שאלה יד ראובן היה לו גינה סמוך לביתו של שמעון והיה רוצה לבנות בו בית דירה לתשמישו אשר מחמתה היה מאפיל ביתו של שמעון ומונע האורה ממנה אשר טל כן שמעון רוצה למחות בו ורוצה לעכב בידו שלא יבנה הבנין הנ"ל מבעיא לן השתא אם יש כח ביד שמעון למנוע מראובן הבנין הלז טרם הבנותו. או דילמא כיון שהוא תוך רשותו של ראובן יכול לבנות כפי חפצו ורצונו ואת"ל שכפי דין תורתינו הקדושה יש כח ואל ביד שמעון לעכב טל יד ראובן קודם הבנין שלא ובנה עדיין נפשי לשאו"ל הגיעה אם ראובן כבר בנהו בלתי דעת שמעון הנ"ל אם נחייבהו לסתור הבנין הלז או נימא כיון שכבר בנהו והוא תוך רשותו לא יהיה מוכרח לסותרו טל הכל יורנו המורה ויהיה שכרו כפול מן השמים:
תשובה תנן בפ' יחפור (ב"ב דף כב') מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ממנו ד' אמות. החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין כנגדן ד' אמות: ובגמרא (שם) וקמא היכי סמיך אחר רב יהודה הכי קאמר הבא לסמוך לא יסמוך אלא אם כן הרחיק ממנו ד' אמות. מתקיף בה רבא והא מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו קתני אלא אמר רבא הכי קתני מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ברחוק ד' אמות ונפל לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ממנו ד' אמות מ"ט דדוושא דהכא מעלי להתם וכו' תנן החלונות מלמעלן ומלמטן וכנגדן ד' אמות ותני עלה מלמעלן כדי שלא יציץ ויראה. מלמטן שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל. טעמא שלא יאפיל אבל משום דוושא לא. הכא במאי עסיקינן בבא מן הצד וכמה אמר ייבא חמוה דאשיין בר נדבך משמיה דרב כמלא רוחב חלון. והלא מציץ אמר רב זביד במדיר את כותלו והא אנן תנן ד' אמות לא קשיא כאן מרוח אחת כאן משתי רוחות ע"כ לענינינו:
ופירש רש"י ז"ל לא יסמוך לכותל חבירו כותל אחר אא"כ כו'. מפרש בגמרא: והחלונות. מי שהיו לו חלונות פתוחים לחצר חבירו והוחזק בדבר זה שלש שנים ובא בעל החצר לבנות אם כותל צריך לשער ד' אמות: בין מלמעלן. אם בא להגביה יגביה כותלו ד' אמות מן החלונות: בין מלמטן. אם בא לבנותו נמוך צריך להשפילו מן החלונות ד' אמות וטעמא מפרש בגמרא: בין מכנגדן. צריך להרחיקו מהן ד' אמות: גמרא. הבא לסמוך. מתחילה כותל אבל כותל חבירו: והא מי שהיה קתני. אלמא כבר היה: ונפל לא יסמוך. לא יקרבנו לצד כותל חבירו: דוושא דהכא מעלי להתם. מה שדשין ברגל בין שני הכותלים תמיד מועיל לשני הכותלים להקשות קרקעית יסודות הכותלים ולא ימוטו: מלמעלן. צריך להגביה שיעור שלא יציץ בהשענו על כותלו וישפיל ראשו ויראה בבית חבירו: שלא יעמוד. על ראש עובי כותלו ויראה: מכנגדן. צריך להרחיק כדי שלא יאפיל בשיש חלונות אבל משום דוושא בשאין שם חלונות לא אלמא לא חיישינן לדוושא: מן הצד. שאין הכותל האחרון מהלך לאורך כותל ראשון אלא מן הצד הוא בא אם זה ממזרח למערב זה בא מצפון לדרום וראש עוביו כנגד החלון ומאפיל דהכא ליכא למיחש לדוושא דההוא פורתא: וכמה. כדי שלא יאפיל לתנא דברייתא דלא יהיב שיעורא: והלא מציץ. כיון דסמוך הוא אע"ג שהוא יגביהו יכול להציץ: במדיר את כותלו. עושה ראש כותלו מודרון ומשפיעו לצד החלונות עד שאינו ראוי לא לעמוד עליו ולא להשען עליו: משתי רוחות. שני כותלים זה כנגד זה מב' צידי החלון ע"כ:
הנה למדנו מזאת הסוגי' לענינינו שלשה חלוקי דינים הא' שמי שירצה לבנות בחצרו כותל כנגד חלון חבירו שכבר החזיק שצריך להרחיק בנינו מן החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו ואם היתה החלון למטה בכותל לא סגי בהרחקת ד' אמות מכנגדה אלא צריך גם כן שיגביה הבנין ד' אמות למעלה מן החלון כדי שלא יציץ בהשענו על כותלו ויראה בבית חבירו. ואם היתה החלון למעלה בכותל ובא חבירו לבנו' מלמטה צריך לעשותו נמוך עד שנשא' לפחות מן ראש הכותל עד החלון ד' אמות כדי שלא יעמוד על ראש כותלו ויראה בבית חבירו (אלא שבזה יש מחלוקת בין הפוסקים ז"ל אם צריך להרחיק גם כן ד' אמות מכנגד הכותל או אין צריך) וזה הוא דין המשנה שאמרה החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין כנגדן ארבע אמות: הב' שאם בא לבנות כותל אחד מצד החלון אין צריך להרחיק מן החלון אלא טפח (אלא שיש מחלוקת בין הפוסקים אם צריך להגביה הכותל ד' אמות ולעשו' ראש הכותל משופע או אם סגי בחד מינייהו) וזה הוא מה שאמרו בגמרא הכא במאי עסיקינן בבא מן הצד וכמ' אמר ייבא חמוה דאשיין בר נדבך משמי' דרב כמלא רוחב חלון ויש נוסחאו' שכתוב בהן וכמה טפח והיא נוסחת הרי"ף ז"ל כמו שכתוב בפירוש בהלכות וגם היא נוסחת הרמ"בם ז"ל כמו שכתב הרב המגיד בפ"ז מה' שכנים וכן היא נוסח הרא"ש ז"ל: הג' שאם בא לבנות שני כותלים משני צידי החלון צריך להניח ריוח בין שני הכותלים ד' אמות (אלא שיש מחלוקת בין הפוסקים אם אלו הד' אמות הם עם רוחב החלון או בלתי רוחב החלון) וזה הוא מה שאמרו בגמרא לא קשיא כאן מרוח אחת כאן משתי רוחות. ואע"פ שבמסקנא אוקומוה למתניתין דקתני מכנגדן ד' אמות בבא לבנות משני בידי החלון ואם כן מנא לן דמכנגדן ממש צריך להרחיק ד' אמות מכל מקום נראה דהוא הדין דצריך להרחיק גם כן ד' אמות מכנגדן כמו שכתב הרא"ש ז"ל בפ' לא יחפור וז"ל אף על גב דאוקומ' למתניתין מן הצד ולא איירי בכנגדן מכל מקו' נראה דהוא הדין מכנגדן צריך להרחיק ארבע אמות דפשטא דמתניתין הכי משמע אלא משום קושיא דדוושא צריך לאוקומה בבא מן הצד. ועוד דמעיקר' דפריך טעמא דשלא יאפיל הוה פשיטא דכשכנגדו צריך ד' אמות ומסברא זו לא חזר בו הגמרא ע"כ. וכן כתב הרב נ"י ז"ל בפ' הנז' וז"ל והשת' לא ידעינן שיעורא כמה צריך להרחיק מכנגדו ממש ומיהו הסכימו האחרונים ז"ל דמסתברא דבד' אחות סגי דהא דאוקימנא מתניתין דאמר מכנגדן ר"ל מן הצד לא קאמרינן אלא משום דבכנגדן ממש צריך לארחוקי ד' אמות משום דוושא כדאשכחן ברישא לפיכך מוקמינן סיפא דמתניתין דבה מפרש בברייתא שהוא משום שלא יאפיל בענין שלא שייך לארחוקי משום דוושא אלא משום לא יאפיל והיינו במן הצד דעובי הכותל דבר מועט הוא ואין לחוש ולתקוני משום דוושא אבל אין הכי נמי דכנגדן ממש צריך לארחוקי ד' אמות משום דוושא היכא דשייך כדפי' לעיל וסגי נמי בהאי שיעורא לכל כותל לענין שלא יאפיל ע"כ:
