שאלה לח ראובן שנסע מעירו ללכת להסתחר והוליך עמו סך גדול מסחורות קצתם אשר קנה במעות בעין קובה לקח בהקפה מסוחרים אחרים לשלם להם אחר שנה והלך למדינה אחרת רחוקה מעירו חדש ימים הכל בדרך יבשה והגיע למחוז חפצו עם הסחורות ומכר שם סך רב מסחורות שלו לסוחרים אשר שם בעיר בהקפה וקץ שם זמן ואופן שיפרעו לו וכשרצה ראובן לשוב לעירו לשלום חילה פני אהובו וקרובו שמעון שישתדל להשתלם מהסוחרים הנז' כל אשר כפי הזמן שקצב עמהם וישלח מעותיו לידו על ידי ליטר"א די קאמביו' כדרך התגרי' וגם מסר ביד שמעון סך מה מסחורות למוכרם בעבורו ולשלוח לו מעותיו וגם שמעון קנה ממנו איזה סחורות ונתחייב לפרוע לו לזמן שקצבו ביניהם והניח בידו כל שטרי חובותיו והבטיחו כי כן יעשה ובא לשלום אל ביתו לעירו ובהגיע תר הזמנים הנז' גבה שמעון מהסוחרים וכתב לראובן כי כבר הגיעו לידו הך סך שגבה עבורו ושהוא ישלחם לו וראובן המתין לשמעון שישלח מעותיו ובכל פעם היה כותב לו כי כן יעשה והוא לא כן עשה ובכל זה הזמן היה ראובן כותב לשמעון פעמים הרבה שישלח לו את הגבוי כרשום בכתבו וגם יגדל פרע מה שהוא בעצמו חייב לו ואין קול ואין עונה ואין כס"ף ולפי שרא' ראובן ששמעון אהוב וקרובו פעם היה דוחה אותו בדברים לאמר בפעם הזאת אשלחם ופעם הסתיר פניו ולא חזר בתשובה נתן בלבו לשים לדרך פעמיו ללכת לעיר שמעון ולפי שסוחרי עירו אשר קנה מהם הסחורות היו דוחקים אותו ולא היו מניחים אותו לצאת מעירו הוצרך ללוות מאחרים לשלם להם והלך לדרכו ויהי כי הגיע לעיר הסמוכה לעורו של שמעון היה מריץ אגרותיו ראובן לשמעון על הדבר הזה ויהי מה אחר העמל וטורח שעכבו שמה חמשה חדשים שלק לו מה שהוא חייב לו ומה שגבה מאחרים ועל שבעתה ראובן תובע משמעון שישלם לו כל ההוצאות אשר הוציא בדרכים ומה שהוציא במקום שישב שם עד עת בא מעותיו אשר היו בידו שהרי יותר משנה עכבם בידו כאשר יכול להראות אגרותיו שהודה בכך ובעכבה זו גרס לו היזק גדול אם שהניח המשא ומתן שלו בעירו והפסיד מלהרויח כ"כ זמן וגם הוא היה גרמא בנזיקין וגרם לו יציאות הרבה זו היא ביאה זו היא שיבה לפי ריחוק הדרך הם סך רב וכיון שכן עליה דידיה דשמעון הדר לשלם במיטבא ושמעון טוען אתה גרמת לעצמך לצאת ולבא והיה לך להמתין עוד ואני הייתי שולחם אליך כי בכל זה הזמן לא היותי יכול לשולחם אליך ומה שעכבתי מעותיך היה מסיבה שלא מצאתי ליטר"א די קאמבי"ו להעבירם אל המקו' ההוא אשר אמרת לי וראובן טוען אין בפיך נכונה כי בזמנים ההם אתה היית שולח כמה מעות על ידי ליט"רא די קאמבי"ו למקו הנז' למשרתיך בעבור סחורותיך ולמשא ולמתן שלך מצאת ובעבור מעותי לא מצאת בימים הרבים ההם אין זאת אלא ששלחת יד במעותי להתעסק בהם להרויח לעצמך ואיככה הייתי יכול להמתין עוד יותר ממה שהייתי ממתין עד שראיתי בעין שכלי שאלולי נסיעתי לשם לא הייתי יכול להוציא מידך מעותי וראיה לזה שעכבתני במקום ההוא חמשה חדשים הנה כי אתה גרמת לי כל ההוצאות שהוצאתי כי על כן חייב אתה לשלם לי הוצאותי הליכה וחזירה לביתי כי על כן שואלין ודורשין הדין עם מי אם חייב שמעון לשלם לראובן יציאותיו או לא זאת ועוד אחרת שואלין ודורשין על ענין ששמעון מכר מסחורות ראובן לתוגר אחד בהקפה לזמן ששה חדשים ולקח ממנו על זה ש"ח בעדים ועבר זמן הפרעון ועתה שמעון אומר שנאבד מאתו שט"ח זה ושאין כח בידו להשתלם מן