שאלה ח ראובן סוחר מפורסם פעם א' הוצרך לקנות איזה סחורות ולא נמצאו בידו אז מעות שיוויים הלך לו אצל שמעון אוהבו וחילה פניו ללוות לו סך ב' אלפים פלוריניס. על כ"כ משכונות כסף וזהב שנתן בידו על בטחונו ושמעון הנ"ל כדי לגמול חסד עמו שהיה אוהבו ביותר תיכף ומיד בלב שלם ונפש חפצה נתן לכסף מוצא: והלוה לו הסך הנ"ל על אותם משכונות כאשר ביקש ממנו ראובן ואחר שעבר זמן מה שהוצרך שמעון הנ"ל לצאת ממדינתו וללכת למדינת הים בשביל עסקיו הלך אצל ראובן וכך אמר לו. הנני מוכרח לצאת מכאן וללכת לדרכי למ"ה בשביל עסקי תן לי מעותי שהלויתיך וקח חפציך. ואם אין לאל ידיך ליתן לי לע"ע הסך הנ"ל. הרשני למכור אותם לחשבונך. ומה שיותיר על הסך הנ"ל שהלויתיך אתן לך או אם תרצה שיוליכם עמדי במקום אשר אני הולך שם אשתדל למכרם ליותר משיוויים לתועלתך וראובן השיב אמריו לו כא אם מצאתי חן בעיניך זה החסד אשר תעשה עמדי שכשם שהחילות להראות לי את נדיבותך ואהבתך להלוות לי הסך הנז"ל בעת צרכי בלי שום הנאה וגמול שכך יכמרו רחמיך עלי להמתין עד זמן מה על מעותיך שהלויתני ושהניח המשכונות הנ"ל ביד לוי אהובך שהוא המורשה שלך ונאמן ביתך וכשם שאתה מניח בידו כל חפציך וכמה נכסים וסחורות שלך שתניח ג"כ משכונותי בידו עד שאוכל לשלם לך הסך הנ"ל שהלויתני או עד שיזדמן פה קונה עליהם שאז י כל למכור אותם בעד ג' אלפים פלוריניס שכך הם שיוויים ואז יפרע לך הב' אלפים שהלויתני ויתן לו האלף הנשארים והפציר לו מאד טל הדבר הזה עד שנתפייס שמעון לבקשת ראובן על רוב תחינותיו וכך עשה שנתן המשכונות הנ"ל ביד לוי המורשה הנ"ל כאשר ביקש ממנו ראובן והלך לו לדרכו. אחר זמן מה שחזר שמעון לביתו מצא שלוי הנז'. המורשה שלו נל"ע. בלי עשות צואה והניח ביתו ריקם. כי לא נמצאו בו המשכונות הנ"ל ולא שיוויים ולא נודע מה נעשה מהם או מדמיהם תיכף ומיד הלך לו אצל ראובן ושאל לו מעותיו שהלוהו וכו'. וראובן השיב לו תן לי משכונותי ואני אפרע לך הסך שהלויתני ואם נמכרו בעד הג' אלפים פלוריניס כאשר הרשיתיך קודם הליכתך למ"ה תן לי אתה האלף פלוריניס הנשארים והיינו נקיים כל א' מחבירו ושמעון טען ואמר שכיון שהוא מסר המשכונות ביד לוי. עפ"י תחינתו ובקשתו של ראובן ונגד רצונו כי אם דוקא להועילו שמאותה שעה נסתלק משמורת המשכונות הנ"ל ומאחריותן ומאחר שלע"ע לא נמצאו ברשות לוי לא הם ולא שיוויים ולא נודע מה נעשה מהם ומדמיהן שחייב ראובן באחריותם ולשלם לו הב' אלפים פלוריניס שהלוהו עליהם. וראובן טוען ומשיב לטענות שמעון שסוף סוף כבר נתן שמעון המשכונות הנ"ל ביד לוי שהיה מורשה שלו ונאמן ביתו ושכבר היה יודע שמעון שהמשכונות הנ"ל היו שוים יותר מדמי הלואתו אלף פלוריניס וכיון שלע"ע לא נמצאו בעין ברשותו של לוי הנז' שבודאי הדעת נוטה שמכרם וששלח לשמעון דמי ממכרם בכלל שאר נכסים שלו שהרי ידוע ומפורסם שבכל זה הזמן ששמעון גר במ"ה היה לוי הנז' שולח לו כמה וכמה סחורות בכל ספינה וספינה שהיה הולכת שם לכן תובע ממנו שיתן לו האלף פלוריניש הנז' שהיו שוים המשכונות יותר מדמי הלוואתו ושמעון חוזר וטוען שהגם שהאחת הוא שלוי הנז' היה שולח לו בכל ספינה איזה סחורו' ונכסי' שמא היו מאותם אשר הוא הניח בידו כאשר יוכל להראות בפנקסו ושיותר ויותר ממה שקיבל ממנו הניח בידו משלו ושעדיין היה חייב לו סך עצום מכמה נכסים שלו שנשארו בידו שלא נתן לו חשבון עליהם. ושבשום זמן לא הזכיר לו באיגרותיו דבר מה על המשכונות של ראובן הנז"ל. וכאשר יוכל להראותו ולהוכיח עפ"י איגרותיו וכתביו שהיה כותב לו לוי הנז' כל זמן היותו חוץ לעיר וכו' אשר טל כן דבתה הקטטה ביניהם זה אומר בכה וזה אומר בכה. וכל א' תובע לחבירו זה אלף וזה ב' אלפים כנז"ל וכדי להשקיט המריבה ביניהם באו לבית מדרשו של שם לשאול מה הדין נותן בנדון הלז לפי תורתינו הקדושה ושכמ"ה:
תשובה היה נראה דשמעון פטור מדמי המשכונות דכיון שהוא ברצון נפשו של ראובן נתנן ביד לוי הנזכר מאותה שעה נסתלק משמירת המשכונות ומאחריותן והוי כמו שומר שמסר לשומר שדרך הבעלים להפקיד תמיד אצלו דהשומר הראשון פטור מלשלם ואפילו הלך לו השני ולא נשבע או שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון כאשר כתב ה"ה בשם המפרשים ז"ל אבל הרמב"ם כתב בפ"א מהלכות שכירות דין ד' והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחינם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושט הוא ומשלם וכיון שכן בנדון דידן יהיה שמעון חייב מאחר שמיעט שמירתו שהרי הוא חשיב שומר שכר כיון שהלוה על המשכונות והפקידן ביד לוי שהיה שומר חינם יש לומר שהרי כתב הר"ר ירוח' במשרי' נ"ל ח"ב ומביאו רבנו מוהריקא בב"י בסי' רצא עלה רעד עמוד א' וזה לשונו כתב הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו כגון שמסרה ש"ש לש"ח שחייב אע"פי שהבעלים רגילים להפקיד אכל שומר השני ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפילו שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חינם הרי שכתב שרוב הפוסקים חולקים עליו ואם כן השומר הראשון פטור אפילו היה שומר שכר שנתן ביד שומר חינם אבל מ"מ יראה עיקר כמו שכתב הרמב"ם ר"ל דאף על גב דנתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד אצלו שאם מיעט שמירתו חייב וכדבריו פסק רבנו משה מקוצי בסמ"ג ורבנו מוהריקא בש"ע סי' רצא וגם הרב בב"ח שם והביא ראיה לדברי הרמב"ם מדאמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ ש"ש וכו' דלמה ליה לאהדורי ולמימר בהלכתא האי ל"מ ש"ש וכו' דקאמר תלמודא מעיקרא אלא ודאי ה"ק ל"מ שמסר לשומר חינם דפשיטא דחייב אפילו היכא דליכא למימר את מהמנת לי בשבועה וכו' כגון שהיה רגיל המפקיד להפקיד ביד השני משום דגרועי גרעיה לשמירתו וה"ל פושע דאיכא למימר כיון שמסרו לש"ח שאינו מוסר נפשו כ"כ לשמור נארע האונס ואם לא היה מסרו לידו לא היה נארע אונס זה אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש נמי חייב מטעמא דא"ל אנת מהימנ' לי בשבוע' ע"כ וכיון שדברי הרמב"ם עיקר א"כ אע"גב שהפקידן שמעון ביד מי שהבעלים מאמינים אותו מאחר שמיעט שמירתו שהיה שומר שכר ומסר לשומר חינם פושע הוא ומשלם אך יש לומר דעד כאן לא קאמר הרמב"ם שאם מיעט שמירתו חייב הראשון אלא בשומר שמסר לשומר שלא מדעת הבעלים וכמו שנראה מלשון הרמב"ם שכתב עבר השומר ומסר לשומר השני וכו' אבל בנדון דידן שראובן הפציר וחילה פני שמעון שיתן המשכונות ביד לוי אדרבה גילה דעתו שנתרצה שיעמדו בידו אעפ"י שמיעט שמירתו מפני כמה הטבות שעשה שמעון עמו ובזה אפילו הרמב"ם מודה שפטור הראשון ומצינו בגדולה מזאת דמהני גילוי דעת במרדכי פרק המפקיד שכתב זה לשונו שומר שמסר לשומר לפני בטל הפקדון ולא מיחה ונגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוויהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי למימר האיך לא מהימנא לי בשבועה ע"כ הרי לן דבשתיקה לבד מהני לגלוי דעתא לומר שהאמינו ומה גם בנ"ד שהפציר בו וחילה פניו דפשיטא שגילה דעתו שנתרצה ונתפייס בשמירתו ולפיכך היה נראה דנסתלק לגמרי השומר הראשון: רק שכתוב בטור בסי' ע"ב ושנוי בסי' רצא ששומר שמסר לשומר אפילו היו הבעלים רגילין להפקיד אצלו אם פשע השומר השני חייב וז"ל ראובן שמשכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי וכו' ונאבד מיד לוי ותובע ראובן משכונו מיד שמעון וכו' ה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכו' ואם יש שם עדים ששמרו לוי כראוי ונאבד ממנו באונס נפטר שמעון וכו' ואפילו אין עדים והיה דרך ראובן להפקיד פקדנותיו ביד לוי וטוען שנאבד ממנו באונס ישבע לוי שבועת השומרים ויפטר שמעון ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אעפ"י שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן וכו' וגם בסי' רצא כתב נתן המטות או הפיקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור שלא פשע במה שנתן בידם שכל המפקיד טל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הראש שאם פשעו שהוא חייב לשלם דאי לא תימא הכי כל פיקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר אף כאן בנ"ד נימא שצריך לברר הנפקד הראשון שלא פשע השני וששמר כראוי ואם לאו יהיה חייב לשלם אכן מצינו שהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א סבירא להו דשומר שני נכנס תחת הראשון לגמרי ואף על פי שאין לו מה לשלם הראשון פטור וכמו שהאריך בזה בעל נמקי יוסף בפרק המקפיד זה לשונו היכא שידוע שהיה מאמינו לזה הרי זה קם תחתיו לגמרי וכיצד כגון שנתנו לו הבעלים רשות להשאילו א"כ באשתו ובניו של נפקד דקי"ל דכל המפקיד על דעתן הוא מפקיד א"נ במי שדרכן של בעלים להפקיד אצלו דבכל הני אפילו רבי יוחנן מודה דפטור דשומר שני נכנס תחת הראשון לגמרי ואע"פי שאין לו מה לשלם ראשון פטיר והביא הרמב"ן ז"ל ראיה לדבר מדתנן בפרק הכונס מסר לרועה נכנס הרועה תחתיו ואמרינן עלה תחתיו דמאן ואסיקנא תחתיו דשומר ודייקינן ושומר קמא איפטר ליה לגמרי לימא תיהוי תיובתא דרבא דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב ומשני אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני שמסרה לברזיליה שהוא רועה קטן שעומד לשמור תחת הרועה הגדול דאורחי' דרועה למימסר לברזיליה והא התם דאמרינן דשומר קמא איפטר ליה לגמרי ואותביה מינה לרבא דאמר חייב הא לרב דאמר פטור ניחא ולרבא נמי בברזיליה פטור לגמרי משום דאורחיה בהכי והוא הדין בסבתא ואשתו ובניו וכדאמרינן דחד טעמא הוא וכן דעת הרשב"א ז"ל והר"נבר ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל וכו' ע"כ הרי דסברי כל הני רבוותא דפטור הראשון לגמרי וכיון שכן היה ראוי לסמוך עליהן:
ואמנם לאו מילתא היא דודאי מודו כל הני רבוותא להר"אש בנ"ד דחייב השומר הראשון דעד כאן לא אמרי שהוא פטור אלא להחזיק ממון ביד בעל הפקדון אבל להוציא ממון כולי עלמא מודו דלא מפקינן ועוד דיש כאן ספק ספקא ספק שמא שלח לוי המעות לשמעון והשליח לא נתנן לו ומה היה ביד ראובן לעשות כי על לוי היה מוטל לשלחם וא"תל שלא שלחן ספק שמא נאבדו בפשיעה ואפילו באיסור אשת איש ובאיסור ע"ז אנו מקילין בס"ס כל שכן להחזיק ממון ביד הבעלים אבל עדיין תאמר שחייב ראובן לשלם דכיון שגלה דעתו שנתרצה ונתפייס בשמירת לוי וכדכתיבנא לעיל נסתלק לגמרי השומר הראשון לזה אומר שאם נתרצה ונתפייס שלא בטובתו היה. כי בחר ברע במיעוטו שלא יוליך שמעון המשכונות ועוד דטענה זאת כבר היתה מספקת לפטור את שמעון מן המותר שהיו המשכונות שוין על החוב שלא ישלם לבעל המשכונות אבל להוציא זאת הטענה ורבי רבבות כיוצא בה לא יספיקו לחייב ולהוציא ממון אם לא בראיה ברורה הלכך ראובן פטור מלשלם:
והראיה מה שכתב המרדכי בשם ר"י בסוף האומנים זה לשונו פסק ר"י המלוה חבירו טל המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב או נאבד חייב המלוה אע"פ שביד הלוה נאבד שהרי אם הפקידו המלוה לאדם אחר ואבדו חייב המלוה באחריותו שהרי המלוה על המשכון שומר שכר הוא והפסיד המלוה את מעותיו ומה לי אם הפקידו ביד אחר שהוא ברשותו של מלוה לענין גנבה ואבדה מה לי אם הפקיד ללוה עצמו והא דקאמר פרק המקבל החזירו ומת שומטו מעל גבי בניו ומסיק התם דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו לא דהוי מטלטלי דיתמי אלמא כשהחזירו לאו ברשותיה דהמלוה קאי היינו דוקא כשהחזירו לו בתורת חזרה אבל בתורת פקדון אכתי ברשותיה דמלוה קאי וחזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחור והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת יראת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם מלבושיה שהיו ממושכנים בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י שהדין עמו דאע"ג דאין אדם רשאי בבגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכיון שהשאיל לו שמעון עד לאחר המועד עדין הם ברשות שמעון כיון שבתורת שאלה באו ליד ראובן ולא בתורת חזרה כדפרישית לעיל ואין האשה יכולה לטעון תפשתים עבור כתובתי ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך מלבושי עכ"ל ובנדון דידן נמי המלוה הפסיד מעותיו דאפילו אי הוה חשיב מה שנתן המשכונות ביד המורשה. כאלו חזר והפקידן ללוה כיון שלא היה בתורת חזרה ושתהיה ההלואה בלא משכון אלא בתורת פקדון. עד שתשיג יד הלוה לשלם חובו או עד שיזדמן קונה עליהן אכתי ברשותא דמלוה קיימי:
איברא הוא דבסוף הגהות שניות דמרדכי דבבא מציעא כתב דרבנו ברוך חולק על רבנו יצחק שפסק דכי חזר והפקיד המלוה המשכון ביד הלוה ונגנב או נאבד מבית לוה שהפסיד המלוה מעותיו כי אדרבה נראה לו שלא הפסיד. דודאי כל זמן שהמשכונות ביד המלוה הוי עלייהו שומר שכר בההי' הנאה דלא צריך למיפק ולמיעל אזוזי אבל אם הפקידן ביד הלוה אפילו להחזירן לזמן קבוע ואבדו בידו אין שומר שכר עליהן ולאיפסיד מעותיו ואם מת הלוה תוך הזמן נעשו מטלטלין אצל בניו זיל קרי שם. אבל מרן הקדוש שהביא דברי שניהם בב"י פסק כרבנו יצחק בש"ע ואין ספק אצלי שהיה לרב טעם ראוי אליו לפסוק כמותו:
ואיבעית אימא אפילו רבנו ברוך יודה בנ"ד דהלום פטור מלשלם. דעד כאן לא קאמר שהוא חייב אלא כשהמלוה חזר והפקידן ביד הלוה ממש אבל בנ"ד שהמלוה הפקידן ביד המורשה שלו. ודאי שהמשכונות לעולם הן באחריות המלוה כיון שלא נתנן ביד הלוה ממש ואע"פ שחילה ראובן פני שמעון שיתן המשכונות ביד לוי המורשה לא חשיב כאלו שמעון נתנן ביד ראובן הלוה שהרי אם רצה ראובן שיתן לו שמעון המשכונות בידו ודאי שלא היה נותן. ולפיכך כמו שאם היה שמעון מוליך המשכונות היה חייב באחריותן כן עתה שעומדין ביד לוי הרי הן באחריות שמעון וכדי להיות פטור מאחריותן. היה לו לפרש ולומר לו לראובן תדע שכיון שאני מוסר בשבילך המשכונות ביד לוי הרי הן באחריותך ולא באחריותי וכיון שלא פירש. הדין עם ראובן כדכתיבנא:
אך יראה שאין הדין עמו במה שתובע היתרון שהיו שוין המשכונות יותר על החוב דאף על גב דקי"ל הלוהו טל המשכון שומר שכר הוי. מספקא לן אם דוקא כנגד מעותיו אשר הלוה עליו או בכל שוויו של משכון אפילו מה שהוא שוה יותר מכנגד מעותיו והנה כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא בכל המשכון אפילו ששוה יותר משעור מעותיו ופסקו ג"כ דליתא לדשמואל דאמר האי מאן דאוזיף לחבריה אלפא זוזי ואנח ליה קתא דמגלא עליה אי אבד קתא דמגלא. אבד אלפא זוזי אלא לא הפסיד אלא כנגד משכונו וכנגד משכונו מיהא הפסיד לא שנא משכנו בשעת הלואתו. לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו. ולשיטתם הוי פיסקא הכי שאם נגנב או אבד המשכון והיה כנגד דמי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתרון ואין חילוק בין אם פירש המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שוויו בין אם קבלו סתם ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון ואם נאבד המשכון באונס פטור המלוה וגובה כל חובו אבל ר"י פסק שהמלוה על המשכון שומר חינם הוא ביתרון ששוה המשכון יתר על החוב ואיתא לדשמואל. ולפי זה הוי פיסקא הכי אם המשכון כנגד החוב ונגנב או נאבד יצא זה בזה ואין לאחד על חבירו כלום. ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשטת הלואתו ואם החוב יותר על המשכון הלוה הוא נותן למלוה דמי היתרון כשהלוהו סתם. אבל אם פירש לא מבעיא אם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו דפשיטא שאינו משלם לו היתרון אלא אפילו לא אמר אלא אע"פי שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו אפילו הלוהו על קתא אלף זוז אם אבד המשכון אבד כל החוב ואם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו. ואחר דעתו נמשכו רבים מן הפוסקים אמור מטתה בנדון דידן ששמעון פטור מלשלם היתרון. שכיון דאיכא מרבותא דאמרי שהמלוה נותן היתרון ואיכא דאמרי שאינו נותן אם כן הוי ספקא ומספיקא לא מפקינן ממונא:
אבל אינו פטור מאחריות של כל דמי המשכונות אלא אם כן נאנסו דאז נאבדו לראובן וחייב לשלם כל חובו וכמו שכתב הר"ן ז"ל בתשובתו סי' יח שנשאל בראובן שהלוה לשמעון מעות ונתן שמעון משכונות לראובן ושוות המשכונות יותר מכדי הסך מההלואה ובאו גוים בביתו של ראובן ושללו כל ביתו ובתוך השלל בזזו אותן המשכונות של שמעון ואין לאל ביד ראובן להצילן. ולא נאבדו בפשיעתו. כי גם אשר לו בזזו אם יש לשמעון תביעה לפרוע אליו מה ששוות המשכונות על סך ההלואה ואם אין לשמעון תביעה על ראובן אם יוכל ראובן לתבוע מעות ההלואה לשמעון וכו' והשיב הרב הדין עם ראובן דקי"ל הלוהו על משכון שוחר שכר כסתם מתניתין בפרק השוכר את האומנים וכיון שכן לא מחייב מלוה שהמשכון בידו אלא בגנבה ואבדה: אבל באונסים פטור הילכך בנדון זה שהמשכונות שביד המלוה נאבדו באונס אין ספק שאין לשמעון תביעה טל ראובן לפרוע מה ששוות המשכונות יותר טל סך ההלואה אלא אדרבה חייב שמעון לפרוט לראובן כל מה שהלוה אליו משלם ע"כ והוא הדין בנדון דידן ששמעון באלו המשכונות שומר שכר אינו פטור כי אם באונסים:
ואינו יכול לטעון המשכונות שהיו ביד המורשה שלא נמצאו אולי נאנסו שעליו להביא ראיה שנאנסו וכל זמן שלא יברר הדבר חייב כמו שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן הביאו מרן בב"י ח"מ סי' רצ"א בזה הלשון כתבו תלמידי הר"שבא ש"ש שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה שהראשון הוא חייב. שה"ז פטור בשבועתו וכיון שהוא פטור ואומר שנגנבה או שאבדה אע"פ שאין אנו יודעים. הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למ"ה הראשון חייב. ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור הרי שבכלל דבריו דברי ואע"פ שכתבו אחר כך אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח שהראשון פטור ואפילו הלה תובעו בבריא שנגנבה מפני שזה טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב או אם נאנסה והוא פטור בנדון דידן יודה הר"שבא ז"ל שצריך לברר שנאנסו דהתם הוי טעמ' כמו שאמר דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אבל בנדון דידן שכל אחד מהם טוען טענת ספק כמו שמבואר בשאלה. הוי כלויתי ממך חנה ואיני יודע אם פרעתיך. והלה אומר איני יודע אם פרטתני. דהואיל וטענו שניהם טענת שמא הלוה פטור וכיון שנדון דידן דמי לשומר שנתן הפקדון ביד בניו דכתבו התוספות והרא"ש ובטל התרומות והמרדכי שאם פשטו ונאבד ואין להם לשלם שהוא חייב לשלם. אם כן הכא שנאבדו המשכונות ביד המורשה ואין במה לשלם צריך שמעון להביא ראיה שנאנסו וכל זמן שלא הביא ראיה הוא החייב באחריותן וראובן פטור מלשלם: ואף על גב דהרמב"ם לא כתב כן בפרק ד' מהלכות שאלה. שהביא עובדא דאיתא בפרק המפקיד ההוא דהפקידו גביה דמי יהבינהו לאימיה נתנתן בארגז ונאבדו ואמר רבא היכי נדיינו דייני להאי דינא נימא לדידיה זיל שלם אמר כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד נימא לאימיה זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו נימא ליה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו וכתב ע"ז מכאן אתה למד שהשומר שמס' הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהו' פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהן חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואם כן בנדון דידן שראובן נתרצה שיתנו המשכונות ביד המורשה לדבריו אין לו טענה עם שמעון כי נסתלק הוא ודינו של ראובן עם המורשה: מיהו כולהו רבוותא דכתיבנא לעיל דחו ראיה של הרמב"ם ומיחייבין ליה לשומר טעמא דאל"ת הכי כל פקדון וכו' והאי דקאמר נימא לאימיה זיל שלימי לא בשביל שיפטר הוא אם אין לה לשלם אלא לענין דינא קאמר אי מחייבה איהי לשלם לבנה או לא וכיון שכן. וראובן הוא מוחזק מוקמינן ממונא בחזקתיה:
הכלל העולה מכל מה שכתבתי הוא כי ראובן פטור מלשלם חובו ואין לו תביעה על שמעון שיתן לו היתרון שהיו שוין המשכונות יתר על החוב ואם יביא שמעון ראיה ברורה שנאנסו המשכונות ביד המורשה אז חייב ראובן לשלם את חובו עד פרוטה אחרונה זהו מה שנראה לעניות דעתי ואמר לי לבי אם יסכים עמדי מורינו ורבינו שלם ה' יאריך ימיו ושנותיו אמן:
משה בן לא"א דוד רודריגש לופש מ"כ:
אמשטרדם י"ג לחדש ניסן משנת התקל"ה
יעקב פרופס כ"ץ