שאלה ד מעשה שהיה כך היה כי אחר פטירת ראובן נמצא ש"ח אחד שכתוב ששמעון הי' חייב סך ארבע מאות פלוריניש והנה היום תבעו יורשי ראובן המלוה לשמעון הלוה פרט שטרך דחייב אתה למורישנו וענה שמעון הלוה וטוען שאמת הוא שלוה ממנו אבל פרע לו והשטר נשאר לראובן פרוע. ומה גם שלוי אחיו של ראובן אומר שהוא היה חבר באותו זמן שלוה ממנו שמעון עם אחיו ראובן חברת שותפות וידע לוי בבירור שהשטר הזה הוא פרוע מכל וכל ויורשי ראובן אינם משגיחים לדברי לוי ותובעים משמעון המעות. יורינו המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה כתב ריבה בטור חושן משפט סימן  מ"ו וז"ל תקנת חכמי' לקיים השטר שכל זמן שלא נתקיים לא מיבעיא אם הלוה אומר שהוא מזוייף ומעולם לא צוה לכותבו שהוא נאמן אלא אפילו אם מודה שכתבו אלא שאומר הוא שטר אמנה או פרוע נאמן במגו שהיה יכול לומר מזוייף הוא: וכתב בטל העיטור דוקא כשאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות לאו כל כמיניה ובעל התרומות כתב דאפילו אם ישבו נאמנות נאמן משום מגו והכי נמי מסתברא לכן תקנו חכמים לקיימו ושוב אין הלום יכול לומר שום דבר: וכיצד הוא הקיום באים עידי השטר ומעידים לפני ג' אפי' הם הדיוטות זאת הוא חתימתינו וחותמים למטה במותב תלתא כחדא הוינא ואתא פלוני ופלוני ואסהידו קדמנא אחתימת ידיהו ומדאיתברר לנא דהא הוה חתימת ידייהו אשרנוהו וקיימנוהו כדחזי וחותמים למטה עוד כתב הרב בטל הטורים בסימן ס"ט המחלוקת שיש בין בעל העיטור ובעל התרומות לענין שטר שיש בו נאמנות ואינו מקויים והלוה טוען שפרעו וז"ל ואם יש בו נאמנות ואינו מקויים וטען פרעתי כתב בטל העיטור שאינו נאמן כיון שאין כאן מיגו שנא' שיהא נאמן במגו שהיה אומר אינו כתב ידי שהרי דבריו סותרים כתבו שהוא האמינו שלא יהא נאמן לומר פרוע. ובעל התרומות כתב שהוא נאמן כיון שאין הכתב כלום אלא על ידי הודאתו שמודה לו נאמן לומר פרוע משבועת היסת שאין טענתו סותרת הודאתו בנאמנות שאפשר שהאמינו ואף על פי כן פרטו ולא תבע שטרו לפי שהיה בטוח בו כיון שאינו יכול לקיימו כי אם על פיו: ובריש סימן מ"ו הכריע דמסתברא כבעל התרומות כאשר כתבנו ובריש סימן פ"ב כתב בסתם כבעל התרומות וזה לשונו מלוה שהוציא שטר שאינו מקויים ואינו מוצא עדים לקיימו והלוה מודה שכתבו אלא שטוען פרעתי נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו אי כתבו בו נאמנות אינו מועיל לו כלום והוא הדין נמי לכל מה שיטעון בו דבר שמבטל השטר כגון אמנה פירוש כתבתיו ומסרתיו לו שאם אצטרך ללוות אלוה ממנו והאמנתיו שלא יתבענו אלא אם כן אלוה ממנו: או כתבתי ללוות ולא לויתי פירוש לא מסרתיהו לידו אלא ממני נפל ומצאו זה: או על תנאי נעשה ולא נתקיים נאמן דהאי שטר חספא בעלמא הוא אמאי קא סמכת אלוה ואיהו מבטל ליה עכ"ל למדנו מכל הני מילי מעלייתא לנדון דידן דהדין עם שמעון הלוה הטוען שאמת הוא שלוה ממנו אבל פרע לו. כיון שאין שטר זה הבא ביד יורשי ראובן לפי הנראה מהשאלה מקויים בחותמיו וכבה כתבנו שצריך קייום ב"ד של שלשה במותב תלתא כדי שלא תהיה טענת שמעון הטוען פרעתי צודקת וכדאמרינן בפרק ב' דכתובות דף י"ט שהיה אומר רב נחמן כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו זילו קיימו שטרייכו ואתי לדינא ופירש רש"י כי אתו לקמן מלוים מביאין שטרות אמרינן להו זיל וקיימו שטרייכו כך אני רגיל לומר למלוים המביאים שטרותיהם לפני ואין עדיהם עמהם אני אומר להם לכו ובקשו עידיכם וקיימוהו דאי לאו הכי אף על גב דמוד' לוה שכתבו מצי למימר פרעתיו: וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מהלכות מלוה ולוה וז"ל הוציא עליו שטר חוב שאינו יכול לקיימו ואמר הלוה אמת שאני כתבתי שטר זה אבל פרעתיו. או אמנה הוא או כתבתי ללוות ועדיין לא לויתי וכל כיוצא בזה הואיל ואם רצה אמר לא היו דברים מעולם והרי מפיו נתקיים הרי זה נאמן וישבע הסת ויפטר וכתב הרב המגיד מחלוקת תנאים ואמוראים בארבה מקומות ומהם פרק מי שמת ושם פסקו רוב המפרשים זכרונם לברכה כמאן דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכדברי רבינו זכרונו לברכה וכן דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל וכן דעת ההלכות: וכן פסקו הריב"ה ומרן בש"ע שלו סימן פ"ב אלא שיש לתמוה על הריב"ה ז"ל שכתב כל דין זה דהרמב"ם ז"ל אבל לא כתב דאם טוען פרעתיו וכיוצא דישבע שבועת הסת ויפטר כמו שכתב הרמב"ם אלא סתם כתב נאמן דמשמע אפילו בלא שבועה ובשלמא על מרן ז"ל אין לתמוה דאף על פי שבש"ע סימן פ"ב לא הזכיר שבועה זאת. כבר הזכירה בסימן מ"ו וסמך כאן בסימן ע"ב אמ"ש התם בסימן מ"ו אבל לריב"ה בעל הטורים קשה שלא הזכיר שבועה זאת לא בסי'  מ"ו ולא בסימן פ"ב וצ"ע למה וראיתי מי שתירץ שאפשר לומר גם על הריב"ה דסמך אמ"ש בסימן ס"ט גבי כתב יד דשם העתיק לשון הרב בעל התרומות וכתב דמהימן לומר פרוע הוא אם אינו מקויים בשישבע שבועת היסת ואפשר דמשום הכי לא הוצרך לכותבו כאן ואיך שיהיה נראה דבר פשוט בנ"ד שאם השטר הזה אינו מקויי' ואינו מוצא עדי' לקיימו ישבע שמעון שבועת היסת איך הוא דבר אמת ויציב שפרעו ויפטר כי הלכ' כרבנן דאף על פי שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כמו שפסקו רוב המפרשים וזה דבר פשוט:
אכן במה שיש לספק הוא אם אחר שישבע שמעון איך הוא אמת שפרעו אחר זמן  ימצאו יורשי ראובן לקיים את השטר אם יהיה שטר זה כשאר כל השטרות לגבות בו או לאו וראיתי להרמב"ם בדין שכתב בפרק י"ד מהלכות מלוה ולוה דין ה' שמסיים וזה לשונו ואם קיימו הלוה אחר כך בבית דין הרי הוא כשאר השטרות עכ"ל ומשמט מלשון זה בהדייא דאפי' אחר שישבע הלוה איך הוא  דבר אמת שפרעו אם מוצא המלוה אחר כך עדים ומקיים השטר הרי הוא ככל השטרות וגובה בו:
הן אמת דראיתי להרב ב"ח דרוח אחרת עמו בדבר זה. שהרי כתב בטור חושן משפט ריש סי' פ"ב וזה לשונו ואם אחר כך מצא המלוה עדים לקיים השטר בב"ד ה"ה כשאר השטרות וגובה בו. ואיכא למידק דמהי תיתי שלא יגבה בו ויש לומר דאתא לאשמועינן דגובה נמי ממשועבדים שקנו לאחר שהוציא השטר בב"ר ולא מצא עדים לקיימו דאף על גב דאיכא למימר דכל אותו הזמן השטר שבידו כמו חספא בעלמא הוא אפ"ה אם אחר כך מצא עדים לקיימו הרי הוא למפרע בחזקתו כשאר השטרות וגובה בו ממשועבדים שקנו אחר שנכתב השטר בזמנו אבל אין נראה לפרש דאפילו לאחר שנשבע פרעתי אם מצא לקיימו גובה בו חדא דאם כן היאך ב"ד משביעין אותו תחל' ולא חיישינן דשמא ימצא אח"כ לקיימו ותהיה השבועה לבטלה וכדכתב הרמב"ם גופיה בסוף פי"ד ממלוה כשטוען פרעתי וכשמבקשין ממנו השבועה א"ל הלא יש לך שטר עלי וכו' דצריך לבטל כל השטרות וכו' וכדלעיל סוף סימן ע"ה. ותו אטו בשופטני עסיקינן שיהא נשבע ויניח השטר בידו הלא מדינא אין להשביע אותו ואכתי לינקוט מלוה שטרא עילויה אלא רצה מלוה שישבע לוה היסת יחזיר לו שטר ומשביעינן ליה כמו שכתב הר"ן להדיא בפרק הדיינים גבי שטר דלא מקרעינן ליה ולא מגבינן ביה וכו' אלא ודאי ליכא מאן דפליג בהא דהיכא דנשבע פרעתי או אמנה היתה וכו' שוב לא מצי גבי בהאי שטרא אפילו מצי לקיימו אחר כך דכיון דב"ד משביעין ליה דפרע אם כן השטר בטל דנאמן הוא בשבועה דפריע הוא ולא אמר הרמב"ם דאם מצי לקיימו הרי הוא כשאר שטרות אלא היכא דלא נשבע כדפירשתי וכו' אבל אם הלוה נשבע ולא שאל לבטל את השטר ואחר כך מצא המלוה לקיים את השטר חייב לשלם וכו' ולפי זה ניחא נמי דמצינן לפרושי דאף על גב דלכתחלה ודאי אם אינו רוצה לישבע עד דמבטל לשטרא אין ב"ד משביעין אותו אפילו הכי כתב הרמב"ם היכא דנשבע הלוה מעצמו ואחר כך מצא המלוה לקיימו הרי הוא כשאר שטרות וגובה בו והכי נקטינן עכ"ל ואף על גב דדברי הרב בעל ב"ח לכאורה נראים אמיתיים. כבר דחה כל דברי הבית חדש הרב ש"ך והעלה דצריך לישבע שבועת היסת וזה מחזיק בשטרו ואם יקיימו אחר כך גובה בו ובאמת שכך נראין דברי הרמב"ם ז"ל מדסתם דבריו ולא חילק. הנראה לעניות דעתי כתבתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי מורינו הרב כהן די אזיוירו היושב על כסא ההוראה ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן:
אמשטרדם ט' לחדש סיון משנת התקנב
משה בן לאדוני אבי דוד רודריגיש לופיש ז"ל: