שאלה לז ראובן ואשתו נשואים. והיא נתנה עיניה באחר והלכו שניהם יחדיו ונשתמדו. ואחר זמן מה גירש ראובן את אשתו. כדי להפיק המכשול ונשאת האשה ההיא לאיש שנתנה עיניה בו וקודם הנשואין עשו תשובה ונתחרטו על העון ההוא ובעבור ז' חדשים אחר הנשואין נמצא שהאשה הזאת ילדה בן. עכשו באנו לשאול מה יהיה משפט הולד הזה אם נחזיק אותו בחזקת ממזר כיון שנשתמדו והלכו יחדיו כמה ימים. או נחזיק אותו בחזקת כשר ונאמר שלא בא עליה האיש האחרון עד אחר הנשואין שלפי זה נשתמדו. לחייב לבטלה שיתן לה גט ואז יקח אותה וכדי להוציא הדין לאמתו יבא נא דברך הטוב ושכרך כפול מן השמים:
תשובה בתחילת העיון וההשקפה בענין נתתי את לבי להטות הדין כלפי חסד ולחשוב הילד הזה לכשר. באמור שלא בא עליה האיש האחרון עד אחר הנשואין כפי הצד השני של הח' השואל מטעם דכל טצדקי דמצינא למעבד להעמיד אשה וילדיה בחזקת כשרות עבדינן וזה לא בלבד בכל ראיות השכל ודרכי ההוראה שא אפי' בדברים הרחוקים מן הסברא כמו שלמדנו רבינו רבה תוספאה (ביבמות דף פ' ע"ב) דאכשריה לההוא ולד שנולד בחדש י"ב לאשה שהלך בטלה למדינת הים. באמרו אשתהויי אשתהי: אעפ"י ששנו לנו חכמים דרוב הנשים יולדות לתשעה ומעוטן לשבעה. ובודאי מיעוטן דמיעוטן לי"ב חדש שזה כמו זר נחשב ואעפ"י שמדאורייתא אזלינן בתר רובה בכל מקום ובכל דבר: בכל זאת העלה רבינו תוספאה הנ"ל כף מאזני הדין לזכות הילד ההוא באשתהויי: ובטל הלכות גדולות ורבינו תם הפליגו עוד בזאת יותר מזה דסבירא להו דאף לאחר י"ב עדיין אינו בחזקת ממזר. שנתלה ונאמר שמא בצנעה בא הבעל ובעל: כדאיתא בפרק עשרה יוחסין: ועוד הפלגה גדולה מזאת מצאתי לדון הולד לכף זכות שאף המזנה בודאי בניה כשרים: כי כן תנינן בסוטה דף כ"ז ע"א הלכתא ישא אדם בת דוחה ואל ישא דומה. דתני רב תחליפא בר מערבא קמי דרבי אבהו אשה מזנה בניה כשרים דרוב בעילות אחר הבעל ע"כ. ופירש"י דומה. לשון קלסה ודבור בפי כל חי על ניאופיה: ופסק מינה הרמב"ם בה' אסורי ביאה פרק ט"ו: וז"ל אשת איש שיצא עליה קול שהיתה זונה תחת בטלה והכל מרננין אחריה אין חוששין לבניה ע"כ לשונו: וכן פסק מר"ן בשולחנו הטהור בטור אבן העזר סי' ד' עיין שם ברם השתא דהויינן בדברי הרמב"ם הנ"ל נראה לי לדייק שנראים דבריו הפכיים לדברי הגמרא שקדמנו זכרם. יען שמדבריו נראה דכיון דאין שם אלא קול ורינון אין חוששין לבניה שהם ממזרים אבל אם באו עדים שזנתה ודאי חוששין לבניה ובגמרא איפכא משתמעא דאפילו בזינתה ודאי אין חוששין לבניה מטעם דרוב בעילות אחר הבעל וכמו שאמר רב תחליפא. אשה מזנה בניה כשרין דרוב בעילות אחר הבעל: אמנם אם נעמיק החקירה נוכל לתרץ. שהרמב"ם יודה שאפי' זינתה האשה שאין חוששין לבניה שמא ממזרים הם. כמו שנראה בעליל מדבריו באשר אמר שרוב בעילות אצל הבעל וכאלו רצה בזה שאעפ"י שזינתה מכל מקום רוב בעילות אצל הבעל. דאזלינן בתר רובא מן התורה: והטעם שכתב אשת איש שיצא עליה קול שהיתה זונה וכו'. מדבריו שתים זו שמענו הראשונה שהאשה שיצא עליה שם רע שהיתה זונה תחת בעלה. אף על פי שלא נודע בבירור שסרחה חוששין לה משום זונה. ואסורה לינשא לכהן כדין כל ספק תורה. וישראל אם רוצה להתרחק מן הכיעור לא ישאנה: והשנייה. שהאשה שיצא עליה קול שזנתה בתה מותרת לכתחילה ואין בזה התרחק מן הכיעור מה שאין כן אם זנתה ודאי שאף על פי שבניה כשרים מטעם רוב בעילות אחר הבטל מכל מקום קרינן ביה התרחק מן הכיעור ומן הדומה לו:
מכל הכתוב עד הנה מוכח שטוב ויפה להעמיד הולד הזה בחזקת כשרות. אפילו היתה אמו זונה ודאית. מה שעדין אינו מוסכם מדברי השאלה אף שלחשדה בכך יש פנים מאחר שהלכו יחדיו היא וחשוקה כמה ימים ונשתמדו: אך מכל מקום לא היה שם קינוי וסתירה ולא עידי כיעור באותם הפרטים או קצתם כמו שזכרם הרמב"ם בחלק שני הלכות אישות פרק כ"ד. רצוני לומר אותם הדברים המכוערים ביותר. והם אותם הדברים שמראים שהיתה שם עבירה אף על פי שאין שם עדות ברורה בזנות כגון וכו' עיין שם וראובן להיותו ירא שמים גרש אותה בגט כשר להרים המכשול טרם יארע הנזק בל ישכון עולה באהלו. ומה גם שאפשר שלא נשתמדו אלא לפנים לחייב לראובן שיגרשנה ברצונו ואז יקחנה האיש האחרון. וישובו ליהדותם כאשר הוכיח סופן על תחלתן שקודם הנשואין שבו בתשובה כנזכר בשאלה:
אמנם אחר הדברים האלה הלך לבי להעמיד הולד הזה בחזקת ממזר כצד הראשון אשר צדד החכם השואל. כי במה דברים אמורים דכל דאית לן לאוקומי האשה וילדיה בחזקת כשרות מוקמינן ואפילו בדברים הרחוקים מן הסברה ותלינן באשתהויי משתהי עד י"ב חדש ואפי' עד אחר י"ב חדש. כדאמר רבה תוספאה והפוסקים אחריו. באשה שהלך בטלה למדינת הים שמרננין אחריה משום דאשתהי לידתה דוקא. וכגון האי אזלינן ומהפכינן בזכותה. ולא מרעינא לה לחזקתה מאחר שכל שכניה מעידות שלא ראו בה דבר ערוה וקלות ראש ולא דבר מכוער מעולם שזה דרכה מגנת בעדה דודאי אית לן לאוקמיה נפשה בחזקת כשרה שאינה מזנה ולהעמידה מותרת לבעלה בשובו לביתו ולהתיר ולדה לבא בקהל אבל בדאתרע חזקתה דאתתא ודאיכא עדי כיעור לא אמרינן אשתהויי (כי כן ברור מללו שפתי מהר"ם בתשובה כ"ה מתשובותיו. הנדפסת ביד החזקה להרמב"ם בסוף הלכות סוטה: ובלבוש באבן העזר סימן ד' סעיף י"ד) וחיישינן לה: ואנן בדידן דעיינינן צ"ל ואז ועסקינן באשה שיצאה מבית בעלה עם חשוקה לעיני השמש כמה ימים ונשתמדה. ודאי אפי' מליץ אחד מני אלף לא ילמד סנגוריא בעדה ובעד בניה. כי כבר כל בני העיר ושכיניה כעדי כיעור המה יחשבו כי מה עידי כיעור גדול מחציפותה והמרתה. ומוסכם ומקובל הוא שכאשר האשה פרוצה ביותר שחוששין לבניה כפי פסק הרמב"ם הנ"ל: וכן נראה מדברי מהר"י קולון בשורש ק"ג: ומדברי מהר"ם בתשובות שאלה המתחלת נחנו נעבור חלוצים ע"ש בנושא כנושאנו: ואף שבעל הלכות גדולות חייש בנדון דומה קצת לזה דילמא אתי בעל ובעל בצנעא שאני בנדון דידן דאנן סהדי דשנואה היא אליו ששלחה מביתו בגט ולא קרב אליה עוד וגם שהיא קשורה ככלב עם חשוקה. וכפי הנראה מדברי השאלה מאז צאתה מביתו לא יספה שוב אליו עוד: ותשו'בתה נשאר מעל:
אמנם גם בזאת לא נחה רוחי. כי ידעתי בי'ני ידעתי שכשם שאין כח להחזיק הולד בכשר ודאי בהשחית אמו את דרכה כזאת בחציפותא לעין כל הארץ כאמור. ככה גם כן אין כח להחזיק הולד בממזר ודאי בהעדר קינוי וסתירה כדינא דתלמודא ולפחות לכך עידי כיעור בעינן כי בהעדרם אין לאסור אשה טל בעלה משום זנות: כמו שפסק הרב המובהק מהר"ר אלגאזי בס' בני חיי: על א"ח סי' י':
עוד כבר עלה על דעתי להכשיר הולד מכח ספק ספיקא באמור ספק אם הוא בן תשעה או בן שבעה: ואם תמצי לומר שהוא בן תשעה ספק אם נבטלה לגוי ועבד והולד כשר: אמנם חזרתי בי והחדלתי לשקול בפלס העיון אם הוא ספק המתהפך להפוך בזכות הולד הזה כי כבר הורה זקן הרב אורים גדולים בלמוד קי"ו טל ענין ספק ספיקא. והוכיח במישור שאין להתיר בו: ואלו דבריו: ותו דאפילו במציאות דהאם אלמנה או שוטה. והאיש רחוק או מתו גם שניהם האיש והאשה. אפילו הכי אין בידינו להתיר העובר בספק ספיקא ואפילו רוב העיר גוים: דהרי כתב המרדכי בפרק החולץ שכתב רבינו ברוך. דבכמה מקומות אשכחן ספק ספיקא לחומרא: וכו' ע"ש: וק"ו בנדון דידן דאיכא ריעותא טפי ותצא דינ"ה לחובה ביציאתה מביתה ושנשתמדה עם האיש ההוא המסית והמדיח ושכיח גבה כדאמרנו:
אם כן איפה. נמצינו למדין שנמנע להשיב השאלה באחד משני צדדיה. ומוכרח אנכי לבחור אורח שלישי ללכת בו אל עיר נכ'ון. והוא האמצעי שבפרשת דרכים האלה מבלי נטות לימין או לשמאל. היא ישרה וטובה בעיני. והוא להחזיק הולד בחזקת ספק ממזר: ומאמרות רז"ל אשר נחוני בדרך הזה אלה הם ואלה מוצאיהם:
תנינן ביבמות דף מ"א: היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד שיהיו לה שלושה חדשים. וכן שאר כל הנשים לא ינשאו ולא יתארסו עד שיהיו להן שלשה חדשים אחד בתולות ואחד בעולות ואחד אלמנות ואחד גרושות ואחד נשואות ואחד ארוסות ר' יהודה אומר וכו' ר' מאיר אומר וכו': עד כאן לשון המשנה:
ובגמרא וכן שאר כל הנשים וכו'. בשלמא יבמה כדאמרן: (פירוש שמא יפגע באשת אחיו שיש בו כרת) אלא שאר כל הנשים מאי טעמא לא: אמר רב יהודה אמר שמואל. אמר קרא להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך (פירוש שאין השכינה שורה אלא הודאי שזרעו מיוחס אחריו) להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. רבה אמר. שמא ישא אחותו מאביו (פירוש אם לא תמתין האשה אחר בעלה שלשה חדשים אפשר שתהיה מעוברת מבעלה הראשון ואומרים בנו של אחרון הוא ופעמים שישא בתו של ראשון שלא מאמו ונמצא שנשא אמו מאביו) וכו' ע"ש:
והטור באבן העזר סי' י"ג: פסק וזה לשונו. כל הנשים שמתו בעליהן או גרשום לא יתארסו עד שיהיו להן שלשה חדשים אחר מיתת הבטל או אחר הגירושין וכו' ע"ש: והבית יוסף כתב על זה שהוא משנה בפרק החולץ דף מ"א: ואע"ג דר' יהודה ור' מאיר פליגי במתניתין ואמרו הנשואות יתארסו ואמר רבי יוחנן דהכי הלכתא פסקו הפוסקים כתנא קמא שהוא רבי מאיר: וכתבו הרי"ף והרא"ש דטעמא משום דאמרינן בתר הכי בגמרא דהדר ביה רבי יוחנן: ועוד דקיימא לן הלכה כר' מאיר בגזרותיו כדאיתא בפרק אעפ"י וכו' יע"ש: והרמב"ם בהלכות גרושין פרק י"א הלכה י"ח פסק כוותיהו. והטעם יעוין שם:
ועתה באשר עינינו רואות מסגנון דברי השאלה. שתכף בעבור שבעה חדשי נשואיה השניים ישבה על המשבר והולידה בן. וגם שאול שאל לנו האיש אדוני האר"ש בשאלתו. שנחוה דעתינו אם נחזיק הולד בחזקת ממזר כיון שנשתמדו והלכו יחדיו כמה ימים קודם הגט ולפני הנשואין מבלי חרצובות למו או אם נחזיק אותו בחזקת כשר באמור שלא בא עליה האיש האחרון עד אחר הנשואין. ושהמירו את כבודם כדי לחייב לבעל שיתן לה גט ואז יקח אותה בהתר. למדנו סתום מן המפורש שלא המתינה תשעים יום מיום כתיבת הגט כמשפט. ושתיקותו של החכם השואל על המתנת ימי ההבחנה כהודאה מוכחת בלי ספק ואם כן לפי דעתי. מאחר שספק בן תשטה הוא. לא נוכל להחזיק הולד בכשר כי אם בספק. ואין להפוך בזכות אשה פרוצה כזאת מאחר שנתנה עיניה באיש אחר בהיותה תחת בעלה ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר קודם הגט ולפני הנשואין: ובחרה לה אלהים חדשים. ונדון אותה וולדה לכף חובה ולפחות בספק. על פי הדת וההלכה שרוב הנשים יולדות לתשעה. וגם דאזלינן בתר רובא מדאורייתא: מבלי נשוא לפנים המזכים בכח הדין שרוב בעילות אבל הבעל. או לשמא בא הבעל בצנעה ובעל. כי בנידון זה לא יתכן אחת מאלה. מאחר שמאז שיצאה מבית בעלה. הרחיקה נדוד וברחה מפניו. והוא בחל בה וגירשה. ובזונה מופקרת המזנה תחת בטלה שבניה כשרים עדין יש מקום לתלות בבעלה. אבל בנדון דידן אין לתלות באשר אין פריצות גדול מפריצותה. וכפי הרמב"ם כשהאשה כמותה פרוצה ביותר אף לבניה חוששין כנ"ל. ולפחות הולד ספק ממזר הוא:
ואם אמנם עדיין ימצא בעל דין מקום לחלוק על זה ולומר שאף שלא המתינה שלשה חדשי הבחינה הולד כשר: דתנינן ביבמות פרק החולץ דף ל"ה. הכונס את יבמתו בתוך שלשה חדשי הבחינה וילדה לאחר ששה חדשים משנתייבמה ולד של קיימא. הוולד ספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון יוציא והוולד כשר. ושכן פסק הרמב"ם בהלכות יבום פרק א' הלכה כ"ג: והטור והב"י והש"ע באבן העזר סי' קס"ד סעיף ו': ויסבור שבנדון דידן אחת דינו שנחזיק הולד לכשר ולא לספק ממזר: תשובתו בצדו. כי לא כל אפיא שוין. יען התם ממה נפשך הוולד כשר. אם בספוקי מן הראשון הורתו ולידתו בקדושה. ואם היו יהיה מזרע השני ג"כ כשר הוא ומצות יבום קיים שהקים זרע לאחיו. אלא שמשום ספק. להיותו יבמה יוציא: אמנם בנדון דידן וספיקא דילן. שהיא וחשוקה חטאים שנשתמדו שניהם והלכו יחדיו כמה ימים קודם הגירושין והנשואין הלוא פרצה קוראה לגנב ורגלים לדבר שהפקירה עצמה לאיש האחרון ושממנו היא הרה בהיותה תחת בעלה. והולד ספק ממזר. ולא ודאי מפני שאין לאל ידנו להחזיקו בכך ולאסרו לבא בקהל ה' בלי סתירת וקינוי אמו. ובלתי עדי כיעור כמשפט. וכח אין לנו להחזיקו בכשר. ולומר שלא קרב אליה לפני הקדושין. ושהילד הזה בן ז' לאחרון. מאחר שאת כל ונוכחת פריצותה והמרתה: אשר על כן בחל בה בעלה וגירשה. להרים מכשול חטא זנות אשת איש מקרב עמו: וחרטתם מעדת על רשעתם שנכשלו באותו עון שנחסדו בו. ותשובתם אין אמון בה: ועוד שאין להליץ בעדה שילדה למקוטעים. כי כזאת וכזאת נערוך ונמליץ בעד אשה כשרה וצנועה אבל בנדון דידן דאתרע חזקתה. אין לנו לחוש אלא שבעבירה נתעברה כפי המסקנא שרוב הנשים יולדות לתשעה. וחייבים אנחנו להטות אחרי הרוב בדברי תורה. ותשובתם יש לחשוד שאינה בלב שלם כי אם לפנים: ואי איישר חילי הייתי מכריח האיש האחרון שלא יקיימנה ושיוציאנה בגט. כמו ששנינו בההוא רוכלא (ביבמות דף קל"א) דאמר רבי תצא: וכפירוש רבינו תם שזאת הרשעה תצא מן הרוכל אם גירשה הבעל ונשאה הרוכל הואיל ומכוער הדבר וכו': כמו שהעלה אותו הגאון מהר"א מזרחי סי' כ"ה:
רק עוד זאת יש לנו לחקור. בהיות שסתומים וחתומים דברי הש'ר שו'אל. בפרטי זמן הריון האשה. אם נוכל לדעת בבירור מפי שכנותיה אשר פקדוה בחדש הראשון לנשואיה השניים. אם הכירו בה סימני הריון. דאם איתא שהוטמאה קודם הנשואין והולידה בן ט' חדשים כרוב הנשים. כבר היה אפשר שאז הוכר עוברה לשלשה חדשים שלמים ככתוב ויהי כמשלוש חדשים וגו': ותגלה חרפתה בקהל שהורתה קדמה לנשואיה השניים שני חדשים כי היולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעים ובזאת יגדל כח המונח להחזיקו בספק ממזר:
אך כל הכתוב עד הנה הוא במונח שאין הבעל הראשון והאשה לפנינו לשאול את פיהם. כי בעמוד הבעל לפנינו נדרוש מעמו. אם הוא מעיד שהילד הנולד הוא בנו ודאי. או אם הוא מסופק. אם כה יאמר זה בני ודאי. הוא כשר. שהתורה האמינתו לאב כמוסכם בסוף פרק קמא דכתובות. ואז ליכא לספוקי באיש האחרון ומחזקינן הולד בן תשעה לראשון ולכשר כפי פסק הרמב"ם בפרק ט"ו מהלכות אסורי ביאה. והשלחן ערוך באבן העזר סי' כ"ט: ואם אמור יאמר שאינו בנו ג"כ נאמן הוא ועל פי דברו. ממזר ודאי הוא: ואם האשה לפנינו נשאלה את פיה באיומים וגזומים. אם תאמר שהוא בן ראובן בעלה הראשון ואין ראובן לפנינו להכחישה. או שתאמר שנתעברה מגוי או מעבד. אז תהיה גם היא נאמנת להכשיר ולהתיר הולד לבא בקהל ה'. וכמו כן ג"כ שאמרה שהוא בן ז'. לאחרון ושלא בא עליה חשוקה כ"א אחר הגרושין וקדושין. אך ורק במה דברים אמורים בשאינה פרוצה ביותר. וששבה בתשובה שלימה דאי בלאו הכי דבריה לא שרירין ולא קיימין:
תור'ת העו'לה מכל הני מילי. שהולד ספק ממזר: לענ"ד: ואף כי לבא בתשו'בה שלי'מה בענין סתום כזה אשר כמה גופי הלכות תורה תלוין בו צריכא דעתא צלולה כיומא דאסתנא. ולעתות כאל בעונותי דעתי כעמיר יסוער מגורן נע ונד בבלאות הזמן הבוגד בי קוץ ודרדר מצמיח לי והוא בעוכרי: בכל זאת עוד ידי נטויה יום יום בתלמוד תורה אחזתיו ולא ארפנו כל ימי חיי. בהיכל המלך החסיד והעניו אדונינו מורינו ורבינו הכהן די אזיוידו ה' ישמרהו ויחייהו נס"ו. מפיו דעת ותבונה והוא דן ידין דכוותי אם ייטיבו דברי בעיניו ואם לא אנכי אצדיק המשפט היוצא מפיו בכבוד ואוחילה לאל יאיר עיני וירחיב לבי בתורתו לבלי יצא הוראה בלתי צודקת מתחת ידי מעתה ועד עולם אוכי"ר:
באמשטרדם ב' אלול שנת השמר לך ושמור נפשך מאד לפ"ק.
לעבד ה' לדוד בן החכם והעניו אברהם פראנקו מינדיס יצ"ו: משפחתו חפשי בישראל:
בבית ובדפוס כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
דירתו ברחוב המכונה שוהל שטראט