ואלו השלשה דינים כתבם הרמ"בם ז"ל בפ' ז' מה' שכנים (הלכה א') וז"ל מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצדו אינו יכול לומר לבטל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בי שהרי החזיק בהיזק זה ואם בא חבירו לבנות כותלו כנגד החלון כדי שיסור היזק ראייתו צריך להרחיק את כותלו מכנגד החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו. היתה החלון למטה בכותל כופה את חבירו לבנות כנגדה ברחוק ד' אמות ולהגביה הבניין ד' אמות כדי שלא יביט בו מן החלון. היתה החלון למעלה בכותל ובנה חבירו כותל כנגד החלון מלמטה אם היה מראש הכותל שבנה עד החלון גובה ד' אמות או יותר אינו יכול למנעו אף על פי שלא הרחיק מכותל החלון כלום שהרי לא האפיל עליו ואינו מזיקו בראיה אבל אם נשאר גובה מראש הכותל עד החלון פחות מד' אמות כופהו למעט הכותל כדי שלא יעמוד על ראש הכותל וישקיף מן החלון או יגביה הכותל ל על החלון ד' אמות ויהיה הכותל רחוק מן החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל ולא יציץ ויראה. בנה כותל אחד בצד החלון צריך להרחיק מן החלון טפח ומגביה הכותל ד' אמות טל החלון או בונה ראש הכותל כדי שלא ישב עלין ויציץ ויראה. בנה שני כותלים משני צידי החלון צריך להיות ביניהן רחב ד אמות והחלון באמצע הד' ולא יסכך ע גביהן אלא אם כן הרחיק הסיכוך מן הכותל שיש בו החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו עכ"ל:
וכתב הרב המגיד ואם בא חבירו וכו' במשנה החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין כנגדן ד' אמות ובגמרא תני עלה מלמעלה שלא יציץ ויראה מלמטן שלא יעמוד ויראה מכנגדן שלא יאפיל ע"כ. ויש מי שכתב שכשאמרו במשנה שצריך להגביה הבניין ד' אמות ודי בכך דוקא בשלא הרחיק הכותל אלא כדינו ויותר מכאן מועט אבל אם הרחיק ריחוק גדול אם מגביה כותלו ארבע אמות מחלונו של זה כל שכן שיראה שם להדיא ולפיכך פירש שם תנא דברייתא שצריך להגביה כדי שלא יציץ ויראה:
היתה חלון למעלה בכותל וכו' מה שכתב המחבר שכשהבנין נמוך מן החלון ד' אמות שאינו צריך להרחיקו כלל ואף על פי שלא נזכר בפירוש בגמרא פשוט הוא שהרי ההרחק' אינה אלא כדי שלא יאפיל וכדאיתא בברייתא ובכיוצא בזה הרי אינו מאפיל וכמו שכתב הוא ז"ל:
בנה כותל אחד בצד החלון צריך להרחיק מן החלון טפח ומגביה הכותל ד' אמות על החלון או כונס ראש הכותל כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה. פירוש בצד החלון כגון שהכותל שהחלון בו משוך ממזרח למערב וזה מושך מצפון לדרום ובגמרא אמרו במן הצד כמה (מרחיק) אחר רב ייבא וכו' כמלוא רוחב החלון והקשו והלא מציץ אחר רב זביד בממרד כותלו ע"כ. ודעת המחבר שכשהקשו והלא מציץ הוא בשאינו מגביה הכותל ד' אמות על החלון שאם במגביה אפילו בשהכותל נגד החלון די בכך. ויותר הוא יכול להציץ כשהכותל נגד החלון משיכול כשהוא מן הבד אלא הקושיא בשאינו מגביה היא דאי במגביה ודאי לא בעינן מידי אחרינא וכן נראה דעת הרב אבן מגש ז"ל. אבל רש"י ז"ל כתב והלא מציץ כיון דסמוך הוא אף על פי שהוא מגביהו יכול להציץ. בממרד עושה ראש הכותל משופע לצד החלונות עד שאינו דחוי לא לעמוד עליו ולא לישען עליו עכ"ל. נראה מדבריו שאפילו במגביה ד' אמות צריך שיכנוס ראש כותלו. ודברי תימה הם דאדרבה כיון שגבוה הוא והוא סמוך לא יוכל להציץ כמו שיציץ ברחוק וזה דבר מורגש לחוש אלא ודאי דברי המחבר עיקר. ומה שכתב רבינו טפח כך הוא בקצת נוסחאות ובהלכות ע"כ לשון הרב המגיד ז"ל:
וכן פסק הטור ז"ל (בח"מ סי' קנ"ד) וז"ל ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד' אמות שלא יאפיל עליו ואם מגביה כותלו יותר מן החלון צריך שיהא גבוה ד' אמות ולא פחות שלא יעמוד עליו ויציץ בחלון ואם הכותל נמוך מן החלון צריך שיהא נמוך מן החלון לכל הפחות ד' אמות שלא יעמוד עליו ויביט בחלון. ואם בא לבנות כותל מצד החלון כגון שהכותל שהחלון בתוכו הולך ממזרח למערב וזה בא לבנות כנגדו מצפון לדרום אם בא לבנות מצד אחד אצל החלון די לו בהרחקת טפח מכנגדו וצריך שיהא גבוה מן החלון או נמוך ממנו ד' אמות וגם צריך שישפט ראש הכותל בענין שאין ראוי לעמוד עליו שאם לא כן אע"פ שהוא גבוה או נמוך ממנו ד' אמות יכול להתרחק ולהציץ כיון שהוא מן הצד. ואם בא לבנות שני כותלים מב' צידי החלון אחד מזה ואחד מזה צריך שיהא בין שני הכותלים ד' אמות מלבד רוחב החלון טפח מצד האחד וד' אמות חסר טפח מבד הכותל השני ואם ירצה להרחיק ב אמות מצד זה וב' אמות מצד זה הרשות בידו או יחלק אותו כפי מה שירצה רק שיהא בין שניהם ד' אמות ולא יסכך על גביהם אא"כ ירחיק הסיכוך מהכותל שיש לו חלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו ע"כ.