התוגר כי כפי דינם אינו פורע עד שירא' לו שט"ח וראובן צועק איך נאבד ממך ש"ח ושמעון משיב כי אינו יודע היכן הניחו ושכבר חפש אחריו ולא מצאו וראובן טוען עליו פשעת שלא שמרת אותו במקום שאתה נותן כל שטרי חובותיך ועל כן חל עליך חובה לשלם לי הסך הנז' יורנו המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה ראה ראינו את דברי השאלה ששאל ה"ה על ראובן שתבע משמעון כל ההוצאות שעשה משיצא מעירו ללכת לאותו מקום שנתעכב שם חמשה חדשים באומרו שהוא גרם לו כל ההיזק הזה יען שלא שלח לו מעותיו שכבר קיבל זה כמה ימים והוא כתב לו פעמים הרבה שישלחם והוא לא כן עשה ובשביל זאת הוכרח לעשות מה שעשה ולהניח משאו ומתנו בכל זה הזמן שהמתין עד ששלח לו מעותיו ועל כן הוא תובע גם כן זה ההפסד שהוא גרם לו וכיון שכל זה אדניה הוטבעו על דינא דגרמי גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר ידם בכל ומשם נוציא לאור משפט וזה החילנו בעזרת צורנו וגואלנו והוא משגיאות יצילנו:
איתא בפ' הגוזל עצים דף צ"ח ע"א ואמר רבה השורף שטרו של חבירו פטור דאמר ליה ניירא קלאי מינך. מתקיף ליה רמי בר חמא היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא ואי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן אמר רבא תהא במאמינו אמר רב דימי בר חנינא הא דרבה מחלוקת ר"ש ורבנן היא לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי מיחייב לרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי לא מיחייב: מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע אימר דשמעת ליה לר"ש דבר הגורם לממון כממון דמי בדבר שעיקרו ממון כדרבה דאמר רבה גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו במועד פטור שהכל מצווים עליו לבערו לאחר הפסח מחלוקת ר"ש ורבנן לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי חייב לרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי פטור בדבר שאין עיקרו ממון מי אמרינן אמר אמימר מאן דדאין דיני דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה ניירא בעלמא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבי ביה כי כשורא לצלמא:
ופ' רש"י מנא ידעינן. מאי הוה כתיב ביה ומאי בעי למתביה ולא אצטריך ליה למימר דפטור: במאמינו בעל השטר לשורף בכל מה שאומר שכך היה כתוב ביה ואפ"ה פטור: דר"ש בפ' מרובה (דף ע"א) גבי קדשים שחייב באחריותן וכו': במועד. בזמן ביעורו בשש שעות ודכוותא בפסחים (דף י') לא בדק בתוך המועד יבדוק לאחר המועד: לר"ש חייב. האי ששרפו לשלם לגזלן דמיהם דדבר הגורם לממון הוא שאם היה בעין היה מחזירו גזלן לבעליו ופטור דתנן לעיל (דף צ"ו) גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ועכשיו שאין בעין יחזור דמים לבעליו ובחמץ בפסח הוא דאמרינן הכי משום דמעיקרא כלומר בתחילתו ממון הוי ועכשיו אע"פ שאינו שוה לכלום גורם לממון הוא אבל בשטרי דמעולם לא היה גופו ממון מי שמעת ליה: מאן דדאין דינא דגרמי. ר"מ לקמן (דף ק') מגבי ליה. מן השורף כל השטר שהרי גרמו להפסיד: ואכפייה רפרם לרב אשי. ששרף שטר חבירו בילדותו: ואגבי מיניה. גוביינא מעלייא כל מה שכתוב בשטר: כי כשורא לצלמאי. פירעון גמור מן העידית כקורה זו הנבחרת משאר קורות לתקן בה צורה ודיוקנאות עכ"ל:
הרי לנו בהדיא מהאי סוגיא דלמאן דלא דאין דינא דגרמי דאינו חייב השורף שטר של חבירו לשלם אלא דמי ניירא בעלמא אבל למאן דדאין דינא דגרמי חייב לשלם לחבירו דמי שטרא מעליא מן העידית של נכסיו וכן הלכתא:
וכן פסק האדם הגדול שבענקים הלא הוא הרב אלפס ז"ל בפ' הגוזל עצים וז"ל הא דאמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור והצורם באוזן פרתו של חבירו פטור והשורף שטרותיו של חבירו פטור לית הלכתא כוותיה בכלהו דהא אסיקנא אמר אמימר למאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא ולמאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבייה כי כשורה לצלמי וכן הלכתה ע"כ:
והרמב"ם גם כן הלך בשיטתיה בפ' ז' מה' חובל ומזיק וכיון שכתב כל דין ודין לעצמו והיה צריך להאריך יותר מדאי נכתוב מה שכתב הטור בחה"מ סי' שפ"ו שהעתיק מה שכתב רבינו בקיצור וז"ל יש צד במזיק בממון חבירו ואינו עושה שום מעשה אלא שבגרמתו בא הנזק לחבירו וק"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לפיכך כתב הרמב"ם הדוחף מטבע חבירו עד שנפל לים חייב לשלמו אע"פ שלא הגביהו וכן הפוחס מטבע של חבירו והעביר צורתו חייב לשלמו אע"פ שלא חסרו והמוכר שטר חוב לחבירו וחזר בו המוכר ומחלו דק"ל שהוא מחול צריך לשלם ללוקח הפסדו וכן השורף ש"ח של חבירו חייב לשלם כל מה שהיה מחזיק אע"פ שלא שרף אלא נייר וכגון שמאמין למלוה במה שאומר שהיה מקויים וכמה סכומו ומיירי שאין עדים שיודעים כמה היה כתוב בו שאם יש עדים שיודעין אינו חייב לו כלום שהעדים יעשה למלוה שטר אחר וכן הזורק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות שראוי ליפול עליהם שלא ישברו ובא אחד וסלקם המסלק חייב אע"פ שלא עשה הנזק אלא שבגרמתו בא ע"כ: והרב המגיד כתב וכן הדוחף מטבע וכו' וכן הצורם אוזן פרה וכן המרקע מטבע חבירו שלשתן פטר בהן רבה בהגוזל עצים משום דלית ליה דינא דגרמי אבל המפרשים כתבו דלדידן בכלהו חייב וכן דעת ר"ח ובהלכות ויתר הפוסקים ז"ל:
הא למדת מכל מה שכתבנו שכל הפוסקים פסקו דלא כרבה משום דלדידיה לית ליה דינא דגרמי אמנם לדידן דאית לן דינא דגרמי נחו שמסיק הגמרא חייב בכלהו וכן פסק מר"ן בשלחנו הטהור בסי' שפ"ו כל הני דיני שאמרנו מלה במלה ולכן לא העתקתים שלא להאריך במקום שאינו צריך ויען שמצאנו ראינו שלש שמות בזה הענין ויש שהוא חייב ויש שהוא פטור לשלם ואם באנו לכתוב המוצא של כל אחד ואחד היה צריך להאריך הרבה גמרנו להעתיק מה שכתב רבינו אשר בפ' הנז' שהאריך הרבה בדבר זה עם הטעם של כל אחד מהם וז"ל ועתה יש שלשה חלוקים במאבד ממון חבירו בגרמא האחד בדבר הגורם לממון שנחלקו בו ר"ש ורבנן (לעיל דף עו') והוא דבר שעיקרו חמון ואינו שוה ממון לאדם אחר אלא לזה כגון קדשים שחייב באחריותן וגזל חמץ שעבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו וכיוצא בו והלכה כרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי והשני הוא גרמא בנזקין ופטור לכ"ע דבפ' לא יחפור גבי מרחיקין אח הסול' מן השובך פריך והא גרמא בנזקין הוא וכן לעיל בפ' כיצד (דף כו') זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסלקן פטור דבעידנא דשדא פסקי גיריה ובפ' שור שנגח את הפרה (דף מ"ו) הנותן סם המות לפני בהרת חבירו פטור ובפ' הכונס (דף כו') השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וכן כל הנך דלעיל בפ' הכונס פורץ גדר בפני בהמת חבירו והכופף קמתו בפני הדליקה ועושה מלאכה בפרח חטאת והמבעית חבירו ותקע באזנו וחרשו וליבה וליבתו הרוח קרי ליה גרמא לעיל בפ' הכונס ובפ' כיצד (דף כג') קאמר שסה בו כלב שסה בו נחש דפטור משום דהוי גרמא כל הני מיקרו גרמא בנזקין ופטור לכ"ע והשלישי דינא דגרמי דפליגי בהו ר"מ ורבנן וההיא דתנן לעיל בפ' המניח (דף לג) דאמר בשור תם שהזיק עד שלא עמד בדין שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי וקאמר כלה רב הונא בריה דרב יהושע זאת אומרת החזיק שיעבודו של חבירו פטור ומוכח לעיל דכ"ש שורף שטרותיו של חבירו דפטור היינו כרבנן והלכה כר"מ דמחייב בדינא דגרמי כגון ההיא דמסכך גפנו על גבי תבואת חבירו ומחיצת הכרם שנפרצה ודן את הדין וחייב את הזכאי דמחייב ר"מ ואפילו לא נשא ונתן לו ביד ומראה דינר לשלחני ושורף שטר חבירו ומוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו ואחוי אחוויי לקמן בפ' בתרא (דף קיו') והיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי שורף שטר או מוחל הוא עצמו מזיק לממון חבירו וכן מראה דינר לשלחני דבמה שאומר לו שהוא טוב הוא מזיקו וכן דאחוי אחוויי שהראה לנכרי ממון חבירו וברי היזקא כאילו נתנו לתוא מכמר דאקשי רחמנא לתוא מכמר דודאי אין מרחמין עליו ואין לך מעשה גדול מזה וכן נתייאש ולא גדרה דכיון דמעורב שלו בשל חבירו ונתייאש הוי כעושה מעשה בשל חבירו וכן דן את הדין ומחייב את הזכאי ליתן או פוטר החייב ליתן הנבילה והטרפ' לכלבים הוי כעושה מעשה אבל ההיא דשסה הכלב והנחש לא ברי היזקא כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש והמסלק כרים וכסתות אע"ג דברי היזקא לא עשה מעשה בגוף הממון ולא דמי לאחוי אחוויי דמסור דכמאן דקנייה דמי ועשה מעשה בגוף הממון ושולח את הבעירה ביד חש"ו והוא אינו עושה את המעשה אלא החרש ופורץ גדר בפני בהמת חבירו ממילא נפקא וכל שכן טומן קמת חבירו דלא עביד מידי ומבעית חבירו איהו דאפסיד לנפשיה ולא עביד ביה מעשה ועוד יש לחלק היכא דבשעת המעשה נעשה ההיזק נקרא דינא דגרמי כגון שורף שטר או מוחל וכן מראה דינר לשלחני ואומר שהוא טוב מיד סומך עליו ונעשה לו ההיזק כי פטר אותו שנתנו לו ומסור בעידנא דחוי כמאן דקלייה דמי וכן נתייאש ולא גדרה בשעת היאוש נעשה מיד כלאים אלא אינה אסורה עד שיוסיף מאתים וכן דן את הדין מיד בא לו ההיזק אבל כל הני לא בא ההיזק מיד המסלק כרים לא נשבר הכלי מיד עד שהגיע לארץ וכן שסה עד אחר השיסוי לא ישוך וכן השולח את הבעירה בשעה שנותן האש לחרש אינו מזיק וכן פורץ גדר והמבעית חבירו אחר שהבעית והוא מתפחד והולך והא דפריך בהנזקין (דף נג') למ"ד היזק שאין ניכר שמיה היזק מהעושה מעשה במי חטאת ובפרת חטאת דפטור מדיני אדם ומשני היינו טעמא דפטור משום דליכא אלא מחשבה בעלמא והוי גרמא בעלמא ופטור היינו כרבנן דר"מ דלית להו דינא דגרמי א לר"מ מיחייב בדיני אדם ע"כ לשון הרב:
נמצאת למד מכל הני מילי מעליתא של רבינו אשר ז"ל דגרמא בנזיקין לדברי הכל הוא פטור לשלם ובדבר הגורם לממון הוא מחלוקת ר"ש ורבנן והלכה כרבנן דסברי דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי ופטור לשלם ובדינא דגרמי הוא חייב לשלם דקיימא לן כר"מ דדאין דינא דגרמי יען הטעמים והחילוקים שכתב ז"ל:
ואחרי הודיע אלדים אותנו כל זאת נבא להשיב בנקל לה"ה ששאל על ראובן שתובע משמעון שישלם לו כל ההוצאות שעשה משעת נסיעתו מעירו עד השעה ששלח לו מעותיו וגם כל ההפסד שהיה לו שלא היה יכול באותן הימים לעסוק במשא ומתן בעבור שהוא גרם לו כל זה ההפסד יען שלא שלח לו מעותיו עד עתה וזה הבריחו לכל ההפסד וההוצאות האלה אם הדין עם ראובן או עם שמעון ופטור הוא לשלם לזה נשיב ונאמר דדבר פשוט וברור כמים ששמעון פטור לשלם לראובן ההוצאות וההפסד שהוא תובע שכיון שכל מה שאמרו בגמרא שהוא גרמא בנזקין הוא מתכוין להזיק את חבירו כגון שסה בו את הכלה ואת הנחש וכגון הנותן סם החות לפני בהמת חבירו וכל הדומין להם ואע"פ כן כיון דלא ברי היזיקא דשמא לא ישוך הכלב והנחש הוא פטור וכן כלם כל אחד לפי טעמו שכתבנו לעיל כל שכן בנ"ד שלא היה בדעתו של שמעון כלל שראובן יצא מביתו ויעשה כל ההוצאות האלה ואם כן איהו דאפסיד אנפשיה וזה שלא שלח לו מעותיו בכל זה הזמן היה בשביל איזה סיבה כמו שאמר שלא מצא ליט"רא די קאמבי"ו להעבירם לאותו המקום אבל לו להכריחו לעשות כל ההוצאות שעשה שזה לא עלה על דעתו כלל:
והגם שטען ראובן כנגדו שאין בפיו נכונה דכבר בזה הזמן שלח למשרתו כמה מעות על ידי ליט"רא די קאמביו בעבור סחורותיו ואיך לא מצא בעבור מעותיו ולכן אין זאת כי אם ששלח יד במעותיו להתעסק בהם להרויח לעצמו נוכל לטעון בעבור שמעון שאע"פ כן אין בידו עון ואשמה ונכונה בפיו משני טעמים הא' שמצינו מעשים בכל יום שאדם רוצה לשלוח סך מה לעיר אחרת על ידי ליט"רא די קאמבי"ן ואינו מוצ' לשלוח אלא חצי מן הסך או רביע וכן בנ"ד שמעון היה רוצה לשלוח מעותיו ומעות של ראובן על ידי ליט"רא די קאמבי"ו ולא מצא אלא בעבו' מעותיו והוא קודם לכל אדם והב' שלא כל התגרים שוים יש שהם נאמנים שהכל בוטחים בהם ויש שאינם כל כך נאמנים ואין הכל בוטחים בהם ושמעון מצא ליט"רא די קאמבי"ו מהני תגרום שאינה כל כך נאמנים ולא מצא מהנאמנים ולכן במעותיו יכול הוא להאמין למי שהוא רוצה אבל במעות של ראובן לא רצה להאמין אלא במי שהכל בוטחים בו וזה לא מצא ולכן לא שלחם אליו:
ואם תימצא לומר שלא מצינו ששמעון טען דבר מזה נוכל לומר שזה נכלל במה שאמר היה היה מסיב' שלא מצא ליט"רא די קאמבי"ו להעבירם אל המקום ההוא ולזה לא חש להשיבו פעם אחרת על הדבר הזה ועוד נאמר דאע"ג שיהיה כמו שטוען ראובן שאין בפיו נכונה ושהיה יכול לשלחם אליו אין לו עליו אלא תרעומת שלא שלחם וגם מה שטען אין זאת כי אם ששלח יד במעותיו להתעסק בהם ולהרויח לעצמו אין זה מעלה ומוריד לחייבו לשלם לו כל ההוצאות שעשה דדין השולח יד הוא לחייבו באונסין ושמעון כבר שלח לו מעותיו ואם כן נסתלק ממנו גם זאת הטענה:
זאת ועוד אחרת דכיון דיש לנו במקח וממכר דין מוסכם בכמה מקומות דהכל כמנהג המדינה אם כן אפילו יהיה מן הדין חייב הואיל שמנהג התגרים הוא שכשנותנים הסחורות או המעות שבידם לבעליהן אינם חייבים לשלם מדינא דמלכותא ההוצאות וההפסד שהיה לבעליהן על זאת גם כן ראובן אין לו טענה על שמעון על ההוצאות שעשה וההפסד שהיה לו ושמעון פטור:
ומעתה שתרצנו על הספק הראשון שנסתפק ה"ה והוכחנו בראיות ברורות מהגמרא ומהפוסקים ששמעון פטור לשלם בין מדינא דגמרא משום דהוי פחות מגמרא בנזקין בין מדינא דמלכותא חל עלינו חובת ביאור לבאר ולתרץ על הספק הב' שנסתפק ה"ה על ענין השטר חוב שהיה לשמעון מהסחורות שמכר מראובן ונאבד ממנו והשתא אין כח בידו להשתלם מן התוגר וראובן טוען עליו שהוא פשע שלא שמר שטרו במקו' שהוא נותן כל שטרי חובות שלו ועל כן הוא חייב לשלם לו כל הסך שחיה כתוב בו הדין עם מי וכיון שהדין הזה אדניה הוטבעו על דיני השומרים גם לזאת אל יחסר לנו ראוה לתרץ מהגמ' ומהפוסקי':
תנן בפ' הזהב דף נו' אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדישות וכו' שומר חנם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם וכו': ובגמ' שומר חנם אינו נשבע וכו': מנהני מילי דת"ר כי יתן איש אל אל רעהו כלל כסף או כלים פרט וגונב מבית האיש חזר וכלל ככל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאינן מטלטלים יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאע"פ שהן מטלטלין אין גופן ממון הקדשות אמר קרא רעהו רעהו ולא של הקדש:
הרי לנו מהאי סוגיא דגמ' דבארבעה דברים הללו שאחד מהן הם השטרות אין בהן דיני השומרים וכן פסק הרמב"ם בפ' ב' מה' שכירות ז"ל שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה השומרים אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל אדיוט שנא' כסף או כלים וכל בהמה יצאו קרקעות ויצאו עבדים שהוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון וכו' מכאן אמרו חכמים העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות שומר חנם שלהם אנו נשבע ונושא שכר או שוכר אינו משלם וכו':
ובדין ג' כתב יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדי' וקרקעות ושטרות אלא מדין דגניבה ואבידה וחיתה וכיוצא בהן שאם היה שוחר חנם על מטלטלין ונגנבו או נאבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכו אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו אבל אם פשע בה חיוב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק מטלטלין לדין המזיק קרקע ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון וכו':
למדנו ממה שכתב רבינו דסבירא ליה דמה שאמרנו בגמ' שהשומרים פטורים בארבעה דברים האלו אינו אלא שהשומר חנם פטור מהשבועה ונושא שכר והשוכר פטורים מגניבה ואבדה אבל אם פשע בהם חייב לשלם שכל הפושע חזיק הוא זה דעתו ז"ל אמנם שאר הפוסקים אונם מזאת הסברא:
והרי לך הראיה כתב הרב המגיד ויראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בו וכו'. זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ז"ל ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו שומר חנם אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראין דברי רש"י ז"ל ודין הפושע בשטרות לדעת רבינו שהוא כמזיק כבר נתבאר פרק שביעי מה' חובל ומזיק השורף שטרותיו של חבירו על איזה דרך הוא חיוב והרב רבינו משה בר נחמן והרב רבינו שלמה בן אדרת ז"ל חלוקין בזה ואומרין שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובשומר חנם לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקים הדין שוה שאפילו פשעו פטורין וכתבו ז"ל דפושע לאו כמזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב"ד ז"ל בהשגות ע"כ:
והטור כתב בחה"מ סי' שא' כל דין השומרים אונו נוהג בעבדים ושטרות וקרקעות והקדשות בין לענין שבועה כמו שפירשתי למעלה בסי' צה' בין לענין תשלומין שאם הופקדו אצלו אחד מכל אלו ונגנב או נאבד או נאנס אינו חיוב לשלם אבל נשבעין עליהן מדרבנן וכתב הרמב"ם שלא פטר בהם אלא גנבה ואבידה ואונסין אבל אם פשע בהם ונאבדו חיוב לשלם דפושע כמזיק בידים דמי וא"א הרא"ש כתב דאפילו פשט בהם ונאבדו או נגנבו פטור לשלם ואפילו השואל וכן כתב רב אלפס עכ"ל:
והרב בית יוסף כתב והרא"ש כתב בפרק הזהב לכאורה משמע דמשבועה דוקא פטריה רחמנא שלא פשט הא אם מודה שפשע בשמירתו או אם יש עדים שפשט ונגנבו או נאבדו חייב וכן מצאתי בפירוש הראב"ד וכן הרמב"ם ורי"ף כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהם ונגנבו או נאבדו פטור מלשלם ודבריו נראין דכיון שהוציא את אלו מכלל פרשת השומרים אין לחייבם אלא מטעם אדם החזיק ופושט בדבר ונאבד או נגנב לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואלו חשיב כאדם החזיק אמאי פטור בבעלים אלא ודאי לא מיקרי אדם החזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד אלא על שמירת שומר חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור וכיון שהוציא תורה את אלו מדין שומרים פטורים אף בפשיעה עכ"ל:
הא למדת שהרי"ף הרא"ש והרמב"ן והרשב"א והראב"ד בהשגותיו סוברים שבארבעה דברים האלו שאמרו שאין בהם דין שומרים אפילו פשטו בהן ונאבדו פטורים לשלם הואיל שהוציא התורה את אלו חדין השומרים אמנם הרמב"ם ורש"י שנראה מדבריו שסובר כן סוברים דדוקא משבועה הוא פטור אבל אם הוא מודה שפשע או יש עדים על זה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק מטלטלין לדין המזיק קרקע או שטרות:
והשתא נבא להשיב על מה שנסתפק ה"ה בנ"ד על ענין השטר חוב שנאבד משמעון ואינו יודע היכן הניחו וראובן תובע ממנו שישלם לו כל כל הסך שהיה כתוב בשטר באומרו ששמעון פשע שלא שמר אותו כראוי ונשוב ונאמר שכיון שהוכחנו מכל מה שכתבנו שהפוסקים רובם ככלם סברי שהשטרות שהוא אחר מהארבעה דברים שאין בהם דין שומרים אפילו פשט בהם ונאבדו פטורים לשלם ולפי תורתינו הקדושה אחרי רבים להטות אם כן בנדוו דידן שמעון פטור לשלם הגם שפשע ולא שמר אותו כראוי כחו שאומר שאינו יודע היכן הניחו:
וכן פסק מר"ן בהדיא בסי' הנזכר וז"ל ומאחר שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן וכל שכן בנדון דידן שנלוו עליהם הר"י הלוי והרמב"ן והרשב"א והראב"ד בהשגותיו:
העולה לנו מכל האמור שבספק הא' שתובע ראובן משמעון שישלם לו כל ההוצאות וההפסד שהיה לו באומרו שהוא גרם לו כל ההפסד הזה יען שלא שלח לו מעותיו בכל זה הזמן אין בטענתו ממש ושמעון פטור לשלם בעבור הראיות והטעמים שכתבנו מהגמ' ומהפוסקים שאפילו גרמא בנזיקין לא הוי לפי שלא אסיק אדעתיה כלל שיצא מביתו ויעשה כל ההוצאות שעשה ובגרמא בנזיקין דעתו להזיק ואפילו הכי הוא פטיר מכל שכן רנ"ד ובספק הב' שתובע ראובן ששמעון חייב לשלם לו כל הסך שהיה כתוב בשטר שנאבד ממנו באומרו שפשט בשלא שמר אותו כראוי גם בזה הדין עם שמעון ופטור לשלם יפן הראיות שכתבנו ושהדין ככל הני רבוותא עמודי ההוראה שכל בית ישראל סומכין עליהם הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמנו הרב המורה כסאו יכון עד כי יבא ינון אמן כן יהי רצון: בשנת ובסדר זכרון לבני ישראל לפ"ק:
נאם הצעיר משה בן לא"א שמואל ישראל ס"ט: