שאלה כג ראובן בהיותו מוטל על ערש דוי קרא לאוהביו ולבני ביתו לעשות צואתו מחמת מיתה וציוה שיתנו כל נכסיו מקרקעי ומטלטלי לבנו שאמו תהא אפוטרופא כל ימי חייה ולית מי שימחה בידה ושאם ח"ו יפטר בנו בחייה שלא יוכל שום יורש לתבוע מאשתו הנ"ל כל ימי חייה שום דבר אלא שבשעת פטירתה תהא רשאה ושלטאה לחלק הנכסים כמו שתרצה ומיד אחר הצואה. נפטר ראובן הנז' וחלי"ש ואחרי ימים מועטים נפטר ג"כ בנו הנז"ל וקמו היורשים שלו וערערו על הצואה הזאת שחוששין שמא האלמנה הזאת בעת פטירתה תחלק הנכסי' למי שתרצה כמו שציוה בעלה ולא תשאר להם מאומה ולכן טוענים שאינה יכולה לחלק הנכסים למי שתרצה דקי"ל דהכותב כל נכסיו לאשתו. לא עשאה אלא אפוטרופא וכ"ש בנ"ד שלא כתב לה אלא שתהא אפוטרופא ולכן הם רוצים שהאלמנה הנז' יתן להם חשבון מכל הנכסים אשר לעת עתה הם בידה כדי לידע כמה הם ולא תוכל להסתירם מהם וליתנם ליורשים ויורשי האלמנה טוענים בעדה ואומרים דזה לא מיירי כי אם דוקא כשהניח כל נכסיו סתם לאשתו אבל כאן שאמר בפירוש שתהא רשאה ושלטאה לחלק הנכסים כמו שתרצה שבודאי יכולה לעשות כל מה שתרצה מהנכסים הנ"ל ושאין היורשים יכולים למחות  בידה וכו' על הכל יבא דברך הטוב ושכמ"ה:
תשובה עמדתי להתבונן על תביעת האלמנה הנז"ל שיורשיה טוענים בעדה שכיון שבעלה ציוה שאם יפטר בנו בחייה שתהא רשאה ושלטאה לחלק הנכסים כמו שתרצה שאין יורשי הבטל יכולין למחות בידה:
והנני רואה שכפי דברי השאלה הנז"ל אין לאלמנה הנ"ל שום כח וזכות להחזיק בנכסים הללו שהניח בעלה להוציאם מחזקת יורשי המת. לחלקם למי שתרצה וכו' כי אינה אלא כאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים לענין זה. ושכל כונת בעלה הנפטר לצוות באופן הנז"ל לא היתה כי אם דוקא לחוש לכבודה כדי שיהא בנו הנז"ל כפוף לה כדגרסינן בב"ב בפ' יש נוחלין דף קל"א ע"ב וז"ל אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא ע"כ: ופירשב"ם ז"ל וז"ל הכותב כל נכסיו לאשתו בלשון מתנה לא עשאה אלא אפיטרופא דאומד הדעת הוא דאין אדם מניח את בניו ונותן הכל לאשתו ולא נתכוון אלא לעשותה אפוטרופא כדי שיחלקו לה כבוד משום דאוקי אבוהון נכסיו ברשותה לפרנסם מהם כפי אומד דעתה ויהיו כפופים לה עכ"ל:
ומעתה תדון מינה לנ"ד שאם כשכתב לה בלשון מתנה לא עשאה אלא אפוטרופא. מכ"ש וק"ו כשפירש ואמר בפי' שלא עשאה אלא אפוטרופא כהא דנ"ד שלא יהיה כח בידה להוציא הנכסים מחזקת יורשי המת לחלקם למי שתרצה לכן אין לנו לדון את האלמנה הנז' כי אם דוקא כאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים. וכיון שראובן הנפטר ציוה ואמר שכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי יתנו לבנו תיכף ומיד אחר פטירתו זכת הבן בנכסים הנז' בהיותו הוא היורש האמיתי מדין תורה והירושה אין לה הפסק כדגרסינן בב"ב בפ' יש נוחלין דף ק"ל ע"א. גבי מתניתין דהמחלק נכסיו לבניו על פיו וז"ל שלח ליה רב אחא בריה דרב עוירא. לדברי ר' יוחנן בן ברוקא. האומר נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק אחר ליה רב אחא לרב נחמן והא אפסקא קא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ע"כ:
דפשטא דהאי מימרא מוכחא דכל מי שהניח נכסיו למי שראוי ליורשו דאינו יכול להפסיק הירושה ולהעביר חלק ממנה לאחר וכן תמצא שכל הפוסקים ז"ל הביאו מימרא זו לפסק הלכה. הרי"ף ז"ל בהלכותיו והרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות זכיה ומתנה והרא"ש ז"ל בתשובותיו כלל פ"ד והטור ומרן ז"ל בח"מ סי' רמ"ח ע"ש: והריב"ש ז"ל בסי' קס"ז כתב שהאי מימרא דרב אחא פסוקא היא מכל הפוסקים ז"ל וכו' ע"ש:
הא קמן שבנ"ד שמת ראובן והניח כל נכסיו לבנו שתיכף אחר פטירתו זכה הבן בכל נכסיו בתורת ירושה שאין לה הפסק ואחר פטירת הבן זכו בהם יורשיו ואין לאלמנה הנז"ל עוד שום זכות בהם וכדכתיבנא:
איברא שהרשב"ם והרז"ה ז"ל חולקים בפירושה דהך מלתא דרב אחא וסברי דהיכא שהניח בלשון ירושה דוקא הוא דאמרינן שהירושה אין לה הפסק אבל היכא דאחר בלשון מתנה כגון שאמר תנו לפלוני כך וכך ואחריו לפלוני וכו': שאעפ"י שיהיה הראשון ראוי ליורשו דיש לה הפסק וכו' ע"כ: ולפי סברתם ז"ל בנ"ד שאחר בלשון מתנה שיתנו לבנו כל נכסיו וכו' אעפ"י שהוא בנו וראוי ליורשו. היה מקום לומר דיש לה הפסק ושמכח צוואת ראובן דנ"ד הוה ס"ד לומר שאחר פטירת בנו הנז"ל שישארו הנכסים ברשות האלמנה הנז"ל כדי לחלקם בשעת פטירתה כמו שתרצה כאשר ציוה בעלה וכנז"ל:
אבל כבר עמדתי על זה במקום אסר והוכחתי שאפילו שיהיה בדבר הזה פלוגתא דרבוואתא שלעולם מוקמינן ממונא בחזקת היורש וכדמצינו למוהר"א די בוטון ז"ל בתשובה סי' ר"ו ולמוהרי"מט ז"ל שכתבו שכיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא אוקי ממונא בחזקת מריה דהיינו היורשים עכ"ל וכמו שיש להוכיח זה מכמה מקומות:
ואם כן גם מצד זה הנכסים הנ"ל משעה שנפטר ראובן דנ"ד זכה בהם בנו הנז"ל ומשמת הבן זכו בהם יורשיו ומה גם שלפי דעת הגאונים ז"ל כפי מ"ש הר"ן ז"ל סברי דאפילו כשאמר בלשון מתנה בפירוש כיון שהוא ראוי ליורשו לשון מתנה דידיה ירושה היא ואין לה הפסק וכדכתב הריב"ש ז"ל בסי' ק"ס וקס"ז וקס"ח וכו' ע"ש: וכן הוא דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"א בסי' אלף ול"א והרמב"ן בסי' מ"ה והטור ומרן ז"ל ע"ש: וכן מוכח מדברי מוהר"ם דיקאנאטי ז"ל בסי' תקס"ב ומדברי מוהר"א גאליקו בסי' ק"ו וכ"כ מוהר"י אדרבי ז"ל בסי' קכ"ה ומוהר"ם אלשיך ז"ל בסי' ק"י תפס בפשוט דעת הגאונים ז"ל ולא הזכיר דעת רשב"ם והרז"ה ז"ל דאפשר שטעמו הוא שכיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ודעמייהו ז"ל סוברים כדעת הגאונים שכוותייהו נקטינן וכדהוכחתי הכל בארוכה בפסק דיני הנדפס בס' פרי עץ חיים בח"ג סי' ב' תוך שאר פסקי דינים מחכמי בית מדרשינו ה"י ע"ש:
הא קמן שאע"ג שבנ"ד אמר ראובן הנז' בלשון יתנו כיון שהוא לבנו הראוי ליורשו. אינו לשון מתנה אלא לשון ירושה שאין לה הפסק ובפטירת הבן נפלו הנכסים ליורשיו ויכולין להוציאם מידה בלי שום פקפוק וכדכתיבנא:
ואם תאמר שכיון שציוה ראובן דנ"ד בצואתו שאלמנתו תהיה אפוטרופא כל ימי חייה וכו' נרא' שאפי' בנו שהיה יורשו האמיתי לא היה יכולת בידו להוציא הנכסים מתחת ידה ולא לסלקה מהאפוטרופוסות כל ימי חייה ומכ"ש אלו שהם יורשי הבן ובאים מכחו. דלא יהיה כחן עדיף מכח הבן עצמו וכו' לא ס"ד לומר דבר זה אלא דאמדינן דעתיה דראובן המוריש שכל כונתו לא היתה בדברים הנז"ל אלא שכל זמן שיהיה בנו הנז"ל קטן. וצריך לאפוטרופוס שתהיה אמה מפקחת עליו ושלא יוכל שום יורש אחר לסלקה מהאפוטרופוסות ולומר לה אין אנו רוצים שתהיה את אפוטרופא. כי אנחנו רוצים לפקח על עסקי היתום וכו':
אבל אחר שיגדל הבן הנז"ל ויהיה ראוי לשאת ולתת ולהשגיח הוא עצמו טל נכסיו. מהיכא תתי שתהיה האם אפוטרופא עולמית ושלא יהיה כח בבן להטפל בנכסיו ולשאת ולתת בהם כפי רצונו דהא לא מסתבר כלל שהאב יהיה מוקים אפוטרופוס לבנו אף שיהיה גדול שהרי לא נתקן האפוטרופוס אלא לקטנים וכדאמרינן בפ' המפקיד אפוטרופא לדוקנני לא מוקמינן וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות נחלות וז"ל מי שמת והניח יורשים גדולים וקטנים צריך לעשות אפוטרופוס שיהיה מתעסק בחלק הקטן עד שיגדיל וכו' ע"כ:
וגדולה מזו כתב רבינו ירוחם ז"ל במשרים נתיב כ"ו ח"א בשם הפוסקים ז"ל. דאפילו אם מינה האב אפוטרופוס לבניו הגדולים שיכולין לומר אין אנו צריכין לאפוטרופוס ושמוציאין מתחת ידו וכו' הביאו מרן ז"ל בביתו ביתה יוסף בח"מ סי' ר"ץ ופסקו רמ"א ז"ל בהגהותיו בסי' הנ"ל ע"ש:
הא קמן דבסתם לא נתמנה אפוטרופא אלא כל זמן היותו קטן אבל משהגדיל אינו צריך עוד לאפוטרופוס וכיון שכן בודאי שיש לנו לומר שכונתו של ראובן דנ"ד בצואתו הנ"ל הוא כדכתיבנא שכל זמן שבנו יהיה קטן ויצטרך לאפוטרופוס שאמו דוקא תהיה אפוטרופא עליו ימי חייה דהיינו עד שיגדיל:
וראיה לדברי דוק בדברי הצואה הנ"ל ותראה שראובן המצוה דנ"ד לא רצה לפרש עוד ולומר שאם תמות היא בחיי הבן שיהיה פלוני אחר אפוטרופוס טל בנו במקומה. אלא הניח הדבר סתם בהיות שסבר שבמקרה כזה או שיהיה בנו הנז"ל כבר גדול ולא יצטרך עוד לאפוטרופוס או שהב"ד ויורשיו יפקחו לראות הטוב בעיניהם וכל זה מוכח מכח הסברה ומה גם שלשון הצואה איננו מכחישו ודוק: ואף את"ל שאינו כ"כ מוכח מלשון הצואה ושאיכא להסתפק בדבר ולומר שכונתו של ראובן בצואתו הנ"ל הוא שאף כשיגדיל בנו תהיה אלמנתו אפוטרופא עליו מ"מ יש לנו לדון כך עפ"י הדין כדכתיבנא שהרי כבר הוכחתי בפסק דיני הנז"ל ובכמה מקומות אחרים דכל היכא דאיכא ספיקא כל שהוא דאין ספק מוציא מידי ודאי ושאית לן לאוקומי ממונא אחזקתיה. וממונא בחוקת היורשים קיימא וכיון שכן מכח כל הני טעמי דכתיבנא יורשי הבן דנ"ד יכולין להוציא מיד האלמנה כל נכסי עזבון ראובן הנז"ל. וכדמוכח מדברי הריב"ש ז"ל בתשובותיו בסי' תס"ח ותס"ט ע"ש שהאריך בזה ועיין במו"הרי אדרבי ז"ל בסי' תי"ח וכו' ודוק כדכתיבנא:
איברא שעדין יש לפקפק ולומר שכיון שראובן דנ"ד. מינה לאשתו הנז"ל לאפוטרופא וציוה ואמר שיתנו כל נכסיו וכו' לבנו וציוה עוד שאם יפטר בנו בחייה וכו' שתהיה היא רשאה ושלטאה לחלק הנכסים בשטת פטירתה כמו שתרצה וכו' שהרי הוא כמו שהשליש נכסיו בידה כדי שאם ימות הבן בחייה שתחלק היא הנכסים כמו שתרצה. ושבנדון כזה אמרינן. שיעשה השליש מה שהושלש בידו וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות זכיה ומתנה הלכה ו' ע"ש: וכדמשמע מדברי הר"ן ז"ל דבכי האי גונא לא אמרינן שהיא ירושה שאין לה הפסק אלא שיעשה השליש מה שהושלש בידו וכדכתב גם כן הרב בטל כנה"ג בח"מ בח"ב בהגהת הב"י אות י"ב בשם מוהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' ת"ך וכת' שכן מתבאר מדברי מוהר"א די בוטון ז"ל בסי' רי"ב ע"ש:
ומה גם דהאי דאמרינן שלירושה אין לה הפסק. היינו דוקא כשהיורש זוכה ומחזיק בנכסי המוריש תיכף אחר פטירתו ונכנסו הנכסים ברשותו אבל אם לא באו הנכסים ליד היורש תיכף אחרי מיתת המוריש כהא דנ"ד שהבן הנז"ל עדין היה קטן ולא נכנסו הנכסים בידו ולא זכה בהם מעולם כי מת קודם שהגדיל בודאי שלכאורה ולפום ריהטא נראה שצואתו של ראובן קיימת במה שציוה ואמר שאם ח"ו יפטר בנו הנ"ל בחיי אמו שתהא רשאה ושלטאה לחלק היא כל הנכסים בשעת פטירתה כמו שתרצה וכו' ושבנדון כזה אמרינן שיעשה השליש מה שהושלש בידו וכו':
ברם כד מעיינת שפיר. ואחר ההשקפה הראויה תראה דהא ליתא ושליכא למימר הכי בנ"ד שהרי אין כל אלו דברים אמורים אלא דוקא כשהושלשו מתחילה ביד השליש אדעתא שיהיו הנכסים בידו לכשימות היורש הראשון כדי ליתנם לשני [או בנדון כנ"ד ליד אותם שהיא תרצה לחלקם להם וכו'] שאז דין הוא שיזכו אותם האחרים ויהיה הפסק לירושה הנז' ושיעשה השליש מה שהושלש בידו אבל כל שהושלשו ביד האפוטרופוס בתורת אפוטרופוסות (כהא דנ"ד) שציוה שיתנו כל נכסיו לבנו וכו' ואח"כ מינה לאשתו לאפוטרופא עליו שנראה בפי' שכל כונתו לא לא כי אם שיהיו הנכסים בידה לפקח עליהם כל עוד שבנו היה קטן וכשיגדל הבן הנ"ל יהיה יכול להוציא הכל מתחת ידה כדכתיבנא ודאי שזה נקרא ירושה שאין לה הפסק כדהוכחתי בפסק דיני הנז"ל בארוכה ואע"ג שאמר אח"כ שאם ימות הבן בחייה שתהא רשאה ושלטאה לחלק היא הנכסים בשעת פטירתה כמו שתרצה וכו' אין בדבריו אלו כלום שאינם אלא פטומי מילי כדי שיכבדוה ויהיו כפופין לה ואין לה על זה שום זכות על הנכסים הנז"ל שכיון שהבן זכה בהם מעת פטירת אביו מכח ירושה שאין לה הפסק הרי הם נכסיו ממש ונמצא דמה שציוה אח"כ שאם ימות הבן בחייה שתהא רשאה ושלטאה וכו' שציוה על נכסים שאינם שלו ולא שייך לומר כאן שיעשה השליש מה שהושלש בידו וכדכתב הר"ן ז"ל בחידושיו כפי מה שהעתיק דבריו מרן ז"ל בב"י בח"מ סי' רמ"ח ע"ש וכדהוכיח במישור מוהרש"ך ז"ל בח"מ מתשובותיו סי' ח"י והרב בעל משפט צדק בח"א סי' י"ו וי"ט ע"ש:
נמצינו למדין מכל הנז"ל שבנ"ד אעפ"י שכל הנכסים באו ליד האלמנה ונשארו בידה עד שמת הבן ולא באו מעולם ליד הבן הנז' שמ"מ זכה בהן הבן הנ"ל מעת פטירת אביו נ"ט מדינא והם נכסיו ממש כאילו החזיק בהם ועכשיו שמת הבן זכו בהם יורשיו שכל הבאים מכחו מקרו מוחזקים ואין לאלמנה הנז"ל שום זכות ותביעה לחלקם כפי רצונה מכח הטעמים הנז"ל דכתיבנא ודוק:
ואם עדין ישאר פ"פ לבעל דין לחלוק בזכות האלמנה הנ"ל ולטעון בעדה ולומר. דשאני נ"ד מכל הא דכתיבנא שהרי כאן ציוה ראובן בפי' ואמר שאפילו אחר שיפטר בנו הנ"ל שלא יוכל שום יורש לתבוע ממנה שום דבר דמשמעו על תביעת הנכסי' ושלא לסלקה מהאפוטרופוסות כל ימי חייה דמשמע אפילו כשיגדל הבן וכו':
אף אתה אמור לו. שע"ד תביעת הנכסים שציוה שלא יוכל שום אדם לתבוע ממנה שום דבר וכו' שאינה טענה כלל שהרי הוא זה כמו שציוה ואמר ואחריך לפלוני שכבר הוכחנו דכשהראשון ראוי ליורשו כהא דנ"ד שאין בדבריו כלום שלירושה אין לה הפסק כדכתיבנא: וע"ד האפוטרופוסות שציוה שלא לסלקה כל ימי חייה וכו' כיון שהוכחנו שיכולין להוציא תיכף ומיד כל הנכסים הנמצאים תחת ידה ממילא נסתלקה מהאפוטרופוסות הנ"ל דגדולה מזאת מצינו שכתב הריטב"א ז"ל בתשובה הביאו מרן ז"ל בביתו ביתה יוסף בח"מ סי' ר"ץ שאפילו ציוה האב שיהיו הנכסים ביד האפוטרופוס עד שיהיה הבן בן כ"ה שנים ומת הבן קודם הזמן שנסתלק האפוטרופוסות וכו' ע"כ ע"ש: ומשם תלמוד לנ"ד שמיד שנפטר הבן הנזכר לעיל נסתלקה האפוטרופוסות מהאלמנה הנ"ל וחייבת לחזור הנכסים ליורשי הבן הנ"ל ואינה יכולה לעכב בידה שום דבר כדפסקו כל הפוסקים ז"ל ובכללם הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות נחלות הלכה ה' שכתב וז"ל וכשיגדלו היתומים יתן להם ממון מורישם. וכו' ע"כ: אלא שצריך לנהוג ולדון עמה. כאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שכשם שאינו חייב ליתן להם חשבון תמה שהכניס והוציא בנכסי' כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהלכות נחלות הלכה ה' וז"ל וכשיגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואינו צריך לעשות להם חשבונות ממה שהכניס והוציא אלא אומר להם זה הנשאר וכו': ע"כ: כך צריך לנהוג עם האלמנה דנ"ד שאינה צריכה לתת להם חשבון ממה שהכניסה והוציאה וכו' וכשם שלאפוטרופוס שמינהו אב היתומים אינם יכולין להשביעו בטענת ספק. כדגרסינן במסכת גיטין בפ' הניזקין דף נ"א ע"א וז"ל אפיטרופוס שמינהו אבי היתומים ישבע. מינהו הב"ד לא ישבע. אבא שאול אומר חילוף הדברים ע"כ ופירש"י ז"ל וז"ל ישבע כשיגדילו היתומים ישבע להם שאין בידו כלום משלהם ע"כ: ואיפסיקא הלכתא בגמ' כאבא שאול וכו' ע"ש: וכן פסק הרמב"ם ז"ל שם בפ' י"א מהלכות נחלות ושאר הפוסקים ז"ל ע"ש: וטעמא הוא כדמפרש שם בגמרא דכשמינהו ב"ד בההיא הנאה דקא נפיק קלא דאיניש מהימנא הוא דהא סמוך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאמנועי אבל כשמינהו אבי היתומים לא ישבע. דמלתא בעלמא הוא דעבדי אהדדי ואי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי ע"כ ע"ש: ופירש"י ז"ל וז"ל מילתא בעלמא הוא דעבדי אהדדי דברי אהבה ורעות שהיה ביניהם ולא הנאת ממון וכו' ט"כ: וה"ה לאלמנה דנ"ד שאינם יכולין היורשין הנ"ל להשביעה בטענת ספק או בעד חשדא בעלמא אבל אם יש להם נגדה טענת בריא אז יכולין להשביעם וכדכתב הרי"ף ז"ל שם בפ' הניזקין וג"כ הרא"ש והרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהלכות נחלות ע"ש: דהא דאיפסיקא הלכתא בגמ' כאבא שאול דכשמינהו אבי היתומים דלא משבעינן ליה. היינו דוקא בטענת שמא או בעד חשדא בעלמא אבל בטענת בריא משבעינן ליה וכדכתיבנא:
וכל הני טעמי ודיני דכתיבנא הוא דוקא בנדון שכל היורשים הנז"ל דנ"ד כולם הם גדולים שיודעים בטיב משא ומתן ושאינם צריכים עוד לאפוטרופוס לפקח עליהם כדמשמע מסתמיות לשון השאלה דנ"ד:
אבל הנני רואה שאי אפשר לאוקומי נושא שאלתינו בהכי שכל היורשים דנ"ד יהיו גדולים להיות ראוים להוציא כל הנכסים תיכף ומיד מרשות האלמנה דנ"ד. כי מתוך דבריהם ותביעתם נגד האלמנה הנז"ל ניכר שיש ביניהם ג"כ קטנים דצריכים עדין לאפוטרופוס והילכך אינם תובעים לע"ע כל הנכסים הנמצאים בידה כיון שנוגעים להם תיכף מדינא מחמת ירושתם כדהוכחנו וממילא נסתלקה האלמנה הנ"ל מהאפוטרופוסותה ואדרבא הנני רואה שחה שתובעים ממנה הוא דוקא שתתן להם חשבון מכל הנמצא בידה לע"ע. כדי שלא תוכל להסתיר או ליתן מהם ליורשיה קודם פטירתה דנמצא שעל האפוטרופוסות רוצים עדין לקיימה ועל הנכסים מתרצים שישארו בידה כל ימי חייה כאשר ציוה בעלה דאם כולם הם גדולים ואינם צריכין עוד לאפיטרופוס. מדוע אינם תובעים ממנה שתתן להם תיכף כל מה שנמצא תחת ידה ורשותה מהעיזבון הנ"ל וממילא נסתלקה מהאפוטרופוסות הנ"ל כי מה צורך יש להם עוד מהאפוטרופוסות ומהחשבון שלה. כל עוד שיכולין לקבל ממנה תיכף ומיד כל הנמצא בידה וכדכתיבנא:
ואם תאמר שהטעם שלא תבעו ממנה תיכף כל הנכסים כנז"ל. משום דלא כ"ע דינא גמירי ושהיו סוברים שמכח צואת בעלה לא היו יכולים לתבוע ממנה שום דבר כל ימי חייה ולא לסלקה מאפוטרופא וכו': א"כ איך תובעין ממנה שיתן להם חשבון וכו' והרי ציוה ג"כ בעלה בפי' בצואתו הנ"ל שלא יוכל שום יורש לתבוע ממנה שום דבר כל ימי חייה:
ובר מן דין מה יעשו בחשבון הנ"ל ומה יועיל להם. כל זמן שציוה ג"כ בטלה בצואתו הנ"ל שתהא רשאה ושלטאה לחלק כל הנכסים בשעת פטירתה כמו שתרצה אלא ודאי שצריכים אנו לומר. דאיכא ביניהם ג"כ קטנים דצריכים עדין לאפוטרופוס הילכך הגדולים שביניהם אינם תובעין ממנה לע"ע אלא חשבון מכל מה שנמצא בידה כדי שלא תוכל להסתיר מהם וכו' לפי שנסתפקו אם בנדון כזה הדין נותן שישארו כל הנכסים ביד האלמנה הנז"ל אפילו חלקם המגיע להם ותשאר עדין אפוטרופא כל ימי חייה כמו שציוה בעלה או עד שיגדלו הקטנים ולכן אינם תובעים ממנה. כי אם שתתן להם חשבון וכו'. ובזה האופן עולה כהוגן הצעת השאלה ותביעת היורשים הנז"ל: ודוק כי מוכרח להיות כן. ובודאי שהשתמיטתיה החלוקה הנז"ל מהח' השואל להציעה בשאלה דנ"ד לכן ראוי לחקור ולדרוש אם בנדון כזה יש כח ביר היורשים הגדולים הנז"ל להוציא כל הנכסים מתחת ידה. ולומר מכאן ואילך אנו נפקח על מה שנוגע בעסק הקטני' או דוקא חלקם המגיע להם יוכלו להוציא מידה ומה שנוגע לקטנים הדין יהיה נותן שתשאר בידה עד אשר יגדלו ואם בנדון כזה יש להם כח להכריחה שתתן להם חשבון על מה שנשאר בידה או לאו אשר על כן כדי להפיק רצון הח' השואל ולהשיבו דבר ולא חצי דברי הגם שאין הזמן מסכים עמדי פניתי מכל עסקי כדי לשנות פרק זה ולהוציא לאור משפט מה הדין נותן ג"כ בנדון כזה וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:
דבר פשוט הוא שאם מקצת מהיורשים דנ"ד הם גדולים ומקצתם קטנים: שהגדולים יכולים להוציא תיכף ומיד מהאפוטרופא הנ"ל חלקם המגיע להם. כדמצינו בפי' להרא"ש ז"ל שכתב בפ' אלמנה ניזונת וז"ל ואם מקצתם הם גדולים יכולין לומר אנו רוצים לעבוד ולשמור חלקנו ואין אנו רוצים שיהא אפוטרופו' ממונה על חלקנו וכו' עוד כתב שמלתא דפשיטא היא ששומעין להם דלמה יפסידו הם בשביל שאחיהם הם קטנים וכו' ע"כ ע"ש: אבל חלק המגיע לקטנים אין כח בידם להוציא מתחת ידה ולא לסלקה מהאפוטרופוסות או להחליפה או להניח הנכסים ביד אחר כל עוד שאינה מפסדת הנכסים וכדנוכח לקמן בע"ה ולע"ד נראה דזאת היתה כונתו של ראובן המוריש דכשמינה אותה לאפוטרופא על בנו וציוה שאם יפטר בנו הנ"ל בחייה שלא יוכל שום יורש לסלקה מהאפוטרופוסות וכו' שנתכוון גם לדבר הזה שאם יארע שימות הבן בחייה ויורשי הבן הנ"ל מקצתם הם גדולים ומקצתם קטנים. שלא יוכלו הגדולים לתבוע ממנה ולומר אנו נפקח על עסקי הקטנים או נניח הנכסים ביד אחר לפקח עליהם ולסלקה מהאפוטרופוסות. אנא שרצונו הוא שתשאר היא אפוטרופא כל ימי חייה דהיינו עד שיגדלו הקטנים דכשם שכונתו היתה שכל זמן שבנו הנ"ל היה קטן שלא יוכל שום יורש לסלקה ולמנות אחר במקומה כדהוכחנו ה"ה שנתכוון לאלו הבאים מכח הבן הנ"ל דלא יהיה כח היורשים הללו הבאים מכח הבן הנ"ל עדיף מכח הבן הנ"ל עצמו ואינם יכולין לעכב על ידה מלשאת ולתת בנכסים הנז"ל הנוגעים לקטנים הנ"ל כחפצה ורצונה שהרי אם כשמת האב. והניח בנים קטנים ולא מינה שום אפוטרופוס עליהם ובאו הב"ד למנות אפוטרופוס עליהם למי שנראה בעיניהם אינם יכולין הקרובים לעכב על ידם כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות נחלות והרשב"א ז"ל בתשובה הביאה מרן ז"ל בח"מ סי' ר"ץ שכתב שאין האם וקרוביה. ולא הקרובים מצד האב יכולין לעכב ביד הב"ד. מלמנות אפוטרופוס הנראה להם וכו' ע"כ: מכ"ש וק"ו לאלמנה דנ"ד שמינה אותה לאפוטרופא ראובן בעלה בעל הנכסי' ואב היתום הנ"ל שהרי הרשות ביד האב למנות לאפוטרופוס על בניו אפילו למי שאינו ראוי מן הדין להיות אפוטרופוס כדאמרינן אין ב"ד ממנים לאפוטרופוס לא נשים ולא עבדים ולא קטנים ואם מנאם האב הרשות בידו וכו' שאין כח ביד היורשי' הנ"ל לעכב טל ידה לשאת ולתת בנכסים הנ"ל כרצונה כל עוד שלא יגדלו הקטנים וג"כ אינם יכולין לסלקה כל זמן שאין להם טעם מספיק ובריא עפ"י עדים שמפסדת הנכסים וכדכתיבנא:
אמנם אם רואים שמפסדת נכסי היתומים. ויש להם עדים בדבר אזי ל"מ שיכולין להשביעה כיון שבאים עליה בטענת בריא אלא אפילו לסלקה מהאפוטרופוסות כדי שלא תפסיד יותר כדאיתא שם בגיטין בפ' הניזקין דף נ"ב וז"ל עמרם צבעא אפוטרופא דיתמי הוה. אתו קרובים קמיה דרב נחמן ואמרי ליה קא לביש ומיכסי מיתמי אמר להו כי היכי דלשתמען מיליה קאכיל ושתי מדידהו ולא אמיד אימוד מציאה אשכח. והא קא מפסיד אמר להו אייתו לי סהדי דמפסיד ואסלקיניה דאמר רב הונא חברין משמיה דרב אפוטרופא דמפסיד רב הונא אמר רב מסלקינן ליה דבי ר' שילא אמרי לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה וכו' ע"כ: וכתבו הרי"ף ז"ל שם וז"ל ומיגו דמסלקינן ליה. משבעינן ג"כ ליה והא דלא משבעינן ליה ה"מ דלא אשכחנא עליה פסידא. אבל אשכחנא עליה פסידא מסלקינן ליה ומשבעינן ליה עכ"ל: ופסקו הרמב"ם ז"ל וכתב עלה הרב המגיד ז"ל בפ"י מהלכות נחלות דעמרם צבעא אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים הוה וכו' ע"כ ע"ש:
הרי לך שאם יש להם טענת בריא ועפ"י עדים שמפסדת נכסי היתומים שיכולים להשביעה וג"כ לסלקה אבל לא על טענת שמא ועל חשדא בעלמא כדכתיבנא:
מיהו אע"ג שאינם יכולין להשביעה בטענת שמא ומשום חשדא בעלמא כי אם בטענת בריא וכדכתיבנא: מ"מ יכולין להטיל חרם סתם שהרי קי"ל שכל טענת בריא שחייב שבועה. בטענת שמא מחרימין חרם סתם כמ"ש ריב"ה ז"ל בח"מ סי' ע"ה. והרשב"א בתשובה הביאה מרן ז"ל בח"מ סי' ר"ץ ע"ש שבפי' כתב שאעפ"י שלאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים אין משביעין אותו אלא בטענת בריא שמחרימין חרם סתם ע"כ וכן כתבו רובם מהפוסקים ז"ל וכדכתיבנא:
ולענין מה שטוענים היורשין הנז"ל שהאלמנ' הנז' תתן להם חשבון מכל הנכסים הנמצאים לעת עתה בידה כדי שלא תסתיר מהם וכו':
כבר הקדמנו שהתביעה הנז"ל לא שייכא כי אם דוקא כשיש ביניהם ג"כ קטנים שעדין צריכים לאפוטרופיס לפקח עליהם שאם כולם הם גדולים כבר הוכחנו. שיכולין להוציא מידה תיכף ומיד כל הנכס סי' ואינם צריכים לבקש ממנה עוד שום חשבון וכדפסק הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהלכות נחלות הלכה ה' וז"ל וכשיגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואינו צריך לעשות להם חשבונות ממה שהכניס והוציא אלא אומר להם זה הנשאר וכו' ע"כ: וכן פסקו הטור ז"ל בח"מ סי' ר"ץ ע"ש: באופן דתביעה זאת לא שייכא כי אם דוקא לגבי קטנים שעדין צריכין לאפוטרופוס כדי לפקח על עניינם וכיון שבנדון כזה כבר הוכחנו שמכח צואת ראובן דנ"ד אינם יכולין לסלקה מהאפוטרופוסות כל ימי חייה עד שיגדלו הקטנים הנ"ל ושאינם יכולין להשביעה בטענת שמא או משום חשדא בעלמא ושלא עדיפי אלו היורשים הקטנים מהבן עצמו שבאים מכחו וכו' כדכתיבנא: כך היה נלע"ד לכאורה ולפום ריהטא שלא היו יכולין היורשים גדולים לתבוע ממנה שום חשבון וכדאיתא בגיטין בפ' הניזקין דף נ"ב וז"ל וצריך לחשוב עמהם באחרונה דברי ר' רשב"ג אומר אין צריך וכו' ע"כ: ופסקו כל הפוסקים דהלכה כרשב"ג וכן פסק הרמב"ם והטור ז"ל כדכתיבנא בלי שום חולק וכדכתב מוהר"י קולון ז"ל בשורש כ"ג וז"ל הרי דהושוו הרי"ף הרמב"ם ובעל העיטור ורבינו מאיר והרא"ש ובנו הטור ז"ל דאין על האפוטרופוס לתת שום חשבון וכו' כמ"ש רבינו משה ז"ל וכו' עכ"ל ע"ש:
באופן שמכח כל הנז"ל היה נלע"ד לכאורא ולפום ריהטא שכשם שהאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים אינו צריך לתת שום חשבון כדכתיבנא שה"ה יהיה לאלמנה דנ"ד שלא יהיו יכולין היורשים הגדולים לחבוט ממנה שום חשבון מכל מה שהכניסה והוציאה מהנכסים הנ"ל שהניח בעלה ושאינה צריכה לברר להם שום דבר וכו':
אמנם אחרי שנתיישבתי בדבר ראיתי שאי אפשר לדון בכה"ג בנ"ד שהרי אלמנה דנ"ד אינו אלא כאפוטרופוס דעלמא כי אין לה חלק ונחלה ושום זכות בנכסי בעלה הנפטר כי אם דוקא לפקח על נכסי היתום עד שיגדל. ואין לה כח לא להסתיר ולא להפקיר מהנכסים הנ"ל אפילו ש"פ וה"ה לע"ע באלו היורשים הקטנים עד שיגדלו בהיות שאחרי פטירת היתום הנ"ל נכנסו הם במקומו כי נפלו להם הנכסים הנ"ל בתורת ירושה ומסתברא שיכולין להכריחה לתת להם חשבון מכל הנמצא בידה לע"ע אחרי מות היתום הנ"ל ולהודיעם כל מה שיש בעין כדי להחזיר הכל בחשבון כשיגדלו הקטנים הנז"ל. כי מי יודע מה ילד יום אולי ימות האפוטרופא פתאום ויורשיה יחטופו כל הנמצא ולא ישאר כלום לקטנים כשיגדלו וכו' ומה גם שעמדתי על דעתי זאת אחרי רואי להרב בעל העיטור שכתב על הברייתא הנז' וז"ל וצריך לחשוב עמהם באחרונה דברי ר'. רשב"ג אומר אינו צריך וכו' ופסק גאון כרשב"ג דאין הלכה כר' אלא מחבירו אבל מאביו לא. ומסתברא דפלוגתא דר' ורשב"ג בפלוגתא דאבא שאול ורבנן שייכא דמאן דאמר צריך לחשוב. כמאן דאמר לא ישבע וכיון דאיפסיקא הלכתא כאבא שאול באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים צריך לחשוב כר' וכשמינהו ב"ד אין צריך לחשוב כרשב"ג ודוקא באחרונה אבל בראשונה צריכין ב"ד לחשוב עמהם. ולכתוב חשבון המטלטלים והקרקעות וכל דבר שבא לידן. דהא על טענת בריא משבעינן ליה כדלקמן והילכך צריך שידעו מה שקיבלו וכתב הראב"ד שכותבין ב' שטרות א' לאפוטרופוס וא' לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שימוש (שהוא הנקרא בלשוננו אינוינטארי"ו) וב"ד שמינו אפוטרופוס ולא חישבו צריך להוציא הכל מידם בשבועה בתחילה ולכתוב הכל ע"כ:
עוד כתב וז"ל ואע"ג דקי"ל כאבא שאול דאמר מינהו אבי היתומים לא ישבע: ה"מ דלא אשתכח פסידא אבל אשתכח פסידא משבעינן ליה ומסלקינן ליה וכי לא מפסיד בטענת שמא נמי לא משבעינן ליה אבל בטענת בריא משבעינן ליה לכי גדלי ואם אין בו פסידא אין הקרובים רשאים לסלקו עד שיגדלו היתומים וידעו בטיב משא ומתן וכו' עכ"ל:
דממוצא דבר ומשמעות דבריו אתה למד בנ"ד דאי איכא בין היורשים הנ"ל קטנים שאינם יודעים בטיב משא ומתן שאע"ג שאינם רשאים לסלקה ולא להשביעה בטענת שמא שיכולין להכריחה בראשונה לתת להם חשבון מכל הנכסים הנמצאים בידה. ולכתוב להם שטר שימוש (דהיינו האינוינטארי"ו) להיות בידם לעת הצורך בשעת חזרת הנכסים כשיגדלו הקטנים וכדכתיבנא:
ברם קודם שנבא לפיסקא דדינא צריכין אנו לעמוד על דברי הרב בעל העיטור הנז"ל כי הנני רואה שבהעתקת לשונו יש נוסחאות מחולפות שלענין דינא סותרות זו את זו ושפליגי הפוסקים ז"ל בהבנת סברתו בהאי פלוגתא דר' ורשב"ג דכתיבנא וכבר הראת לדעת נסחת לשונו ז"ל כפי הנמצא אצלנו בספרו הנדפס בויניציאה בשנת השס"ח ליצירה. ומה שנלמד לפום ריהטא ממשמעות דבריו ז"ל כדכתיבנא:
ולפי הנראה להרב המגיד ז"ל היה לו נסחא אחרת כפי מ"ש שם בפ' י"א מהלכות נחלות בשם הרשב"א ז"ל שכתב וז"ל. וכתב הרשב"א ז"ל שכתב בטל העיטור שדוקא באחרונה אין מחשבין עמהם אבל בתחילה צריכין ב"ד לחשוב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל דבר שיתנו בידם וכתב הראב"ד ז"ל שכותבין ב' שטרות א' לאפוטרופוס: וא' לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שימוש וכו' עכ"ל שמדבריו אלו משמע דס"ל להרב בעל העיטור ז"ל דפלוגתא דר' ורשב"ג דפליגי בגמרא דר' ס"ל דצריך לחשב עמהם באחרונה ורשב"ג דאמר אינו צריך דפלוגתייהו תליא. כשמינוהו הב"ד לאפוטרופוס דאז צריכין הב"ד לחשוב בתחילה עמהם. ולכתוב סך כל הנכסים הנמסרים בידו מקרקעי ומטלטלי וכו' ומינה יש לדון דכשמינהו לאפוטרופוס אבי היתומים. שיהיה צריך ג"כ לחשוב ולכתוב שטר שימוש ב"ד. דהשתא ומה אם כשמינוהו הב"ד וצריך לישבע אפילו בטענת שמא דאיכא למימר מה צורך לשטר שימוש בית דין אפ"ה גזר אומר דחושבין וכותבין מכ"ש כשמינהו אבי היתומים שאינו נשבע אלא על טענת בריא שיהיה צריך לחשוב עמו ולכתוב שטר שימוש להיות ביד הקרובי' לדעת חשבון הנכסים שבאו ליד האפוטרופוס כדי שיוכל לטעון עליו אח"כ בטענת בריא בשעת חזרת הנכסים וכו' ודוק:
אמנם הר"ן ז"ל בהלכות בפ' הניזקין כתב דברי הרב בטל העיטור ז"ל בנסחא אחרת והביא לשונו מרן ז"ל בח"מ סי' ר"ץ וז"ל וכתב הר"ן בשם בעל העיטור דדוקא באחרונה. אין מחשבין עם האפוטרופוסין אבל בתחילה צריכים הב"ד לחשוב עמהם. ולכתוב חשבון המטלטלין וכל מה שנתנו בידם דאע"ג דאמרינן דאין נשבעין ה"מ בטענת שמא אבל בטענת בריא שאמר ליה יודע אני שלקחת משלי כך וכך. משביעין והילכך צריך שידעו מה שקבלו ומה שיחזירו וכתב הראב"ד ז"ל שכותבין ב' שטרות וכו' עכ"ל:
הרי לך שכפי משמעות העתק נוסח לשון זה. נראה דס"ל לבעל העיטור ז"ל לפי סברת הר"ן ז"ל דפלוגתא דר' ורשב"ג שהיא דוקא כשמינהו אבי היתומים שאז צריך לחשב בתחילה כיון שאינו נשבע אלא על טענת בריא שאומר לו יודע אני שלקחתה משלי כך וכך ומש"ה צריך שידעו מה שקיבלו ומה שיחזירו: אבל כשמינהו הב"ד שאפילו על טענת שמא צריך לישבע אין צריך לחשב בתחילה וכו'. ודוק שהוא נגד מאי דמשמע בנוסח ההעתק שכתב הרב המגיד ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דכתיבנא לעיל:
והרב כמוהר"י ן לב ז"ל בשאלה כ"ח מח"ב מתשובותיו הביא לשונו של הרב העיטור וכתב שצריך לעיין בדברי הר"ן ז"ל שנראה מדבריו דס"ל להר"ב העיטור שהך ברייתא מיירי באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דהא באפוטרופוס שמינהו הב"ד אפילו בטענת שמא משביעין אותו והברייתא ודאי שמיירי אף באפוטרופוס שמינהו הב"ד מדאמר שאין עושין אפוטרופוסין נשים ועבדים וקטנים ואם מינהו אבי היתומים הרשות בידו ותמה עליו דאיך כתב בסתמא כאילו הברייתא לא הוה מיירי אלא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דהא טעמא דקא יהיב לא הוי אלא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים אבל אפוטרופוס שמינהו הב"ד שנשבע על טענת ספק דאין צריך לחשוב ולכתוב שטר שימוש ושהיה לו לפרש דבריו וכו' ע"כ וסוף דבר כתב וז"ל ואפשר לתרץ ולומר דהברייתא בתרווייהו קא מיירי באפוטרופוס שמינהו הב"ד. ובאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים והשוה אותם לכל הדינים השנויים בברייתא ולא חילק ביניהם אלא בהך מלתא דאין עושין אפוטרופוסין נשים ועבדים וקטנים אבל אם מנאם אבי היתומים הרשות בידו ובהכי ניחא דברי הר"ב העיטור ז"ל עכ"ל:
שמדבריו ז"ל נראה דס"ל דפלוגתא דר' ורשב"ג ז"ל דפליגי אי צריך לחשב באחרונה או לא הוי בין כשמינהו אבי היתומים ובין כשמינהו הב"ד. שכ"כ בפי' בכללא דמלתא וז"ל ואיברא שצריך לעיין בכל הני מילי דדייקינן וכתבינן לעיל ומ"מ אני מודיע לשואל שמה שדעתי גומר לעיקרא דדינא הוא. דלדעת הרב בעל העיטור והראב"ד ז"ל צריך לחשוב עם האפוטרופוס בראשונה בין כשמינוהו הבית דין וכו', ובין כשמינהו אבי היתומים וכו'. ובתרווייהו כותבין ב' שטרות וא' נותנים לאפוטרופוס וא' לקרובים וכו' וצ"ע לכוין דברי בעל העיטור ולהבינם וליישבם וכו' עכ"ל:
אבל להרב הגדול כמוהר"ם מפאדווה ז"ל בסי' ל"ח מתשובותיו רוח אחרת עמו. שכן כתב וז"ל הן מכח טעמא והן מכח סברה אין לומר שבמינוי האב יחלוקו ג"כ רבי ורשב"ג. אם צריך לחשב באחרונה או לאו לפי דברי העיטור שאומר שפלוגתייהו תליא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן שאם הפלוגתא הוא בכל ענין א"כ ר' יסבור שצריך לחשב באחרונה אף במינוי האב. וזהו בלי טעם לדעת ר' דסובר שישבע במינוי האב כרבנן דבשלמא רשב"ג יש לו סברה בתרווייהו דלא יחשב דבמינוי הב"ד לא יחשב הואיל ונשבע אינו צריך לחשב ובמינוי האב לא יחשב אע"ג שאינו נשבע מהטעם שאינו נשבע דדילמא אתו לאמנועי כדאיתא בגמרא סברה ג"כ דלא יחשב דילמא אתי לאמנועי: אבל לר' הואיל וטעמא דידיה גבי מינהו הב"ד דצריך לחשב משום דסובר כרבנן ואינו צריך לישבע לפי דעת העיטור דאם לא כן מנא ליה להרב בעל העיטור דר' סובר כרבנן. וא"כ מאיזה טעם יסבור במינוי האב דיחשב הלא צריך לישבע לכן נראה. דלשון פלוגתא זו מיירי דוקא כשמינהו הב"ד ואז אתי שפיר דהכל תלוי בשבועה דהיכא דנשבע לא יחשב והיכא דאינו נשבע יחשב ולזה במינוי דאב. כל א' מהם סובר ההיפך דרשב"ג דסובר לא ישבע יחשב ור' דסובר ישבע לא יחשב שלדעת העיטור בהכרח הוא דפלוגתייהו תלוי זה בזה וכו' עכ"ל:
וכן נראה שיש להוכיח מדברי הרמב"ם ז"ל דקדמנו זכרו לעיל. דסובר דפלוגתא דר' ורשב"ג תליא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דרבנן סברי דכשמינהו אבי היתומים ישבע וכשמינהו הב"ד לא ישבע. ואבא שאול ס"ל חילוף הדברים ולכן כתב בפ' י"א מהלכות נחלות וז"ל ואינו צריך לעשות להם חשבונות וכו' אלא אומר להם זה הנשאר וכו' ונשבע בנקיטת חפץ וכו' בד"א שמינהו הב"ד דאז צריך לישבע. אבל כשמינהו אבי היתומים אינו נשבע וכו' ע"כ: דנראה מדבריו ז"ל דס"ל דהחשבון תלויה בשבועה דכל היכא דאינו צריך לישבע צריך לחשב וכל היכא דצריך לישבע אינו צריך לחשב ומשום הכי ר' דס"ל כרבנן דבמינהו הב"ד אין צריך לישבע משום הכי קאמר דצריך לחשב ורשב"ג דס"ל כאבא שאול דצריך לישבע משום הכי קאמר דאין צריך לחשב וכיון דאיפסיקא הלכתא כאבא שאול דס"ל דבמינהו הב"ד צריך לישבע משום הכי פסק הרמב"ם ז"ל בהך דינא אם צריך לחשב או לא כרשב"ג דס"ל שאינו צריך לחשב ודוק:
והשתא לפי מאי דכתיבנא יש לתמוה על הרב הגדול כמוהר"י ן' לב ז"ל שממשמעות לשונו מוכח דס"ל דפלוגתייהו דר' ורשב"ג הוא. בין כשמינהו אבי היתומים ובין כשמינהו הב"ד דהא כפי מה שהוכחנו מדברי הרבנים הנז"ל אי אפשר לאוקומי פלוגתייהו דר' ורשב"ג בהכי וכדכתיבנא:
ועוד כיון דאוקימנא שפלוגתייהו לא מיירי אלא כשמינהו הב"ד. יש לתמוה על הר"ן ז"ל דאיך כתב דאין מחשבין אלא בתחילה והטעם שנתן למה מחשבין בתחילה. לא שייך אלא כשמינהו אבי היתומים דלפי דבריו נראה דמאי דפסקינן אין מחשבין באחרונה. הוי כשמינהו אבי היתומים. והא ליתא דכיון דטעמא דצריך לחשב או אין צריך תלוי בנשבע או אינו נשבע דהיינו בפלוגתא דאבא שאול ורבנן א"כ על כרחיך לא הוי אלא כשמינהו הב"ד וכדכתיבנא ודוק:
סוף דבר בין הכי ובין הכי מדברי הרב בעל העיטור לפי נוסחת הר"ן ז"ל שמענו דכשמינהו אבי היתומים צריך לחשב ולכתוב כיון דאינו נשבע אלא על טענת בריא וכשמינוהו הב"ד אין צריך לחשב ולכתוב שטר שימוש כיון דנשבע אפילו על טענת שמא וכדכתיבנא:
גם בלשון שכתב הרב בעל הטורים ז"ל בח"מ סי' ר"ץ יש לדקדק עליו ולתמוה על דבריו שהרי כתב וז"ל וכאשר ימנו אותו. צריכין בית דין לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל הדברים שמוסרים בידו דהא על טענת בריא משבעינן ליה לכך צריך שידעו מה שיקבל ומה שיחזיר וכתב הראב"ד ז"ל. שכותבין ב' שטרות וכו' ע"כ: דהנה לאו רישיה סיפיה ולאו סיפיה רישיה פתח באפוטרופוס שמינהו הב"ד וסיים באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דהא פתח וכאשר ימנו אותו צריכין הב"ד לחשוב עמו וכו' דהא ודאי מיירי כשמינהו הב"ד והדר קאמר דהא על טענת בריא משבעינן ליה. דמשמע דבאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים קא מיירי:
ועוד קשה דבאפוטרופוס שמינהו הב"ד אין צריך לחשוב עמו בראשונה ולכתוב חשבון המטלטלין וכו' וכיון שאפילו על טענת שמא משבעינן ליה כדהוכחנו וא"כ היכי קאמר. וכאשר ימנו אותו צריכין הב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכו' ודוק:
וכדי לתרץ וליישב דבריו ז"ל שלא יסתרו אהדדי צריכין אנו לדרוך הדרך שדרך הרב בעל ב"ח ז"ל שפירש דבריו וז"ל וכאשר ימנו אותו וכו' כלומר כאשר נתמנה אפילו מאבי היתומים צריכים ב"ד לחשוב וכו' ע"כ שכונתו הוא לומר דריב"ה ז"ל איירי שאע"ג שנתמנה האפוטרופוס מאבי היתומים שצריכין הב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלים וכו' ע"כ: וכן נראה שהוא דעת הרב בעל הפרישה ז"ל שכן כתב שם וז"ל וצ"ל שרבינו במינוי אבי היתומים כתב כן. דאי כשמינהו הב"ד. ס"ל דמשבעינן ליה אפילו בשמא כמ"ש לקמן:
אך מה שכתב וכאשר ימנו וכו' משמע דקאי כשמינהו הב"ד דצריכין אנו לדחוק ולומר דאף כשמינהו אבי היתומים מ"מ כאשר אחרי מותו הבית דין מטפלין עמה ונותנים לידו כל דבר ודבר בקצבה ובחשבון על שם זה. כתב וכאשר ימנו וכו' שסוף המינוי נקרא בשם הב"ד וכו' ע"כ: ג"כ הרב הגדול כמוהר"י ן' ז"ל דרך בדרך הנ"ל וכתב שכן ראוי לב"ד לעשות לתועלת היתומים. אבל שלאפוטרופוס עצמו אינו מוטל עליו לעשות כך וכו' ע"ש: באופן שמשמעות דבריהם הנז"ל. נתיישבו דברי הריב"ה ז"ל ושצ"ל שדבריו ז"ל איירי באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים ושל זה העסק שמתעסקין הב"ד עם האפוטרופוס לעשות עמו חשבון וכו' שקורא אותו ריב"ה ז"ל מינוי ולכן כתב סתם וכאשר ימנו אותו וכו' ואע"ג שהוא דוחק גדול לתרץ דבריו באופן הנז"ל אפושי פלוגתא לא מפשינן ודו"ק: ומ"מ שמענו מדבריו ז"ל דס"ל שצריך לחשוב עם האפוטרופוס שמינהו אבי היתומים וכו':
הא קמן כמה סברות חלוקות איכא בהא פלוגתא דר' ורשב"ג וחילוף נוסחאות בלשון הרב בעל העיטור ז"ל ובהבנת סברתו. באופן שמחמת הסברות שונות וחילוף הגירסאות הנז"ל הכניסנו בספק אם באפוטרופוס שמינהו הב"ד. צריך לחשוב עמו ולכתוב שטר שימוש (דהיינו האינווינ"טאריו) או לאו דכפי נוסחת וסברת הר"ן ודעמייהו ז"ל נראה דאין צריך לחשוב עמו ולכתוב שטר שימוש כיון שנשבע אפילו על טענת שמא וכפי נוסחאות וסברת שאר הפוסקים ז"ל. צריך לחשוב עמו ולכתוב שטר שימוש וכדכתיבנא:
ברם יהיה איך שיהיה בנ"ד אין אנו צריכין למשכוני אנפשין להכריע ביניהם בהיות כי אנן איירינן בראובן שמינה לאשתו אפוטרופא על בנו שהרי היא כאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דכ"ע מודו. שצריך לחשוב עמו בתחילה ולכתוב שטר שימוש (דהיינו האינוינ"טאריו) מכל הנכסים שנשארו בידה. וליתן ביד היורשים הגדולים. כדי שיוכלו לטעון בטענת בריא כשיגדלו הקטנים ותחזור להם הנכסים כנ"ל וכדכתיבנא:
זאת תורת העולה שמהמורם מכל הנז"ל. זכינו לדין בנ"ד. שתביעת היורשין הנ"ל שתובעין מהאלמנה הנז' שתתן להם חשבון מכל הנכסים אשר לע"ע נמצאים בידה שיפה הם תובעים ועפ"י הדין יכולין להכריחם אם יסרב בדבר וכן דעתי נוטה אלא שהיותר נכון הוא שהאלמנה הנז"ל לא יסרב בדבר אלא שמרצונה בלי שום הכרח תתן להם חשבון צדק כדי להראותם נאמנותה ולא יחשדוה שרצונה להסתיר מהם שום דבר כדי להיות נקיה מה' ומישראל מאחר שכן הדין נותן בנדון הלז וכדכתיבנא:
איברא שאכתי יוכל המערער לערער ולומר מאחר שראובן דנ"ד ציוה ואמר שכל ימי חיי אלמנתו הנז"ל שלא יוכל שום יורש לתבוע ממנה שום דבר ולית מי שימחה בידה. שלפום ריהטא נראה שאומדנא דמוכח הוא שרצונו וכוונתו היה שלא יוכל שום אדם לשאול ממנה שום חשבון ושמשום צד יוכלו להרהר אחרים בכל מה שתעשה מהנכסים הנז"ל כל ימי חייה נגד מכל מא שהוכחנו לעיל וכו':
אבל אם תדקדק היטב בכל הנז"ל הן מצד טעמא דדינא והן מצד הסברה תראה דליתא האי אומדנא ושאי אפשר לפרש דברי ראובן הנז' הכי שהרי כבר הוכחתי לעיל שלא ציוה כן ראובן הנז"ל כי אם לחוש לכבודה כדי שיהיו כפופים לה. וכדי שלא יוכל שום יורש להוציא הנכסים מתחת ידה כל עוד שבנו הנז"ל היה קטן ואף לאחר פטירת בנו אם ימות בחייה והיורשים הבאים מכחו יהיו קטנים ולא לתבוע ממנה שום דבר עד שיגדלו ושלית מי שימחה בידה מלהזדקק בנכסים הללו. ולומר לה אנו רוצים לפקח על הנכסים או למנות אחרים תחתיה כל ימי חייה עד שיגדלו וכו' וכדכתיבנא:
אמנם שלא תתן חשבון ושלא יכתבו שטר שימוש (דהיינו האינוינ"טאריו) על כל הנכסים הנמצאים זה לא שמענו ולא משמע שמץ מנהו מתוך דברי צואתו הנ"ל ואדרבא יש לנו לומר שבזה יהיו עושים נחת רוח לנשמתו לתקן להבא לתועלת היתומים הקטנים וכדכתיבנא כי מי יודע מה יולד יום אולי ימות האפוטרופא פתאום ויורשיה או יורשי היתומים הקטנים יחטופו כל הנמצא ולא ישאר להם כלום כשיגדלו וכו' לכן נלע"ד שמן הראוי והנכון הוא שבנ"ד האלמנה הנז"ל תתן להם לע"ע מרצונה וחפצה חשבון מכל הנמצא בידה מהעזבון הנ"ל ושיכתבו ויעשו (האינוינ"טאריו) באופן דכשיגדלו הקטנים יוכלו לראות ולידע חשבונם ומה שמגיע להם לפחות משעת (האינוינ"טאריו) ואילך ובזה איש על מקומו יבא בשלום. ואם באולי יסרב בדבר ולא תרצה לעשות כל הנז"ל מרצונה וחפצה שאזי יכריחוה עפ"י ב"ד שכן הדין נוטה לע"ד לדון בנדון הלז להלכה ולמעשה. אם יסכים בדבר הרב מריה דאתרא נר"ו. כי לו משפט המלוכה וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר:
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה בק"ק ת"ת ה"י אשר בעיר אמשטרדם המהוללה יע"א
בסדר ובשנת והעמיד את האשה לפני ה' ועשה לה הכהן את כל התורה הזאת לפ"ק
דוד בלא"א מ"ו כמהור"ר רפאל מילדולה זצוק"ל
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט