שאלה לב ראובן שמת והניח אחריו בן קטן ומנה את שמעון אפוטרפוס על כל נכסיו ואמר לו אם יגדל בני וילך לדור בא"י אז תתן לו כל נכסי ואם לאו יהיו להושיב ישיבה באחת מערי א"י ויהי בימים ההם ויגדל הילד ולא הלך לא"י וכשהיה בן כ"ה שנה מת והניח בן ואותו הבן תובע הנכסים מכח ירוש' שאין לה הפסק ושמעון טוען שכבר זכה א"י בנכסים הללו בצוואת אבי אביו ראובן ועתה לשאול הגיעו להיכן הדין נוטה:
תשובה עיקרא דהאי מלתא איתא בב"ב (דף קל"ג) שלח רב אחא בר רב עויא. לדברי ר"י בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפ' אם היה ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקה? הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ע"כ: ופ' רשב"ם אין לשני במקום ראשון כלום. אין לשני אחריו כלום דכיון דעשאו יורש וזכה בדין תורה כי קאמר תו ואחריו לפלוני הוי מתנה על מ"ש בתורה וכו' עיין שם: אלא שכפי דבריו  היינו דוקא בסתם אבל אם פירש ואמר בלשון מתנה לא:
אמנם הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהל' זכייה הל' ג' וד') כתב ז"ל ש"מ שאחר נכסי לפל' ואחריו לפ' אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם היה הראשון ראוי ליורשו כגון שהיה בן מכלל הבנים אין שני כלום שכל לשון מחנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע"פי שאמר ואחריו לפלוני עכ"ל: וכתב ה"ה ז"ל ואם היה ראשון וכו' מימרא דרב אחא שם וכו' ופירשו הגאונים ז"ל שאף על פי שנתן למי שראוי ליורשו בלשון מתנה בפירוש הרי דינו כירושה ואין לה הפסק וזה דעתו ז"ל ויש מן האחרונים חולקים בשאמר לשון מתנה בפירוש לומר שיש לה הפסק: הרי דלסברת הרמב"ם והגאונים ז"ל אפילו אמר לשון מתנה בפירוש אין לה הפסק וזה מדויק בלשונו שכתב שכל לשון מתנה ליורש כלשון ירושה ואף כי לפי פירושם ז"ל יקשה מההיא בריתא (ב"ב דף קכ"ט) דהאומר תנו שקל לבני בכל שבת וכו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנים להם אלא שקל דנראה דהיכא שפירש בלשון מתנה יש לה הפסק כבר תירץ הרמב"ם ז"ל דההיא בריתא לא מיירי כשאמר לשון מתנה לחוד אלא שאמר בפירוש לא משום ירושה אלא משום מתנה שהרי (בפ' הנ"ל הל' ו') כתב ז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפ' והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה השני קונה מה שמשייר הראשון לפיכך אם נתן המעות על יד שליש או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנם להם. והנשאר מן הנכסים אחר מותם יהיה לפ' אין נותנים להם אלא שקל אף על פי שאינו מספיק להם:. וכתב ה"ה זה כתב לתרץ הקושיא שהקשו רבים מן הברייתא וכו' עד ותירץ רבינו שאע"פי שלמי שראוי ליורשו המתנה כירושה כשאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בפירוש ודאי יש הפסק והרי זה כמתנת בריא על זה הצד היא הבריתא. ותירוצים אחרים נאמרו בזה עכ"ל: וכן הבינו בדבריו הר"ן והריב"ש ז"ל:
אבל מוהרי"ק ז"ל (בטור ח"מ סי' רמ"ח) כתב ז"ל ולי נראה דהרמב"ם מתרץ קושיא זו גם בענין אחר דהיינו לומר דהתם שאני שלא באו הנכסים לידם הילכך אפילו אמר בלשון ירושה לא זכו בהם וכבר נזכר תירוץ זה בדברי הר"ן ז"ל שכתבתי וסובר הרמב"ם ז"ל דלענין דינא שני התירוצים אמת וזהו שכתב לפיכך אם נתן המעות  על יד שליש או שאומר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנם להם וכו'. שבמה שכתב שנתן המעות על יד שליש נתכוון לתירוץ שכתבתי ובמה שכתב או שאמר תנו לבני שקל וכו' נתכוון לתירוץ שכתב הר"ן והרב המגיד לדעת הרמב"ם ועיין בתשובת הריב"ש עכ"ל: הרי דלדעתו ז"ל כשהשליש המעות ביד שליש אפילו לא פירש ואמר לא משום ירושה וכו' סובר הרמב"ם ז"ל דהשני קונה מה שמשייר הראשון וכשאמר תנו לבני שקל אז צריך לפרש לא משום ירושה וכו' וזה תימא שהרי הרמב"ם לא חילק בין השליש המעות לאמר תנו שהרי כתב לפיכך וכו' וכיילינהו לתרוויהו במלת לפיכך ובשלמא אם בתחלת דבריו היה מזכיר דין שלישות שאע"פי שלא פירש ואמר לא משום ירושה וכו' השני קונה וכו' הוה מצי לחלק בין השליש לאמר תנו בחלוקת לפיכך אבל השתא שלא הזכיר כלל דין שלישו' מהיכא תיתי לחלק ומאן דכר שמיה דשליש? ותו דההכרח שיש לתירוץ מוהרי"ק ז"ל הוא דנקט הבריתא תנו לבני שקל דמשמע לשון שלישות וא"כ כיצד יאמר הרמב"ם לפיכך אם נתן המעות על יד שליש או שאמר תנו לבני שקל ולא משום ירושה וכו' ולמה צריך שיאמר ולא משום ירושה הא לישנא דתנו  הוי נמי לשון שלישות תדע שבלשון הבריתא לא הוזכר לשון שלישות אלא לשון תנו דהיינו שלישות ובשלישות אין צריך שיאמר לא משום ירושה כמו שכתב הרב ז"ל לדעת הרמב"ם! אלא ודאי שהנכון הוא שהרמב"ם סובר דלא מהני שלישות לחודיה אם לא שיאמר ולא משום ירושה והכי פירוש דברי הרמב"ם לפיכך אם נתן המעות על יד שליש או שאמר תנו (דהיינו בין שפירש שעושהו שליש בין שלא פירש אלא שאמר תנו) בכל גוונא צריך שיאמר לא משום ירושה וכו' ואם לא אמר כן לא מהני מידי אפי' נתן המעות על יד שליש ולפי זה מ"ש הרמב"ם ולא משום ירושה חוזר לכל בין לחלוקת שליש בין לחלוקת תנו:
וכן הבינו הר"ן והריב"ש וה"ה ז"ל בדברי הרמב"ם שהרי הר"ן והריב"ש אחר שהביאו שני תירוצים (עיין במקומם) הביאו תירוץ הרמב"ם וכתבו שהרמב"ם תירץ תירוץ אחר הרי שלפי דבריה' ז"ל לא בחר הרמב"ם בתירוץ השלישו' אלא בתירוץ של לא משום ירושה שהביא ה"ה וא"כ הגם שמוהרי"ק ז"ל כתב דמהני שלישות לחודיה לדעת הרמב"ם מ"מ כיון ששלשה אלה הגיבורים גדולי הפוסקים האחרונים סוברים דהרמב"ם לא בחר בתירוץ השלישו' וגם מדיוק לשונו ז"ל נמי נרא' כן כוותייהו נקיטינן ולדעת הרמב"ם והגאונים ז"ל כל לשון מתנה ליורש אפילו בפירוש אינו אלא לשון ירושה ואין לה הפסק אא"כ פירש ואמר לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה דאז הוי הפסק מן הטעם שכתב ה"ה דהוי כמתנת בריא:
וגם מדברי הרי"ף ז"ל בפרק מי שמת נראה שמפרש כהרמב"ם והגאונים ז"ל דאפילו מתנה מפורשת ביורש אינו אלא לשון ירושה שכן כתב ז"ל והא דאמר רבא מתנת ש"מ כירושה שוייוה רבנן וכו' במתנת יורש בלחוד הוא דקאמר הכי עיקרא דמלתא משום דקי"ל דלגבי יורש לשון ירוש' ולשון מתנה חד טעמא נינהו כדאמרינן אמר רב ששת יטול יחזיק יזכה יקנה כולן לשון מתנה הן במתניתא תנא אף יחסין וירש בראוי ליורשו ורבי יוחנן בן ברוקה היא ואמרינן שלח רב אחא וכו' וכמטת מינה דלשון מתנה ולשון ירושה לגבי יורש חדא מלתא היא ומכאן אמר רבא מתנת שכיב מרע כירושה שוייוה רבנן אבל מתנת ש"מ למי שאינו יורש ואפילו לגר דעלמא קני דקי"ל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו והכי שדר רבינו האיי גאון ז"ל: עכ"ל: הרי שלדבריו ז"ל אפילו אמר מתנה בפירוש במי שראוי ליורשו אינו אלא לשון ירושה וכן כתב בעל מלחמות ה' בפרק יש נוחלין אחר שהביא דברי הגאונים ולזה כוונו רבינו יצחק אלפסי ורבינו האיי גאון ז"ל בפ' מי שמת במעשה דאיסור ורב מרי ואף טל פי שהוא ז"ל כתב שם שמצא בגליון כתיבת יד של הרי"ף ז"ל שכתב ודוקא כשאמר נכסי לך הוא דאמרינן שאינו לשון מתנה אלא לשון ירושה אבל אם אמר בלשון מתנה מפורשת כגון שאמר ינתן כך וכך לפלוני במתנה ואחריו לפ' אע"ג שהראשון ראוי ליורשו יש לה הפסק וכו' מ"מ בסוף דבריו כתב ז"ל ראתה עינו של רבינו ז"ל כל מה שהאחרונים מפלפלין וחזר ומחק זה והגיה בפ' מי שמת בנוסחה הזו הא דאחר רבא מתנת שכיב מרע כירושה שוייוה רבנן וכו' כמו שכתוב בנוסח' ההלכות הסכימה דעתו לומר שאפילו בלשון מתנה מפורשת בראוי ליורשו לשון ירושה הוא וכן עקר: עכ"ל:
והשתא כיון דהרי"ף והרמב"ם והגאונים ז"ל לדעת אחת נתכוונו שכל לשון מתנה ביורש אפילו מפורשת אינו אלא לשון ירושה ואין לה הפסק ליכא לספוקי בנ"ד שראובן צוה ליתן נכסיו לבנו בלשון אז תתן לו שנראה לשון מתנה מפורשת שבנו קנה הנכסים ומעולם לא זכו ערי א"י במתנה זו ובן בנו של ראובן יורש הנכסים שבודאי אביו קנאם בתורת ירושה וירושה אין לה הפסק אלא דוקא כשפירש ואמר לא משום ירושה אני נותנם וכו' וכדכתיבנא:. זהו הנראה לע"ד לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וסיעתם:
ועתה נבא להשיב שאלתנו אף לדעת האחרונים ז"ל שסוברים דדוקא כשלא פירש לשון מתנה הוא דאמרינן דלגבי יורש אין לה הפסק אבל אי פירש ואמר לשון מתנה מפורשת אף שלא פירש שאינו נותנם בלשום ירוש' יש לה הפסק: ואען ואומר דאף אם נאמר בכל מקום שלשון יתן תתן או תנתן יהיה לשון מתנה בנ"ד אין במשמעות לשון אז אתן לו לשון מתנה שהרי התנה ואמר אם יגדל בני וילך לדור בא"י אז תתן לו כל נכסי ושמעון אפוטרופוס היה והנכסים היו בידו וא"כ כשאמר  אז תתן לו אין כוונתו לומר שיתנם במתנה אלא שימסור הנכסים בידו כיורש כדרך כל האפוטרופסין כשתמו ימי האפוטרופוסות ולא דמי להא דאמר תנו לבני שקל דאמרינן דהוי לשון מתנה דשאני התם שעתה מצוה שיתנו ומעולם לא זכו אלא באותו שקל ועוד שהמוריש לא עשאו אלא שליש ובודאי דשאני אפוטרופוס משליש דהאפוטרופוס נכסי בחזקת יתמי נינהו ואינו אלא שלוחם מה שאין כן בשליש שמשליש המעות בידו לעשות דבר זה ולא השליט את היורשים בהם כלל: ראיה לדבר מה שכתב הרי"ף ז"ל פ' מציאת האשה תנן התם הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אמר רפרם לא שנו אלא שאין להם אפוטרופוס אבל יש להם אפוטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ממאי מדקתני אין מעשה קטנה כלום ולא קתני יעשה השליש מה שהושלש בידו כדקתני בגדולה שמט מינה אין מעשה קטנה כלום בין במקום שליש בין במקום אפוטרופוס וכן הלכתא:, וכתב הר"ן בין במקום שליש בין במקום אפוטרופוס: כלומר דלא אמרינן דוקא שליש שנשתלש לכך ופירשו לו מת יעשה להם אבל אפוטרופוס אינו אלא לעשות צרכי יתומים לכל הצריך והרי אם מכרו אלו הפעוטות אין זה שינוי מצות המת שאפילו אפוטרופוס ימכור לצורך מזונותיהם: מדקתני סתמא אין מעשה קטנה כלום משמע דאפילו במקום אפוטרופוס דדמי קצת לשליש אמרינן הכי עכ"ל הר"ן: הרי מוכח מהכא דאפוטרופוס לא הוי שליש דשליש רוצה לומר שנשתלש לכך ופירשו לו מה יעשה אבל אפוטרופוס הוא סתם לכל צרכי היתומים ואם כן בנ"ד דהוי אפוטרופוס לא דמי לשליש ואפילו מי שיאמר בשליש דיש לה הפסק באפוטרופוס מודה דאין לה הפסק:
ואם אמור יאמר האומר והא התם אמרינן לאפוטרופוס כשליש אף על גב דלא דמי לשליש ואם כן הכא נמי נימא הכי אף אתה אמור לו מה שכתב הר"ן שם בההוא ענינא וז"ל ומיהו משמט דדוקא קטנים אבל גדול שיש לו אפוטרופוס כגון שמינהו אביו עד שיהא בן עשרים שנה מקחו מקח וממכרו ממכר ואם קדם הלוקח להוציא הנכסים מיד האפוטרופוס זכה דאף על גב דאין האפוטרופוס רשאי לתתם לו היינו משום דמצוה לקיים דברי המת וכיון שא"א לו לקיים מה יש לו לעשות וב"ד גם כן אין להם לכוף הלוקח לחזור הנכסים ביד האפוטרופוס שכיון שלא צוה ללוקח כלום אין עליו לקיים דברי המת שאין המצוה אלא למי שנצטוה בכך עכ"ל: שמעינן מינה דהיכא דהיתום גדול אלא שהאב צוה שלא יתנו לו הנכסים עד זמן קבוע מקחו מקח וממכרו ממכר ואם כן בנ"ד שהיתום גדול שהרי הניח בן כשמת ואביו צוה שלא יתנו לו הנכסים עד שילך לדור בארץ ישראל ודאי דהוי דוגמת מה שכתב הר"ן עד שיהא בן עשרים שנה ואם מכר מה שעשה עשוי וכיון דמקחו מקח וממכרו ממכר זכה בנכסים כיורש ואין לה הפסק וזה דוקא משום דאביו עשה לשמעון אפוטרופוס דאלו עשאו שליש לא מהני לדעת האחרונים דודאי ביתום גדול לא דמי שליש לאפוטרופוס ובשליש לא יהא הדין כן ראיה לדבר מה שכתבו התוספות גבי ההיא דמקח וממכר ז"ל פירש רבינו חננאל דוקא מקח אבל מתנתן מתנה דלענין מתנה אין סברא לחלק בין יש שם אפוטרופוס לאין שם אפוטרופוס עכ"ל: ובודאי דבשליש לא מהני מתנתן כלל דכיון שהושלש בידו אין יכולת ביד היתומים לתת אפילו מתנה וכיון שמצינו במילי דמתנתא דמהנו מעשי יתום אפילו כשיש אפוטרופוס וכשיש שליש לא מהני בנ"ד נמי אמרינן דאף אם נאמר דבשליש יכול לפסוק הירושה באפוטרופוס אין יכול לפסוק:
העולה מכל האמור דבן ראובן זכה בנכסי אביו בתורת ירושה ובנו יירשנו דירושה אין לה הפסק ולא מיבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל וסיעתיה דאף אם נאמר דלשון אז תתן לו משמע לשון מתנה דאפילו הכי אין לה הפסק מטעם דלשון מתנה ביורש כירושה הוי. אלא אפילו לדעת האחרונים שסוברים דכל לשון מתנה בפירוש יש לה הפסק האי לישנא דנ"ד לא משמט לשון מתנה אלא לשון מסירה כדהוכחנו ועוד דאפוטרופוס לא דמי לשליש ואם בשליש אמרו דיש לה הפסק  באפוטרופוס לא אמרו והכא ראובן לא עשה  לשמעון שליש אלא אפוטרופוס ואם כן חייב שמעון  למסור נכסי ראובן ביד בן בנו כיון דלכ"ע זכה  בהם בתורת ירושה ואין לבני ארץ ישראל שום  תביעה בנכסים הללו:
הנראה לע"ד כתבתי להלכה וגם למעשה אם יסכים עמי מורנו הרב היושב על כסא ההוראה ה' יאריך ימיו על ממלכתו אכי"ר:
תם ונשלם ביום שנכפל בו כי טוב אך טוב לחודש אלול בסדר ובשנת ואתה תנחילנה אותם ליצירה
נאם הצעיר שמואל מינדיש די סולה ס"ט
בדפוס אלמנה ויתמי המנוח כהר"ר יעקב פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עש זבנטי הויז פון דיא נייאי גאס