שאלה ז ראובן היה סותר גדול והיה לו בביתו אוהב גדול ושמו יוסף והיה לו כל כך נאמנות בו עד שכל מה שהיה לו נתן בידו ומינהו על ביתו והשליטו על חנותו והוא היה המשביר לכל הבאים לקנות בחנותו לאחר ימים הוצרך ראובן ללכת למ"ה וקודם הליכתו הפקיד ביד שמעון סך מעות שהיו לו והלך לו לשלום ויהי כאשר עברו ימים מועטים הלך יוסף הנ"ל לבית שמעון הנפקד ושאל ממנו פקדונו של ראובן אוהבו באמרו שכך אמר לו ראובן שאם יצטרך למעות לקנות איזה סחורות שיקח פקדונו אשר ביד שמעון ולהראותו שהאמת אתו נתן לו סימן מסך מעות הפקדון וממנין ומיני המטבעות ו ממינים שונים ומיד נתרצה שמעון לדברי יוסף ומסר לו הפקדון הנ"ל בפני עדים כיון היה מפורסם לכל אנשי אותו המקום שיוסף הנ"ל היה פקידו ונאמן ביתו של ראובן ומהגם שנתן לו סימנים מובהקים ויהי אחרי כן יוסף הנ"ל התחיל לבזבז ממונו וממון ראובן ולא היה פונה לשום דבר מהחנות. עד שבימים מועטים אבד כל נכסי ראובן. והוכרח לברוח מן העיר: והלך לו אל ארץ אחרת אשר לא נודע מקומו איה וכשחזר ראובן לעירו ומצא ביתו ריקם והוגד לו המקרה הרע הזה שברח יוסף מיד הלך אצל שמעון ליקח ממנו פקדונו ושמעון השיב לו כי הוא מסרו בפני עדים. ליד יוסף אהובו אשר היה המושל בכל אשר לו אחר שנתן לו סימנים מובהקים וראובן טוען נגד שמעון שפשע בדבר יען כי הוא לא מינהו ליקח פקדונו ולא הרשאהו על כך ושלא היה לו לחסור פקדונו לשום אדם. עד שיראהו שטר הרשאתו ושעל כן חייב לשלם לו פקדונו ושמעון השיב אחריו לו שכיון שהוא האמינהו כ"כ עד שהשליטו על כל אשר לו וכל מה שהיה לו נתן בידו שלא פשט במה שמסר בידו פקדונו כשבא ואמר לו שכך אמר לו ראובן שאם יצטרך למעות שילך ויקח פקדונו מיד שמעון כי איך הוא לא יאמינהו בדבריו כל עוד שראובן עצמו היה מאמינו בכל אשר יש לו ועוד דאנן קי"ל דשומר שמסר לשומר רגיל להפקיד בידו דפטור השומר הראשון כיון שהבעלים רגילין להפקיד אצלו ושה"ה בנ"ד אשר על כן רבתא המחלוקת ביניהם ונמנו וגמרו לבא אל בית מדרשו של ש"ס לשאול איך הדין נוטה. להשקיט המריבה שביניהם ומה' חמ"ש:
תשובה לכאורה היה נלע"ד ששמעון דנ"ד היה חייב כדין כל שומר שמסר לשומר כדאיתא בפ' המפקיד דף ל"ו ט"א וז"ל אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב ואסיקנא שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ולא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גריעא לשמירתו אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב מאי טעמא דמצי אמר ליה את מהימן לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה ע"כ:
ורבותינו בעלי התוספות ז"ל כתבו שם וז"ל את מהימן לי בשבועה ולכך היכא שהשומר הראשון יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור ואפי' מסר לחש"ו וכו' ע"כ ע"ש: וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל. כפי אשר הביא לשונם מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בח"מ סימן רצ"ו על האי מימרא דרבא וז"ל שחט מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי ארחיה ונאנסיה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מהימן לי וכו' ואע"ג דמסר פקדונו בו דאחר בלא רשות. דאמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל וכו'. הני מילי לכתחילה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיטה עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות ע"ש:
והאחרונים ז"ל הוסיפו לומר שאפילו אין עדים שנאנס ביד השומר השני אם השומר הראשון ראה בעצמו שנאנסה ביד השומר השני שפטור השומר קמא מלשלם שהרי יכול לישבע שנאנסה ובעלה טענת אידך דלא מהימן לי בשבועה וכן כתב הרב המגיד ז"ל בשם המפרשים ז"ל וז"ל וה"ה אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנס אם ראה הוא שנאנסה פטור אעפ"י שאין שם עדים. שהרי און כאן טעם לומר. זה אינו נאמן ואתה היית נאמן שהרי הראשון נשבע על כך ופשוט הוא וכו' עכ"ל:
מכל הנז"ל נמצינו למדין שבמקום שליכא שום א' מהדברים הללו. שחייב הראשון לשלם ומינה היה נלע"ד לכאורה לדון בנ"ד. כיון דליכא עדים שיעידו על יוסף דנ"ד. שאירע לו שום אונס אשר מחמתו הוכרח לברוח מן העיר וג"כ שמעון דנ"ד לא יוכל לישבע שראה או ידע שנאנס שלכן היה חייב לשלם לראובן הנ"ל סך המעות של הפקדון אשר פקד אצלו וכדכתיבנא:
אבל כד מעיינת שפיר תראה שלפי האמת אפכא מסתברא שהרי קי"ל שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד כדאיתא התם בפ' המפקיד וכדפירש"י ז"ל שם וז"ל שכל המפקיד וכו' לפי שאין השומר נמנע. מלמסור לאנשי ביתו הגדולים ונאמנים לו הוא דמפקיד עכ"ל וכדפירשו הפוסקים ז"ל. דהו"ל כאילו אמר המפקיד לנפקד שאם ירצה למסרם לאשתו ובניו שימסרם שהרי ארחיה דנפקד לממסריה לאשתו ולבניו ומש"ה אם פשעו אשתו ובניו אפילו אם לא שמרו הפקדון כראוי ונגנב או נאבד פטור הנפקד וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון הלכה ט' וז"ל ואם הודיעם שהוא פקדון פטור הנפקד לשלם ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הנפקד פטור שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד עכ"ל ע"ש: וכן כתב הרב המגיד ז"ל בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאפילו אין להם לשלם שהשומר פטור ושכן עיקר ושגם זה בכלל דברי רבינו עכ"ל ע"ש:
ואל יעלה על דעתך לומר דהאי דאמרינן שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד שיובן דוקא. על אשתו ובניו ובני ביתו של הנפקד כמ"ש הרב בעל עיר שושן ז"ל בח"מ סי' ע"ב ס"ק ל"א וכו' ע"ש: שהרי לדעת רוב הפוסקים ז"ל. ה"ה והוא הטעם היכא שמסר הנפקד הפקדון ביד אשתו ובניו ובני ביתו של המפקיד עצמו שיהיה פטור כשמסר ביד אשתו ובניו ובני ביתו של הנפקד. וכמו שפסק רמ"א ז"ל בח"מ סי' רצ"א ס"ק ך' בהגהה בשם המרדכי ז"ל וז"ל וכן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור עכ"ל: ובריש פ' הכונס על הא דאמרינן דארחיה דרועה. לממסריה לברזיליה כתב המרדכי ז"ל וה"ה לכל אדם אם מסר למי שידוע שרגיל למסור לו. כמו שכירו או שותפו של אדם שדרך בני אדם להניח את שלהם בידם פטור עכ"ל: ובפ' המפקיד כתב עוד דכל בני ביתו הרי הם בכלל אשתו ובניו ע"כ ע"ש:
וכן מצינו בפי' למוהר"ם בן ברוך ז"ל שנשאל על ראובן שהלוה לשמעון ופרע שמעון ליד אשתו של ראובן ועדין ראובן תובע ממנו הלואתו. והשיב הרב ז"ל דשמעון פטור. כיון דאשת ראובן בר דעת היא והטעם הוא מהא דאמרינן כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ועוד הביא ראיה לדבריו מההוא עובדא דהנהו גינאי דאי' בפ' המפקיד (שנביאהו לקמן בע"ה) וממנו למד הרב הנ"ל לענין חזרת המלוה הנז"ל עכ"ל: וכן פסקו רמ"א ז"ל בח"מ סוף סי' ק"ך ס"ק ב' וז"ל ואם פרע לאשת המלוה אם היא בר דעת נפטרה לוה בכך כאילו פרע למלוה עצמו ע"כ ע"ש וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה סי' רצ"ו והביאה מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בח"מ סוף סי' פ"ג וז"ל כתב הרשב"א בתשובה ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כבר פרעתי לאשתך אם אשת ראובן בר דעת וכו' ישבע שמעון שמסר לה ופטור ע"כ: וכ"כ הרב בעל עיר שושן עצמו בח"מ סי' ק"ך ס"ק ב' שאם פרע לאשת המלוה. והיא בר דעת שנפטר הלוה בכך כאילו נתנו לו בעצמו דידה כידו עכ"ל. וטעמו הוא משום דכל הני רבוואתא ז"ל דמו ההלואה לפקדון וכדלקמן:
ואע"ג שמדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות טוען ונטען נראה שהוא סובר דבכה"ג בהלואה לא הוי פרעון ע"ש: וג"כ מוהרש"ל ז"ל בב"ק פ"ט ס"ק ל"ט כתב שבהלואה. אפילו נושאת ונותנת בתוך הבית דלא נפטר בכך וכו' ע"ש:
מכל מקום גבי פקדון שהוא נושא שאלתינו בין הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון כדכתיבנא לעיל ובין מוהרש"ל ז"ל בפ"ק דבב"ק מודו שהוא פטור וכדכתיבנא:
הרי לך שלדעת כל הני רבוואתא ה"ה והוא הטעם היכא שמסר הנפקד הפקדון ביד אשתו ובניו ובני ביתו של המפקיד עצמו לכשמסר ביד אשתו ובניו ובני ביתו של הנפקד נגד מ"ש הרב בעל עיר שושן ז"ל שחילק בין אשתו ובניו של הנפקד לאשתו ובניו של המפקיד והחמיר יותר בפקדון מבהלואה וכדכתיבנא:
עוד יש לתמוה על הרב בעל עיר שושן הנז"ל שמלבד מה שחילק בין אשת המפקיד לאשת הנפקד כדכתיבנא חילק ג"כ שם בסי' ע"ב במפקיד בין קבלה לחזרה שכן המשיך שם בלשונו וכתב עוד וז"ל אבל לענין השבה צריך להחזירו ליד המפקיד עצמו וכו' ע"כ: וכן כפל בלשונו. והחזיק דבריו בסי' ש"מ ס"ק ח' שכתב וז"ל ואם החזירה ליד אשת המשאיל ונאנסה עדיין היא ברשות השואל וחייב עכ"ל:
ואילו בסי' ק"ך ס"ק ב' גבי הלואה כתב דאם פרע לאשת המלוה דנפטר הלוה לכך כדכתיבנא לעיל וכו' וכמו כן בסי' רצ"א ס"ק כ"א גבי המפקיד עצמו כתב בפי' דאם החזיר הפקדון לאשת המפקיד שפטור ע"כ:
הרי שדבריו ז"ל סתרי אהדדי והגם שנרצה להליץ בעדו ולחלק בדבריו ז"ל בין הלואה ופקדון למשאיל ולממשכן. מ"מ בדין המפקיד עצמו מסי' ע"ב לסי' רצ"א סתרי דבריו אהדדי וכמו כן במה שחילק בין קבלה לחזרה סתרי דבריו אהדדי מסי' ע"ב לסי' ק"ך ורצ"א וכדכתיבנא ע"ש:
ואע"ג דאיכא נמי פוסקים אחרים דחלקי כוותיה בין קבלה לחזרה אם תדקדק בדבריהם ז"ל תראה שהם ז"ל לא איירו אלא במשאיל ובממשכן. לפי שסוברין דלא דמו שאלה ומשכון להלואה ולפקדון וכדלקמן אבל להרב בעל עיר שושן ז"ל מצינו שבפקדון עצמו סתרי דבריו אהדדי בכולהון מסי' לסי' וכדכתיבנא לכן דבריו ז"ל צל"ע ודוק:
ונחזור לעניינינו הראשון במאי דכתיבנא בשם המרדכי ז"ל שאם השומר הראשון מסר למי שידוע שרגיל למסור לו ונאנס שפטור הראשון לשלם כי גדולה מזאת מצינו בהגהות אשירי בפ' המפקיד שכתבו שאפילו היכא שידוע שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא מוסרו לשל תחתיו וכו' דה' כאילו המפקיד עצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקידו בידו פטור הנפקד לגמרי וכו' עכ"ל ע"ש:
מכל הנז"ל תוכל לדון בנדון שלפנינו. לזכות לשמעון דנ"ד שלא מסר הפקדון שהיה לו מראובן דנ"ד. כי אם ליוסף שהיה נאמן ביתו של ראובן הנ"ל ושהיה אוהבו כ"כ עד שכל מה שהיה לו נתן בידו והשליטו על חנותו שהיה הוא המשביר וכו' ולא עוד אלא שלא מסר לו הפקדון הנז"ל מאליו מדעתו ורצונו כי אם יוסף הנ"ל בא לשאול אותו ממנו באמרו שכך ציוה לו ראובן המפקיד שאם יצטרך למעות לקנות איזה סחורות שילך ליקח פקדונו שהניח ביד שמעון זאת ועוד שנתן לו סימן בתוך סימן הן מסך המעות. והן ממיני המטבעות שהיו ממינים שונים והן ממניינם ואעפ"י כן לא נתנו לו אלא בפני עדים הכל כמוצע בשאלה באופן שמכל הני טעמי ליכא מאן דפליג ויאמר שפשע שמעון דנ"ד למסור הפקדון הנז"ל לאיש כזה ובפרטיים כאלו. אלא כ"ע יסכימו שמאותה שטה שמסר שמעון דנ"ד הפקדון הנ"ל ביד יוסף הנ"ל שנסתלק משמירתו ונפטר לגמרי מאחריותו וכדכתיבנא ודוק:
