שאלה יט לוי היה לו ג' בנים ואחד מהם ראובן שמו יצא לתרבות רעה והתרה בו אביו מאה פעמים ועמד במרדו וכראות האב כך אסר לפני ב"ד הנאת נכסיו דקנה ודיקנה שיהיו אסורים עליו בין בחייו בין אחר מותו וכשמוע ראובן כך תקף הלך אצל גזבר של הצדקה שבעירו והקדיש כל מה שיפול לו בירושת אביו ולא הודיע לגזבר שאביו אסר הנאת נכסיו עליו ויהי היום והלך לוי הנ"ל לבית עולמו וחלי"ש ובא הגזבר לתבוע מן היורשים חלק הקדש הנ"ל והם שאלו לו אם ראובן הודיע לו בשעת הקדשו שנכסי אביו נאסרו עליו גם אחר מות אביו והשיב להם הגזבר שלא דיבר אז כלום מזה אמרו לו שאם כן הוא אין כח בתביעתו ועוד שלוי אביו הוריש להם כל עזבונו בכל כח המועיל בעת פטירתו וא"כ אין לראובן שום דבר בנכסי אביו: עכשיו אנו לשאול איך יהיה משפט הדין הזה כפי תורתנו הקדושה ושכ"מה:
תשובה תנן בפ' הגוזל דף ק"ח הגוזל את אביו ונשבע לו ומת הרי זה משלם קרן וחומש ואשם לבניו או לאחיו ואם אינו רוצה או שאין לו לוה ובעלי חוב באין ונפרעים: האומר  לבנו קונם אי אתה נהנה משלי אם מת ירשנו בחייו ובמותו אם מת לא ירשנו ויחזיר לבניו או לאחיו ואם אין לו לוה וב"ח באין ונפרעי' ע"כ: ופירש רש"י ז"ל הרי זה משלם קרן וחומש לבניו. של אביו או לאחיו של אביו אם אין לו בנים וכו' ע"כ:
והתוספות כתבו נראה לבניו של גזלן וכו' עיין שם: ראו שיש דעות חלוקות בפירוש האי אחיו ובניו של מתניתין אבל מ"מ מצינו שרוב המפרשים פרשו כפי' התוספות וגם מצינו מדלא נתנו פירוש אחר בבבא של האוסר נכסיו על בנו שגם שם אחיו וכו' רוצה לומר למר כדאית ליה בבבא הקודם ולמר כדאית ליה:
והרמב"ם בפי' המשנה פי' כפירוש התוספות ז"ל והוסיף שצריך לבאר למי שנתן לו אותו ממון ויאמר לו כי אביו נשבע עליו שלא יהנה מממונו ולפיכך הוא נותנו להם כדי שלא יהנה גופו מאותו ממון שעזב אביו ואל יקשה בעיניך שהוא פורע את חובו מן הממון שנאסר ליהנות ממנו לפי שיתכן זה כמו שנתבאר בפ' ד' דנדרים ששם פרשנו עכ"ד:
ונראה שכוונתו ז"ל לפרש בבא זו כבבת הגוזל את אביו וכו' שאמר רב יוסף בגמרא ואפילו לארנקי של צדקה ואמר רב פפא וצריך שיאמר זה גזל אבי וכו' ורצה הוא ז"ל לדמותם להדדי כדי שלא נאמר דדווקא התם צריך להודיע כדי שלא יסברו שמשלו נתן להם ואז ודאי שלא יצא מידי השבת גזלה מה שאין כן באוסר נכסיו לבנו דלא קפיד אלא שהוא עצמו לא יהנה אבל עכשיו שהרב השוה אותם יצא לנו לפי דעתו שגם בבבא של קונם וכו' אינו יכול לתת לאחרים חלק ירושתו עד שיודיעם שאביו אסרם עליו וכמו כן פסק בחיבורו בפרק ה' מהלכות נדרים ה"ח ז"ל זה הבן והאסור בירושת אביו אם נתן ירושת אביו לאחיו וכו' הרי זה מותר וכן אם פרעם בחובו או בכתובת אשתו וצריך להודיען שאלו נכסי אביו שאסרן עלי שהנשבע שלא יהנה בו חברו מותר לו לפרוע את חובו כמו שיתבאר עכ"ד: איברא כי הטור ז"ל השיג על הרב הנ"ל במה שכתב שמותר הבן לתת לאחיו וכו' וכתב הטור ז"ל ואיני מבין דבריו היאך יהיה מותר לו לפרוע חובו מנכסים האסורים עליו הרי הוא נהנה מהם שלא אמרו אלא ופורע לו חובו פירוש שהמדיר פורע מעצמו וכו' גם השיגו מאי נ"מ שמודיען שאלו נכסי אביו וכו' ע"כ:
