנה. הואיל ושייר לעצמו הרי היא כמתנת בריא הילכך בין עומד מחליו בין מת מתנתו קיימת דשלא מדאגת מיתה נתן: לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה. ואם עמד חוזר אפילו קנו מידו שנראין הדברים שמחמת מיתה נתן ועל מנת שאם לא ימות לא יתקיים מתנה דמדלא שייר מידי אמרינן לאו אדעת' דהכי יהב ליה שאם יעמוד מחלייו ימות ברעב ויצטרך לבריות אבל אם מת מיהא מתנתו מתנה בין שייר בין לא שייר כדמוכח בגמרא אמר רב נחמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים רואין אם כמחלק מת קנו כולן כו' ואפילו לא קנו מידו קנו כל הנכסים לאחר מיתתו היכא דלא שייר מידי דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי וטעמא מפרש בגמרא ודווקא שכיב מרע שכתב כל נכסיו סתם ולא צוה מחמת מיתה ולא הזכיר דברי מיתה בשטת צוואה אבל מצוה מחמת מיתה אפילו שייר קרקע כל שהוא וקנו מיניה אין מתנתו מתנה אלא אם עמד חוזר כדפסקינן לקמן בגמרא וכדפרישית: מאן תנא דסבירא ליה דאזלינן בתר אומדנא דעתא דנותן מתנה אף על פי שלא פירש כמי שפירש דמי דקתני היכא דלא שייר קרקע כל שהוא אמדינן דעתיה שנתייאש מן החיים ולהכי לא שייר ואדעתא דהכי יהב שאם ימות יתקיים המתנה ואם יעמוד תחזור לו ולא יתקיים המתנה: ועמד וכתב נכסיו לאחרים. כששמע שמת בנו אך לא פירש שבשביל מיתת בנו הוא עושה אלא סתם נתן: מתנתו מתנה. אחרי שלא פירש ותלה במיתת בנו דלא אזלינן בתר אומדן דעתי' ומתניתין רבי שמעון בן מנסיא היא דקתני הכא לא שייר אין מתנתו מתנה דאמדינן דעתיה שאילו היה יודע שיעמוד מחולי זה לא היה נותן כל נכסיו עכ"ל. ובפרק יש נוחלין (שם דף קל"ב) פסק רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא:
הנה למדנו מן הסוגיא הזאת שאומדין דעת הנותן ואם מראים הדברים סוף דעתו עושים על פי האומד אע"פי שלא פירש ולכן מי שכתב נכסיו לאחר בחשבו שכבר מת בנו ואחר כך חזר אותו הבן צוואת אביו בטלה והוא יירש כל נכסי אביו לפי שכל בטל שכל יגזור שאין מדרך האנשים לעזוב לאחרים חילם ולהניח בניהם בעירום ובחוסר כל ולא כתב כל נכסיו לאחר אלא בשביל השמועה אשר שמע מפטירת בנו והיא אשר הטעתו ועוד למדנו מכאן שאם לא כתב כל נכסיו לאחר אלא שייר מקצת שצוואתו קיימת והבן ההוא אין לו אלא מה ששייר אביו וזה יתבאר לך מדברי הברייתא שאמרה ועמד וכתב כל נכסיו לאחר וכו' הא אם לא כתב כל נכסיו אלא שייר מקצתן דבריו קיימים ועוד יש להביא ראיה ממשנתנו שבביאור אמרה ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ואמרו בגמרא שמשנתנו ר' שמעון בן מנסיא היא דתניא וכו' הנה השוו ביניהם וכמו שבדברי המשנה מבואר שאם שייר דבריו קיימים כמו כן בדברי הבריית' אם שייר דבריו קיימים ואל תטעה בלשון המשנה שאמרה שייר קרקע כל שהוא שאין שייור אלא בקרקע אבל מטלטלין לא הוי שיור דקרקע לאו דוקא ובכל מה ששייר אפילו מטלטלין הוי שיור שכן אמרו בפרק מי שמת (שם דף ק"נ ע"ב) אמר רבא אמר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואלו הן שכיב מרע עבדו אשתו ובניו מברחת שכיב מרע דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהו' מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת עבדו דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין אשתו דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בניו דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה מברחת דאמר מר מברחת צריכה שתכתוב כל נכסי' ובכולהו מטלטלי הוי שייור לבר מכתובה דאמקרקעי תקינו רבנן ממטלטלי לא תקון רבנן ע"כ ואע"פי שלא הוזכר בדברי רב נחמן דין מי שהלך בנו למדינת הים הנה הזכיר בדבריו דין משנתנו וכבר אמרנו שבגמרא השוו ביניהם הנה מפורש דקרקע לאו דוקא ואפילו מטלטלין הוי שיור וכן פסקו כל הפוסקי' וז"ל הרמב"ם ז"ל בפרק ששי מהלכות זכיה ומתנה הלכה א' לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעתו עושין על פי האומד אע"פ שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמור' ואח"כ בא בנו אין מתנתו קיימת שהדברים מוכיחין שאלו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת עכ"ל וכן פסק הר"י בעל הטורים והרב בית יוסף בטור חושן המשפט סימן רמ"ו ואע"פי שלא באר הרב בעל הטורים דין השיור בתחלת הסימן הנה בארו אח"כ באותו סימן סעיף י"ב:
ודע שאין הפרש והבדל בין השיור האמור במשנה לדין האמור בברייתא ובכולם פירוש כל שהוא פשוטו כמשמעו לפי מסקנת הפוסקים ז"ל זולתי הרא"ש ז"ל שחלק ביניהם כי שם בפרק הנ' דף קמ"ט ע"ב אמרו שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת וכמה כל שהוא אמר רב יהודה אמר רב כדי פרנסתו ורב ירמיה בר אבא אמר מטלטלין כדי פרנסתו וכו' וכו'. ע"כ וכתב הר"יף ז"ל וליתא לדרב יהודה מדרבא אמר רב נחמן דאמר רבא אמר רב נחמן חמש' עד שיכתבו כל נכסיהם וכו' דשמע' מינה דשיור מידי בכולהו הוי שיור ולא בעינן כדי פרנסתו והא דאמר רב יהודה חדא מינייהו שכיב מרע וכו' ט"כ והרא"ש כתב על זה שתמה על פסק הרי"ף ז"ל ולפי דעתו רב נחמן לא קאמר אלא שהדין שאמרו חכמים באלו חמשה אין נוהגים במקצת נכסים ולאו דוקא שיהא שיור כולן שוה דלכולהו מטלטלין הוי שיור לבר מכתובה משום דכתובה ממקרקעי תקינו רבנן וכן לענין שיור מסתברא דשכיב מרע בעינן כדי פרנסתו וכו' ושיעור כדי פרנסתו יראה אם הוא עובד אדמה שישייר לו קרקע כדי פרנס' בני ביתו וכן אם מתעסק בסחור' או ברבית ששייר כדי שיוכל להתפרנס מן הריוח יעויין בדבריו שם אמנם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהלכות זכיה ומתנה מסכימים לדברי הרי"ף והרב בשולחנו בטור ח"ה סי' ר"ן סעיף ד' פסק כהרי"ף והרמב"ם ולא הזכיר סברת הרא"ש אפילו בשם יש אומרים נראה מזה דהכי נקיטינן דשיור מידי באלו החמשה הוי שיור:
והנה היה נראה לכאורה כי מה שכתבתי מהסוגייא הנ"ל ודברי הפוסקים ז"ל במי שהלך בכו למדינת הים וכתב כל נכסיו לאחרים בחשבו שכבר מת בנו אם שייר מקצת מה שעשה עשוי ואם לא שייר מקצת אין מתנתו קיימת היה די ומספיק להשיב שולי דבר על הענין שנשאלתי עליו והו' על ראובן שכתב כל נכסיו לטובי העיר להספי' לעניי העיר מן הפירו' ולא שייר כלום ומת ונמצאת אשתו מעוברת שאומדן דעת הוא שאין אדם מנחיל לאחרים ואפי' להקדש ולהניח את זרעו בעוני ובדוחק ולכן מתנת ראובן בטלה וזכה עובר בנכסי אביו:
אמנם אני צריך להרחיב הדבור ולהציע סוגייא אחרת דאיתא התם ולבארה היטב ולראות למה דומה נ"ד אם לאותה סוגייא שכבר הצענו או שנציע בס"ד וזה לשונה:
איתא התם בסמוך (ב"ב דף קמ"ו) מאן תנא להא דת"ר הרי שהיה חול' ומוטל במט' ואמרו לו נכסיך למי ואמר להן דומ' שיש לו בן עכשיו שאין לי בן נכסי לפלוני היה חולה ומוטל במטה ואמרו לו נכסיו למי אמר להן דומה שאשתי מעובר' עכשיו שאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת אין מתנתו מתנה ע"כ: ופירש רשב"ם דומה. כלומר כמדומה הייתי שיש לי בן עכשיו שנודע לי שאין לי בן: אין מתנתו מתנה דאילו היה יודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת לא הוה נותן ע"כ:
