שאלה יא ראובן ושמעון נשתתפו יחדו במשא ומתן והתנו ביניה' שלא יוכל שום אחד מהם לעשות דבר בלי דעת חבירו הן לקנות הן למכור הן להחליף יהיה מה שיהיה כי אם ע"פ שניהם יקום דבר וכל מה שישא ויתן אחד מהם בלי דעת ורשות חבירו תהיה ידו על התחתונה והוא לבדו ישא בהפסד והריווח יהיה לשניהם ויהי היום וראובן לבדו נשאר בחנות אשר להם ושמעון איננו כי יצא משם ויבוא אל החנות הנז' איש בליעל לקנות איזה סחורות וראובן ידע את האיש ההוא ונתן לו בעל כרחו כל מה ששאל כי ירא לנפשו ויקח האנס ממנו את הסחורות בפחות מערכם ושווים הקצוב והיה הפסד מרובה במכר ההוא: ובשוב שמעון אל החנות ויספר לו ראובן את כל אשר קרהו עם האנס וכשמוע שמעון את הדברים האלה חרד חרדה גדולה עד מאד ויאמר לראובן כי יען אשר שנה ועשה נגד התנאי אשר ביניהם לעשות הדבר הזה בלי הגיד לו ידו על התחתונה וכיון שכן הגיע לו לבדו כל ההפסד וראובן השיב אמריו לו שאף אם היו שניהם יושבים בחנות בבוא האנס ההוא היה מוכרח שמעון גם כן להסכים בדבר כי הוא איש קשה ורע מעללים כמפורסם וכיון שכן ההפסד לאמצע וכאיש אחד חברים באו לדרוש את דבר המשפט השתא מספקא לן אי אמרינן כיון שראובן מכר לאנס ההוא בלי רשות שמעון שעשה נגד התנאי אשר ביניהם ויפסיד ראובן הכל או דלמא כיון דהאנס ידו תקיפה נאמר שאף אם ישבו השנים יחדו היו מוכרחים לעשות כן ולא מקרי ראובן משנה מהתנאי אשר ביניהם ויגיע חצי ההפסד לכל אחד ואחד יורה המורה להיכן הדין נותן ומהת"מש:
תשובה ראיתי שאלת הרב השואל הי"ו והנה היא שאלת חכם שמצינו שלא הסתפק בנדון הנ"ל כי אם בשביל התנאי הנז' נראה דפשיטא ליה למר דאם לא היה התנאי ביניהם אין לפקפק שראובן יצא זכאי ומשום הכי תלה הצדדין דוקא אם נדחה התנאי בשביל האונס או נאמר דאין דין אונס מבטל תנאי כזה. והנה כפי זה לא הוכרחתי להשיב שאלת הרב אלא במה שנסתפק לו אך ידיע להוי שאני הצעיר נעלם ממני איך יהיה משפט נדון כזה אף כשלא עשו התנאי הנז' דהא מצינו מחלוקת גדול בפוסקים בדין שמירת השותפים בנכסי השותפות איך יהיה משפטם אם לענין גניבה ואבידה אם לענין פשיטותם ואם לענין אונס שאירע בהם לכן קודם אצא לדון דין נדון דידן הנז' נראה לי להקדים דין שותפים שנשתתפו יחד סתם בעסק שותפות אם פטורים הם בגניבה ואבידה או לא ואם נאמר שהם פטורים נראה אם פטורים הם בפשיעה או שאינם פטורים כי אם באונסים בלי פשיעה ואף אם נלמוד שפטורים אף בפשיע' עדיין הספק עומדת אם פשיטה הנעשית בידים נקראת פשיעה ופטור עליה או נקראת מזיק וחייב עליה ואחר הויכוח בדברי רבותינו הקדושי' ז"ל אם יצא לנו הדין בזכות ראובן הנ"ל אם היה שותפותם הנ"ל בלי התנאי אז נחקור תחלה אם מאורע הנ"ל קרוי אונס או לא ואם זכינו שקרוי אונס אז נבוא להשיב אם האונס מבטל דין התנאי או האונס מתבטל מפני התנאי: ועזרי יהיה מאת ה' לבא אל תכלית המכוון ויצילני משגיאות:
איתא בפ' חזקת הבתים ד' מ"ב ע"ב אמר שמואל השותפים מחזיקים זה לזה ומעידים זה לזה ונעשים שומרי שכר זה לזה: ופי' רשב"ם ונעשים ש"ש זה לזה שאם מבית אחד מהם יגנב דבר של שותפות חייב לשלם כשומר שכר וזה הוא שכרו שגם חבירו ישמור הכל כשיעור זמן שמשמר זה עכשו:
עוד שם ד' מ"ד ע"ב מקשה הגמ' על הא דאמר שמואל ונעשים ש"ש זה לזה אמאי שמירה בבעלים היא אמר ר"פ דאמר ליה שמור לי היום ואני אשמור למחר: וז"ל רשב"ם שמירה בבעלים היא שכל א' משמר קצת מן השותפות בביתו וק"ל בב"מ בפרק השואל ד' צ"ה דשמירה בבעלים פטור ואע"ג דבשואל כתיב פטור דבעלים הא יליף ש"ש התם מיניה מדכתיב וכי ישאל וי"ו מוסיף לענין ראשון וילמד עליון מתחתון וכיון שהיה ראובן משמר מחלק שמעון בשעה שנגנבה או אבד מחלקו בבית שמעון הרי שמעון פטור מחלק ראובן שהרי ראובן עמו במלאכתו: אמר ר"פ כגון שהתנו ביניהם כך שמור ני היום כל השדה חלקי וחלקך ואשמור לך למחר דכיון דלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה ליכא שחירה בבעלים הלכך נעשו ש"ש זה לזה להתחייב באונסין ולאשמועינן שמוטונן אתא דהיינו שמירה בשכר כשמשמר כל השדה וחלק חבירו בכלל כדי שישמור לו חבירו למחר כמו כן דס"ד אמינה דשומר חנם הוא דבלאו חלק חבירו היה צריך לשמור את שלו ושחירה אחת היא בין הכל ולא להוי ש"ש קמ"ל עכ"ל:
ובעלי התוספו' כתבו שם בד"ה אמאי וכו' דאם התחילו שניהם לשמור יחד שכשהוא משמר חנק חבירו גם חבירו משמר חלקו אף אם אין טחו במלאכה בשעת האונס כיון שהיה עתו בתחלת השמירה בעליו עמו קרינן ביה וכו' עיין שם ותמצאהו כדכתבתי. הרי מבואר מהסוגייא הזאת כפי מסקנת ר"פ שכל השותפים בסתם שותפות יש להם דין שמירה בבטלים ופטורים זה על זה בגניבה ואבידה אלא א"כ התנו ביניהן בתחלת השותפות ויאמרו שמור לי היום ואני אשמור למחר שאז אין להם הדין הנ"ל אלא חייבים בגניבה ואבידה זה טל זה בזמן שמירתו לכל אחד מהם אבל בלאו הכי בסתם שותפות פט רין זה עלזה ולא עוד אלא אפילו אחר א' לחבירו שמור לי ואשמור לך דמשמע שכל א' שומר חלק חבירו ואז שכר כל אחד הוא שמירת חבירו על חלקו אפילו הכי שמירה בבעלים מקריא כיון ששומרים בזמן א' ולא חלקו זמן השמירה כיון שלא אמרו שמור לי היום ואני אשמור לאחר וכו' וכך מסיק ג"כ ר"פ בפרק השוכר את האומנין ד' פ"א ט"א:
גם מלשון התוספו' הנ"ל נלמוד שאפי' ששותף א' לא עסק במלאכת השותפות בעת שקרה האונס ברשות חבירו כיון שמתחילה נתעסקו יחד בשמירתם אע"פ שלא היה שם כשנעשה האונס אינו יכול להפטר מלהפסיד חלקו בנזק ההוא ונחשב כאלו היה שם דמכל מקום בעליו עמו קרינה ביה ופטור השותף שנעשה האונס ברשותו לשלם לחבירו חלקו אלא ההפסד יהיה בין שניהם:
הנה ראינו שהרא"ש ז"ל הסכים כן בפירושו שם דכיון שהעתיק מימרא דר"פ כאשר הוא כתובה בגמ' על דברי שמואל ולא דבר כלום עליה משמע שסובר דהכי הלכתא: וראיה לדבריי דבב"מ פ' האומנין פסק הראש ז"ל כן עיין עליו שגם בקיצור פסקיו כן כתב שם סימן ט"ז ומצאתי כמו כן להריף ז"ל שמביא מימרא דר"פ הנ"ל ולא חילק בה וכך משמע ממה שהעתיק הרב נמוקי יוסף המימרא הזאת שם ולא פי' בה כלום:
נראה א"כ שכל הרבנים הנ"ל סוברים לפסוק שאינו נקרא ש"ש לחייב באבידה למי ששומר בזמן א' עם שותפו ואפי' שהתנו ביניהן שמור לי ואשמור לך אלא א"כ התנו בשמור לי היום וכו' שאז כיון שבזמן שהאחד שומר הדבר ההוא אין חיוב לשני לעסוק עמו בשמירתו לא קרינן עליה בעליו עמו ומשום הכי מי שברשותו נאבדה או נגנבה דבר מעסקי השותפות חייב לשלם לחבירו מה שמפסיד בחלקו בדבר הנאבד:
ומצאתי להרמב"ם ז"ל בפירושו בפ' השוכר דמשמע מדבריו שגם עושה החלוק הזה שאם השמירה היא בזמן א' אז נקראת שמירה בבעלים אף שאינו בבית א' כי אם כל א' בביתו אבל אם השמירה של כל א' מהם נחלפת בזמן כגון שהתנו ביניהן שכל א' ישמור ביומו אז הם כשומרי שכר זה על זה וחייב כל א' לשלם לחבירו מה שיפסידנו האונס שיארע בשעת שמירתו:
ובחבורו יד החזקה בהל' שכירות פ' יו"ד הלכה ב' כך כתב כל האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך הרי זה שמירה בבעלים. אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר וכו' וכו' וכו' כולן נעשו ש"ש זה לזה. ומוצא הדין זה כתב הרב המגיד שהוא מן הברייתא בפ' האומנין וכפי מימרא דר"פ שם: ואע"פ שה"ה עושה חלוק בין פי' הרמב"ם לפי' רש"י בהבנת קושיית הגמ' בלשון אמאי וכו' דיש להסתפק אי קאי הקושייא על כל חלקי הבריית' או דוקא טל חלק הראשון ונראה להרב המגיד שרבינו סובר דקאי על כל הברייתא ורש"י ז"ל מפרש דקאי דוקא על שמור לי ואשמור לך וכו' הנה הוא מודה דבין למר ובין למר גם בחלוק' הראשונה יש הפרש בין אמרו תיבת היום ומחר או לא אמרו כי אם שמור לי ואני אשמור לך וא"כ לא אאריך בזה ועוד שכבר מרן ז"ל בכסף משנה יישב דברי הרמב"ם ז"ל שיבואו גם יחד עם פי' רש"י ז"ל:
איברא דהרב ז"ל בהל' שלוחין ושותפין לא כתב דבר פשוט על ענין זה כמנהגו הטוב לכן לא נתגלה עדיין לי מה גוזר הוא ז"ל לפסק הלכה במשפט השותפים איך יקראו אותם שומר שכר או שומר חנם דהא יש הפרש בדיניהם כנודע:
ברם ראיתי למהר"ם אלשקר בתשובותיו סימן ד' שכתב שהרמב"ם ז"ל סובר דסתם שותפים ש"ש הם וכן לשונו בענינו וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ה מהל' שלוחין ושותפין וכל שכן דכפי הנראה ממש שכתב בתשובותיו דאם א"ל שמור לי היום וכו' הוי שמירה בבעלים שכתב על ענין ראובן שהפקיד אצל שמעון ושמעון אצל ראובן ואחר זמן פשע א' מהם אין דנין בהם דין שמור לי ואשמור לך ואין זו שמירה בבעלים עד שיאמר לו בשעה שהפקיד שמור לי היום ואני אשמור לך למחר שנמצא נמי ששאלו לשמור לו בשעה שהפקיד אצלו וכמו ששאל את הפרה ובעליה עמה בשעה א' וכתב משה בר מיימון ע"כ: ונראה מדבריו ז"ל דמפרש ההיא דחזקת הבתים דמתרץ ר"פ דאמר ליה שמור לי היום וכו' בגוונא אחרינא דקאי אשמירה בבעלים כלומר דשמירה בבעלים לא הוי אלא בשאמר לו שמור לי היום וכו' אבל, סתם שותפי' לא הוי הכי וזה הפך ממה שפירשנו לדעת המפרשים ז"ל והפך מה שכתב הוא ז"ל בהל' שכירות פ' יו"ד עכ"ד הרב אלשקר ז"ל:
ותמיה גדולה עד מאד יש לי על הרב הנ"ל איך לא טרח לפרש דברי רבינו הנ"ל בתשובותיו בסגנון שיסכים עם האמת כיון שדקדק על דבריו שם והנה לא מבעיא שסותרין דבריו בתשובות למה שהוא ז"ל כתב בהל' שכירות וגם נגד הפי' שנתנו המפרשים בתירוץ ר"פ אלא שגם הפי' שהבין הרב בדברי רבינו אין הדעת סובלתו בדברי ר"פ בגמ' ואף לא מצאתי שום פוסק שיאמר שלהיות פטורין השותפין בגניבה ואבידה זה על זה שצריך שלא יהיו שומרים ביחד אלא שכל א' יהיה לו זמן לבד אבל אדרבה בהיפך דוקא מצאנו דאם השמירה היא ביחד בבית א' או אפילו בין שניהם כל א' בבית ובזמן א' אז פטורין זה על זה וההפסד בין שניהם דבעליו עמו קרינן בהו ואי לא לא:
וחוץ מכבודו ואחר המחילה רבה נראה לי קטן הכמות והאיכות הפך ממה שהוא ז"ל סובר בדעת רבינו דהא הוא ז"ל כתב שכן נראה בפ"ה מהל' שלוחין ושותפין ואנכי הרואה ראיתי אחת ושתיה ושלש ויגעתי בחפוש אחר חפוש בפ' ההוא ואף בכל הל' שלוחין ושותפין ולא מצאתי בקוצר דעתי ללמוד ממנה דבר אפי' בדיוק להוציא שיסבור רבינו דשותפין בסתם יהיה להם דין ש"ש לחייב בגניבה ואבידה זה על זה ואולי והלואי יבוא מי שימצא מפורש על נכון מה שהוא ז"ל הבין בדברי הרמבם ז"ל והייתי נושק עפר שתחת רגליו ומודה לדבריו והייתי מכריז טעותי לרבים במה שחשבתי מקודם:
גם בתשובות הרב מיימוני שהובאו לדפוס הנקראים שו"ח פאר הדור ראיתי השאלה הנ"ל שנכתבה בקצור לשון וכך תוארה ראובן הפקיד אצל שמעון ושמעון אצל ראובן אחר זמן פשע א' מהם וכו' אין דנים בזה דין שמור לי ואשמור לך ואין זו שמירה בבעלים עד שיאמר לו בשעה שהפקיד אצלו וכמי ששאל את הפרה ובעליה עמה בשעה א' עכ"ד תשובת רבינו:
הן אמת שלפום ריהטא קשים דברי רבינו הנ"ל להולמם אבל מ"מ אין להסתפק שפי' מהרם אלשקר ז"ל בהם לא עלה על דעת רבינו ז"ל וא"כ אין דבריו בתשובה הזאת נלקחים כפי פשוטן דהא דברי רמז הם וא"כ צריך להבינה במה שהם רומזים וכפי קוצר דעתי כך הוא פי' הדברים:
הנה מודעת זאת דבמה שמשיב רבינו לשואלו בלשון אין דנין וכו' נראה דהשואל ההוא צורבא מרבנן הוא לכן שאלתו היתה בנויה בספק הזה אם שוה דין הנושא שלו לדין השנוי במשנה ובברייתא שמי שאמר לחבירו שמור לי ואני אשמור לך יש לו דין ש"ש או לא ואע"פ שהגמ' מקשה על זה אמאי שמירה בבעלים היא ומתרץ ר"פ דהכא באומר שמור לי היום וכו' וא"כ יהיה המסקנא שכל שלא אמר היום ומחר אף כשאמר שמור לי ואשמור לך עדיין יש לו דין שמירה בבעלים אפ"ה הסתפק לענין דינא משום דכמה אלפי ישראל יש שפוסקים נגד תירוץ ר"פ אפי' בשומרים סתם ומכ"ש כשהתנו שמור לי ואני אשמור לך ואף יש מן הגאונים שכתבו דדוקא בסתם שותפים שהם עסוקים יחד בעסקי השותפות בבית א' הוא שיש להם דין בעליו עמו אבל כשהתנו ביניהם שמור לי ואני אשמור לך דמשמע שכל א' מהם משמר חלק חבירו לבד אז יש להם דין ש"ש וחייבים באבידה ומכ"ש בפשיטה ומשום שרבינו לא כתב דבר בדין הזה בהל' שותפים בא השואל לספק הזה ולבקש סברת הרב ז"ל דהן אמת דמסתמיות דבריו בחבורו נראה דסובר הוא ז"ל כאוקמת' דתלמודא בפי' מילתא דשמואל בפ' חזקת הבתים אך משום שראה דברי הרב ז"ל בהל' שכירות שהן מפורשין כל כך לפסוק נגד לשון המשנה וגם לשון הברייתא שם בפ' האומנין ופסק רבינו דוקא כאוקמתא דר"פ חשב בעצמו מדסתם כל כך בה' שותפין נראה דדוקא חולק רבינו בענין ארבעה שומרים אבל בענין השותפים אולי יהיה מודים לחולקים עליו ואומרים דהאומר לחבירו שמור לי ואני אשמור לך אצ"ל היום ומחר אלא מיד שהתנו כלשון הזה הרי הם ש"ש זה לזה ומפני הספק הזה שהיה לו בכוונת רבינו שאל שאלתו בלשון מסותרת הנ"ל ותלה השאלה בנושא הנ"ל:
והנה הנשר הגדול הרמב"ם ז"ל מבין דבר מתוך דבר הוא והשיב ואמר לו אין דנין בזה דין שמור לי ואשמור לך ואין זו שמירה בבעלים ופי' דבריו כך הוא לע"ד כלומר מה שאתה חושב שאני מודה בשותפים שהתנו בלשון כזה שהן ש"ש דבר זה אינו ובנושא שאלתך גם לאומרים נגד מה שכתבתי בהל' שכירות צריכים להודות לי בנושא דידך דאין להם דין ש"ש דאני סובר דלהיות דין ש"ש לשותפים שנשתתפו יחד אפי' בדין המשנה והברייתא צריכים להתנות בבירור ולומר בשעת השותפות שמור לי ואשמור לך שאז יש פוסקים דסוברים שהן ש"ש אבל אם לא יאמרו כך אלא נשתתפו סתם ודאי שיש להם דין שמירה בבעלים ופטורים זה על זה וא"כ בנדון דידך שכשהפקידו כל א' ביד חבירו לא עשו וגם לא אמרו התנאי הזה ולא שום תנאי הדין מוסכם לכ"ע דאין כאן לומר דאין זו שמירה בבעלים משום שכל א' נעשה שומר בחלק פקדון חבירו ונראה שהוא שוה לדין הנז' במשנה וברייתא שמור לי ואשמור לך אין לומר כן אלא ודאי דשמירת הבעלים נקראת זו אפילו לחולקים עלי ואם כן כל העולם יודו דבנדון דידך פטורין זה על זה והשותפין הללו יש להדמות אותן לדין שאל את הפרה ובעליה עמה שפשוט הוא דקרינן ביה שמירה בבעלים והא גם כאן כיון שבשעה א' הפקידו זה אצל זה כל א' מהן שאל את חבירו בשמירת דבר הנפקד אצלו ויש להם דין שמירה בבעלים לפטור אותם בפשיטה דהא אני מן הסוברים ומסכימים דבכל מקום ששנינו שמור לי ואשמור לך קרינן ביה בעליו עמו ופטור אף מן הפשיעה: וזהו נ"ל פי' מה שכתב הרב עד שיאמר לו בשעה שהפקיד וכמי ששאל את הפרה ובעליה עמה בשטה א': ע"כ מה שהשגתי בקוצר בינתי לפרש דברי רבינו הנ"ל בת בתשובותיו כדי שלא יסתרו למה שהוא פסק בחיבורו וגם בפירושו על המשניות ויותר מכולם שעכשו נקי הוא ז"ל מן הפי' הזר אשר חשבו עליו: לכן אף שאני סותר דברי פסקן גדול הדור מי לנו גדול כמשה איש האלקים אשר יצאתי בעדו להליץ נגד מה שחשבו סליו לתועה:
אך גם מה שסמכתי לכתוב מלותי הנ"ל הם שני דברים חדא שגם הפוסק הרב מהר"ם אלשקר ז"ל הקשה לו בפירושו בדברי רבינו ז"ל דכפי זאת מזכה שטרא לבי תרי היה עם מה שפסק בהל' שכירות וגם נגד מפרשי סוגיית הגמ' בפ' חזקת נמצא שגם להרב הנ"ל לא נשא חן בעיניו פירושו שנתן בדברי רבינו: שנית שנראה לעין כל שבגירסא משובשת היה העתק השאלה הזאת בספר כת"י שהיה בנמצא למורי הרב אלשקר ז"ל ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובאמת שקים לי בגויה שאם היה לו סגנון התשובה הנ"ל כאשר היא בספר פאר הדור אין לספק שגם הוא ז"ל היה מפרשו בסגנון אחר זה יכפר בפד:
ובחפשי באמתחות הפוסקים הקרה ה' לפני את הרב בעל ש"כ שכתב בסי' ק"טו הדינין האלו ולא הניח פנה שלא חיפש אחריה לקיים ולחזק שדבר פשוט הוא דאין השותפים נעשים ש"ש אלא אם התנו שישמור א' היום והאחר למחר ואם לא התנו כן אלא ישתתפו סתם ונתעסקו יחד או אפילו כל א' בביתו בחלק קצת מן השותפות שמירה בבעלים מקרי ופטורים זה על זה אף בפשיעה עיין עליו ותמצאהו:
גם הסכמתי לדעתו דעת גדול וקדוש במה שכתבתי לעיל לסתור פי' מהר"ם אלשקר ול בדברי תשובת רבינו משה ז"ל דגם הוא ז"ל סתר פירושו וגם לא מצא מה שהוא מביא בשמו בפ"ה מהל' שותפים:
אך שרוח אחרת עמי בפי' תשובת הרמב"ם ז"ל הנ"ל ממה שהרב ש"כ מפרש עליה דהא הוא ז"ל מוסיף שם תיבת אלא כלומר במקום שכתוב שם אין דנין בהן דין שמור לי אשור לך ואין זו שמירה בבעלים אומר הוא ז"ל צריך להוסיף תיבת אלא ולומר ואין זו אלא שמירה בבעלים וכו' והמעיין בפירושו הנ"ל ימצא הפרש ביני ובין הרב ש"כ ז"ל לענין דינא ודוק:
ברם מצאתי שכתב הראש ז"ל בת בתשובותיו סוף סימן ד' כלל פ"ט נגד מה שכתבתי בשמו בפירושו על התלמוד ומכאן נראה שהוא ז"ל פוסק כפי סתמיות דברי שמואל נגד אוקמתא דר"פ ואף שבפי' הלך כשיטת הגמ': ונראה שמשום הכי הלך אחריו הרב מקוצי ז"ל וז"ל שיתוף ממון בממון הוא קרוי שותפות בין שהתעסקו שניהם בממון בין שהתעסק האחד לבדו ואם פיחתו או הותירו השכר לאמצע ויש הם להתנות בשכר ובהפסד בכל מקום כאשר בארנו ואם יטעון השותף מאורע שאירע בממון השיתוף הרי דינו כש"ש להתחייב בגניבה ואבידה ולהפטר מן האונסים דאמר שמואל בפ' חזקת וכו'.
אבל מצאנו לבעל הטורי' בהל' שותפים סימן קע"ו שעזב סברת אביו ז"ל והלך בדרך אחרת ואע"פ שהזכיר אותה פעמים א' בסי' הנ"ל ב' בסי' שאחר זה עם כל זה כתב הוא ז"ל באות י"א כלשון הזה השותפין ש"ש הן שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות א' מהן חייב באחריותו במה דברים אמורים בזמן שכל א' וא' מתעסק בשותפות זמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו אבל אם התחילו להתעסק ביחד אפילו אם אח"כ נתעסק בו הוא לבדו פטורים דשמירה בבעלים היא ואם מתחילה התעסק בו א' לבדו ואח"כ התעסקו בו שניהם ביחד ונגנב הראשון חייב שלא היה שני עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו עכ"ד. ואע"פ שבקצת דבריו אלה מצאו הפוסקים גמגום בפירושם לא אכנס בזה כי אינו נוגע לעניני דבמה שאני מביא אותה הכל מודים בלשונו שהוא כפי פשוטו: וכן פסק מרן בשולחנו שם סעי' ח':
ובעל הלבוש פוסק בספרו כך בסי' הנ"ל סעי' ח' אלא שנתן טעם להיות השותפים נקראים ש"ש משום שכל א' נוטל חלק במה שירויח חבירו והוא שכרו על מה שהוא מתעסק בשל חבירו ויש מן הפוסקים שכתבו ג"כ הטעם הזה:
והנה מהר"ם מינץ מסכים למה שכתבנו דכך כתב בסי' נ"ט דשותפין אינן ש"ש אלא א"כ התנו ביניהן שמור לי היום ואני אשמור למחר דאז יש להם דין ש"ש עיי"ש:
המורם מכל מה שטרחתי וכתבתי בין מן התלמוד בין מן גדולי הפוסקים ז"ל וגם מן האחרים שלא זכרתי שמותם אף שהן מקיימין דבריי והחשתי מטוב בשביל שלא עלו בידי ולא ראיתים על מקומם. דנגזור מן הנמצא דסתם שותפים יש להם דין שמירה בבעלים ואין להם דין ש"ש להתחייב זה על זה בגניבה ואבידה ומכ"ש באונסים אחרים אלא א"כ התנו לשמור כל א' מהם בזמן ידוע דאז נעשו ש"ש זה על זה ואינם פטורים כי אם באונסים גדולים ובשבועה כדכתב הרמבם הלכ' ב' פ"א מהל' שכירות לכן בנדון דידן לית דין צריך בשש דיש להם דין שמירה בבעלים ואם לא היה התנאי הנ"ל אלא שהיו משתתפין סתם לעסוק יחד בעסקי שותפותם היה נ"ל לומר שנזק ההפסד שבא אל השותפות מלקיחת האנס הנ"ל יהיה בין שניהם דאע"פ שאחד מהם לא היה שם בשעת האונס והיה מוטל השמירה על השותף הנמצא שם אפ"ה אינו חייב בחלק הפסד חבירו דהא אם כל א' יהיה משמר חצי עסקי השותפות בביתו הדין הוא כפי מה שכתבנו שאם השמירה של כל א' היא בזמן א' פטורים זה על זה ואף אם בשעת האונס לא היה עסוק א' מהם בשמירתו ואפ"ה קרינן בהם בעליו עמו כיון שכשהתחיל משמרתם נתעסקו בזמן א' ואז בעל האונס פטור מלשלם לחבירו חלק הנזק וכדכתבתי וא"כ כ"ש כאן בנ"ד שראובן ושמעון נשתתפו יחד מעיקרא לשמור עסקי השותפות בין שניהם ויקר מקרה שאחד מהם יצא החוצה כדמוכח לשון הכתוב בשאלה: ויהי היום וראובן לבדו נשאר בחנות: א"כ נל"עד שראובן יהיה פטור מלשלם לשמעון נזקו דאע"פ שלא היה שם בשעה שבא האנס ההוא נחשב כאלו היה שם:
ועדיין יש לנו לחקור אם יש לשותפים דין פטור בשיטה או לא דהא גם בזה איכא מחלוקת בין הפוסקים והוא דבר הצריך לנו דמצינו שראובן הנ"ל פשע במה שלא צווח וקרא בקול גדול לאנשים ההולכים בשווקים וברחובות דמלשון ה"ה הי' נראה דבעוד היום גדול היה המעשה הזה: ואיתא בפ' השוכר את הפועלים ד' פ"ג איבו הפקיד כתנא בי רוניא אזל שבו שמטיה מיניה לסוף הוכר הגנב אתא לקמא דרב נחמן חייביה ומקשה הגמרא לימא פליגי דרב הונא בר אבין וכו': ומסיק אמר רבא התם גברא דפרמוסקא הוו קיימי דאי רמא קלא הוו מצילי ליה: ואע"פ שנראה שיש הפרש בין כחא דאנשי שלטון לכח שאר עוברי' ושבים הא לך לשון הטור וגם של מר"ן בשלחנו סי' רצ"א סעי' ח' וז"ל באו עליו גנבים וגנבו הפקדון ואלו צווח היו באין בני אדם להציל חייב דכיון שלא צווח פשע ואפי' אם באו אנסים צריך לצעוק ולבקש אנשי' שיעזרוהו לעמוד כנגדם ואם היה אפשר לו לעשות כן ולא עשה חייב עכ"ד: וא"כ מי יימר דאף בלא התנאי שעשו בנ"ד אפ"ה יהיה ראובן חייב דהא פשע לכן גם בזה אכתוב בס"ד:
דע דהנה הסכמנו לעיל דלכל הפוסקים דין השותפים לענין שמירתם נלמד מדין השומרים הכתובים בתורה למר כדאית לי' ולמר כדא"ל א"כ הא לך לשון רמב"ם ז"ל בפ"א מהל' שכירות הלכה ג' המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום אפילו פשע בדבר ששמר ונאבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור שנא' אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו בד"א כששאל הבעלים או שכרן בעת שנעל החפץ אע"פ שאין הבעלים שם בעת הגניבה ואבידה או בעת שנאנס אבל נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואח"כ שכר הבעלים או שאלן אע"כ שהיו שם בשעת הגניבה וכו' הרי זה משלם שנא' בעליו אין עמו שלם ישלם מפי השמוטה למדו היה עמו בשעת השאלה אע"פ שאינו בעת הגניבה ואבידה ומיתה פטור לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השבוייה חייב והוא הדין לשאר השומרי' שכולם בבעלים פטורים ואפילו פשיעה בבעלים פטור עכ"ל הנה מדבריו למדנו שכל מקום שאנו יכולים לקרות בעליו עמו פטורים בפשיטה:
וגם נראה שכן פוסק הריף ז"ל בפ' השואל איתמר פשיעה בבעלי' פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וח"א פטור וק"ל כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המקל נמצא דהוא ז"ל פסק כרבינא דהא יש לנו סימן מוסכם והוא ח"ח ר"ל רב אחא לחומר: גם הרב מרדכי ז"ל סובר כן אלא שמהפך הסימן הנ"ל ומביא רב אחא לקולא ורבינא לחומרא עיי"ש ודבר קשה הוא זה שהוא נגד גמ' ערוכה בתלמוד בפסחים ד' ט"ד ע"ב ז"ל אומצא ביעי ומזרקי פליגי בה ר"א ורבינא בכל התורה כולה רבינא לקולא ור"א לחומרא והלכתא כרבינא לקולא לבד מהני תלת דר"א לקולא ורבינא לחומרא והלכתא כר"א לקולא: וממש כלשון הזה נכתבה הך מימרא במס' חולין ד' צ"ג ע"ב לכן אי לא מסתפינא אמרינא דאולי נפל טעות בדפוס המרדכי בדברים האלה:
גם בעל העטור כתב דהשותפין שלא עשו תנאי ביניהם אלא נשתתפו סתם בלא אמירת שמור לי היום ואנו אשמור למחר הנה נקרית שמירה בבעלי' ופטורים אף על הפשיעה עכ"ד: ובן נמי פסק הטור שם סי' רצ"א גם הרב ב"י כן פסק בשלחנו שם סעי' כ"ח. וכן פסק בעל הלבוש בסי' הנ"ל:
עוד אציג לפני הקורא לשון א' מבטל כנה"ג בסי' קע"ו בב"י אות ע"ט בסוף הסי' ז"ל אחר זמן רב מצאתי למהרח"ש בתשובותיו הובאה בספר משפט צדק חלק א' סי' כ"א דנתקש' בדברי המרדכי איך כתב אבל רבותינו חולקים וכו' כי דין פשיעה בבעלים אין חולק ואין לחלק בין שותף לשאר שומרים דסתמא אמרינן בפ' חזקת גבי השותפים דשמירה בבעלי' היא והביאו המפרשים סתם משמע דיש להם דין שומרים דעלמא הלכך למעשה נקיטנן גבי שותפים דפשיטה בבעלים פטור וכן ראיתי מתוך דברי מהרש"ך ז"ל עכ"ד המהרח"ש ז"ל שהביא משמו הרב הנ"ל:
עוד נעמיד לפני הקורא לשון א' הביאו מהר"א ששון בתשובותיו שאלה מ"ו אחר שכתב כל דיני השותפין כתב עוד ז"ל הנה מכל מה שכתבנו נתבארו הדברים והפרטים אשר יש בדין שמירה בבעלי' והיכן הוא חייב והיכן הוא פטור וא"כ בנ"ד שכתוב בשאלה שבתחלה נתעסקו יחד א"כ אין ספק דודאי ראובן זה פטור מטעם דפשיעה בבעלי' פטור: ולפי שיש מקום לומר שמכל מה שכתבתי לא נתבאר רק דין שמירה בבעלי' בשותפות אבל דין פשיעה בבעלים בשותפות לא שמענא מכל הכתוב למעלה לכן אבוא פה בקצרה ואומר שהוא מהידוע מ"ש המרדכי ז"ל והביאו הרב מהר"י קארו ז"ל שם דשותפין פטורין מפשיעה כיון דפשיעה בבעלי' פטור וכו' אך אמנם כתוב שם במרדכי אבל רבותינו חולקים ולא עוד אלא שנראה שסברת ר"מ והתוספו' היא דחויה אצל כל הפוסקים שהרי מצינו בסתם בכל ספריהם חיוב בפשיעת השותפים בכמה תשובות שכתוב בהן כיון שפשע השותף חייב וכו' וכן בכמה מקומות בכיוצא בזה כתוב בסי' זה בטור ז"ל אשר מתוכן נ"ל דס"ל דבשותפין פשיעה בבעלי' חייב וההיא סוגיא דפ' חזקת דכתבינן לעיל דמקשין בשותפין ואמאי שמירה בבעלים היא וכו' אפשר לומר דהיינו דוקא בשאר השמירות אבל בפשיטה לא אבל כד מעיינין שפיר ודאי ודאית לן למימר דכ"ט מודו דאפילו בשותפין פשיעה בבעלים פטור ומאי דכתבו הפוסקים בדבריהם וחייבו פשיעה בבעלי' היינו משום חדא מתרי טעמי או שבאותו הנדון מיירי דלא נתעסקו יחד וכו' או שתהיה הפשיטה ההיא נקראת היזק כגון שעשה מעשה והזיק בשותפות וזה נקרא חזיק בידים כגון ההיא דהרא"ש ז"ל שהחזיר השותף השטר כו' וכן היוצא ממנהגי הסוחרין והשותפין דבכל הנך מקרי מזיק בידים ובהא כ"ע מודו דחייב דהא מזיק בבעלים חייב לכ"ט אע"ג דפשיעה בבעלי' פטור אבל בכל ענין שמירה שפשטו בה השותפין אין ספק שגם בהם נוהג דין פשיעה בבעלים ופטור עכ"ל מהר"א ז"ל:
מעתה ומעכשו כדאי הם כל הרבנים האנשים חכמים ונבונים ראשי ישראל המה הנ"ל לילך אחר דעתם הנכונה וללמוד מאמרותם הטהורי' ולפסוק דין פשיעה בסתם שותפים שהם פטורים אם יש להם דין שמירה בבעלים וכפסק דין שחתם בששון מר כרבינא בעל תורת אמת הנ"ל וא"כ אין לפקפק כאן בנ"ד שאם לא היה התנאי הנ"ל בודאי שמשום הפשיעה שפשע ראובן אין לחייב אותו בכל ההפסד אלא יהיה הפסידה נטולה בין שניהם דהא כיון שהסכמנו למעלה שיש לשותפין של נ"ד דין שמירה בבעלים גם יש להם דין פשיעה בבעלי' כיון שרוב הפוסקים משוים שני דינים אלו לאחים גם יחד:
איברא ששלמה המלך צוה לנו לאמר דבר בעתו מה טוב: לכן הנח עת עתה לחתור אחר זכות שמעון של נ"ד דהא עד עכשיו יצא מחויב בדין: וא"כ ראה יראה המעיין בשאלה כי ראובן הנ"ל לא לבד פשע במה שלא צווח וצעק בקול גדול לקרוא לעוברים ושבים אלא גם פשע במה שלא התווכח עם האנס ההוא ולא בקש בשום בקשה שלא יאנסנו למכור דכך נראה שלא דבר כלום מסתמיות דברי ה"ה ה"י ואין לומר שבודאי לא היו מועילין דבריו לכלום אין לומר כן דהא כיון שראינו שהאנס ההוא לא לקח בחנם אלא דוקא בפחות מערכם יש להסתפק אם יקרא איש כזה אנס או לא וא"כ נאמר שנדון כזה אינו נכנס אפילו בדין גניבה ואבידה שפטורים השותפים עליה: ואף אם יהיה שם אנס מקרי עליו עדיין הספק נכנס אם נדון כזה יש בו דין פשיעה הפוטרת או לא כיון שהיא קרובה למזיק מן הטעמים שכתבנו וחוץ מזה שמזיק בידים מקרי כיון שהוא בעצמו נתן הסחורות לאנס ההוא בידו והיה לו להמתין עד שהוא יטול מה שהיה רוצה ביד חזקה כיון שמעיקרא חשב אותו לאיש אנס ובליעל: וראינו שהוא לא כן עשה לכן כל הצדדין הם לחשוב אותו כמזיק בידים: וכיון שלפסוק הדין הזה צריך תלמוד גדול לכן אלך כפעם בפעם לקראת מגידי אמת המה רבותינו בעלי ההוראה אשר כאמתחות הפסוקים ז"ל:
הנה כבר כתבתי לעיל לשון א' של מהר"א ששון בשאלה הנ"ל ואשנה אותו גם לענינינו זה כיון שסובר הרב הנ"ל דפשיעה היא כמזיק חייבי' עליה שכתב ז"ל ומאי דכתבו הפוסקים בדבריה' וחייבו פשיעה בבעלים היינו משום חדא מתרי טעמא או שבאותו נדון לא נתעסקו יחד וכו' או שתהיה הפשיטה ההיא נקראת היזק כגון שעשה מעשה והזיק בשותפות וזה הוא נקרא מזיק בידים כגון ההיא דהרא"ש ז"ל שהחזיר השותף השטר וכו' וכן היוצא ממנהגי הסוחרים והשותפים בכל הנך מקרי מזיק בידים ובהא כ"ע מודו דחייב דהא מזיק בבעלים חייב לכ"ע אע"ג דפשיטה בבעלים פטור עכ"ד:
גם ראיתי לבעל כנה"ג שכך כתב בשם גדולי ארץ בסי' הנ"ל אות פ' ז"ל אע"פ שפסק רבינו מאיר דשמירה בבעלים פטור ה"מ פשיטה אבל מזיק בידים חייב: מהרח"ש בסי' מ"ו ועיין בספר פליטת יאודא סוף סי' כ"ב וכן כתב מהרדב"ז ז"ל בתשובה כתי' והארד"ב ז"ל סי' ק"ד ומהרש"ך חלק א' סי' ט"א עכ"ד שם:
גם כן הסכים הוא ז"ל שם בסוף אות פ"ז וגם כן הכריע שם באות צ"ב ובאות קכ"ב כתב ז"ל שיטה מ"ז דה"ל פשיעה וכו' נ"ב פי' פשיעה זו דהוי כמזיק בידים דאי לאו הכי הוי פשיעה בבעלים ופטור עכ"ד:
גם יש הרבה פוסקי' עד אין חקר שכך סוברים ולא אזכירם שלא להאריך וא"כ היוצא לנו מכל התורה שבכתב הנ"ל בשם הגדולי' הוא לגזור על ראובן של נ"ד שמזיק היה במה שנתן בידו ליד האנס ההוא וחוץ מזה שלא ראינו שום דבר שמשם נחזיק לוקח הנ"ל בשם אנס: דאף שמצינו שלקח הסחורות בפחות מערכם אפי' הכי נראה מלשון השאלה שלא עשק לראובן הנ"ל אלא ששאל שיתנם לו בשווים וראובן סבר וקביל יהיה משום פחד או משום דבר אחר ונתן לו כל חפצו אשר שאל וא"כ נ"ל שיש לו דין מזיק בידים וחייב לשלם לחבירו שמעון חלק הפסדו וישאר לו לבדו כל הפסידה ההיא דהא אין לפוטרו משום שהאיש ההוא ניכר לו לאיש אנס ובליעל דהא אפילו יהיה ניכר לכ"ע לאיש אנס דבר ידוע הוא שאם לא היה ראובן מודה לו במה שפיחת בערך הנכסים שלקח לא היה עושק אותו שבודאי היה ירא שאם יצעוק המוכר היו מסייעים אותו כל עוברי דרך שסתם מקום חנות בבית שבחוץ ההוא ופתוח לר"הר הוא ואז ודאי היה מתפחד האיש ההוא שהיו תופסים אותו: ואין לומר שנכנס האנס לבית שבפנים שלשון השאלה אומר ויבא אל החנות וכו' א"כ נלע"ד שאף בלתי התנאי הנז' בשאלה פסידה כזאת של נ"ד נוגע לראובן לבד ואין לשמעון חלק בה אע"פ שבשותפותם יש להם דין שמירה ופשיעה בבעלי' דפטורים זה על זה: כיון שכאן ראובן הנ"ל לא פשע אלא חזיק בידים היה:
ואחר שגמרנו כל התורה הזאת נבוא בנקל להשיב לה"ה ה"י ונאמר דכ"ש הוא ממה שכתבנו לנ"ד וכיון שעשו כאן התנאי הנ"ל ודאי שחייב ראובן מכיסו כל הפסד ההוא דהא ל"מ שלא היו לו נמכור בפחות מערכם הקצוב אלא אף למכור לו אפי' שוה פרוטה לא היה יכול שגם מצינו בסברת הפוסקי' שאף בשותפים סתם אין לאחד למכור שום דבר בלי דעת חבירו עיין בהם ותמצאם:
איתא בפ' כל הגט ד' נ"א ע"ב בג' פרקי' מוכרין את היין בפרוס הפסח ובפרוס עצרת ובפרוס החג ושמן מעצרת ואילך למאי הלכתא אמר רבא ואי תימא ר"פ לשותפין. ופירש"י לשותפין שאין האחד יכול למכור שלא מדעת חבירו חוץ לפרקים הללו חבל בפרקים הללו אין צריך להמלך ואם מכר ונתיקר השער לאחר זמן אין עליו כלום עכ"ד:
והנה מן הנראה לפום ריהטא הוא שרבינו חננאל ור"ת חולקים על פרש"י ויש להם רוח אחרת בפי' הגמ' עיין בהם שם אבל אם תעין בהרא"ש ז"ל תראה שהוא סובר דבעלי התוס' אינן חולקים על רש"י ז"ל בפי' ההוא אלא שמוספין טעם אחר דוק ותשכח. גם הר"ן ז"ל כך תפס לשון רש"י בפי' תירוץ הגמ' שם:
הרי לך מבואר ששותף שמשנה אפי' מסתם שותפות למכור דבר של סחורה שיש זמן קבוע במכירתה ומכרה חוץ לזמנה בלי ידיעת חבירו חייב לשלם לחבירו מה שיוקר הדבר ההוא בזמן הקבוע למכירתה: וג"כ הוא דעת הרב ב"י ז"ל שמביא לשון בעל העיטור כך וז"ל וכתב העיטור גרסי' בסוף פ' כל הגט בג' פרקים מוכרין את היין למאי הלכתא לשותפי' ש"מ שותף אינו יכול למכור בלי ידיעת חבירו אלא הכל לפי מנהג מוכרי העיר ואם שינה חייב: עוד כתב הרב העיטור ז"ל והיכא דזבין חד מינייהו באשראי בלא רשותא דחבריה איכא פלוגתא ביני רבוואתא ומסתברא דכיון דאורחא דתגרי בהכי פטור: וא"נ אי אזיל ומהדר עיסקא בימא דאורחא דתגרי ופסיד פטור: אבל אי אתרי ביה אע"ג דעבד בממונא דחברי כנטירותא דידיה חייב וכן שדרו מחתיכא דמר בר רב כהן צדק עכ"ל הרב ב"י ז"ל משם בעל העטור ז"ל:
גם מצינו דין מוסכם שאם אתרי שותף לחבירו שלא יעשה דבר אפי' שהוא מן דרך התגרין שחייב מי שפשט על זה כיון שהתרה בו חבירו וכך הסכימו גם יחד כל רבני מתיבתא הנ"ל להלכה ולמעשה כדכתבתי וכן פסק הרב בעל ד"מ בהגה וכן כתב מהר"א ששון בת בתשובותיו סי' רנ"ו בענין ששאלו לו בשותפין שהתרו לחבירם שלא ימכור בהקפה ומכר וכו' הא לך תשובתו ז"ל אין ספק שהשומר הזה שעבר על דעת והתראת שותפיו הוא חייב ודבר זה פשוט הוא עד מאד וכמ"ש בעל העטור וכו' וכו' ואין מקום לטועה שיטעה בו ויאמר דהך התראה שעשו בנ"ד לא מהניא כיון שלא היתה בשעת השותפות דהא ודאי טעותא הוא מכמה אנפי חדא שהרי מתוך דברי השואל נראה שלא סרב הוא לילך לדרכו וכו' וכו' וכיון שכן נראה בודאי שכל מה שהתרו בו הוי כתחלת השותפו' ולפיכך הוא חייב כמ"ש עכ"ד:
ומכאן למד בעל כנה"ג ז"ל בסי' הנ"ל באות ק' לומר דשותפין שהתרו לחבירו שלא ימכור בהקפה אף שההתראה לא היתה בשעת השותפות אם עבר ומכר בהקפה ונאבדו הנכסי' פושע הוי וחייב לשלם:
נמצינו למדים מן כל מה דכתיבנא דדבר  הלמד הוא בקל וחומר שאין לו שום פירכא שבנ"ד שעשו התנאי בתחלת השותפו' והתנו שלא יוכל שום א' מהן לעשות שום דבר וכו' יהיה מה שיהיה בלתי דעת חבירו וחוץ מזה קנסו את עצמם שמי שיעבור בתנאי ההוא יהיה לו שתי קנסות חדא להיות ההפסד לו לבדו שנית שאם ירויח העובר על התנאי בדבר שפשע עליה צריך ליתן חצי הריווח לחבירו נמצא שהסכימו בכל דעתם ובנפש חפצה לקיים ביניהם תנאה בלי שום חרטה ורפיון בה וא"כ פשוט הוא שאינו מספיק טעמא של ראובן משום שהוא פחדן להפסיד לשמעון חלקו ולומר שאם הוא ג"כ היה שם היה נותן לו כל חפצו בשביל שהלוקח ההוא איש רע וקשה מעללים דזה אינו מספיק לבטל כח התנאי הנ"ל שהרי יכולים אנו לומר דכיון שאינו מדבר נ"ד בלסטים מזויין אלא באדם דעלמא אף שהוא קשה ורע מעללים הנה היו תרי לגבי חד ותרי לגבי חד סגי ובפרט שהאנס ההוא לא עשה שום אלמות אלא שאל מה שרצה לקנות ולקח פה שנתן לו ואף שלא שילם לו שווי הקצוב אין לחושבו על זה שבא להרע ולא להטיב אלא שכשראה אותו איש פתי מתפחד ממנו באמצע היום במקום שהיה יכול להציל עצמו מידו חשב בעצמו שנזדמן לפניו מציאה גדולה שעכשו לא ישלם לו יותר משוים ולכך נתן לראובן בעל החנות הנ"ל מה שחשב שהיה שוה לו הסחורות הללו והלך לו דהא דבר ברור הוא שאם היה דעתו של האיש ההוא כמו שחשב אותו בעל החנות לא היה משלם לו כלום נמצא שראובן הנ"ל איהו דאפסיד אנפשיה בשביל שיטותיה שבעת כזאת פחד בלי טעם לכן טענת שמעון שכח התנאי במקומה עומדת טענה ברורה היא וא"כ יפול כל ההפסד על ראובן ולא על שמעון שהתנאי שעשו בעת השותפות שריר וקיים הוא:
והא לכם עוד עד כמה תגיע כח דין התנאי דכתב מהר"י מיליר"יא ז"ל בתשובת כתי' דאם שותף א' התנה עם חבירו שלא יעשה דבר שמנהג סוחרי העיר לעשות תנאו קיים ואם עבר ועשה נגד התנאי אפי' עביד נטורותי' כנטירות דידיה כיון שהפסיד חייב לשלם לחבירו כל ההפסד שבא בשבילו עכ"ד הביאם ג"כ בקצת שנוי לשון הרב כנה"ג שם באות כ"א:
ואף מהר"י גאלנטי בשאלה צ"ב כתב ז"ל לית דין צריך בשש דכל המשנה על דעת חבירו אף כשאין שם תנאי חייב לשלם לו כל הפסדו וכ"ש כשיש שם תנאי ביניהם דאז ליכא מאן דפליג דמי ששינה ישלם לחבירו כל הפסידה ההיא ע"כ תמצית דבריו וכן הסכים הרב משפט צדק בחלק ב' סי' נ"ו:
סוף דבר הק'ול נשמע הכלל הגדול שיש לנו נגד מי שיקרא מוציא בנ"ד שהמוציא מחבירו עליו להביא ראיה: ואין לי פנאי להאריך עוד בנדון הזה לאהבת השלום ולקיים התקנה החדשה שנגזר עלינו לכן די בזה אם יסכים עמי כהן צדק מלכנו המלך דוד יכון מלכותו לעד אמן כי"ר: היום יום שנכפל בו כי טוב ארבעים יום למספר בני ישראל שנת אל ישראל הוא נתן עז ותעצמות לעם ברוך אלהים לפ"ק:
כ"ד צעירא דמן חבריא יוסף בן לא"א כמהר"ר משה אלואריש זצ"ל:
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף בן המנוח כהרר שלמה פרופס כץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהל שטראט