וגדולה מזו מצינו שהגע עצמך שיוסף הנ"ל דנ"ד לא היה בא לשאול הפקדון הנ"ל מיד שמעון באמרו לו שברשות ראובן המפקיד היה שואלו וגם שלא היה נותן לו הסימנים הנז"ל אלא ששמעון הנפקד לא היה רוצה לשמור אותו עוד תחת רשותו, וכדי לפטור את עצמו מאחריותו  ולהסתלק עצמו משמירתו היה מחזיקו ליוסף הנ"ל מאליו מרצונו ומדעתו בלתי ידיעת ראובן המפקיד כיון שיוסף הנ"ל היה ידוע ניכר ומפורסם לכל שהוא היה השליט וממונה על כל ממונו של ראובן ונאמן ביתו כמוצע בשאלתינו בודאי ששמעון דנ"ד לא היה פושע בדבר ושהיה פטור מכל אחריות ואונס שהיה יכול לבא על הפקדון הנז"ל ומפשיעת יוסף הנ"ל וכדאיתא שם בפ' המפקיד על ההוא עובדא דהנהו גינאי (שהזכרנו לעיל בדברי מוהר"ם ז"ל) וז"ל הנהו גינאי דכל יומא הוו מפקדי מרייהו גבה דההיא סבתא יומא חד אפקדינהו לגבי חד מנייהו שמע קלא דבי הלולא נפק אזל אפקדינהו. לגבה דההיא סבתא אדאזיל ואתא אגנוב מרייהו אתא לקמיה דרב פטריה מאן דחזא סבר משום דשומר שמסר לשומר פטור. ולא היא שאני התם דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקדי להו וכו' ע"כ ע"ש:
הא קמן מבואר דטעמא דמפטריה הוא דוקא משום דאינהו הוו רגילי להפקיד גבה ולא יכלי תו למימר דלא הוה מהימנא להו וכן פסקו כל הפוסקים האי דינא מהאי עובדא הרי"ף בהלכותיו והרא"ש בפסקיו והרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות הלכה ד' כתב וז"ל לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו וכו' והרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל: וכתב שם הרב המגיד ז"ל וז"ל ואפילו הלך לו השני ולא נשבע או שאין לו כלום לשלם ממנו פטור הראשון לגמרי וכו' עכ"ל ע"ש:
ומעתה תדון בנ"ד במכ"ש וק"ו ששמעון דנ"ר יהיה פטור לגמרי מכל וכל יען שמלבד שיוסף הנ"ל היה פקיד ומושל בכל ממונו של ראובן ושליט על ביתו וחנותו שכל מה שהיה לו נתן בידו אעפ"י כן שמעון דנ"ד לא מסר בידו פקדונו של ראובן הנ"ל מאליו מדעתו ורצונו אלא עד שבא יוסף הנ"ל לשאול אותו ממנו באמרו שכך אמר לו ראובן ונתן לו סימן בתוך סימן. ואף גם זאת שלא מסרו בידו כי אם בפני עדים כנז' בשאלה. באופן שאין לפקפק כלל בפיטורו של שמעון הנ"ל וכדכתיבנא:
איברא שיש לדקדק בדברי הרמב"ם ז"ל. שממשמעות דבריו נראה דדוקא כשהיה המפקיד רגיל להפקיד אצלו אותו הדבר בעצמו דאז השומר הראשון הוא דפטור אבל אם היה רגיל להפקיד אצלו דברים אחרים: אם לא היה רגיל להפקיד אצלו. דבר זה שמסר לו שאז השומר הראשון יהיה חייב שכ"כ דבר זה שהפקדתם אצלי וכו':
וזה דבר תימא דכיון שהוא מאמינו בממון מה לי מאמינו בדבר זה מה לי מאמינו בדברים אחרים:
אבל כבר הרגיש על זה מרן ז"ל בביתו ביתא יוסף בח"מ סי' רצ"א ותירץ וז"ל ונראה דדבר זה דנקט לאו דוקא אלא סירכא דגמ' נקט ואתא דקאמר מרייהו דאפקידו גבי חד מנייהו הוו מפקדי כל יומא גבה דההיא סבתא. ומעשה שהיה כך היה וכו' עכ"ל: וכן פסק מוהר"י קולון ז"ל בשרש ע"ז שכן כתב וז"ל ואם המפקיד היה רגיל להפקיד ביד השומר השני. אפילו שלא היה רגיל להפקיד אותו הפקדון עצמו אלא עניינים אחרים הראשון פטור וכו' עכ"ל: וכן פסק הסמ"ע ז"ל שם בס' קמ"ז ע"ש:
אלא שמרן ז"ל שם המשיך בלשונו והרבה להקשות על תירוצו הנז"ל וכתב וז"ל. אלא שקשה בעיני שכפל פעמים דבר זה שמשמע דדוקא נקט וכו' ע"כ ע"ש אבל אח"כ תירץ גם כזו וכתב וז"ל ואפשר דנקט דבר זה לומר דדוקא עד אותו שיעור. שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן לזה אבל יותר מהך לא. דדילמא לא היה מאמינו ביותר מאותו שיעור וכו' עכ"ל ע"ש:
אבל כל זה לא מעלה ולא מוריד לנ"ד כי אין אנו צריכין לא לתירוצא קמא של מרן ז"ל ולא לתירוצא בתרא דהא אנן איירינן שראובן דנ"ד האמינו ליוסף הנ"ל על כל ממונו כי מינהו על ביתו. וכל מה שהיה לו נתן בידו והשליטו על חנותו וכו' דנמצא שאף בסך הפקדון הצ"ל השליטו והאמינו כי גם זה הפקדון הוא בכלל בכל מה שיש לו שפירש ואמר שנתן בידו כנז' בשאלה וכיון שכן ליכא מאן דפליג ששמעון דנ"ד נקי מכל חטא ופשט במה שהאמינו ליוסף דנ"ד כשאמר לו שכן אמר לו ראובן לבא ליקח פקדונו ממנו לעת הצורך. כי איך לא לא יאמינהו כל עוד שראובן המפקיד עצמו האמינו על כל ממונו הן בעודנו עומד עמו קודם הליכתו לדרכו והן אחר הפרדו ממנו שהניחו בחזקתו לאדון ולפטרון ושליט על כל אשר היה לו. ולא העלים ולא מנע ממנו מאומה ואפילו על הפקדון הנז"ל שהניח ביד שמעון הנ"ל הודיעו כדי שלעת הצורך ישאלנו משמעון וישתמש ממנו דאם לא כן מהיכן הוא יודע יוסף הנ"ל מהפקדון הנ"ל. ומהך המעות ומנין מיני המטבעות שהיו ממינים שונים כנז' בשאלה כדי לשאול אותו משמעון בשם ראובן ולתת לו כל הסימנים הללו. כי מכח כל הני טעמי הדברים ניכרים שראובן עצמו האמינו ליוסף הנ"ל על הפקדון הנ"ל. ולא מנע ממנו מאומה מכל אשר יש לו וכדכתיבנא:
ובר מן דין אם היה דעתו של ראובן שלא יידע יוסף הנ"ל מסך מטות הפקדון הנז"ל. ולפיכך הפקידו בכונה מכוונת ביד שמעון כדי שלא ישלוט בו יד יוסף הנ"ל למה לא העלימו ממנו ובאותו זמן כשהפקיד הפקדון הנ"ל ביד שמעון הנ"ל או לפחות קודם נסיעתו ללכת לדרכו למה לא הזהירו לשמעון שלא ימסרנו לשום אדם שבעולם עד שיחזור הוא לביתו. ושאז יחזירנו בידו דוקא או עפ"י הרשאתו ומדלא עשה כן. ולא העלימו מיוסף פקידו אלא אדרבא הניחו בחזקתו מושל ושליט בכל דיליה בודאי שאיהו הוא דאפסיד אנפשיה והשתא אינו יכול לומר אתה היית מהימן לי ואיהו לא מהימן לי באופן שמכל האמור נמצא שמעון דנ"ד זכאי בדינו וכדכתיבנא ודוק:
ברם רבותינו בעלי התוספות ז"ל ור"ת והרא"ש וריב"ה ודעמייהו ז"ל כתבו דהא דאמרינן כשפשע השומר השני שהשומר הראשון פטור מלשלם משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הוא דמפקיד שהיינו דוקא כשיש לו לשומר השני לשלם דמי הפקדון. אם נתחייב בדין דאז פטור השומר הראשון אבל היכא שפשעו בו אשתו ובניו וכו' ואין להם לשלם דמי הפקדון שאז חייב השומר הראשון לשלם משום דאי לא תימא הכי כל הפקדונות שיפקיד אדם אצל חבירו ימסרם לאשתו ולבניו וכו' ויאכלם וחדי בהם והוא יהיה פטור וזה יפסיד ממונו כ"כ ריב"ה ז"ל בשם אביו הרא"ש ז"ל בח"מ סי' רצ"א וכן נראה שהוא דעת הרב בעל התרומות ז"ל בשער מ"ט. וג"כ מוהרש"ל ז"ל בפ"ק דבב"ק סי' ל"ב ע"כ:
ואם כן לפי הוראה זו בנ"ד שיוסף הנ"ל. פשע בפקדון של ראובן הנז"ל וברח לו מן העיר והלך לו אל ארץ אחרת אשר לא נודע מקומו איה דהרי הוא כמי שאין לו לשלם יהיה חייב שמעון דנ"ד לשלם דמי הפקדון הנז"ל. מהטעם הנז"ל דכתיבנא:
אמנם כבר גדולי האחרונים חלקו על ההוראה הזאת כמו שמבואר בדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהוכיחו בפירוש שאעפ"י שאין לשומר שני מה לשלם שפטור השומר הראשון לגמרי וכדכתב הרב המגיד ז"ל בשמם וכתב שכן עיקר ושגם זה בכלל דברי הרמב"ם ז"ל ע"כ ע"ש: וכ"כ מרן ז"ל בב"י בח"מ סי' ע"ב שהרמב"ם ז"ל חלוק על ההוראה זו כמו שמבואר בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון ע"ש: וכדכתב ג"כ הרב הנמוקי ז"ל בפ' המפקיד וז"ל ובין היכא שמסר המפקיד הפקדון לאשתו ובניו או למי שהיה רגיל המפקיד להפקיד אצלו בכולהו מפטריה השומר הראשון לגמרי. ואפילו שאין לו לשלם וכו' עכ"ל ע"ש:
וכן יש לי להוכיח מההיא דפ' הכונס דתנן התם מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ומוקי לה בגמ' משום דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה. ומדקתני נכנס הרועה תחתיו מכלל דרועה ראשון פטור לגמרי וכן מסקינן ג"כ התם דשומר קמא איפטר לגמרי ע"ש: וכדכתבנו ג"כ לעיל על ההוא עובדא דהנהו גינאי דפטריה רב. וה"ה כשמסר לאשתו ובניו וכו' דלכולהו חדא טעמא הוא. וכדכתב שם הנ"י ז"ל בפרק המפקיד ע"ש: שמכל הנז"ל יש להוכיח וללמוד זכות לשמעון דנ"ד לפוטרו לגמרי מכל וכל ומה גם דעדיף טעמיה וטענתיה מכל הנהו דלעיל וכדכתיבנא:
ואף לסברת רבותינו בעלי התוספות ר"ת והרא"ש ודעמייהו ז"ל דסברי. דכשאין לאשתו ולבניו לשלם דהבעל חייב לשלם כדאמרן בנ"ד יודו ששמעון דנ"ד יהיה פטור לשלם לגמרי שהרי יש לחלק בדבריהם ז"ל ולומר דע"כ לא קאמרי התם דאם אין לשומר השני במה לשלם שחייב השומר הראשון לשלם אלא דוקא באשתו ובניו של הנפקד ומשום האי טעמא דאמרי דאלת"ה כל הפקדונות שיפקיד אדם אצל חבירו. ימסרם ליד אשתו ובניו ויאכלם גם הוא וחדי בהם ויפטר. וזה יפסיד ממונו וכו' אבל באחר היכא דלא שייך האי טעמא כהאי דנ"ד ודאי שיודו שנסתלק הראשון משמירתו ושנפטר לגמרי מאחריותו:
וכן מצאתי בפי' למוהרש"ל ז"ל שהוא מהכת מרבוואתא הנ"ל דסברי דכשאין לשומר השני לשלם דחייב השומר הראשון לשלם שחילק בין אשתו ובניו וכו' לאיש אחר שרגיל המפקיד להפקיד אצלו שכן כתב בפ"ק דבב"ק סי' ל"ב וז"ל והיכא שירד המפקיד. עם אותו השני לדין ואין לו מה לשלם פטור הראשון לגמרי ואע"פ דגבי אשתו ובניו כשאין להם לשלם צריך הראשון לשלם היינו משום שלא ילך כל אחד וימסור הפקדון לבני ביתו והם יאכלו אותו כמו שפירשו שם ר"ת והרא"ש ז"ל וכו' עכ"ל: ועוד כתב שם בסוף דבריו וז"ל ועוד שר"ת ז"ל חולק בענין אשתו ובניו לפי שאלו אין משתמרים לעולם לדעת הבעלים אלא לדעת אביהם וכו' ע"כ ע"ש:
הא קמן שמוהרש"ל עצמו שהוא מן הכת דסברי דכשפשע השומר השני בפקדון ואין לו לשלם שחייב השומר הראשון לשלם שחילק בין אשתו ובניו למי שרגיל המפקיד להפקיד אצלו, וכתב שכן היא סברת ר"ת והרא"ש ז"ל: ושלגבי אשתו ובניו דוקא חייבו לבעל לשלם כשאין להם לשלם משום האי טעמא דאמרי דאלת"ה כל אחד ימסור פקדונותיו לאשתו ובניו וכו' ועוד משום דהם ז"ל סוברים שאלו אין משתמרין לעולם לדעת הבעלים אלא לדעת אביהן וכו'. מה שאין כן באיש אחר שרגיל המפקיד להפקיד אצלו. דלא שייך ביה הני טעמי שיודו כל הני רבוואתא שיהיה פטור לגמרי אפילו שאין לשני מה לשלם וכדחילקתי לעיל בדבריהם ז"ל ומכ"ש שיודו על שמעון דנ"ד דעדיף מהרגיל המפקיד להפקיד אצלו מכל הני טעמי דכתיבנא:
איברא שהריב"ה ז"ל שם בח"מ סי' ע"ב סתר בניינינו הנז"ל במ"ש וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אעפ"י שראובן רגיל להפקיד אצל לוי. חייב שמעון לשלם לראובן. שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וכו' עכ"ל: דנמצא שהשוה האי דינא דהרגיל המפקיד להפקיד אצלו להא דאשתו ובניו דבכולם גזר אומר שאם פשעו ואין להם לשלם דהנפקד הראשון חייב לשלם וכיון שכן ממילא נפל היסוד אשר עליו בנינו בנינינו. ואזלא ליה החילוק שחילקנו בדבריהם ז"ל מכשמסר הפקדון לאשתו ובניו לכשמסר להרגיל המפקיד להפקיד אצלו כדכתיבנא:
אבל כד מעיינת שפיר תראה שמ"מ שערי חילוקים לא ננעלו דיש לומר דכיון שריב"ה ז"ל שם בסימן ע"ב לא איירי בפקדון אלא במשכון ולדידהו ז"ל שאני שאלה ומשכון לההיא דפקדון שבמשכון ושאלה הם ז"ל סברי דחמירי ושצריך להשיבו דוקא ביד הבעלים ממש ואם השיבו הנפקד לאשתו ולבניו. או למי שרגיל המשאיל או הממשכן להפקיד אצלו שנקרא פושע. לפי שבמשכון ושאלה דעת בעלים בעינן ולא שייך למימר ביהו כל המשאיל וממשכן על דעת אשתו ובניו הוא משאיל וממשכן כדאמרינן גבי פקדון ולפיכך גבי משכון ושאלה חייבו לנפקד הראשון לשלם אם אין לשני לשלם אף על פי שמסרו למי שרגיל המשאיל או הממשכן להפקיד אצלו דכל מי שלא החזירו ליד הבעלים ממש נקרא פושע מה שאין כן בפקדון שאם הנפקד מסרו לאשתו ולבניו או למי שרגיל המפקיד להפקיד אצלו דלא נקרא פושט משום שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו וכו' הוא מפקיד ומ"מ אם אשתו ובניו וכו' פשעו בפקדון הנ"ל ואין להם במה לשלם חייבוהו לבעל לשלם משום האי טעמא דאמרי דאלת"ה כל אחד ילך וימסור הפקדון ביד אשתו ובניו וכו' וזה יפסיד ממונו וכו' מה שאין כן כשמסר הפקדון ביד מי שרגיל המפקיד להפקיד אצלו דליכא האי טעמא שיודו דיהיה הנפקד הראשון פטור לגמרי וכדכתיבנא:
תדע לך שכן הוא שהם ז"ל חילקו בין שאלה ומשכון לפקדון כנז"ל שהרי ריב"ה עצמו ז"ל כתב שם בשם אביו הרא"ש ז"ל וז"ל ואף על גב דאמרינן שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הוא דוקא בפקדון לפי שאון דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות ואדעתא דהכי הפקיד שיניחנו ביד אשתו ובניו ומכל מקום אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם [והיינו מטעמא דאלת"ה כל אחד ילך וכו' כמ"ש הוא עצמו ז"ל בפי' בסי' רצ"א ע"ש] אבל הממשכן או המשאיל חפץ ביד חבירו צריך להחזירו ליד הבעלים דוקא כדתנן השואל את הפרה. ושלחה לו ביד בנו וכו' עכ"ל ע"ש:
וכן מצינו גם כן לרמ"א ז"ל שחילק בין שאלה ומשכון להלואה ופקדון שבמלוה פסק בסי' ק"ך שאם פרע לאשת המלוה דנפטר בכך ובפקדון גם כן פסק בסימן רצ"א: דאם החזירו הנפקד הפקדון לאשת המפקיד דפטור ע"כ ע"ש: ואילו לגבי משכון בסי' ע"ב פסק שאע"ג שראובן היה רגיל להפקיד אצל לוי שחייב שמעון לשלם לראובן  וכו' ע"כ: וכמו כן לגבי שואל כתב בסי' ש"ם שאם החזירה ליד אשת המשאיל ונאנסה שחייב ע"כ:
גם כן הרשב"א ז"ל חילק בין משאיל למלוה ומפקיד דאילו גבי הלואה ופקדון כבר כתבנו לעיל סברתו דבכולהו נפטר הנפקד הראשון לגמרי ואילו גבי משאיל כתב בתשובה אשר הביאה מרן ז"ל בב"י שם בסימן ש"ם וז"ל כתב הרשב"א שאלת השואל כלי מחבירו והחזירו בביתו ליד אשתו ובניו הסמוכים על שלחנו. ונגנב או נאבד עד שלא ידע המשאיל מהו תשובה משנה שלמה שנינו בפרק השואל. השואל את הפרה. ושלחה לו ביד בנו וכו' וכן בשעה שמחזירה אלמא חזרה ליד אשתו ובניו אפילו סמוכים על שלחנו אינם מוציאים אותו מידי תשלומים דשואל חזרה לדעת המשאיל צריך וכדרבי אליעזר. דאחר הכל צריכים דעת חוץ ממשיב אבדה ע"כ: וכן פירש הסמ"ע בסימן ע"ב ובסימן רצ"א ובסימן ש"ס. וטעמא דכולהו משום דסברי דלא דמי פקדון לכל הני דכתיבנא:
הרי לך מבואר שאף על פי שחילקו כל הני רבוואתא כבל הני דלעיל. כל חד כטעמיה משום דסברי דכל שלא החזירוהו ביד הבטולים ממש נקרא פשיעה ולכן חייבו לנפקד הראשון לשלם כשאין לשני לשלם מה שאין כן בפקדון דאמרינן ביה כל המפקיד טל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ולכן אם מסרו ליד אשתו ובניו ופשעו בו דלא נקרא הנפקד הראשון פושע ואפילו לא היה להם לשלם לדידהו נמי מדינא היה הבעל פטור לשלם אלא משום האי טעמא דאמרי דאלת"כ כל אחד ימסור פקדונותיו לאשתו ובניו וכו' והם יאכלו אותו וכו' והוא יהיה פטור וזה יפסיד ממונו וכו' משום הכי חייבוהו לבעל לשלם אבל אם מסרו ביד מי שרגיל המפקיד הפקיד אצלו דליכא האי טעמא בודאי שיש לחלק בדבריהם ולומר שיודו נפקד הראשון יהיה פטור לשלם כשאין לשני לשלם ומכ"ש בנ"ד וכדכתיבנא:
אמנם אחרי כתבי כל הנז"ל ראיתי שעל האי דינא דמשכון שכתב ריב"ה ז"ל בח"מ סי' ע"ב שאם פשע לוי ואין לו לשלם שחייב שמעון לשלם לראובן אף על גב שראובן היה רגיל להפקיד אצל לוי לפי ששמעון הוא בטל דבר שראובן וכו'. שכתב עליו הסמ"ע שם בס"ק צ"ו וז"ל ונראה שאפילו לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל דסברי גבי פקדון שאפילו אם פשעו אשתו ובניו שהם חייבים לשלם ולא הבעל וכו' שמודו בזה שיהיה שמעון חייב לשלם לראובן לפי שלוי הוא איש אחר להם ואף על פי שדרך ראובן להפקיד ביד לוי מכל מקום מיקרי פשיעה לענין זה ומשום זה סתמו הטור ומרן ז"ל כאן בב"י וכו' עכ"ל: שמשמע מדבריו הנ"ל שלדעתו ז"ל שגם כן הרמב"ם ומרן ז"ל: חולקין בין כשמסר הנפקד הראשון לאשתו ובניו לכשמסר לאיש זר אף על פי שרגיל המפקיד להפקיד אצלו וכו':
והנה כל המשכיל ישכיל ויראה שדבריו ז"ל אין להם העמדה כלל שמלבד שמרן ז"ל עצמו כתב שם באותו סימן עצמו שהרמב"ם ז"ל חלוק על זה הדין בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון ובדכתיבנא לעיל שבפירות כתבו דעכ"פ הנפקד הראשון פטור לגמרי וכו'. כבר עמד עליו והרב בטל ש"ך ז"ל שם בס"ק ל"ד וכתב על דברי מ"ל ולא נהירא ואדרבא איפכא מסתברא דאפילו ר"ת והרא"ש ששם חייבו לבעל הכא יודו דפטור וכמ"ש מוהרש"ל ז"ל בפ"ק דבב"ק סימן ל"ט וז"ל והיכא שירד המפקיד עם אותו השני לדין ואין לו לשלם וכו' עד כמו שפירש ר"ת והרא"ש וכו' [וכפי אשר העתקנו לשונו לעיל] והגם שאין דעת מוהרש"ל כ"כ מוכרחים בזה. לפי שמדברי המרדכי והאגודה בפרק המפקיד מבואר שלר"ת ה"ה הכא מכל מקום מוכח שלהרמב"ם והמחבר [דהיינו מרן הב"י] ה"ה הכא דפטור וכן מוכח בהדיא במרדכי ובספר האגודה בפרק ע"ש וכו' ע"כ והאריך שם בלשונו וסיים וז"ל אלמא מאן דפטר באשתו ובניו הוא הדין הכא וכו' עכ"ל:
ועל מה שכתב עוד שם הסמ"ע שמש"ה סתמו הטור והמחבר כאן כתב עליו הרב בעל ש"ך הנ"ל וז"ל ולאו מילתא היא שמהטור אין ראיה דאיהו אזיל לטעמיה דאסיק לקמן בסימן רצ"א בשם הרא"ש דאפילו באשתו ובניו מחייב לשלם ומהמחבר גם כן אין ראיה דהא לא כתב בהאי דינא כלום בכאן ואפשר דע"כ הוא בסמ"ע ובמקום והמחבר כ"כ מוהר"ם. אבל לע"ד נראה שגם ממוהר"ם אין ראיה שסמך אדלקמן סימן רצ"א דשם עיקר דוכתא דהאי דינא ושם כתב ה' דיעות בזהתדע שהרי בד"מ כתב להדיא בדברי הטור אלו וז"ל ועיין לקמן בסימן רצ"א שחולקין בזה עכ"ל אלא ודאי כמו שכתבתי עכ"ל:
הרי לך שגם הרב בעל ש"ך ז"ל מתחילה כמה דעתו ז"ל. להאי חילוק שחילקנו בדברי ר"ת והרא"ש ודעמייהו ז"ל וכדמשמע גם כן מדברי מוהרש"ל ז"ל וכדכתיבנא והגם שאח"כ כתב שדברי מוהרש"ל ז"ל אינם כ"כ מוכרחים מכל מקום בסוף דבריו כתב שמכל מקום מוכח דלהרמב"ם ומרן ז"ל היכא שאין לשומר השני לשלם שהנפקד הראשון פטור לגמרי ושכולהו דפטרי באשתו ובניו. שהוא הדין דפטרי לנפקד שהפקיד למי שרגיל המפקיד להפקיד אצלו נגד מה שכתב הסמ"ע ז"ל מסברת הרמב"ם ומרן ז"ל וכדכתיבנא:
סוף דבר בהא סלקינא ובהא נחתינא שמכל הני טעמי דכתיבנא שמעון  דנ"ד. יצא זכאי בדינו ושמשעה שהחזיר הפקדון של ראובן דנ"ד ביד יוסף אהובו. השליט בחנותו והמושל בכל אשר לו כנזכר בשאלה שנסתלק לגמרי משמירת הפקדון הנ"ל ונפטר מאחריותו ומפשיעת יוסף הנז"ל וראובן איהו הוא דאפסיד אנפשיה לבטוח כ"כ בו. אשר על כן יש לו לידאג על איבוד ממונו ורוע מזלו ש עד אשר ירחמהו ה' וימלא לו חסרונו ויתחנן אל ה' שישלח לו שלומו ממקום אחר כי הרנה פתחים למקום והו הנלע"ד לדון בנדון  הנז"ל להלכה ולמעשה אם יסכים עמדי הרב  המורה היושב על כסא ההוראה נר"ו.  וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נס"ו אכי"ר
כ"ד זעירא דמן חברייא היושב באהל של תורה פה ק"ק ת"ת ה"י בעיר רבתי עם אמשטרדם יע"א
החותם בסדר ובשנת שבועת ה' תהיה בין שניהם וגו' ולקח בעליו ולא ישלם לפ"ק
דוד בלא"א מ"ו כמוהר"ר רפאל מילדולה זצוק"ל
בבית וכדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו על שוק המכונה גרון מארק