וצריך לחקור אם ברייתא זו דמי שהיה חולה וכו' ואמרו לו דומה לברייתא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים וכו' דאם שייר מתנתו קיימת ואם לא שייר מתנתו בטלה שהרי הרי"ף הביאן כאחת סמוכות זו לזו אמנם נראה ברור דברייתא דהרי שהיה חולה וכו' אפילו בשיור היא כלומר אפילו אם שייר מתנתו בטלה וכך נראה ברור בגמרא משום דבתר דאמרינן עלה דמתני' דש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא ר"ש בן מנסיא דתניא הרי שהלך בנו למ"ה וכו' אמרו בתר מסקנא דההיא ברייתא מאן תנא להא דת"ר הרי שהיה חולה ומוטל במטה וכו' לימא ר"ש בן מנסיא ולא רבנן כלומר דאינה אלא משום אומדן דעתא ומהדרינן אפי' תימא רבנן דומה שאני כלומר דברייתא זו אפי' אליבא דרבנן דלא אמרי אזלינן בתר אומדנא היא משום דבברייתא זו אמר דומה שיש לי בן וכו' וכיון שאמר דומה אין זה אומדן דעתא אלא גילוי דעת שהרי גילה דעתו שלא נתן כל נכסיו אלא מחמת שדומה שאין לובן וז"ש דומה שאני כלומר שאינה כמו הברייתא האחרת שההיא אינה אלא אליבא דר"ש בן מנסיא ומשום אומדנא דמוכח כדאיתא התם אבל זו אליבא דכ"ע היא לפי שאינה משום אומדן דעתא כלל א"כ לפ"ז אפי' אם יש בה שיור אינה מתנה שלא אמרו שיור אלא דומה דש"מ דהוי משום אומדנא אבל במי שאמר דומה שיש לו בן וכו' אפילו אם שייר אם נודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתו מתנה כי על כן הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' זכיה ומתנה הביא דין האומדנא וכתב לעולם אומדין דעת הנותן וכו' ולא הביא כלל באותו הפרק ברייתא דמי שהיה חולה ואמרו לו נכסיך למי ואמר דומ' שיש לי בן וכו' כי בזו אין בה אומד הדעת אלא גילוי דעת ועל כן לא מהני בה שיור ושם בפרק שמיני כתב דין הברייתא דאמר דומה שיש לי לי בן וז"ל שכיב מרע שאמרו לו נכסיו למי ואמר להן דומה שיש לו בן או שאשתו מעוברת עכשו שאין לו בן או שאין אשתו מעוברת נכסיו לפלוני ונודע שיש לובן או שהיתה אשתו מעוברת אע"פ שהפילה או שמת הבן אח"כ אין מתנתו קיימת ע"כ נראה בבירור כיון שהפריד הרמב"ם בב' פרקים ב' דינים אלה שדין הראשון דוקא אם שייר מתנתו קיימ' ואם לא שייר מתנתו בטל' ודין השני אפי' אם שייר מתנתו בטלה כי אין זה אומד אלא גילוי דעת:
על פי הדברים האלה למדנו בנדון דידן כיון שראובן לא אמר דומה שאשתו מעוברת ולא גילה ולא בירר דעתו שמחמת שאין אשתו מעוברת הוא שנותן ממונו להקדש לחלק הפירו' לעניי העיר מדי שנה בשנה אלא שנתן סתם ואין אנו באים לדון אלא מחמת אומדן דעתא אינו דומה אלא למי שהלך בנו למדינת הים וכו' דאזלינן בה בתר אומדנא דליכא גילוי דעתא וכיון דלא שייר מקצת מתנתו בטל' וזכה העובר בנכסי אביו כמו שכתבנו למעל'. אכן אם היה ראובן משייר קצת אזי היתה מתנתו קיימת ואין לעובר אלא השיור לבד. ואם יצא לאויר העול' ולא היה מספיק לו מה ששייר אביו היה להם לטובי העיר לתת לו די מחסורו מהקדש שהקדיש אביו כי בנו קודם לכל אדם והיינו יכולים להביא על זה ראיות חזקות כראי מוצק אמנם מה נאריך לשון אם לא נשאלנו על זה ודי לנו מה שהבאנו מוצא ההלכות כדי שלא לטעות ולדמות נ"ד לברייתא דמי שהיה חולה ואמרו לו וכו' ואמר דומה שיש לי בן וכו' דנפיק מינה חורבא בנדון אחר כמו נ"ד זולתי שהניח שיור שאם כן היו מזכים לבן אע"פ שהניח אביו שיור ושלא כדין היו עושים כי בנ"ד ודדמי ליה הוא משום אומדנא וברייתא דמי שהיה חולה וכו' הוא גילוי דעת:
כל זה כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו הרב המורה כי לו נאה להורות וכסאו נכון יהיה כי"ר.
כ"ד הצעיר שלמה ישורון בשלהי חדש אב שנת התקמ"ט