שאלה רחל שלותה מעו' מראובן ועשתה שדה שלה אפותיקי מפורש שאמרה לו אם לא אפרעך עד זמן פלוני לא יהיה לך פירעון אלא מזו ובא ראובן בתוך אותו זמן לקדשה וזרק לה קידושיה בתוך שדה זו המשועבד לו מבעיא לן אם רחל מקודשת קידושי ודאי או קידושי ספק נימא כיון שיכולה לסלקו במעות בפירעון החוב שדה שלה היא ומקודשת ודאית דבתוך רשותה היא או דלמא כיון שעשתה אפותיקי מפורש אית ליה רשות בהאי שדה והא ראיה דאילו מכרה אשה זו את השדה לשמעון ובא ראובן לטרוף משמעון ק"ל דאין שמעון הלוקח יכול לסלקו בדמים דשיעבודיה דראובן על האי שדה וא"כ הוה ליה רשות שניהם וספק מקודשת היא לכן אשאלך והודיעני איזה דרך ישכון אור ושכמ"ה:
תשובה דין אפותיקי סתם ואפותיקי מפורש מפורש בגיטין דף מ"א אתמר העושה שדהו אפותיקו לאחרים ושטפה נהר אמי שפיר נאה א"ר יוחנן אינו גובה משאר נכסים ואבוה דשמואל אמר גובה משאר נכסים א"ר נחמן בר יצחק משום דאמי שפיר נאה הוא אומר שמעתתא דלא שפירן תתרגם שמעתיה דא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזו תנ"ה העושה שדהו אפותיקי לאחר ושטפה נהר גובה משאר נכסים ואם א"ל לא יהא לך פירעון אלא מזו אינו גובה משאר נכסים וכו' ופירש"י דדוקא באומר לא יהא לך פירעון אלא מזו קמה ליה ברשותיה אבל אם א"ל אם לא פרעתיך גבה מזו לא קמה ליה ברשותיה ולאו אדעתא דידיה לחודיה אוזפיה ואינו חייב באחריותו וגובה משאר נכסים ע"כ נפקא מינה דבאפותיקי סתם דאינו חייב באחריותו אם שטפה נהר גובה משאר נכסים אבל באפותיקי מפורש דחיוב באחריותו אינו גובה משאר נכסים: וכן פסק הרמב"ם בפי"ח מהלכות מלוה ולוה הביאו הטור ומהריק"א בטור ח"מ סי' קי"ז יעויין שם: וכתב עוד שם ואם מכרה לאחר ובא ב"ח זה לטורפה אינו יכול לסלקו בדמים מאחר שהתנה עמו שלא יהא לו פירעון אלא מזו משום דכי שויא אפותיקי מפורש לא מבי הלוקח לסלק במעות כמו שמבואר פ"ק דבבא מציעא דף ע"ו וכן כתבו כל הפוסקים:
ואע"ג דבעשה שדהו אפותיקו לב"ח או לאשה בכתובתה ומכר לשעתה הרי זו מכורה דדוקא ממכר עולם הוא דאינה מכורה נראה דאם מכרה לשעתה מכורה ואינו יכול לטורפה אם ימצא נכסים בני חורין לגבות חובו מהן לא קשיא מידי לנ"ד משום דבההיא איכא פלוגתא בין הפוסקים אי איירי האי שמעתא באפותיקי סתם או אפילו באפותיקי מפורש וכיון דלא נפקא לן מידי לענייננו דאנן שקלינן וטרינן בשמכרה סתם דר"ל ממכר עולם כמו שמוכיח לשון השאלה בביאור דבהא כולי עלמא מודו דאינה מכורה לא אאריך לפלפל להכריע בדעתי ולהכניס ראשי בין ההרים הרמים עמודי ההוראה משום דלא מעלה ומוריד לנ"ד דוק ותשכח: ובהצעה זאת אתחיל לבאר מה שכתב הטור על זה דאם עשאה אפותיקי מפורש דא ללא יהא לך פירעון אלא מזו אינו יכול לסלקו בשאר נכסים אלא א"כ יתן מעות שבמעות יכול לסלקו ממנה שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואם מכרה או משכנה לאחר הרי זו מכורה עד שיגיע זמן הפירעון וכשיגיע זמן הפירעון טורפה אפי' יש ללוה שאר נכסים בני חורין ע"כ:
והרב ב"י כתב דכן נראה מדברי בעה"ת שער ד' שכתב הא למה זה דומה למי שעשה שדהו אפותיקי לאחר וא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזו שאינו יכול לסלקו בשומא של קרקע אחר ואפילו בעידי' עכ"ל מינה דבמעות יכול לסלקו כל אותו זמן:
והרב בית חדש כתב על דברי הטור דבאפותיקי סתם גובה משאר נכסים אפילו לא מכרה דכן מוכח בירושלמי אבל באפותיקי מפורש אין שיעבודו אלא עליו אלא דמ"ש רבינו שבמעות יכול לסלקו ממנה לא מצאתי מפורש ותימה מנין לו זה ולע"ד נראה שיש להוציא דין זה ממתניתין דפ' השולח בדין עבד שעשאו רבו אפותיקו לאחרים ושחררו דמיירי באפותיקי מפורש כמו שכתב הטור ואפילו יצא לחירות משום דשחרור מפקיע מידי שיעבוד כרבא ורבא לטעמיה דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ובפרק כל שעה מפרש טעמא דרבא כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסלק ליה בזוזי אשתכח דהשתא הוא דקא קני ליה אלמא דאפילו באפותיקי מפורש יכול הוא לסלקו בזוזי דאי לא יכול לסלקו בזוזי א"כ למפרע הוא גובה ולא היה אפשר לכח שיחרור להפקיע מידי שיעבוד אלא ודאי דיכול לסלקו בזוזי ומשום הכי יצא לחירות עכ"ל שמעינן מכאן דאפילו באפותיקי מפורש כיון שיכול לסלקו בזוזי הוי שלו ולפיכך יש לו כח לשחררו ולהפקיעו מידי שיעבוד ולא אמרינן דפקע רשותיה מיניה והוי ברשות אחרים אלא עדין ברשותו עומד:
ועוד כתב על מה שכתב הטור ואם מכרה או משכנה לאחר הרי זו מכורה עד שיגיע זמן הפרעון בירושלמי נחלקו בה דאיכא למאן דאמר דאינה מכורה כל עיקר אלא המקח בטל לאלתר ואיכא מאן דאמר דהמקח קיים עד שעת הפירעון וכתב הרמב"ן כיון דאנן לא קים לן בפסקא דרבנן מערבאי המכר קיים עד שעת גוביינא ועל ב"ח להביא ראי' ע"כ: נרא' מכאן דיד הלוה על העליונה כיון דהמכר קיים עד שעת הפירעון. תדע דאם הלוהו על שדה ק' זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני אבל אם א"ל אם לא תפרעני וכו' תהא שלי מעכשיו קנה ואם אמר לו לא יהא לך פירעון אלא מזו אפילו לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא מנכה לו כל הפירות שאכל וכו' וכתב על זה בעל הלבוש בח"מ וכן אם א"ל אם לא אפרע לך מעותיך לא יהא לך פירעון אלא מזו הוי אפותיקי וקנה אפילו בלא מעכשיו אם לא יתן לו מעותיו בזמנו וכו' מיהו במעות יכול לסלקו כל אימת שירצה דלגבי נתינת מעות הוי קנין זה כמו אסמכתא אם לא אמר מעכשיו לפיכך אם אכל בו פירות ממנו הוי רבית ומנכה לו כל הפירות שאכל ע"כ:
נמצינו למדין דאם עשאו אפותיקי מפורש כנ"ד דלא אמר מעכשיו דהוי כמו אסמכתא שהרי לא מכרו לו לגמרי והברירה ביד הלוה לסלקו או בהאי שדה או במעות אבל לא בשאר נכסי' לפיכך אם שטפה נהר נסתחפה שדהו ואינו גובה משאר נכסים ואם מכרה או משכנה לאחר הרי זו מכורה עד שיגיע זמן הפירעון וכיון שכן יד הלוה על העליונה אפילו באפותיקי מפורש דכיון שיכול לסלקו במעות אין למלוה שום זכיה בהאי שדה דבלוה תליא מלתא ולא במלוה:
עכשיו נבא לענינינו אם אשה זו היא ספק מקודשת או ודאי מקור דין זה איתא בקידושין דף ח ת"ר הקדשי לי במנה תנם על גבי הסלע אינה מקודשת ואם היה סלע שלה מקודשת בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו תיקו ופירש"י אם היה סלע שלה מקודשת שחברו של אדם קונה והרי הוא כמי שמקבלתו והקשו התוספות דלא נהירא דא"כ מאי בעי סלע של שניהם מהו פשיטא דאינו קונה כיון דהוא חצר של שניהם כדאמרינן בפ' המוכר את הספינה א"ר ינאי חצר של שני שותפים קונים זה מזה ומוקי לה במודד בתוך קופתו של לוקח אבל במודד על הקרקע לא וא"כ אפילו ספק מקודשת אינה דהא תנם על גבי הסלע הוי כמונח בקרקע דאין קונים זה מזה ותירצו דנראה לפרש דהכא הטעם אין תלוי בקנין חצרה אלא כשהסלע שלה סמכה דעתה וכשאינה שלה לא סמכה דעתה ע"כ: והר"ן כתב על פרש"י ולפי זה הא דבעי רב ביבי סלע של שניהם אעפ"י דק"ילן בפ' הספינה דחבר השותפים אין קונין בו מקח זה מזה הכי קא מבעיא ליה מי אמרינן דכיון דיש לה חלק בו כי אמרה ליה תנם על גבי הסלע דעתה להתקדש לו ואיהו נמי כיון דניחא לקדושה אקנויי אקני ליה מקום בתור' הסלע וקניא ליה או דלמא דכיון דסלע זו אינה שלה לגמרי דחיה בעלמ' הוא ע"כ: מכאן משמ' דמשו' דהאי סלע אינה שלה לגמרי דהאיש למקד' חלק בו כי הדדי ננהו ולפי זה היא ספק מקודשת מינה דבענין דאין יד שניהם שוים בולא דיינינן הכי כמו שאבאר:
כתב הרמ"בם ז"ל בפ"ד מהל' אישות וז"ל המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה הרי זו מקודשת היתה עומדת ברשות הבעל צריך שיתן לתוך ידה או לתוך חיקה היתה עומדת ברשות שהיא של שניהם וזרק לה קידושיה מדעתה ולא הגיעו לידה או לחיקה הרי זו מקודשת קידושי ספק ואפילו אמרה לו הנח קידושין על מקום זה ואותו המקום הוא של שניהם הרי אלו קידושי ספק ע"כ. וכתב הר' המגיד דזה לא נתבאר שם לענין גירושין אבל יצא לרבינו מהבעיא שנזכרה בפ"ק דקידושין וכבר הזכרתיה לעיל ופירושה לדעת הרב המגיד שאעפ"י שבמקח וממכר אין חצר של שניהם קונה מזה לזה כנז' פ"ד מהלכו' מכירה בקידושין יש לחוש שמא הוא משאיל לה זכות וכיון שכבר יש לה חלק בהם ונר' דבגירושין אינה מתגרשת ואפילו ספק מגורשת אינה ע"כ: שמעינן מכאן שאעפ"י דמקח וממכר אין חצר של שניהם קונין זה מזה אלא במודד לתוך כליו של לוקח וגבי גירושין נמי אם זרק לה גיטא ברשות של שניהם אין כאן גירושין כלל דהא הפוסקים לא הזכירו האי בבא מה דינא ומסתמא מדלא הזכירוה ש"מ דאפילו ריח גט אין כאן משום דחוב הוא לה אפילו הכי בקידושין אמרינן שהיא ספק מקודשת שמא הוא משאיל לה זכותו משום חומרא של א"א א"כ היכא דאתמר אתמר והיכא דלא אתמר לא אתמר:
באופן דהאי בעיא דרב ביבי איירי בסלע או במקום דשניהם כאחד יש להם חלק בהם ולפיכך חששו שמא הוא משאיל לו רשותו דמה שהוא שלו בידו להשאילו אבל מה שאין בידו עכשיו אלא לאחר זמן אינו יכול להשאילו ומכ"ש למוכרו וכ"ש וק"ו בדבר שמא לא יהיה לו מעולם דלאו בידיה הוא דרך משל האפותיקי הוי דבר שאין בידו עכשיו למוכרו דהא אם יפרע ו חובו במעות באותו זמן שקבע אין למלוה שום כח לטרוף האפותיקי מפורש אלא נ"ל דמשום תקנת הלווים והמלוים אמרו חכמים דאין מכירתו מכירה כד שימצא מקום לגבות חובו ומשום הכי אין הלוקח יכול לסלקו בדמים דשיעבודיה עליו להאי מלתא אבל לענין אחר לא דאין לדמות מלתא למלתא אלא דוקא כי הדדי ננהו וכיון שביד אשה זו לסלקו במעות ולא הויא האי שדה אלא שלה לגמרי אין למלוה חלק בו שנאמר שמא משאיל לה זכותו כבעיא דרב ביבי אלא מקודשת קידושי ודאי:
ועוד מטעמא אחרינא דבסלע של שניהם היא ספק מקודשת שהרי אין ברירה של מי הוא המקום שלו או שלה ואפילו אמרה לו הנח קידושי על מקום זה ואותו המקום הוא של שניהם הרי אלו קידושי ספק דשמא לא הקנהו לה הא אם יש ברירה במקום של מי הוא דאם לא יפרע לו חובו בזמן שקבע לפירעון הוי האי אפותיקי שלו לגמרי ואם יפרע לו במעות הוי שלה לגמרי א"כ לא דמי האי מלתא לסלע של שניהם דאיכא ספקא בדבר דהכא הזמן יוכיח של מי הוא וביד הלוה הוא להוכיחו מה שאין כן בסלע של שניהם דיד שניהם שוים בו:
ועוד דהאי אתתא כשאמרה תן על שדה זו דאי דסמכה דעתה וגמרה להתקדש לו ותפרע לו החוב לאותו זמן שקבעה דדוקא לענין גירושין בכ"הג אינה מגורשת דדוקא ברשות שאינה של שניהם או ברשות הרבים בחילוקי דינין דאית בהו איכא נפקותא לענין דינא אבל ברשות של שניהם לא מצינו מי שיסבור שיהיה אפילו ספק מגורשת כמו שהזכרתי למעלה ונ"ל דטעמא הוא משום דחוב הוא לה אזלינן לחומרא באיסור א"א אבל הכא לענין קידושין דזכות הוא לה דטב למיתב טן דוודאי דסמכ' דעת' להתקדש לו דומיא דסלע שלה דמשום דהיא שלה סמכה דעתה הכא נמי כיון שיכולה לסלקו במעות הוי שלה ואין למלוה חלק בהאי שדה עד אותו זמן שקצבה ואנן סהדי שתפרע לו חובו כיון דסמכה דעתה שאמרה תנם על שדה זו דבהא עסיקינן הני בבי כדקתני בברייתא ת"ר תנם על גבי הסלע והוא הדין בבעיא דרב ביבי ר"ל שאמרה תנם על הסלע ונמצא שהיה של שניהם מבעיא ליה מה הוא הדין ולא אפשיטא ומשום הכי פסקו כל הפוסקים לחומרא דכל תיקו דאיסור אזלינן לחומרא והויא ספק מקודשת אבל הכא ודאי דמקודשת קידושי ודאי:
אמנם בלשון השאלה יש לדקדק שהיה הרכיב אותה אתרי ריכשי ובהא ברייתא איכא תלתא חילוקי דינין בדבר אם הסלע שלו אינה מקודש' עד שיתן הקידושין לתו' ידה או לתו' חיק' ואם הוא שלה אינו צריך אלא משהגיע לרשותה נתקדשה ואם הוא של שניהם היינו בעיא דרב ביבי וסלקא בתיקו והוי ספק מקודשת א"כ כי היכי דנסתפק ליה שמפני שיכולה לסלקו במעות נימא דהוי האי שדה שלה הכי נמי הוה לי' למימר שאם לא יסלקהו במעות כשהגיע זמן הפירעון נתגלה שהאי שדה הויא של ראובן ואין כאן קידושין כלל כיון שלא נתנם לתוך ידה או לתוך חיקה אלא מאי אית אית ליה למימר דאפותיקי מפורש אעפ"י דשיעבודיה עליו לא חשבינן ליה כדידיה אלא לענין זה אבל לכל מילי לא כיון שיכולה לסלקו במעו' ולפיכ' לא נסתפק לו א אם היא מקודש קידושי ודאי או קדושי ספק אבל לא סליק אדעתי' לו' דאין כאן קידושין כלל והוי מטעמא דביארתי לעיל:
נמצינו למדין מכל מה שכתבנו דאפותיקי מפורש אעפ"י דשיעבודיה דמלוה עליו דאין הלוקח יכול לסלקו בזוזי לא הוי ברשותי אלא טעמא הוא כדי שלא ילך הלוה וימכור האפותיקי ולא ומצא בעל חוב מקום לגבות חובו ולפיכך אין מכירתו מכירה ואם מכר יש לו רשות לטורפו ואין הלוקח יכול  לסלקו בזוזי תדע דאם המלוה ימכור אותו בתוך זמן ההלוא' אין מכירתו מכירה מה שאין כן במקו' שהיא של שניהם שכל אחד יש לו רשות למכור חלקו כמו שהזכרתי למעלה והכי נמי אמרינן בעבד שעשאו רבו אפותיקי לאחר דאיירי באפותיקי מפורש ושחררו דיבא לחירות ש"מ דהוי ברשותו ולא פקע רשותיה כיון שיכול לסלקו במעות:
מכל האי דכתיבנא נתבאר נפקותא דהאי דינא שלה אפותיקי מפורש שאמרה לו אם לא אפרעך עד זמן פלוני לא יהיה לך פירעון אלא מזו ובא ראובן בתוך אותו זמן לקדשה וזרק לה קידושיה בתוך שדה זו המשועבד לו נ"ל דמקודשת קידושי ודאי מכל הני דרחל שלותה מעות מראובן ועשתה שדה טעמי משום דאין הנדון ומה לראיה דהא בסלע של שניהם לית ביה ספק אם הוא שלו או שלה וכיון דיש למקדש חלק בו בשעה שזרק הקידושין דבחלקו אינה מקדש אלא אם זרקם לתוך ידה או לתוך חיקה משום הכי לא הוי אלא מקודשת קידושי ספק אבל בנ"ד דעשתה אפותיקי מפור' הוי ספק אם יהיה שלו או לא דבדידה תליא מלתא ולא בראובן מקודשת ודאי דהא קי"ל ספיקא דאורייתא לחומרא ואין לנו אלא מה שאמרו חכמים ולא כח להקל בסברות הבדוייות מלבנו אלא מה שמפורש בתלמוד או בפוסקים שיש להם על מה שיסמוכו וודאי דכל היכא דאיכא מלת' חדא לדמויי דבצד אחד נפקא לן קולא ובצד השני נפקא חומרא קיימא לן לחומרא מקשינן נן ולקולא לא מקשינן ומכ"ש באיסור אשת איש דאזלינן לחומרא ולא ילפינן איסורא מממונא כדי שלא יבא הדבר לידי מכשול כן נ"ל וזה מבואר בעצמו ואין צורך להאריך:
בשנת ובסדר והתורה והמצוה אשר כתבתי להורתם לפ"ג:
הצעיר אברהם דא קושטא אבנדנא יצ"ו