והנה הרב ב"י יצא על הרמב"ם וכתב על השגת הטור הנ"ל ז"ל מ"ש שזה הבן האסור וכו' בפ"ה דנדרים ומ"ש ואיני מבין דבריו וכו' לא על הרמב"ם תלונתו אלא על מתניתין דהגוזל קמא דקתני הכי בהדיא ומשום דאישתמיטתיה לרבנו ההיא מתני' תמה על הרמ' וכבר נתבארו הדברים יפה בסימן רי"ו בשם הר"ן יע"ש עכ"ד: אך קשה לי עליו טובה איך לא ביקש טעם אחר להטור ז"ל על השגתו על הרמב"ם ז"ל ואף שיהיה נזכר מן המשנה הנ"ל דהא היה לו לאמר שראה המשנה אך שהטור ז"ל מפרשה כפשוטה בסיגנון כזה דהא שאם אין לבן לוה וב"ח באים ונפרעי' היינו בעל כרחו וב"ב דאו יניח לפניה' וירא' להם מקום ויטלו כמו מי שנוטל מן ההפקר אבל לא שיתן להם הבן עצמו ובידי' וכו' כמו שפסק הרמב"ם ז"ל ולכך השיג עליו על מה שכתב הוא ז"ל אם נתן ירושת אביו לבניו וכו' וכו' הרי זה מותר ובזאת הבבא של פורע חובו הוא שהשיג עליו שאינו מבין דבריו משום שהרי פורע חובו מנכסים האסורים עליו דהא הוא נהנה מאותו ממון מאחר שהוא מעצמו פרע אותם דהא בין למשנת של הגוזל הנ"ל בין למשנת של נדרים דקתני המודר הנאה מחבירו שוקל את שקלו ופורע את חובו לא הותירו מה שהרמב"ם התור דהא בנדרי' המדיר אינו נותן ביד המודר כלום אלא שמבריח אריא ממנו וגם כפי מה שפרשנו גם בהגוזל לא התירו שיפרע בידיו את ב"ח מהממון האסור עליו רק שהם מעצמם יפרעו מאותו ממון: גם במה שהשיג על הרמב"ם במה שצריך להודיעם וכו' ולא השיג עליו במה שכתב ואם נתן ירושת אביו לבניו או וכו' יש לנו ראייה גמורה שנזכר העור ז"ל משנה של הגוזל קמא דאם לא ידע היה לו להשיגו מנין לו האי דינא אלא ע"כ לפי שזאת החלוקה היא ממש כלשון המשנה דקתני ויראה לבניו וכו' משום הכי לא השיג כאן עליו מש"כ בפריעת בע"ח דהנה המשנה כתב ובעלי החוב באים ונפרעים דלמה לנו לפרשה שהוא נותן להם בידים ולא לפרשה שהוא מוראה להם מקום הממון או שהב"ד משלם להם מממון ירושתו בע"כ ולכן השיג ההשגות הנ"ל אף ששכחה לא עבר עליו:
ונחזיק דברינו במה שנכתוב לשון הר"ן ז"ל במ' נדרים דף מ"ז על לשון הגמרא ז"ל בעי אבימי קונם לבית זה שאתה נכנס מת או שמכרה לאחר מהו אדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו או לא אמר רבא ת"ש האומר לבנו קונס שאי אתה נהנה לי ומת ירשנו בחייו ובמותו אם  מת לא ירשנו שמע מינה אדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו ש"מ עכ"ל:
וכתב הר"ן בסוף ד"ה בעי אבימי זה הלשון והוי יודע דכי תנן הכא אם מת לא ירשנו לאו למימרא דכיון שהנכסים אסורים לו בהנאה לא יזכה בהן דהא קתני בסיפא דההוא מתני' ויתן לבניו וכו' ואם אין לו לוה וב"ח וכו' ואם לא זכה בגוף הנכסים היאך נותנין לבניו וכו' והיאך ב"ח באים ונפרעים אלא ודאי נכסים  דידהו נינהו אלא שאינו רשאי ליהנות מהן ואיידי דתנ' רישא ירשנו לומר שמותר ליהנות מהן כשאר יורשין תנא סופא נמי לא יירשינו ול"ד: וכ"ת היכי קתני נותנו לבניו וכו' בשלמא לוה וב"ח וכו' שפיר דב"ח לאו מדעתיה קא מיפרעו דליהוי פורע חובו באיסורי הנאה דבכי האי גונא ודאי אסור דנהי דאמרי' לעיל דמבריח ארי מנכסי חבירו הוא היינו כשאחר פורע שלא מדעתו אבל מדעתו ודאי אסור דהוי מוציאן מרשות לרשות ונמצא מועל אלא ב"כ ב"ד מגבין להן ואע"ג דאיהו ממילא מתהני לא איכפת לן אבל נותן לבניו וכו' היכי שרי דהא מתהני מט' הנאה דידהו ואסור כדאמרינן לעיל גבי תורם משלו על חבירו וי"ל דלאו למימרא שיתנם להם ממש אלא שמראה להם מקום ואומר להם נכסי אלו אסר עלי אבא ואיני יודע מה אעשה בהם טלו לעצמכם ועשו מהם מה שתרצו וכי האי גונא לאו מתנה היא אלא גוונא דהפקר וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' נדרים שצריך להודיעם אלו נכסי אבי שאסר עלי אבא הנה עשאה הרמב"ם ז"ל כההיא דתנן לעיל מינה הגוזל את אביו וכו' ואמרינן עלה בגמרא וצריך שיאמר זה גזל אבא ע"כ לשון הר"ן ז"ל ראו א"כ עכשיו כמה נתגדלה קושיתינו על הרב ב"י ז"ל הנ"ל דהא הר"ן וז"ל ראה משנתינו של הגוזל קמא ולשון ויחזיר לבניו דכפי הפשט רוצה לומר אף בידים דידיה וא"ה כתב עלה דהאי יחזיר היינו מוראה מקום להם אך לא שהוא בידיו יתן להם.: הילכך גם יש לנו לומר שהטור ז"ל לא נתעלם ממנו המשנה הנ"ל אע"ג שהשיג על הרמב"ם השגותיו הנ"ל גם מה שהרב ב"י ז"ל רצה להחזיק תמיהת הטור על הרמב"ם שהיה בשביל שלא ראה מתני' הנ"ל והראיה שבסימן רט"ז לא כתב אלא מה שהובא ממשנה זו במסכת נדרים שאל"כ לא היה משמית סיומא דידה הנה כבודו במקומו מונח איני רואה מקום לטופיסו על זה דהא כאן לא נחית הרב להביא כ"א דיני האוסר דבר שברשותו על אחר שכיון שיצא מרשותו לא נאסר במודר אא"כ אסרם עליו בחיי המדיר וגם אחר מותו שאז אסור המודר בהם אף כי יצאו מרשותו הלכך כתב גם כן דין האב עם הבן הנ"ל כמו ששנוי שם בבעי דרב אבדמי שאינו צריך שם לתלמוד סיומא דהאי משנה  למלתייהו ודו"ק:
נלך עתה לצאת בעד רבינו משה ז"ל ונאמר שהנה מצאתי כתוב לחכם אחד להליץ עליו על השגת הטור וזה לשונו אפשר לתרץ שהרמב"ם ז"ל לא אמר אלא שאם הבן פרע ירושת אביו בחובו או בכתוב' אשתו בדיעבד הרי זה מותר ואין מחייבים אותו לחזור וליטלם מהם דכיון שאם היה אביו קיים היה יכול לשלם בעד בנו אף על פי שהיה מודר ממנו הנאה דקי"ל המודר הנאה מחבירו שוקל את שקלו ופורע את חובו וכו' דמניע' התביעה אינה הנאה וכאן אע"פי שהבן בעצמו שלם מממון אביו בדיעבד שפיר דמי ומה שהצריך הרמב"ם שיודיעם שממון זה אסרו אביו עליו ואף  על פי שרב פפא לא אמר כן אלא בגוזל את אביו ונשבע לו ומת כדי שתצא גזילה מתחת ידו וכו' רצה הוא ז"ל לדמותם כדי שיחשב כאילו אביו קיים ומשלם בעדו דאמרינן דעת האב דלא אדריה אלא שלא יהנה הוא מנכסיו כדי לצערו על שלא נהג כשורה אבל לא שישארו עליו חובות ויתבזה כבודו וכבוד אביו דלא גרע האב מאניש דעלמא דתנן  ביה פורע את חובו ואמרינן בגמרא מ"ט אברוחי אריא בעלמא מנכסי חברו הוא ושרי ופי' הוא ז"ל שאין מגיע לו בזה הנאה לפי שאין נותן לו שום דבר רק מנע ממנו הזק ואינו אסור על ראובן כשנדר שלא יהנה בו שמעון שימנע שלא יגיע הזק לשמעון וכן נמי פסק בחיבורו בפ"ו מהלכות נדרים ועיין שם מה שאין כן כשפורע מממון הנאסר עליו בלי שיודיעם שאביו אסרו עליו דנראה כנהנה מן האיסור וכו' אבל הטור ז"ל רוצה שלא יבואו המעות האסורים עליו כלל מידו ליד ב"ח דזה מקרי הנאה ולא דמי להא דתנן פורע א"ח וכו' דהתם באים מיד המדיר ליד הב"ח ודו"ק עכ"ד החכם נ"ע ובודאי שפתותיו יהיו דובבו' בקבר ונשמתו צרורה בצרור החיים שכפי דעתי תירוצו אמת ויציב:
היוצא לנו ממה שכתבנו לענין נ"ד הוא שההודעה של הבן בממון שאסר עליו אביו היא בעת הפירעון או הנתינה וכך גם כן כתב הרב ב"י ז"ל על דברי הר"ן הנ"ל הביאם בסי' רט"ו וז"ל שם ולע"ד נראה דאע"פי שיתנם להם ממש מותר דלא דמי לתורם משלו על של חבירו דקא מתהני מטובת הנאה דידיה דשאני התם שהוא מהנה את חבירו מממונו המותר לו הילכך אית ביה טובת הנאה אבל הכא שהוא מודיעם שממון זה אסור לו ומפני כך נותנו להם והם ג"כ בניו ואחיו שיש להם שייכות לממון זה הילכך אין לו עליהם טובת הנאה ומשום הכי שרי עכ"ד: ובשולחנו בסי' רפ"ג פסק כדברי הרמב"ם ז"ל עיין שם:
העולה לנו מכל האמור הוא שאף לדעת הרמב"ם וסיעתו המצריכים לבן להודיע שנכסים אלו אסרם עליו אביו עכ"ז די לו להודיעם בעת הפרעון כמו שנתבאר מדברינו הנ"ל וכפי זה לא נ"ל מינה בנ"ד אם לא הודיע ראובן לגזבר בעת שהקדיש ירושת אביו או לא הודיעו דהא מ"מ הרי ידע הגזבר השתא כשבא לתבוע חלק ראובן מן הירושה ואין רוצים לתן לו שאומרים לו שזאת הירושה נאסרה על ראובן הנ"ל בהנאתה וא"כ די בזה כדאמרן הילכך טענת אחי ראובן להיפטר מן הגזבר משום שראובן לא הגיד לו בעת הקדישו שאביו אסר עליו הנית נכסיו בין בחייו בין במותו אין בה ממש:
נלך עתה לטענתם השנייה והיא שאביו הוריש להם בשעת פטירתו חלק ראובן אם יש להם ממש בזאת הטענה אם לאו ולבא אל המבוקש נביא האי משנה מב"ב דף קכ"ו ז"ל האומר איש פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה ע"מ שכתוב בתורה ופרש רש"י ז"ל האומר  בני וכו' שהוא בכור לא יטול פי שנים אי נמי איש בני פשוט לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהרי מתנה לעקור דבר מן התורה ובעל כרחו של זה יירש עם האחין ואינו יכול לסלקו מירושה זו אלא על ידי שיתן בלשון מתנה כל נכסין לשאר בניו או שיאמר שאר בניי ירשו כל נכסיי ואליבא דר"י בן ברוקא עכ"ד:
והרמב"ם ז"ל פסק בחיבורו פ"ו ה"א וב' מה' נחלות ז"ל אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אע"פ שזה ממון הוא וכו' לפיכך האומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום עכ"ד: וכתב עליו הרב המגיד ז"ל לפיכך האומר איש פלוני וכו' משנה כלשונה ופי' כגון שלא אמר יותר אבל אם אמר בברור אבל אני נותן כל שאר נכסי לאחיו זכו אלו וכשאמר בלשון מתנ' וכמו שאיתבאר בסמוך ופשוט אם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחים יירשו הכל זכו ואין צריך לומר אם אמר לשון מתנה כמו שיתבאר כך כתב הרשב"א ז"ל עכ"ד:
והא לכם לשון הטור ז"ל בח"מ סימן רפ"א האומר איש פלוני בני לא ירשני וכו' וכו' אבל אם היו לו בנים רבים ואומר על א' מהם שירש הכל או שריבה לאחד ומיעט לא' וכן אם יש לו בנות רבות וכו' דבריו קיימים בד"א בלשון ירושה שאמר פ' בני ירש הכל יירש כך וכך אבל אם אמר פ' לא יירש לא אמר כילום: וכתב הרמ"ה א"נ אמר פלוני לא יירש אלא כך וכך אי נמי אמר ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון לא אמר כלום דלאו כל כמיניה לאורותי חלקיה לאחריני וכמאן דאמר לא ירש שמעון דמי וכן היכא דתליא לירושה דראובן בלא יירש שמעון כגון שאמר לא ירש שמעון אלא ראובן לאו כלום היא וה"מ דתליא נחלת ראובן בהעברת נחלת שמעון כדאמרינן אבל א"א ראובן בני ירשני או ירש כ"נ ולא ירש שמעון כלום כיון דלא תלה לירושת ראובן בלא ירש דשמעון דבריו קיימי' דכיון דאמר ראובן בני ירש קנה ודקאמר שמעון לא ירש מילתא באפי נפשיה הוא וכמאן דליתיה דמי עכ"ד:
והרב ב"י כתב על זה ז"ל וכתב הרמ"ה א"נ אמר פלוני וכו' וכו' דברים נכונים הם ונמוקם עמם וקצת דברים אלו כתב ה"ה בפ"ו מה"נ וז"ל פשוט אם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחיו ירשו הכל זכו ואצ"ל אם אמר בלשון מתנה כמו שיתבאר כך כתב הרשב"א עכ"ד: איברא שהרב כנ"הג עשה השגה גדול' בדברי הרב ב"י הנ"ל דכפי לשונו השוה סברת הרמ"ה לסברת הרשב"א והנה יש הפרש גדול בניהם דהא להרמ"ה אם אמר לא ירש פלוני בני אלא פלוני בני ירש חלקו לא מהני אלא דוקא מהני כשאמר תחילה פלוני יורש ופלוני לא ירש דכיון דלא תלה ירושת האחד בשלא ירש האחר מהנה במעשיו וכפי הרשב"א ז"ל אינו מעכב אף אם שינה לשון הנ"ל ומהנה והנה הרב כ"ג טרח הרבה לתרץ הקושיא הנ"ל עיין עליו בהגהת הב"י סימן רפ"א אות ב': אך כתב הרב הנ"ל בסימן רפ"ב בהגהת הטור אות ט' ז"ל אמר המאסף יראה לי שלא  אמרו אין רוח חכמים נוחא הימנו אלא דוקא בכות' נכסיו לאחרים והניח וכו' אבל בנותן נכסיו לאחד מבניו כגון שריבה לא ומיעט לא' אף על גב דאמר שמואל לרב שילאי לא תהוי וכו' אינו בכלל דאין רוח חכמים נוחה הימנו וכו' עכ"ד:
גם הרב בעל לבוש עיר שושן בסי' רפ"א ס"ג כתב דאם אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסיו ולא יירש שמעון וכו' דבריו קיימין וכו' דמה שאמר ולא יירש שמעון שפת יתר הוא וכמא דליתיה דמי עד כאן:
והרב שלטי הגבורים כתב הא דאמרינן דהמחלק נכסיו לבניו וריבה לאחד ומיעט לא' דבריו קיימים דוקא כשאמר בלשון ירושה שאמר פלוני יירש הכל או ירש כך וכך אבל א"א פלוני לא יירש לא אמר כלום וכתב הרמ"ה וכו' והביא לשונו [וכדכתבנו גם אנחנו לעיל] עוד כתב בסוף דבריו ואין חילוק בכל זה בין בריא לשכיב מרע לדעת ר"ת אבל רב האי והרי"ף ז"ל פסקו דדוקא בש"מ יכול לשנות בלשון ירושה אבל בריא לא מהניא וכו' עיין בו במקומו: גם הרב ב"י בסימן הנ"ל פסק בשולחנו דין' צ' דאם אמר ראובן בני ירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון דבריו קיימים עכ"ד: והרב מהרמ"א כתב שם בהגה ז"ל כן אם אמר לא יירש שמעון וראובן יירש הכל דבריו קיימים עכ"ד:
היוצא לנו מן כל האמור שכיון שבנ"ד לוי עשה צואתו כשהיה ש"מ וכתב ה"ה שעשאה בכל כח המועיל אין לפקפק שיודע ספר הווה ועשאה אליבא דהילכתא הלכך כיון שהוריש לשאר בניו כל נכסיו בדרך המועיל הנה לא נשאר לראובן בנו שום זכייה בעיצבון אביו ונמצא אם כן שאין תביעה לגזבר הנ"ל על נכסי לוי הנפטר ולא על יורשיו דהא הקדש ראובן בטעות היה דהוא סבר שאביו יחזור עליו קודם פטירתו וכרחם אב על בנים יחמול עליו בעת הפטירה ואף שהוא יעמוד במרדו לא יהיה אביו בכלל מי שאין רוח חכמים נוחה המנו ובשביל שכעס על אביו במה שאסר הנייתו עליו עמד והקדיש מה שיירש ממנו אך עכשיו שלא ירש כלום ממילא הקדשו בטל:
ועדיין יש לחזק דברינו דהא אם נחקור היטב נוכל ללמוד שאפילו אביו היה מורישו חלקו הנוגיע לו או שום חלק אפילו הכי אם אינו רוצה לעמוד על דבורו בהקדש הנ"ל היה יכול להפטר שהרי הקדשו היה בחיי אביו וא"כ באותו זמן הקדיש דבר שאינו ברשותו דהא הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' ערכין כתב אין אדם מקדיש דבר שאינו  ברשותו וגם שאינו שלו וכו' כיצד הוה לו פקדון ביד אחרים וכו' ולא דבר שלא בא לעולם כיצד מה שתעלה מצודתי מן הים יהיה קודש מה שתוציא שדה זו מן הפירות חרם לא א' כלום: ומוצא דין זה הוא מן (בפ') אף על פי דף נ"ט והביאו הרב בית יוסף באבן העזר סימן פ"א והנה ג"כ נ"ד דבר שלא בא לעולם הוא שעדיין אביו היה קיים והיה אפשר שיוציא כל ממונו בחייו ולא יניח לבניו כלום וא"כ מזה נראה שאין כח ביד הגיזבר להוציא כלום מירושה או: אבל עוד יש לנו להבין האי דאמרינן בגמרא בההוא שהקדיש בפני רב יוסף שהיה גבאי של צדקה דבר שעדיין לא בא לידו ורצה לחזור בו וחייבוהו לתן לרב יוסף והנה מכאן משמע דמאחר שאמר כן בפני הגבאי של צדקה דהא רב יוסף כך  הווה כדאמרינן בשלהי החובל הוה ליה כאילו בא לידו ואינו יכול לחזור בו שכיבר זכו בו העניים  ואם כן נוכל ג"כ בנ"ד שכיון שאמר כן בפני הגיזבר  זכה בו אף שהיה דבר שעדיין לא בא ליד המקדיש  ויש לו תביעה עליו: ברם יש לחלק בנ"ד לנדון  הנ"ל דהא התם היה ההקדש במעמד שלושתן אבל הכא בנ"ד האב לא היה שם בשעת ההקדש וראייה לחילוק זה מה שכתב ופסק מר"ן בשולחנו י"ד סימן רנ"ח ז"ל שם דין ח' אם יש לו חוב על אחד ואומר יהיה להקדש או לצדקה אינו כלום אבל אם אמר וכו' כשיבא לידי אקדישנו או אתננו לצדקה חייב להשלי' נדרו כשיבא לידו ואפילו האומר חוב שיש לי ביד פלוני יהיה לצדקה אם אמר כן בפני ב"ח ובפני הגבאי או בפני טובי העיר זכה בו הגבאי מדין מעמד שלושתן והרי הוא צדקה ואינו יכול לחזור בו ואסור לשנותו עכ"ד הרי דדוקא במעמד ג' הוא דאמרינן הכי מש"כ בנ"ד: אמת שלפום ריהטא סותר למה שכתבנו מה שפסק הרב בית יוסף בסימן רי"ב ד"ז ז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עליו או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי ש"ב לה"ז חייב לקיים דברו שנא' ככל היוצא מפיו יעשה וכו' עכ"ד: אם כן נראה שאף בנ"ד אף שזה הקדיש דבר שב"ל אפילו הכי יהיה מחוייב לקיים הקדשו אם בא לידו ודברי הרב הנ"ל הם הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מה"מ הט"ו ועוד כתב שם בה' י"ז ז"ל יש גאונים שחולקים ע"ד זה ואומרים שאין העניים זוכים אלא בדברים שהדיוט קונה בהן ולפיכך לא יזכו בדבר שב"ל ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנו' והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין עכ"ל:
אבל ראו שהרב המגיד על דברי הרב"ד ז"ל כתב עליו שבאמת דעת הרב אלפסי ז"ל בהלכות שם פ' ש"ש דדבר שב"ל אינו מוקדש כלל וגם מוסכם הוא מכל המפרשים ומבואר בגמ' וגם דעת המחבר כן בביאור פ"ו מה' ע' וחרמים אלא שכתב שאף על פי שאינו מוקדש חייב הנודר להקים דבריו מדין חיוב הנדר כמו שיתבאר שם בארוכ' וכו' עיי"ש ראו מכאן שגם הרמב"ם ז"ל אינו סובר דזכו העניים בדבר שלא ב"ל אלא חייב לנודר מצד עצמו משו' כל היוצא וגו': וזה ג"כ תלוי במחלוק' הפוסקים כמי הלשון שנדתדהא כפי הגאונים ז"ל דווקא כשאמר כשיבא לידי אתננו לצדקה או לעניי' אבל בלשון יהיה אפילו משום נדר לא מתנה דבר שב"ל וכמו ג"כ שכתב הטור ז"ל שם ז"ל וכן א"א קרקע זה לכשאקננו יהיה הקדש אינו כלום שאין א' מד' שב"ל אבל א"א לכשאקננו אקדישנו או אתננו להקדש הוי עליו נדר וצריך לקיים דברו עכ"ד: גם ראו מה שכתב הרב בכ"ג באותו סימן בהגהת הטור אות ל"ג שארחיב דיבורו בדברי הרמב"ם ז"ל במה שהבין עליו הטור ז"ל עיין שם אבל סוף דבריו כתב שם בהגהת הב"י אות כ"ח ז"ל ולענין הלכה כ' הרשד"ם ז"ל בחלק י"ד סי' קע"ג שדעת הסמ"ג והרד"ך ז"ל כדעת הראב"ד והרא"ש ז"ל והכי נקטינן וכך נוטה דעת מהרמ"א בתשובה סימן מ"ח וכן פסק בס' המפה והרדב"ז ח"א סימן רנ"ה סתם כהרמב"ם עיין בנאספות ח"ג סימן כ"ה אבל מהריב"ל ס"א כלל י"א סימן נ"ט ומהרש"ך בנוספות סי' י"ב והרדא"ב ז"ל בסימן רכ"ג ומורי הרב ז"ל סימן ן' ומהרע"י ז"ל בתשובותיו כ"י כתבו דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה אך כתב הרב כנסת שם שהרב ב"ח סובר דכשהוא חי בכל גוונא חייב לקיים דבריו וכשמת בכל גוונא אין היורשים חייבים לקיים דבריו עכד"ש:
עוד בשיירי הכ"ג י"ד סי' רנ"ח בהגהת הב"י אות כ"ג כתב הרב ז"ל דלענין הלכה כיון שדבר זה אם יכול אדם להקדים מלוה או לא הוא מחלוקת בני רבוותא המע"ה מהר"א ששון סי' קנ"ב גם הרמ"א בסימן מ"ח כתב דליכא למיסמך על המורדכי להוציא ממון נגד החולקים עליו וכתוב בספר מ"א דאפילו אם הוא ש"מ לא קנה ההקדש אם אינו מוחזק ועיין בס' מ' ח"ב סי' קל"ב:
כלל העולה מכל הני מילי מעלייתא ושקליא וטריא דשקלינן וטרינא במה דכתבנא דבנ"ד כיון שלא הקדיש ראובן אלא ירושת אביו שאינו בעולם וגם אינו ברשותו בזמן שהקדיש גם לא הקדישו בלשון שיהיה תפוס בנדר דהא כפי לשון השאלה לא אמר כשיבא לידי הקדישנו או אתננו להקדש הנה אפילו היה מתחרט אביו בשעת מתתו והיה מוריש לו חלקו לא היה חייב לתת להקדש הנ"ל שום דבר ומכ"ש עכשיו שהאב הוריש כל נכסיו לשאר בניו בכח המועיל לפי תורתינו ודאי שאין לגיזבר הנ"ל שום תביעה על שאר אחיו ולא עליו דהא אפילו שלא יעכב תביעתו וכחו משום שלא הודיע לו בעת ההקדש מה שאביו אסר עליו הנייתו בחיים ובמות הנה משום הני מילי אחריני דכתבנו תשש כחו ואם כן יצאו שאר האחים זוכים במשפט נ"ד כפי סברתי במאי דכתיבנא והרב היושב על משפט ההוראה שיחייה עד יבא ינון יגזור אומר למעשה:
נגמר זאת המלאכה היום יום טוב לחדש כסליו שנח אשרי שמרי משפט וגו' לפ"ק
יוסף ן' לא"א כמוהר"ר משה אלוואריש זצ"ל
בדפוס אלמנה ויתמי מהמנוח כהר"ר יוסף פרופס כ"ץ זצ"ל:
וואיינין אויף דיא שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס