שאלה לט ראובן נפטר ל"ב ע"ו וחלי"ש והניח אחריו עשר ונכסים לבנו רך ויחיד ולכפר נפשו הפריש סך מה להקדש על תנאי שהקרן תהיה קיימת ומהפרות יתפרנס יתום מאב ואם עני ונצרך באופן זה תכף אחר מותו יכריז החזן בבית הכנסת שכל אדם אשר תחת רשותו יתום מאב ואם והוא מבן יום אחד עד בן עשר שנים עני ונצרך ורוצה שירגילו עליו בתוך שאר היתומים ואשר יצא לו הגורל יתפרנס עד היותו בן ט"ו שנים מלאות. וכן יכריזו בתשלום  ימי פרנסת כל יתום ויתום להכניס אחר תחתיו. וכה נעשה שנים רבות אחר זמן רב מת בן ראובן והניח בן קטן יתום מאב ואם עני ונצרך. וקרובי היתום הנזכר נכד ראובן מבקשים מההקדש שבתשלום זמן פרנסת היתום שעכשיו מתפרנס מדמי הקדש ראובן יתפרנסו את נכד ראובן עד היותו גדול ויוכל לפרנס עצמו מיגיע כפיו דאמרינן דעת המצווה שודאי דעתו על יוצא חלציו קודם לזר ואם לא פירש זה הדבר ואם ימאנו בזה להרחיב לו זמן הפרנסה לפחות יפרנסוהו עד מלאת לו ט"ו שנים בלי הגרלה. ויש דעות שונות בדבר הזה כת סוברת שנכד ראובן יתפרנס כל זמן שיצטרך לזה מהקדש זקנו וכת סוברת שיתנו לו בלי הגרלה אמנם עד היותו בן ט"ו שנים ועוד כת שלישי שסוברת שאין נכד ראובן יותר משאר יתומים וצריך שיכנס בגורל כמוהם יורה המורה  דעתו להיכן נוטה ומהת"מש:
תשובה שאלתא דא מיוסדת על דיני אמדנא ולכן קודם כל דברי וטרם כל אמרי צריכין ומכרחים אנו לעיין ולחפש בגמרא ולתור בדברי הפוסקים ללמוד מהם דיני אומדנא ואחר כך נבוא להשיב את תשובתנו ולכן אשאל מאל עליון יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות:
ידוע ומפורסם לכל שבכל מקום אזלינן בתר אומדנא דהכי תנן בבבא בתרא פרק מי שמת. שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהיא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת וכתב רש"י ז"ל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים והוא הדין אם חילק על פיו בלא כתיבא שאמר נכסיי לפלוני כדתניא לקמן דף (קנ"ו) באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה וכגון שהיה עדים שהיה שכיב מרע כשכתב או כשנתן או שכתב בשטר כד קציר ודמי בערסיה כדאמרינן לקמן בגמרא: שייר קרקע כל שהוא כשיעור המפורש בגמרא: מתנתו מתנה. דמתנת שכיב מרע במקצת אם עמד מחוליו אינו חוזר וכגון שכתוב בו קניין כדפסקינן לקמן בגמרא והילכתא מתנת שכיב מרע במקצת בעי קנין אע"ג דמית ומצוה מחמ' מיתה במקצת לא בעי קנין והוא דמית אבל אם עמד חוזר אע"ג דקנו מיניה הואיל ומדאגת מיתה נוה מתנה זו:
עוד שם בגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיה היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו מתנתו מתנת רבי שמעון בן מנסיה אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא שהיה יודע שבנו קיים לא היה כותבין רב ששת אמר ר"ש שזורי היא דתניא בראשונה היו אומרין היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא רבי שמעון שזורי אומר אף המסוכן ורב נחמן מאי טעמא לא מוקים כר' שמעון שזורי שאני התם דאמר כתבו ורב ששת מ"ט לא מוקים לה כר' שמעון בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני וכו' וכתב רש"י ימאן תנא דסבירה ליה דאזלינן בתר אומדנא דעתא דנותן מתנה אף על פי שלא פירש כמי שפירש דמי דקתני היכא דלא שייר קרקע כל שהוא אמדינן דעתיה שנתייאש מן החיים ולהכי לא שייר ואדעתא דהכי יהב שאם ימות יתקיים המתנה: מתנתו מתנה אחרי שלא פירש ותלה במיתת בנו דלא אזלינן בתר אמדן דעתיה שאילו היה יודע שיעמוד מחולי זה לא היה נותן כל נכסיו אומדנא דמוכח שאני. שכל זמן שהיה בנו קיים לא נתן עד ששמע שמת אבל חולה כיון דרוב חולין לחיים והוא לא צוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי עד כאן:
עוד בכתובות פרק תשיעי דף פ"ה ע"ב ההוא דאמר לה. נכסיי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר רבי יוחנן הרי בא טוביה אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי איניש דגים ביה הא גיס ביה אתי שני טוביה שכן ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם קרוב ותלמיד חכם תלמיד חכם קודם ופירוש רש"י ז"ל ההוא דאמר להו בצוואת מיתה נכסיי לטוביה ולא פירש לאיזה טוביה דגיס ביה. רגיל אצלו ומגו דגייסי אהדדי קורא לו בשמו כאלו לא נסמך תלמיד חכם קודם דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למקנה תלמידי חכמים מנכסיו עד כאן:
והרי"ף והרא"ש פסקו גם כן דאזלינן בתר אומד הדעת והא לך לשון הרי"ף ז"ל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת וכו' מ"ט דאזלינן בתר אומדנא דאי הוה יודא דחיי לא היה כתיב לכולהו ניכסיה לאחריני אבל אם שייר קרקע כל שהוא אמרינן למסמך עליה שיירה הילכך מתנתו קיימת ותנא נמי הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחד ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלו הוה יודע שבנו קיים לא היה כותבן ואמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא וכו' והר"ן כתב וז"ל גרסינן מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא רבי שמעון בן מנסיא היא דתניא וכו' רב ששת אמר רבי שמעון שזורי היא דתניא בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואומר כתבו גט לאשתו הרי אלו וכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירה ר' שמעון שזורי אומר אף המסוכן מתניתין דאמר דלא שייר קרקע כל שהוא ועמד אין מתנתו מתנה משום דאמדינן דעתיה דדוקא מחמת מיתה יהיב דודאי לא יהיב לגמרי ואם יעמוד שימות ברעב ר' שמעון בן מנסיא היא דאזיל בתר אומדנא וכבר פירשתי לעיל ביש נוחלין ופסוק רב נחמן כותיה והכי קיימא לן וכו':
והרא"ש ז"ל נמשך גם כן אחר שיטת הרי"ף שכן כתב בפרק תשיעי בבבא בתרא. מ"ט דאזלינן בתר אומדנא דאי  הוה יודע דחיי לא הוה כתיב לכולהו ניכסי לאחריני ותניא נמי הכי מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה. רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבו ואמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא:
וגם הרמב"ם ז"ל הלך בדרך זו שכן כתב בפרק שמיני מהלכות זכייה ומתנה שכיב מרע שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום אם עמד חוזר ואפילו קנו מידו כדי ליפות כוחו בין שהקנה כל נכסיו לאחר בין שכתבם לשנים שאומד דעת הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו שייר כלום לעצמו בין קרקע בין מטלטלין הרי זו מתנה במקצת וסתמה במתנת בריא שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת שכיב מרע במקצת צריכה קניין בין עמד בין לא עמד במה דברים בשנתן סתם  שהרי אנו אומדין דעתו ואומדין הואיל ושייר לא נתכוון אלא להקנות לו מחיים במתנת בריא עד כאן לשונו:
והטור בחושן משפט סימן ר"ן כתב וז"ל במה דברים אמורים שמתנה צריכה קנין או אחד מדרכי ההקנאות במתנת בריא אבל במתנת שכיב מרע אינה צריכה כלום שחכמים תקנו שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו בין אם כתב או אמר נכסיו לפלוני קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפילו בלא קנין אם יעמוד חוזר אפי' אם היתה בקנין ואין צריך לחזור בפירוש כשיעמוד ולומר חוזרני בי אלא מיד כשיעמוד תתבטל המתנה אפילו אינו אומר כלום וה"מ כשנתרפא לגמרי אבל אם לא נתרפא לגמרי אלא ניתר מחולי זה לחולי אחר אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה וכתב רב אלפס הא דמתנתו מתנ' ואין צריך אומד היינו כשלא עמד ולא הלך על משענתו בשוק אבל אם עמד בין חולי לחוליו הלך על משענתו בשוק אומדין ע"פ רופאין אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה ואם לאו אינה מתנה ואם הלך בשוק בלא משענתו אין צריך אומד ובטלה מתנתו וכן פסק הרמב"ם ז"ל עכ"ל וכתב הרב בית יוסף במה דברים אמורים שמתנה צריכה קנין או אחד מדרכי ההקנאות במתנת בריא אבל במתנת שכיב מרע אינה צריכה כלום שהחכמים תקנו שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמיו בפרק מי שמת איפליגו ר' אליעזר ורבנן במתניתין בהא וידוע דהלכה כרבנן דאמרי הכי וכו' ע"כ:
עוד כתב הטור בזה הסימן ואם הקדיש נכסיו או הפקירן או נתנן לעניים מבעיא אי הוי דינו כמו נותן חוזר בו אם יעמוד או לא ולא איפשיטא וכתב הרמ"ה ז"ל כיון דלא איפשיטא חוזר בו דנכסי בחזקת נותן קיימי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דלא איפשיטא אין מבטלין מהקדש וההפקר והחילוק שחילק לעניים שהרי אנו באין לבטל מעשיו מכח אמדנה ואין מבטלין מעשיו אלא היכא דברור לן האומדנא והרב בית יוסף כתב ומ"ש בשם הרא"ש ז"ל שאין מבטלין ההקדש וכו שה בפסקיו ודברים תמוהים הם בעיני דהכא ודאי איכא אומדנא ברורה דלא עביד איניש דיהיב כל נכסיו לאחריני והוא יחזיר על הפתחים אלא דמשום דלדבר מצוה נינהו מספקא לן דילמא גמר ומקני וכו':
מכל מאי דכתיבנא שמעינן דלכל הני אשלי רברבי אזלינן בתר אומדנא נמשך מזה שמה שטוענים קרובי היתום נכד ראובן דאמדינן דעת המצווה שודאי דעתי על יוצא חלציו קודם לזר הדין עימהם ואם כן נראה לכאורה שיפרנסו את נכד ראובן כל זמן שהוא צריך עד היותו גדול ויוכל לפרנס את עצמו כפי סברת כת ראשונה שסוברים כן שנכד ראובן יתפרנס כל זמן שיצטרך לזה מהקדש זקנו ולפחות יפרנסוהו עד מלאת לו ט"ו שנים בלי הגרלה:
ומהריב"ל פסק גם כן בספר שלישי שלו שאלה קס"ב דאמדינן דעת נותן על ראובן שהקדיש ספר תורה ומפות ותפוחים לבית הכנסת אשר היה שם מתפלל באותו בית הכנסת והיה מהיחידים החשובים והמנהיגים מאותו קהל ונתגלגלו הדברים ומחמת קטטה ומריבה גרשוהו מן הקהל וכתבו עליו כתב שלא יוכל לחזור לקהל והוא רוצה להוציא החפנים של מאותו הקהל ולהביאם אל הקהל אשר הוא מתפלל שמה כי אדעתא דהכי לא הקדישם לאותו בית הכנסת וכו' עד כאן לשון השאלה ועל דא פסק החכם הנ"ל שינתנו לראובן ספר תורה שלו והמפות והתפוחים שנתן לבית הכנסת אשר שם בתחילה שכן כתב ובנדון דידן אפשר למימר דכל חפין שוין ולא מבעיא לדעת הרה"ס ז"ל שכתב דאפילו דינא מדעתו ומרצונו שיכול לקחת ההקדשות והחפצים אליבא דכולהו רבוותא אלא אפילו למי שירצה לחלוק על דבריו ולומר שאינו יכול לקחת ההקדשות בנדון דידן לא יחלוק כיון דאיכא אומדנא כי האי כפי שאמר השואל וכו' דכולי עלמא ידעי דלכך נתכוון שילך לפניו צדקתו אל מקום אשר יהיה החפץ הולך עד כאן לשונו:
אבל כד דייקינן שפיר נראה דבנדון דידן  כלל עצומו של ראובן ז"ל לא היה כי אם שתהיה סך המעות שהניח לזון יתום מאב ואם כפרת נפשו ועל דעת זו הקדישו כיון שלא עשה תנאי שאם ח"ו זרעו יורדו מנכסיו הם יקדימו לאחרים דבר שגם הוא יודע שיוכל להיות ובעוונו' מעשים בכל יום שהעשירים ירדו מנכסיהם נראה מתוך צואתו שלא כיון אלא שכולם יהיו שוים בדבר בין קרוב בין רחוק ומאחר שכבר הגיע המעות ליד גבאי אין לו וליורשיו כלום שכן כתב הרב מרדכי מעשה באחד שנתן מקנת נכסיו לצדקה בעת מותו לימים ירדו קרוביו מנכסיהם וגדולים היו אומרין שיש ליתן אותה צדקה לקרובו מנכסיהם דתניא פרק יש נוחלין הרי שהלך בנו למדינת הים וכו' ויש גדולים אחרים, שחולקין על ידם דאדרבא אומדין דעתיה שאפילו אם היה יודע שעתידין לירד מנכסיהם הוה יהיב צדקתו לעניים דמידי הוא טעמא דיהיב אלא כי היכי דתיהוי ליה כפרה ותלך לפניו צדקתו והשתא דקרוביו עשירים ימנע מלעשות כפרה לעצמו וימתין עד שירדו מנכסיהם ועד אותו זמן יהא נידון אלא ודאי הואיל ובההוא שעתא עשירים היו אין להם באותה צדקה אלא כשאר עניים ועוד היו מביאין ראיה מפרת הגוזל קמא אמר אביי ש"מ הכסף מכפר מחצה דאי לאו מכפר ניהדר ליורשין מ"ט אדעתא דהכי לא יהיב עד כאן לשונו:
נראה מדבריו ז"ל דאפילו אי אזלינן בנדון דידן בתר אומדנא אין לנכד ראובן יותר משאר יתומי דאמדינן דעת המצווה דלכפרת נפשו הניח סך המעות כיון שהניח עשר ונכסים לבנו:
ואף אם נאמר דבנדון דידן מאחר דכל כוונת ראובן ז"ל לא היה כי אם לזון יתום מאב ואם ואם כן אם אנו מפרנסים נכדו שהוא בם כן יתום מאב ואם אנחנו מקיימים דבריו אמת הוא אבל מה נעש' כבר קדמנו הרב מרדכי ז"ל וז"ל נשאל לרבנו מאיר על ראובן שנתן ממונו לצדקה ואמר זה הממון ינתן בריוח ומן הריוח יקחו הקהל לשכור רב הישר בעיניהם והקרן יהיה קיים ונאסף האיש אל עמיו והניח חיים לכל ישראל ואחר מותו השכירו הקהל רב שהיה קרובם ונמצא רב אחר שהיה נשוי מבנו' המקדיש גדול כמותו אם שייך כאן אומדנא דרבי שמעון בן מנסיא דפרק יש נוחלין והשיב נראה לי אחר שנתן לקהל וכבר בא ליד הגבאי אין לבניו וליורשיו שום כח יותר משאר עניים והקהל יעשו הטוב והישר בעיני השם ואדם דכל מאי דאתו אדעתא דידהו קאתי ומאי דבעינן עבידנא הכי נמי רשאין בני העיר לעשות תמחוי קופה וקופה תמחוי ולשנותה למצוה אחר' ואפילו לכל מה שירצו וכן היה רבינו תם נוהג לתת הקבלא לשומרי העיר מהיא טעמ' וודאי כל כמה דלא מטי ליד גבאי יכול ליתן לקרובו עני דטובת הנאה שלו ואפילו לשנותה למצוה אחרת כדאמרינן בפרק קמא וגרסינן בירושלמי וכו' אבל מכיון שבאו ליד גבאי מה שירצו הקהל יעשו בו כמצוות הקהל כדפרישנה:
ואם תאמר אמת הוא שכיבר הגיע המעות ליד גבאי וכיון שהיגיע לידו יכולים לעשות מה שהם רוצים אבל היא היא הנותנת דבנדון דידן יכולים לפרנס ולזון את נכד ראובן כל זמן שיצטרך מהקדש זקנו כמו שסובר כת ראשונה ובזה אנו עושים צדקה ומשפט ומקיימים דברי המת גם לזה מצאתי תשובה מהרב מרדכי שכתב וז"ל וגדולת מזו נראה לי אפילו בחייו אם הודיע כבר לקהל שהוא נודר כך וכך לתת ביד גבאי לעניים שבעיר ושוב העני אפילו הוא גופיה לא מצי לעכובי לנפשו ודמיא האי מילת' לההיא דערכין פרק המקדש וכו' הכא נמי כיון שאמר בפני הקהל אני נודר לתת ליד גבאי כך וכך לעניי העיר או כך וכך לעניי העולם הוה ליה כאילו מטו ליד גבאי דלא מצי למיהדר אנן יד עניי אנן ויש לנו לכופו לקיים נדרו שנדר לתת ליד גבאי לחלק לעניים וכו' והכי נמי אמרינן בפרק קמא דמציעא השוכר את הפועל למחצה לשליש ולרביע לא ילקט בנו אחריו וה"ה לעני שמפריש מעשר עני דלא מצי לעכב כי בזה לא יצא ידי נתינה כל שכן בנדון זה שבא ליד גבאי אין לבניו צד זכייה טפי מעניים אחרים אלא תלוי בדעת הגבאי וקהל דאדעתא דידהו יהב כדפרישית:
הא לך ראיה ברורה כשמש בצהרים שמי שנדר סך מעות לעניים אפילו לא הגיע עדין ליד גבאי והעני חייב ליתן המעות לחלק לעניים ואין לו כלום באותו מעות וכל שכן וקל וחומר אם כבר הגיע ליד גבאי וכבר זכו עניים באותו מעות שאין לו וליורשיו יותר משאר עניים כמו בנדון דידן שכבר התחילו להטיל גורלות על היתומי' מאב ואם ולפרניסם וכבר זכו בממונו:
נמצינו למדין דאין לנו לזון את נכד ראובן כל זמן שהוא צריך מהקדש זקנו כמו שתובעים קרובי היתום הנ"ל ועוד מי אמר לנו שיבא זמן שלא יצטרך מהקדש זקנו אפשר שמזלו גורם לו ח"ו שכל ימיו לא יהיה לו שעת הכושר לזון מיגיע כפיו כי כמה בטלנים איכא בשוקא וכל עצומו של ראובן לא היה לזון יתום מאב ואם אלא עד ט"ו שנים דאם אנחנו מפרנסים את נכדו כל זמן שהוא צריך אנחנו מבטלים כל צואתו נמשך מזה שאין הדין עם הכת שסוברת כן וגם אין אנו יכולין ליתן לו בלא גורל עד מלאת לו ט"ו שנים כמו שסוברת הכת האחרת כיון דבגורל תליא מילתא ואם כן פשוט הוא שהדין עם הכת שסוברת שאין לנכד ראובן יותר משאר היתומים וצריך שיכנס בגורל עם היתומים אחרים ואולי שמזלו גורם לו שיצא לו הגורל בפעם הראשון ובזה אנחנו מקיימים צוואת ראובן ז"ל:
זהו מה שעלה מצודתי ומה שהשיג כוחי אבל עם כל זה לא להורות הלכה למעשה כי זה לא נאה אלא לרבנים ולחכמים היושבים על כסא המלוכה והממשלה כי להם לבדם נתנה משפט ההוראה ומי הוא זה אלא הרב המובהק והגאון המפורסם הלא הוא מורינו הרב הכהן די אזיוידו שיאריך על ממלכתו עד שיבא ינון אמן:
תם ונגמר ביום ראש חדש אלול שנת התקס"א ליצירה
אלה דברי הצעיר יעקב די אליעזר פיראריס