וכן פסק הרב"י בשולחנו הטהור (ח"מ סי' קנ"ד סי' כ"א) מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצדו אינו יכול לומר לבעל החלון זה סתום חלון זה כדי שלא תביט בי שהרי החזיק בהיזק זה ואם בא חבירו לבנות כותלו כנגד החלון כדי שיסיר היזק ראייתו צריך להרחיק את כותלו מכנגד החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו וכיון שהרחיק ד' אמות אע"פ שמאפיל אינו צריך להרחיק יותר היתה החלון למטה בכותל כופה את חבירו לבנות כנגדה ברחוק ד' אמות ולהגביה הבנין ד' אמות כדי שלא יביט בו מהחלון היתה החלון למעלה בכותל ובנה חבירו כותל כנגד החלון מלמט' אם היה מראש הכותל שבנה עד החלון גובה ד' אמות או יותר אינו יכול למנעו אע"פ שלא הרחיק מהכותל כלום שהרי לא האפיל עליו ואינו מזיקו בראייה אבל אם נשאר גובה מראש הכותל עד החלון פחות מד' אמות כופהו למעט הכותל כדי שנא יעמוד על ראש הכותל וישקיף מהחלון או יגביה הכותל על החלון ד' אמות ויהיה הכותל רחוק מהחלון ד' אמות כדי שלא יאפיל ולא יציץ ויראה. בנה כותל בבד החלון צריך להרחיק מהחלון טפח ומגביה הכותל ד' אמות על החלון או כונס ראש הכותל כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה. בנה ב' כותלים משני צידי החלון צריך להיות ביניהם רוחב ד' אמות והחלון באמצע הארבע ולא יסכך על גביהן אלא אם כן הרחיק הסיכוך מהכותל שישבו בו החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו ע"כ:
הרי מבואר שאלו הפוסקים ז"ל כולם מתנבאי' בסיגנון אחד בשיעור ההרחק' מן החלון בין מלמעלה בין מלמטה בין מכנגד בין מצד אחד בין משני צדדים. ואין הפרש ביניהם אלא בשני דברים בלבד. הא" אם בנה כותל אחד בצד החלון שצריך להרחיק מן החלון טפח דדעת רש"י והטור ז"ל שלא די להגביה הכותל ד' אמות טל החלון אבל צריך גם כן לכנוס ראש הכותל כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה וגם זה דעת הרא"ש ז"ל שכתב בפ' לא יחפור וז"ל תנן החלונות מלמעלן וכו' ותני עלה וכו' הכא במאי עסיקינן מן הצד וכמה טפח והלא מציץ דכיון דבא מן הצד אפילו גובה ד' אמות יכול לעמוד מרחוק עליו ולהציץ אמר רב זביד וכו' ע"כ. ודעת הרמב"ם ורבו אבן מגש והרב"י ז"ל בשולחנו הטהור שאינו צריך אלא או להגביה הכותל ד' אמות על החלון או לכנוס ראש הכותל. הב" אם בנה שני כותלים בשני צידי החלון שצריך שיהא בין שני הכותלים ד' אמות שלפי דעת הרמב"ם והרב"י ז"ל בשולחנו הטהור אלו הד' אמות הם עם רוחב החלון ודעת הטור ז"ל הם מלבד רוחב החלון וגם זה דעת אביו הרא"ש ז"ל שכתב (שם) וז"ל והא אנן תנן ד' אמות לא קשיא כאן מצד אחד וכו' ברייתא מצד אחד מתניתין וכו' וצריך שיהיה בין שני הכותלים ד' אמות מלבד רוחב החלון ע"כ:
גם הרא"ש והטור ז"ל לא פירשו דבריהם אם צריך להרחיק ד' אמות מכותל החלון כשהו' למעלה בכותל ובא חבירו לבנות כותל כנגדו מלמטה או אין צריך אבל הרמב"ם ז"ל פירש דבריו בתכלית הביאור שאין צריך כיון שאינו מאפיל עליו וכן נמי פסק הרב"י בשולחנו הטהור אבל בספרו ביתה יוסף כתב וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' שאם הכותל שבנה כנגד החלון נמוך מן החלון ד' אמות שאין צריך להרחיק מכותל החלון כלום שהרי לא האפיל עליו ואינו מזיקו בראיה וכתב הה"מ שאע"פ שלא נזכר בפי' בגמרא פשוט הוא שהרי וכו' עכ"ל ול"נ דהא דאינו צריך להרחיק ד' אמות מכותל החלון היינו דוקא היכא דליכא חששא דדוושא וכמו שיתבאר בס"ד עכ"ל הרב"י ז"ל. נראה מדבריו דבא לחלוק על הרמב"ם ז"ל ולומר דדוקא בדליכא חששא דדוושא הוא דאין צריך להרחיק ולא כמו שהוא סובר שכתב סתם ולא חילק ואחר המחילה מכבוד הרב ז"ל נראה לעניות דעתנו שאף הרמב"ם ז"ל יודה בזה שמה שכתב כאן שאין צריך להרחיק הוא מטעם שאינו מאפיל עליו וכמו שכתב הוא ז"ל אבל מטעם דוושא כגון בכותל גינה אפילו בעיר ישנה או בכותל חצר בעיר חדשה צריך להרחיק ולא כתבו כאן לפי שסמך על מה שכתב בפ ט" מה' שכנים (ה' ט') וז"ל ראובן שהיה כותלו וכו' הרי שמעון מעכב עליו עד שירחיק מכנגדו ד' אמות כדי שיהיה המקום וכו בד"א בכותל גינה או בכותל חבר בעיר חדשה אבל בעיר ישנה כבר נתחזקה ובונה כנגדו בלא הרחקה וכו' ע"כ. אבל דעת הנ"י הוא דבכל ענין בין מלמעלה בין מלמטה צריך להרחיק שכן כתב בפ' לא יחפור וז"ל ואף כשיעשה כזה במעלה ובמטה צריך בהכרח להרחיק הכותל מן החלונות כדי שלא יאפיל עכ"ל:
ובזה נבוא להשיב על החלק הראשון ששאל ה"ה על ראובן שהיה לו גינה סמוך לביתו של שמעון ורובה לבנות בית דירה לתשמישו אשר מחמת הבנין מאפיל ביתו של שמעון ומונע האורה ממנו ושמעון רוצה למחות ולעכב בידו שלא יבנה ונסתפק ה"ה אם יש כח ביד שמעון למנוע מראובן הבנין הלז קודם הבנותו. או דילמא דאינו יכול למנעו וראובן יכול לבנות כפי חפצו ורצונו כיון שבונה בתוך רשותו. לזה נשיב ונאמר שאם זה הבנין שרוצה ראובן לבנות הוא מכנגד חלון שמעון והיתה החלון לחטה בכותל צריך ראובן להרחיק בנינו מן כותל שמעון ד' אמות ולהגביה כותלו למעלה מן החלון ד אמות כדי שלא יביט בו מן החלון. ואם היתה החלון למעלה בכותל ורוצה לבנות מלמטה צריך שיהא מן ראש הכותל עד החלון כפחות ד' אמות ובזה אין צריך להרחיק מן כותל שמעון כלום כיון שאינו מאפיל עליו כפי דעת הרמב"ם והרב"י ז"ל בשולחנו הטהור ולדעת הרב נ"י אף בזה צריך להרחיק ד' אמות מכותל שמעון ואם יש לחוש לדוושא אף לדעת הרמב"ם ז"ל צריך להרחיק ד' אמות כמו שכתבנו. ואם הבנין שרוצה ראובן לבנות הוא מן הצד האחד אז אין צריך להרחיק מן החלון אלא טפח וצריך שיגביה הכותל למעלה מן החלון ד' אמות או שיעשה ראש הכותל משופע כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה כפי דעת הרמב"ם ורבו אבן מגש ז"ל כמו שכתב הרב המגיד ז"ל ולדעת הרב"י ז"ל בשולחנו הטהור אבל כפי דעת רש"י הרא"ש והטור ז"ל אף כשמגביה הכותל ד' אמות למעלה מן החלון צריך לעשו' ראש הכותל מודרון כדי שלא ישב בסוף הכותל ויציץ ויראה דכיון דאורך הכותל הולך לרוחבו של חלון יש לחוש לזה ולפיכך תרתי בעינן כמו שכתבו בטלי התוספות בפ' לא יחפור (שם ע"ב) וז"ל במדיר את כותלו. ולא מצי לשנויי במגבי' כותלו ד' אמות דכיון דקאי מן הצד ואורך הכותל לרוחבו של חלון יכול לעמוד בסוף הכותל ולשחות ולהציץ ע"כ. ואם רוצה ראובן לבנות שני כותלים בשני צידי החלון או אם כבר היה כותל אחד בצד האחד ובא ראובן לבנות בצד האחר צריך שיהא בין שני הכותלים ד' אמות והחלון באמצע הד' כפי דעת הרמב"ם והרב"י ז"ל וכפי דעת הרא"ש והטור מלב' רוחב החלון וכיון שירחיק ראובן שיעור ההרחקה שאמרנו אין שמעון יכול לעכב על ידו אף על פי שמאפיל עליו כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה והביאה הרב"י ז"ל בספרו (ח"מ סי' קנ"ד) וז"ל כתב הרשב"א בתשובה ד' אמות שאמרו מחלונו של חבירו שיעור מוחלט הוא שכך שיערו חכמים שבכך די לו וכל שהרחיק ד' אע"פ שמאפיל אינו צריך להרחיק יותר וכל ששיערו חכמים כך הוא במ' סאה הוא טובל במ' סאה חסר קרטוב אינו יכול לטבול ע"כ וכן פסק הרב"י ז"ל בשולחנו הטהור כמו שכתבנו למעלה:
אלא שעדיין יש לנו לחקור ולידע תכונת זאת החלון שיש לו לשמעון אם יש בה היזק ראייה לראובן או לא לפי שיש מחלוקת בין גאוני הפוסקים ז"ל אם יש להיזק ראייה חזקה או אין חזק' להיזק ראייה דלדעת הרי"ף ז"ל בתשובה והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו אין חזקה להיזק ראייה כלל ואפילו החזיק כמה שנים ובא בטענת מכר או מתנה יכול הניזק לסתום החלון ואפילו קנו ממנו בקנין שנתרצה דמצי אמר ליה סבור הייתי לסבול ולא יכולתי. ולדעת הרמב"ם ורבו אבן מגש והרא"ש ז"ל וסיעתייהו יש חזקה להיזק ראייה. ואם כן בנ"ד נמי אם יש בה היזק ראייה יבנה ראובן כפי חפצו ורצונו בלי הרחקה כלל ואין שמעון יכול לעכב בידו כיון שאין לו חזקה בחלונו לדעת אלו הגאונים ז"ל:
אמנם נוכל לומר שאף על פי שזה הדבר תלוי במחלוקת חין ראובן יכול לבנות בלי הרחקה כמו שכתבנו שכבר הסכימו כמה פוסקים דיש חזקה להיזק ראייה וכמו שכתב הרב בעל פרח מטה אהרן (ח"א סי' קכ"ד) על ענין היזק ראייה וז"ל דבר נודע ומפורסם וכו' שיש חזק' להיזק ראייה כמ"ש רבני גאוני עירנו כמו שהעיד בשמם הרב הגדול מהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' רא"ב והרב מהרש"ך בח"ב סי' צ"א ע"כ. וכן פסק הטור ז"ל בריש סי' קנ"ד יעויין שם:
עוד נראה לנו לדקדק בנ"ד לדעת איך החזיק שמעון בחלונו אם בחזקת שלש שנים ובטענת מכר או לא שאף על פי שכתבנו שיש חזקה להיזק ראייה לדעת הרמב"ם ורבו אבן מגש והרא"ש ז"ל וסיעתייהו מכל מקום הם נחלקים לשתי כתות כי דעת הרא"ש ז"ל וסיעתיה סוברים שאין חזקה להיזק ראייה אלא בחזקת שלש שנים ובטענת מכר או מתנה ככל שאר החזקות שבגוף הקרקע דתנן בפ' ח"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וכמו שבא כל זה בארוכה בטור ח"מ סי' קנ"ד ולדעת הרמב"ם ורבו ז"ל וסיעתייהו אין צריך חזקת שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא בגוף הקרקע אבל בחזקת החלונות וכיוצא מיד כשראה היזקו ושתק ולא מיחה הויא חזקה לאלתר שכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' שכנים (הלכה ו') וז"ל הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר. או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייע עמו. או שידע הנזק ולא ערער הרי זה החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום ע"כ. וכתב הרב המגיד וז"ל הרי שפתח וכו' כבר כתבתי פ"ב שדעת המחבר ורבו ז"ל שיש להיזק ראייה חזקה כשהניזק רואה שעושין מעשה כנגדו ושותק ע"כ. עוד כתב הרב ז"ל בפ' יא' מה' שכני' על מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכה ד' וז"ל כל ההרחקות וכו' דעת המחבר בזה כדעת הגאונים שכתבו שהשעבודין נקנים בשתיקה ומדין סבלנות ותכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה ולא אמרו חזקת שלש שנים וטענת מכר או מחילה (ס"א מתנה) אלא בגוף הקרקע ולזה נראה שהסכים הרמב"ן ז"ל אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה וזה דעת הרב רבי יונה ז"ל וכן דעת הרשב"א ז"ל ע"כ. ואם כן אם לא החזיק שמעון בחלונו שלש שנים ובטענת מכר או מתנה אין חזקתו חזקה לדעת כל הני רבוואתא והדין עם ראובן ויכול לבנות בלי הרחקה כלל. אבל נראה לעניות דעתנו דמסתמא בנ"ד החזיק שמעון ככל דיני החזקות כיון שראובן אינו טוען כנגדו כלום וכיון שכן הדין עם שמעון וצריך ראובן להרחיק כמו שכתבנו ואפילו אם נאמ' שחזק' שמעון אינה לא בשתיקה ומדין סבלנו' נראה לעניו' דעתנו דהדין עמו והטע' שכיון שראובן עדיין לא בכ' כדאי הם כל הני רבוותא דסברי דאין צריך חזקת שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא בגוף הקרקע לסמוך עליהם ולהצריך לראובן להרחיק בנינו מן החלון כמו שכתבנו:
וכן כתב הריב"ש ז"ל בסי' תע"א וז"ל וכן ידעת מה שהסכימו הגאונים ז"ל שחזקת החלונו' והזיזין וכל כיוצא בהן מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כגון סמיכת הקורות וכו' אינן חזקת שלש אלא מכי מבריר היזקיה ושתק מחל ולא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנים מזדהר איניש בשטרי הילכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לשלש שנים. ומה שאמרנו בגמרא ולסתום אפילו לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק לא שבחזקת שאר נזקין צריך שלש שנים אנא בנזקין אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת חלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ז' ופ' יא' מה' שכנים ואף על פי שרבו חכמים הצרפתים ז"ל ואחרים חולקים ומצריכין חזקת שלש לגאונים ז"ל שומעין ע"כ:
ודע שמה שכתבנו למעלה דלדעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו דסברי דאין חזק' להיזק ראייה כלל דאין חזקה לשמעון בחלונו אינו אלא כשזאת החלון יש בה היזק ראיה אבל אם אין בה היזק ראייה יש לו לשמעון חזקה אפילו לדעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו דתנן בפ' ח"ה (דף נ"ח ע"ב) חלון המצרי אין לה חזקה ולצורי יש לה חזקה וכו'. למדנו מזאת המשנה שיש חלון שיש כה חזקה ואם דעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו דאין לשום חלון חזקה כלל תקשי לדידהו זאת המשנה אלא ודאי צריך לחלק בין חלון שיש בה היזק ראייה לחלון שאין בה היזק ראייה כמו שכתבנו וכן פירשו זאת הסוגיא הרמב"ן והרשב"א ז"ל לדעת הרי"ף ז"ל כמו שכתב הריב"ש בתשובה הנ"ל והאריך הרבה בראיות ברורות ולא נעתיק אלא סוף דבריו שלא להאריך עוד וז"ל הנה מבואר ומוכרח לפי פירושה דחלון שאין בו היזק ראייה יש לו חזקה לענין שיצטרך חבירו להרחיק מלבנות כנגדו ע"כ:
וזאת החזקה שאמרנו בחלון שאין בה היזק ראייה לדעת הרמב"ן ז"ל אינה צריכה שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא משראה הנזק ושתק לאלתר הוי חזקה כמו שכתב הרב הנ"ל ז"ל בחידושיו בפ' חזקת הבתים בפי' וגם הטור הביא לשונו (בח"מ סי' קנ"ד) יעויין שם וכן כתבו הרב המגיד והריב"ש ז"ל שכבר הבאנו דבריהם למעלה:
למדנו שאע"פ שדעת הרמב"ן ז"ל שאין חזקה להיזק ראייה כלל כסברת הרי"ף ז"ל אפילו הכי סובר דכשאין בה היזק ראייה דאי צריך חזקת שלש וטענת מכר או מתנה אלא די כשיתברר שראה הנזק ושתק כדי להיות לאלתר חזקתו חזקה ואם כן נראה לעניות דעתנו דהוא הדין לדעת הרי"ף ז"ל שנוכל לומר כן ותדע שכן דעת הרי"ף ז"ל מדגרסינן בפ' השותפין (דף ו' ע"ב) אחר רבינא האי כשורא דמטללתא עד תלתין יומין לא הוי חזקה בתר תלתין יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה ע"כ. וזאת המימרא הביאה הרי"ף ז"ל בהלכותיו בפ' הנז' נראה דסבר דהלכה פסוקה היא. ופירוש האי חזקה דאמר רבינא היא חזקת קנייה דכיון דחבריה בטינא ולא מיחה חבירו הוי חזקה לאלתר אבל אי לא חברי' בטינא לא הוי חזקה עד שלשי יום דלא קפיד איניש ולא מחי שחבירו יטלנו משם ולא עשאו אלא לימים מועטים להסתופף בצלו וכן כתוב ברש"י בשם תוס' דכל אלו החזקות אין צריך שלש שנים אלא לאלתר הוי חזקה אלא שכתב שצריך טענת מכר וז"ל (דף ו') תוס' אחזיק להורדי. כל חזקות הללו דשמעתין אינו חזקות ג' שנים דלא שייך ג' שנים אלא גבי חזקות קרקע שמחזיק בשדה חבירו ואומר לקחתיו ממך אבל הכא בחזקת תשמישין בעלמא מיירי שמשתמש בשל חבירו ובשעה אחת משתמש בפניו ושותק הויא חזקה כדמוכח לקמן דאמרינן ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה וטעמא משום דאמרינן לא שנין איניש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות בלא רשותו וכיון דמשתמש זה לפניו ושותק יש לוז דנטל רשות ממנו או נתן לו ממון ומכר לו תשמיש זה והני מילי דהויא חזקה כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנ' אם טען נשתמשתי בפניו ושתק אינה חזקה כדתנן לקמן בחזקת הבתים כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד וכו' ובכל חזקות מיירי נא שנא חזקת ג' שנים לא שנא חזקת יום אחד כי הני ע"כ: הרי דפירוש האי מימרא דרבינא בחזקת קנייה איירי לדעת זה התו' שכתוב בפי' רש"י ואין צריך ג' שני' באלו החזקות אלא שהצריך טענת מכר או מתנה אבל לדעת הרי"ף ז"ל וסיעתו נרא' לנו דאף טענת מכר או מתנ' אין צריך ודעתם בזה כדעת הגאונים שכתבו דבשתיקה סגי ומדין, סבלנות כמו שנכתוב לקמן בע"ה:
אבל רבותינו בעלי התוספו' כתבו בשם ר"ת פירוש אחר בהאי מימר' דרבינ' וז"ל האי כשורא דמטללתא. אומר ר"ת דאמתניתין קאי דעד שלשים יום לא הוי חזקה והוי בחזקת שלא נתן מכאן אילך הוי בחזקת שנתן ואתי שפיר דנקטיה הכא ולא בחזקת הבתים ע"כ:
וגם הרב בעל המאור הגדול כתב פירוש ר"ת וגם פירוש אחר וז"ל הא דאמרינן בכשורא דמטללתא לבתר תלתין יומין הויא חזקה ובסוכה דמצוה לבתר שבעה יומי ואם חברה בטינא לאלתר. לאו למימרא דלא בעינן ג' שנים כמו שדמו הרבה מחכמי הדור אלא בחשבון שלש שנים מן השיעור הזה ואילך. ויש לפרשה כפשוטה ואמתניתין קאי למעלה מד' אמות בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וקמ"ל שאם הביא ראיה בחזקות הללו בכשורא דמטללתא הרי הוא בחזקת שנתן וגם זה הפי' נכון ע"כ:
נמצא שכפי פי' ר"ת ופי' השני שהביא הרב בעל המאור הגדול דמימרא דרבינא לא איירי בחזקת קנייה אלא בחזקת שנתן או לא נתן וגם לפי פי' הראשון שכתב הרב בעל המאור הגדול לא שמעינן ממימרא דרבינא במאי דקאמר לבתר תלתין הויא חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה דאין צריך ג' שנים אלא וחשבון שלש שנים מן השיעור הזה ואילך הוא דהויא חזקה וכיון שכן שמא דעת הרי"ף ז"ל כאחד מאלה הפירושים ולא כמו שכתבנו: אמנם אחר שחפשנו וחקרנו עד מקום שידינו יד כהה מגעת מצאנו ראינו שכתב הרמב"ן ז"ל במלחמת ה' על מה שכתב הרב בעל המאור הגדול בהאי כשורא דמטללתא שדעת הרי"ף ז"ל כמו שכתבנו וז"ל ועוד הא דאמרינן בכשורא וכו' לאו למימרא דלא בעיא ג' שנים וכו' מן השיעור הזה ואילך. אמר הכותב היאך הוא תולה דברי כל הגאונים הראשונים והאחרונים ז"ל בחכמי דורו ודוחה אותם בקש שכולם אמרו כך שאין צריך חזקת שלש שנים לסמיכת הקורה כמו שאין צריך שלש שנים לזיז ולסולם וחלון וכו' ואמרי' נמי ואם חברה בטינא לאלתר הוי חזקה ולא אמרינן מאלתר הויא חזקא וכלשון הזה אמרו ולסתום לאלתר הויא חזקה שפירושו לאלתר נשלמה ונחקיימה חזקתו וכו' והעיקר כדברי הגאונים שחזקת הנזיקין והשעבודין מתקיימות בפחות משל' שנים ויפרשו שזו מתקיימת בשלשים יום וכן פירשה ר"ח ז"ל ורבינו גדול ז"ל בתשובותיו ע"כ לענינינו יע"וש כי הרב ז"ל האריך הרבה: הרי בהדיא דדעת הרי"ף ז"ל דסמיכת קורה הוי כמו חלון שאין צריך שלש שנים ולא טענת מכר או מתנה כמו שכת' הרב ז"ל שהעיקר כדברי הגאונים וכו' ודעת הגאונים כבר כתבנו לעיל דבשתיקה וסבלנות סגי וכיון שכתב וכן פירשה ר"ח ורבינו הגדול ז"ל בתשובותיו אלמא דדעת הרי"ף ז"ל כדעת הגאונים ז"ל ואף על פי שכתב הרב שזו פי' סמיכת קורה מתקיימת בשלשים יום היינו בדלא חברה בטינא אבל אם חברא בטינא לאלתר הוי חזקה כמו שכתב הרב שפי' לאלתר רוצה לומר לאלתר נשלמה ונתקיימה חזקתו וכמו שכתבנו:
עוד מצאנו שני עדים נאמנים שכתבו דדעת הרי"ף ז"ל דאין צריך שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא טענה דסבלנותא סגי. הא' החכ' הפוסק התשב"ץ ז"ל בטו' הראשון מחלק רביעי (סי' נ"ז) וז"ל ובתשובה לא"ז הריב"ש ז"ל הריא"ף והרמב"ם והרמב"ן ובעל העיטור סוברים דלא בעינן בטענת חלונות חזקת שלש שנים וטענה דסבלנותא מספקת והדעת מכרעת כמותם עכ"ל ע"כ לשון הרב ז"ל: והב' החכם הפוסק הרשב"ש ז"ל בנו של התש"בץ ז"ל (סי ד') וז"ל ואחר שהגאונים והריא"ף והרמב"ן ז"ל סוברים דלא בעינן בטענת חלונות חזקת שלש וטענה דסבלותא סגי והדעת מכרעת כמותם דלאו בני שטרא נינהו בסבלנותא סגי ע"כ:
הרי בפירוש ממה שכתבנו דהרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו סוברים דלא בעינן בחזקת חלונות שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא טענה דסבלנותא מספקת והיינו בחלון שאין בה היזק ראייה כמו שכתב הריב"ש ז"ל בתשובה הנ"ל כדי שלא תהיה סוגית חלון מצרי וצורי נגד דבריה' וכיון שכן זכינו לדין בנ"ד דאף אם זאת החלון יש בה בה היזק ראייה אפילו הכי הדין עם שמעון מהטעם שכדאי הם כל הני רבוואת' דסברי דיש חזקה להיזק ראייה ואפילו בטענה דסבלנותא לסמוך עליהם לחייב לראובן להרחיק בנינו שיעור ההרחקה כיון שעדין לא בנהו כמו שהוכחנו מסוגיא דהחלונות וכו' וכיון שירחיק כשיעור אף אם מאפיל עליו אין צריך להרחיק יותר כמו שהוכחנו מתשובת הרשב"א ז"ל: ואם אין בזאת החלון היזק ראייה אף לדעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו הדין עם שמעון ואפילו חזקת שלש שנים אינו צריך אלא טענה דסבלנותא סגי וכמו שכתבנו זהו הנל"ד להשיב על מה ששאל ה"ה בחלק הראשון:
ועל החלק השני שנסתפק ה"ה אם ראובן כבר בנה ביתו חבלי דעת שמעון אם נחייבהו לסתור מה שבנה או נאמר שכיון שכבר בנהו לא יהא חייב לסותרו כיון שהוא תוך רשותו. לזה נשיב ונאמר שכיון שכבר בנהו אף שלא הרחיק שיעור ההרחקה אין מחייבין אותו לסתור שכיון שחבירו ראהו בונה בלא הרחקה ולא מיחה בו החזיק בבנינו כמו שכתבנו והוכחנו בחלק הראשון בחזקת חלונות שאין צריך חזקת שלש שנים וטענת מכר או מתנה אלא טענה דסבלנותא מספקת ואפילו אם יש בה היזק ראייה לדעת כל הני רבוואתא דסברו הכי דכדאי הם לסמוך עליהם כל שכן בזה הבנין שאין בה היזק ראייה שאפילו לדעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו החזיק ראובן בבנינו כמו שכתבנו והוכחנו בראיות ברורות וחזקות ואעפ"י שבזה היה די לנו והותר ולא היינו צריכים להביא עוד ראיות אחרות מכל מקום כדי להפיק רצון ה"ה ולחזק מה שכבר כתבנו נביא עוד ראיות אחרות וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.
כתב הרמב"ם ז"ל בפ' שביעי מה' שכנים (הלכה ז') וז"ל וכן מי שהיתה לו חלון מוחזקת ובא חבירו ובנה כנגדה או מצדדיה בלא הרחקה וסתמה ושתק בעל החלון אינו יכול לחזור ולערער לפתוח החלון או להרחיק הבנין שכיון ששתק מחל שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק אלא אם כן מחל ע"כ. עוד כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' שכנים (הלכה ד') וז"ל כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו. והוא שראו ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שביארנו עכ"ל:
וכתב הרב המגיד בפ' שביעי וז"ל וכן מי שהיתה וכו' בגמרא אמר רב נחמן ולסתום לאלתר הויא חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפני ושותק ע"כ. ובהשגות א"א לפי דעתי יש הפרש בין סותם למאפיל שהסותם לאלתר והמאפיל שלשים יום ע"כ. ושיעור השלשים יום יתבאר לפנינו אבל דעת המחבר הוא דבכלל לסתום הוא לבנות כנגדו וכן פר"ש ז"ל ע"כ לשון הרב המגיד ז"ל. ומה שכתב הרב הנ"ל ז"ל בפ' י"א כבר כתבנו לשונו בחלק הראשון יעו"ש. הרי לנו ראיה אחרת לזכות בראובן בבנינו שכבר בנה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל באלו שני הדינים שכיון שראהו חבירו בונה ושתק ולא מיחה זכה מטעם טענה דסבלנותא כמו שכתב הרב המגיד ז"ל בפ' י"א ואעפ"י שדעת הראב"ד ז"ל בהשגות שיש חילוק בין סותם למאפול שהסותם לאלתר והמאפיל שלשים יום מכל מקום כבר הכריע הרב המגיד ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל ושכן פר"ש וזה הדין שלמדנו הוא אפילו לדעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל וסיעתייהו כמו שכתב הרב המגיד ז"ל בפ' י"א שלזה הסכים הרמב"ן ז"ל וודאי ה"ה להרי"ף ז"ל כיון שאן בזה היזק ראיה וכמו שביארנו: ומסתמא בנ"ד שמעון ראהו בונה דאין יכולים לבנות בית שלם בזמן מועט כדי שנאמר שלא ראהו ומשום הכי לא מיחה בו וכיון שראהו בונה ולא מיחה החזיק ראובן בבנינו ואין מחייבין אותו לסתור ואף אם נאמר ששמעון טוען שלא ראהו בונה או טוען טענות אחרות אפילו הכי אינו מספיק לחייב לראובן לסתו' מה שכבר בנה עד שיביא ראיה על טענתו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' שכנים (הלכה ו') וז"ל מי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה כגון שפתח חלון או העביר אמת המים או שלא הרחיק מה שראוי להרחיק והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת לי אחר שראית או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאמר כשראיתי מחיתי בך ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע הזיקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראייה ואם לא הביא ישבע המזיק היסת ויפטר ע"כ. וכתב הרב המגיד וז"ל מי שהחזיק וכו' דין זה אף על פי שלא נזכר בגמרא בפירוש פשוט הוא לפי שיטת הגאונים ז"ל שאמרו שנזקין אלו נקנין לאלתר ובשתיקה וכיון שכן זה שמוחזק בדבר חזקתו ראייה עליו והרי חזקה זו בכאן כחזקת שלש שנים בקרקע בטענת מכר או מתנה וכיון שכנגדו בא למחות הרי זה מוציא ממנו ועליו הראייה ואם לא הביא ישבע המזיק היסת לפי שבכל תביעת ממון שטוען בה הנתבע בריא יש היסת מדבריהם וזה פשוט עכ"ל:
ואעפ"י שיש כמה פוסקים שסוברים שאין טענת סבלנות מועילה אלא חזקת שלש שנים וטענת מכר או מתנה והם הרא"ש הרשב"א ור"ת ז"ל ואחרים ואם כן למה נסמוך על אותם שסוברים שטענת סבלנות מספקת יותר משנסמוך על אלו נראה לעניות דעתנו דהטע' וא לסמוך על אותם ולא על אלו כדי שלא לעשו' מעשה בידים כנגדם לחייב לראובן לסתור את ביתו כיון שכבר בנהו וכן כתב הרש"דם ז"ל (ח"מ סי' רנ"ד) וז"ל השאלה ילמדנו רבינו אורנו וישענו ואונן אשר בנה בחצר השותפים באויר החצר אשר היה לראובן זכות וחזקה באותו אויר כשאר בני חצר ובנה באותו אויר בית אחד וכל בני החצר לא פצו פיהם ולא דברו לראובן דבר על ענין הבנין וזה לו לראובן חמש שנים שבנה הבנין הנז' וזכה והחזיק בה ועכשיו שיו עלה על רוח ראובן הנז' לבנות ארדאקי על הבנין הנז' ילמדנו רבינו אם יש כח בשכנים למחות ביד ראובן הנז' מאחר שהחזיק בבי' וחח תחתית אשר בנה לימים שעברו בחצר הנז' או אם יש כח גם כן לשכנים לסתור הבנין הישן אחר כמה שנים שלא מיחו בידו וכו' ושכרו כפול מן השמים:
תשובה להיות השואל יואל לדעת הדין בנחיצה על דרך למדני תורה על רגל אחד כתבתי שתי שורות להורות כי הדין עם ראובן והטעם שהרי כתב הר"יבה ח"מ סי' קנ"ד וז"ל דחזקת חלון וכו' עד וכל נזקי פרק לא יחפור אינו חזקה שלש שנים אלא מכי מתברר נזקיה ושתיק מחל וכן כתב הר"מה וכן דעת הגאונים וכן כתב הרמב"ם זכר כולם לברכה. אם כן כפי דברי כל אלו הרבנים הדבר ברור שלש שני חזקה לא היה צריך דכיון שראוהו בונה בית בחצר ושתקו מחלו ודאי דהשתא נזק מועט מכיון שמתברר הנזק שתיק נזק גדול כבנין בית אחד ודאי דפשיטא דמחלו ואפילו לדעת רבינו תם שלכל דבר צריך שלש שנים וטענה בנ"ד איפשר שיודה ר"ת שהדין עם ראובן דבשלמא בנזקים דפ' לא יחפור דהוי נזק כמו חלון או חפירה שהם נזקים שלפעמים אדם שותק לפי שעה ואינו מוחה ניחא אבל מי הוא שרוצה שיבנו בחצרו בית וישתוק ולא ימחה כי ידע ודאי שהבונה בונה הבית על דעת לקיימה לעולם ואם כן כ"ע מודו בנדון כזה שאינם יכולים למחות ביד ראובן על הבית שבנה כל שכן כאשר היה לראובן זכות בשטח החצר. ואפילו את"ל שעדיין לא זכת לדעת ר"ת אלא אם כן יש לו טענה שהם אמרו לו שיבנה ונתנו לו רשות לבנות ואם כן לא מהני חזקה וכן נראה דעת הרא"ש מ"מ כדאים הם כל הני רבוואתא לסמוך עליהם ולעמוד בשב ואל תעשה ומה שבנה כבר בנה אבל אם ירבה להוסיף בנין למעלה או למטה יכולים השותפים למחות וכו' עד כאן לענינינו:
הרי בהדיא דדעת הרב הנ"ל ז"ל לפסוק הדין בנדון דידיה כאותם הרבנים שסוברים שאין צריך שלש שנים וטענה אלא דמיד שראוהו בונה ושתקו החזיק ראובן בבית אשר בנה מן הטעם דכדאי הם לסמוך עליהם בשב ואל תעשה דרוצה לומר שלא לחייב לראובן לסתור מה שכבר בנה כדי שלא לעשות מעשה בידים נגד אותם הרבנים והוא הדין ג"כ בנדון דידן כמו שכתבנו: ואין לחלק ולומ' דשאני נדון הרב שכבר עברו חמש שני' שבנה כמו שכתוב בשאלה ומשום הכי פסק הרב שהדין עם ראובן מה שאין כן בנ"ד דהא כבר כתב הרב בתשובתו שהדבר ברור ששלש שני חזקה לא היה צריך ועוד כתב הרב כדאי הם כל הני רבוואתא לסמוך עליהם ולדעת הני רבוותא אין צריך שלש נים כמו שכתבנו ואם כן מה שכתוב בשאלה חמש שנים מעשה שהיה כך היה וכל הני טעמי דאיכא בנדון הרב שלא לחייב לראובן לסתור מה שבנה איכא נמי בנ"ד ונראה דבנ"ד אתיא בהכל שכן דהא הרב ז"ל לחד מחצר חבירו במכל שכן לנדון דידיה שהיה בחצר השותפין שהחזיק ראובן בביתו שכבר בנה כיון שיש לו גם כן זכו' בשטח החצר אם כן נוכל ללמוד משם לנ"ד במכל שכן שלא לחייב לראובן לסתור את ביתו כיון שמה שבנה הוא בתוך רשותו. ואין לומר שכיון שחייבנו לראובן להרחיק ד' אמות כשעדיין לא בנה כמו שהוכחנו בחלק הראשון נמצא שזכה שמעון באותן ד' אמות ואם כן כשבנה ראובן ולא הרחיק כראוי לא בנה בתוך רשותו אלא בתוך רשות שמעון דאינו דלאו משום שחייבנו לראובן להרחיק ד' אחות נאמר דאלו הד' אחות הם של שמעון והראיה טל זה מה שכתב הרש"דם (ח"מ סי' רמ"ב) וז"ל בסוף התשובה. מה שטוען ראובן שכיון שהעיכוב בה מצד ראובן שרוצה לזכות באותם הד' אמות הא בעיני איפכא הוי שדי לנו שאינו מוחים ביד שמעון שלא יזיק לא שירויח ויחן לו משלו כי אין ספק שלא יאמר זה בן דעת הרי שכתב הטור וז"ל ראובן שהחזיק בחלונו שפתו' לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד' אמות שלא יאפיל עליו ע"כ האמר בן אדם שיאחר ראובן כיון שבשבילי אין אתה יכול לבנות אלא רחוק ד' אמות אותם הד' אמות הם שלי הא ודאי אין לך בורכתא גדול מזה עכ"ל הרשד"ם ז"ל וזה נראה פשוט:
עוד נראה לנו ראיה לדברינו ממה שכתב הרב בעל נ"י בפ' השותפין על האי מימרא דרבינא שכבר כתבנו וז"ל האי כשורא דמטללתא פליגי בפירושה רבוותא וכו' הילכך נראה בעיני שהדבר שקול ונ"ל לומר שזה שהחזיק בכשורא או בנזק כי האי החזיק וכי שתקינן ושבקינן ליה בחזקתיה לא עבדינן ולא מידי אבל אי הוה מפקינן ליה מחזקתיה הוינן כמוציא מחבירו ואיך עברינן הכי והלא הדבר הזה עלינו בספק ע"כ:
עוד נראה לנו ראיה לדברינו ממה שכתב הרב בטל דרכי משה שכתב על מה שכתב הטור ז"ל (ח"מ סי' קנ"ד) וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל שאין צריך חזקת שלש שנים וכו' אבל אדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאף באלו אין חזקה בפחות משלש שנים ובטענה ע"כ. כתב הרב הנ"ל וז"ל ודעת מוהר"ם בתשוב' במרדכי פרק לא יחפור ע"ג כדעת הרמב"ם וכן פסק בריב"ש סי' תע"א ובנ"י פרק השותפין דף קנ"א ע"א. הואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מיד המחזיק ומיד הוי חזקה ע"כ:
למדנו מכל אלו ההוכחות שכתבנו תשובה לחלק הפני ששאל ה"ה שהדין עם ראובן וזכה בבנינו ולא נחייבהו לסתור את ביתו אף שלא הרחיק מה שהיה ראוי להרחיק כיון שכבר בנהו ואין לנו להאריך עוד כי נראה שדי והותר במה שכתבנו: אבל דע לך שכל מה שכתבנו והוכחנו בין בחלק הראשון בין בחלק השני הוא כפי מה שהורונו חכמי התלמוד והפוסקים ז"ל אבל אם יש איזה מנהג נגד מה שגזרנו צריך לילך אחרים דכלל גדול בידינו דהכל כמנהג המדינה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בכמה מקומות וכל שאר הפוסקי' ז"ל:
כלל העולה מדברינו שחייב ראובן להרחיק בנין ביתו החלון שמעון אם היא למטה שיעור ההרחק' דהיינו ד' אמות אם הוא מכנגד ולהגביהו ד' אמות או טפח אם הוא מן הצד או אם רוצה לבנות משני צדדים צריך להניח ריוח בין שני הכותלים ד' אמות עם רוחב החלון לדעת הרמב"ם ז"ל או מלבד רוחב החלון לדעת הרא"ש ז"ל כדי שלא יאפיל ביתו של שמעון בין שהחזיק שמעון בחלונו בחזקת שלש שנים ובטענת מכר או מתנה בין שלא החזיק אלא בטוענת סבלנות שכדאי הם כל הני רבוותא דסברי הכי לסמוך עליהם כיון שעדיין לא בנה בין שיש בזאת החלון היזק ראויה בין אין בה היזק ראייה כמו ש מכל מה שכתבנו בחלק הראשון. אבל אם כבר בנה ראובן ביתו אף אם לא הרחיק שיעור ההרחקה אין כח ביד שמעון לחייב לראובן לסתור מה שכבר בנה שכיון שהחזיק מיד כשראהו בונה ולא מיחה בו לדעת כל הני רבוותא דסברי הכי כדאי הם לסמוך עליהם בשב ואל תעשה כמו שכתבנו והוכחנו בחלק השני מכל הני אשלי רברבי דסברי הכי ובתנאי שאין מנהג במדינה שמנגד מה שכתבנו אבל אם יש במדינה איזה מנהג נגד מה שאמרנו בין החלק הראשון בין בחלק השני אז ישתנה הדין ונעשה כפי המנהג כמו שהוא כלל בידינו הכל כמנהג המדינה כמו שכתבו כל הפוסקי' ז"ל זהו מה שנראה לעניות דעתנו להלכה אבל לא למעשה עד שיסכים עמנו מורינו הרב היושב על כסא ההוראה כי לו משפט המלוכה ונשאל מהאל יאיר עינינו בתורתו וידריכנו לעבודתו אכי"ר:
תם ונשלם ביום ב' כ"ו לחודש תמוז בשנת ובסדר ובני ראובן בנו את חשבון לפ"ק
הצעיר יעקב בלא"א כמוהר"ר דוד פיראנקי זצ"ל: