שאלה ראובן איש מכאובות וידוע חולי עשה צוואה לשני בניו שמעון ולוי כדת משה וישראל בהנחילו לשמעון פי שנים כי הוא הבכור והנשאר ללוי לבד שדה א' שהניח ולא חילק ויקר מקרהו שבהיותו מוטל על ערש דוי אמר בפני קהל ועדה שדה שיש לי במקום פלוני יהיה לבני ולא הספיק לומר לאיזה מבניו כי כמעט רגע אחזתו בולמוס וחלי"ש עתה נפלה בם אש תבערה ותאכל ביניהם שמעון טוען כי לו נתכוון כי הוא הבכור וכיון שלא פורש לו משפט הירושה כי הוא הקודם לנחלה ולוי טוען נהי דאין לי כל השדה דכיון שלא פירש אבינו לאיזה משנינו נמצא ששנינו שוים בנחלה דק"ל ממון המוטל בפסק חולקים ואם כן לפחות החצי מיהת הוא לי לכן או גוד או איגוד ושמעון טוען שמעולם לא נתכוון אלא לו ומה שאמר לבני סתם ולא פירש למי סתמו כפירושו ולא עלה על דעתו אלא לי כי אני הבכור ואם ת"ל ששוין הם בטענתם הואיל ולא גלה לנו דעתו לאיזה מבניו אכתי מבעיא לן אם יטול שמעון פי שנים כפי בכורתו ולא כשאומר לוי שחולקים או לא על הכל יורינו המורה ומה"תמש:
תשובה שטתי וחיפשתי חיפוש אחר חיפוש באמתחות שיחות כל ספרי הפוסקים הראשונים והאחרונים ולא מצאתי נדון כנדון זה ולא קרוב לזה אבל מאחר שחל עלי חובת ביאור לחוות דעי אשא משלי ואומר תחילה כי במה שנסתפק החכם השואל בהני שני בני ראובן שבאו למחלוקת על האי שדה ששייר ראובן אביהם אחר עשות צוואתו שהניח לשמעון בכורו פי שנים בכל אשר נמצא לו וללוי בנו הפשוט הנשאר דהיינו שליש מנכסיו כדין תורתינו הקדושה חוץ מהאי שדה ששייר ולא חילק ואחר זמן מה בהיותו מוטל על ערש דוי שאמר בפני קהל ועדה שדה שיש לי במקום פלוני יהיה לבני ולא הספיק לומ' לאיזה מבניו אם לשמעון או ללוי כי כמעט רגע אחזתו בולמוס וחלף והלך לבית עולמו ושטוען שמעון כי לו נתכוון כי הוא הבכור וכיון שלא פורש למי לו משפט הירושה כי הוא הקודם לנחלה וכו בהאי ספק ודאי ליכא לספוקי כי פשוט הוא לי יותר מביעתא בכותחא דטענתא דא שטוען שמעון הבכור לית דין ולית דיין שיסבור כן ויאמר כי לו לבדו משפט הירושה לירש כל השדה שאע"פי שלענין הבכורה יש לו קדימה קודם חלוקה כסברת כל הפוסקים וכמ"ש הרמ"בם פרק ג' מהלכות נחלות סעיף ו' וז"ל בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה ממכרו ממכר מפני שיש על בכור חלק בכורה קודם חלוקה עכ"ל וזהו דווקא בנכסים המוחזקים לאביו לא בראויים לבא כדינו אבל לעניין הנחלה מלבד חלק הבכורה כולם שוין לטובה לירש הכל שוה בשוה ולא יש לבכור שום קדימה לפשוט וכדס"ל לכל הפוסקים וכדכתב הרמ"בם ז"ל פרק ב' מהלכות נחלות וז"ל הבכור נוטל פי שנים בנכסי אביו שנ' לתת לך פי שנים כיצד הניח חמשה ואחד מהם בכור הבכור נוטל שליש הממון וכל א' מהארבעה פשוטים נוטל שתות הניח ט' בנים הרי הבכור נוטל חמשית וכל א' מהשמונה פשוטים נוטל עשירית וכן על החלוקה הזאת חולקים לעולם עכ"ל גם בתחילת פ"ג כתב וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויים לבא לאחר מיתת אביו לא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו שנ' בכל אשר ימצא לו כיצד א' ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו הבכור והפשוט יורשין כאחד ועדיפא מינה כתב שם בדין קדימת הבכורה לפיכך עם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין בקרקע בין במטלטלין ונטל חלק כפשוט ויתר בכל הנכסים אינו נוטל בשארן אלא כפשוט הרי לך בהדיא שאין לו לשמעון הבכור שום קדימה לפשוט אלא הכל חולקים שוה בשוה וא"כ מאחר שבנ"ד כשאמר סמוך למיתתו שדה שיש לי יהיה לבני ולא הספיק לגמור את הדבר לאיזה מבניו נתכוון אין מקום לטענת שמעון לומר כי לו נתכוון כי הוא הבכור דודאי בשאר הנכסים מלבד הבכורה לא יש לבכור שום קדימה דכל אפייא שוין וא"כ ממון המוטל בספק הוא וקי"ל בכל הש"ס ממון המוטל בספק חולקים וכדטעין לוי הפשוט ודין לית צריך בשש:
אכן בספק השני שנסתפק הח"ה באומרו ואת"ל ששוין הם בטענתם הואיל ולא גילה לנו דעתו לאיזה מבניו אכתי מבעיא אם יטול שמעון פי שנים כפי בכורתו ולא כדטעין לוי שרובה לחלוק וליטול חלק כחלק שוה בשוה בהא ודאי איכא לספוקי דיש פנים לכאן ולכאן וכיון שנדון זה לא מצאתי בשום פוסק ולא נדון קרוב לזה אחווה דעי מטעמא דידי לפי קובר עניות דעתי ושכלי:
הפן הראשון היה נראה לי לע"ד לומר דמאי דטעין שמעון דלפחות יטול פי שנים כפי בכורתו טענה מעלייתא היא והדין עמו דכיון שלא הספיק לפרש ולגמור את דבריו לאיזה מבניו נתכוון הו"ל דבריו אלו שאמר בפני קהל ועדה כאילו לא היו דברים מעולם וא"כ הדרי לן האי שדה לחזקתה הראשונה ולדינא קמייתא שהיא דאורייתא דלבכור יש לו פי שנים דלתת לו פי שנים בכל אשר ימצא לו ולא יוכל לבכר כתיב (וכדמפרש לקמן):
ברם הפן השני אם נעמוד על עיקר דבריו של ראובן זה המוריש ולכוונתו אומר בהפך דבודאי אילו היה האי ראובן מת ולא הוה אומר שום דבר סמוך למיתתו על האי שדה ששייר ולא חילק אזי ודאי דיטול שמעון פי שנים כפי בכורתו אבל השתא שגילה לנו דעתו שלא רצה שיהיה בהאי שדה דין פי שנים שהרי דבריו מוכיחים בבירור שלא היה רוצה שיהיה האי שדה אלא או כולה לשמעון בכורו או כולה ללוי בנו הפשוט שהרי אמר שדה שיש לי במקום פלוני יהיה לבני א"כ הוה ליה האי שדה ממון המוטל בספק שוה בשוה ספק אי כולה לשמעון או כולה ללוי ושמעינן בכל דוכתא ממון המוטל בספק חולקים שוה בשוה וכמ"ש הרמ"בם בהלכות נחלות פ"ה וז"ל זה הכלל ביורשין כל שני יורשין שא מהם יורש ודאי והשני ספק אין לספק כלום ואם היו שניהם ספק שמא זהו היורש או שמא זה היורש חולקים בשוה וכתב עוד בסעיף ד יבמה שלא שהתה ג' חדשים ונתיבמה בתוך ג' חדשים וילדה בן ואין ידוע אם בן ט' לראשון או בן שבעה לאחרון זה הספק אומר בן המת אני ואירש את נכסי אבי כולן ואין אתה ראוי ליבם אותה שאין אמי בת יבום והיבם אומר שמא בני אתה ואמך ראויה ליבם ואי לך בנכסי אחי כלום הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם הוא או אינו יבם חולקים בשוה עכ"ל וא"כ בנדון דידן נמי בהאי שדה ששייר ולא חילק האי ראובן בצוואתו וסמוך לפטירתו אמר שדה שיש לי במקום פלוני יהיה לבני ולא הספיק לגמור את דבריו לאי זה מבניו הוא שיטול האי שדה אבל דבריו מוכיחין בבירור שכל רצונו וכוונתו הוא שיהיה האי שדה או כולה לשמעון בכורו או כולה ללוי הפשוט א"כ הוה ליה לכל א' וא' ספק אם הוא הזוכה בכל האי שדה וכיון שהם בספק על הכל הוה ליה ממון המוטל בספק על כולן על הכל וחולקים הכל בשוה:
ואל תשיבני לומר דאפילו היה אומר האי ראובן בפירוש שדה זו שבמקום פלוני יהיה לבני ללוי הפשוט לא היו דבריו קיימין שהרי העביר מן הבכור חלק בכורתו שאע"פי דקי"ל הלכה כר"י בן ברוקה דאמר אם אמר על מו שראוי ליורשו דבריו קיימין: וכדפי' רש"בם ז"ל השתא משמע לן כגון שהוא ראוי ליורשו במקצת כגון בן הבנים הילכך דבריו קיימין אם אמר יירש הכל וכו' ע"כ: וכן פסק הרמ"בם בהלכות נחלות פ"ו ז"ל אבל אם אמר פלוני בני ירשני לבדו אם אמר על פה דבריו קיימין אבל אם כתב כל נכסיו לבנו לא עשהו אלא אפוטרופוס כמו שביארנו אמר פלוני בני יירש חצי נכסי ושאר בני החצי דבריו קיימין ע"כ דמשמע בהדיא שיש כח לאב הן להרבות הן למעט לבניו ואפילו להוריש הכל לאחד מבניו למי שירצה זה לא איתמר דווקא אלא לבן ן הבנים כשאין שם בכור אבל כשיש שם בכור אין יכול לשנות ולהעביר מבכור חלק בכורתו דלא יוכל לבכר כתיב וכדאיתא בפ' יש נוחלין דף ק"ל אמר רבא מאי טעמא דר"י בן ברוקה אמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה א"ל אביי הא מלא יוכל לבכר נפקא ההוא מבעי ליה לכדתניא אבא חנן אמר משום רבי אליעזר מה ת"ל לא יוכל לבכר לפי שנ' והיה ביום הנחילו את בניו שיכול והלא דין הוא ומה פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצ' בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כ"ש ת ל לא יוכל לבכר ויאמר לא יוכל לבכר מה ת"ל והיה ביו' הנחילו את בניו שיכול והלא דין הוא ומה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק אמרה תורה לא יוכל לכבר פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק לא כ"ש ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה א"ר זריקא א"ר אמי א"ר חנינא א"ר הלכה כר"י בן ברוקה עכ"ל: ופי' רש"בם ביום הנחילו והוה מצי למכתב ביום שינחלו בניו: לכל מי שירצה מבניו הן להרבות לו מאחיו הן להורישו הכל וכו': מלא יוכל לבכר נפקא דהכי משמע בכורה לא יוכל להעביר מבכור ולהנחיל לאחרים אבל שאר נכסי בלא חלק בכורה יכול להנחיל א' מבניו: לא יוכל לבכר מה תלמוד לומר והלא כתב בתריה הבכור בן השנואה יכיר: לפי שנ' והיה ביום הנחילו את בניו דמשמע שיכול לתת לכל א' מבני מה שירבה ויכול אני לדון שאף הבכורה יעביר מן הבכור לתת לכל מי שירצה עם שאר נחלה דמה פשוט שיפה כחו וכו שנוטל בראוי דבחלק פשוט לא כתב בכל אשר ימצא לו:. ויאמר לא יוכל לבכר ולא איצטריך ביום הנחילו כאביי דהוה דייקינן בכור לא יוכל לבכר אבל חלק פשוט ינחיל למי שירצה: גם הרמ"בם פסק כן (וכל הפוסקים) שהרי כתב וז"ל אבל אם אמר הבכור יירש כפשוט או שאמר שלא יירש פי שנים עם אחיו לא אמר כלום ע"כ וכתב הרב המגיד ז"ל אבל אם אמר על הבכור וכו ג"ז מבואר שם דאפילו ר' יוחנן מודה בבכור משום שנ' לא יוכל לבכר ודע שכל מה שהזכיר רבינו קודם לזה שבן בין הבנים יורש הכל אם אמר יירש כל נכסי או יירש החצי אם אמר יירש חבי כל נכסי זהו בשלא היה בכור באותן שנחלה מעוברת מהן בין בכל בין במקצת אבל אם היה שם בכור אין דברי קיימי אצל הבכור וכו' ע"כ
וא"כ כיון ששמעון זה הוא בכור ולא היה כח באב להעבירו מבכורתו מסתמ' אמרינן דכוונת אביו ראובן היה לשמעון בנו בכורו שלא היה רוצה להעביר בכורתו כנגד דין התורה דלא יוכל לבכר כתיב ואפי' אם נאמר דראובן זה לא היה יודע דדינא הכי וכוונתו היה להרבות נחלתו ללוי בנו הפשוט מ"מ הדבר מבוטל מעצמו מכס הדין דאם היה שם בכור אין דבריו קיימין:
גם לזה אשיב ואומר דאי מהאי טעמא לחוד עדיין יש לי ללמד זכות לזכות ללוי שיחלקו האי שדה שוה בשוה דהניחא אם היה ראובן זה האב נותן האי שדה בלשון ירושה אזי ודאי אם העביר הבכורה מן הבכור דאין דבריו קיימין דביום הנחילו את בניו ולא יוכל לבכר כתיב אבל בנותן לבניו בלשון מתנה יכול להעביר הבכורה אפי' מן הבכור וכמ"ש הרמ"בם שם בפי' וז"ל במה דברים אמורים כשאמר בלשון ירושה אבל אם נתן מתנה דבריו קיימין לפיכך המחלק. נכסיו על פיו לבניו כשהוא שכיב מרע ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם הבכור דבריו קיימין ואם אמ' משום ירושה לא אמר כלום הרי לך בהדיא דבלשון מתנה יכול להעביר חלק הבכורה מן הבכור:
וא"כ בנ"ד נמי שלא אמר בלשון ירושה דהיינו יחסין או יירש או יפול אלא אמר לשון זה שדה שבמקום פלוני יהיה לבני דמשמע דלשון מתנה הוא וכמ"ש בעל ההגהה שהרב ב"י כתב בשם הרש"בא בסי' ר"ן וז"ל אמר רוצה אני שיהיו מטלטלין לשמעון הרי זה לשון מתנה אבל אם אמר מטלטלין לו לשמעון או יש לשמעון בידו הוא לשון הודאה ע"כ:
ועדיפא מינה כתב הטור בפי' רנ"ג ז"ל וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל בתשובה דהוו לשון מתנה ע"כ וכתב הב"י ז"ל ומ"ש וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל דהוי לשון מתנה ז"ל בכלל פ"ג ששאלת אם כתוב בצואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע:, תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא וכו' וכתב עוד שם ואע"פי שמה"רי קולון בשורש צד' כתב דש"מ שאמר אני מניח לפלוני כך וכך לא הוי לשון מתנה ודקדק כן מדברי המרדכי בפרק יש נוחלין מה"ר דוד הכהן ז"ל בתשוב' סתר דבריו והעלה דשכיב מרע שאמר אני מניח לפלוני כך וכך הוי שפיר לשון מתנה וכן כתב הרש"בא ז"ל בתשובה בפשיטות ע"כ וא"כ אם לשון מניח משום דלא שייך בבריא אע"פי דליתיה בבריא איתיה בש"מ כ"ש לשון זה יהיה לבני דכיון דשייך ואיתיה בבריא דאיתיה נמי בש"מ ולשון מתנה הוי וא"כ בנ"ד נמי שאמר שדה שיש לי במקום פלוני דלשון מתנה הוי ובהא כ"ע מודו דיש כח לאב להרבות לזה או למעט לזה ולהשוות לבכור ודבריו קיימין וכמ"ש בשם הרמ"בם ודבריו הוכיחו בבירור שלא היה רצונו ששדה זו יהיה בה דין פי שנים שהרי נתנה בלשון מתנה ורצה שכל השדה יהיה כולה לאחד דבודאי דפרח מינה תורת דין פי שני וכיון שלא נודע למי משניהם נתנה אי כולה לשמעון בכורו או כולה ללוי בנו הפשוט א"כ הדבר הוא בספק בשוה אי כולה לשמעון או כולה ללוי וכיון ששדה זו הוא ממון המוטל בספק בשוה היה נ"ל שיחלק בשוה וחלק כחלק יאכלו וק"ל:
ועדיין הדבר שקול למי אפנה ולאיזה הצד אטה אם אל הפן הראשון לזכות לשמעון הבכור שיטול חלק בכורתו ויקח שני שלישי השדה או אל הפן השני שיחלקו חלק כחלק שוה בשוה מן הטעם הנ"ל לזה אומר שאע"פי שלדעתי ולפי מעוט שכלי הייתי נוטה אל הפן השני לזכות ללוי הפשוט בחצי השדה ושיחלקו השדה שוה בשוה מהטעם שהזכרתי עם כל זה לא אגזור אומר לפסוק כן כל זמן שלא יסכימו עמי בעלי ההוראה כיון שטעם זה טעמא דידי היא שלא מצאתיה בשום פוסק לא ראשון ולא אחרון וממני יבאו הדברים ויודע אני ערכי ושפל מצבי לדון יחידי ולכן אבטל דעתי כדי שלא לכשל בדבר הלכה כנגד תורתינו הקדושה שלא להעביר חלק הבכורה מן הבכור אשר זכתה תורה מלא יוכל לבכר את בן האהובה ומאחר שראובן זה לא הספיק לגמור את דבריו לאיזה מבניו הו"ל דברי אלו שאמר בפני קהל ועדה כאלו לא היו דברים מעולם וא"כ הדרינן האי שדה לחזקתה קמייתא ואזכה לשמעון הבכור כפי בכורתו שיקח גם מן השדה זו שני שלישי וללוי הפשוט דווקא חלקו הפשוט דהיינו השליש האחר:
גם כי כפי מה ששמעתי שבדיניהם ובערכאות של העכ"ום כך הם דנין בכל יום דכל דבר שלא הוברר ולא נודע בבירור למי הוא דהמוציא עליו להביא ראייה וכל זמן שלא הביא ולא יש ראיה יהיו הנכסים בחזקתן הראשונה ואף בנדון כנדון דידן שאב א' יעשה צוואתו ויניח לבנו הגדול שני שלישי ממונו ולבנו הקטן השליש האחר ושדה או בית הניח ביחוד לא מיורשיו כנדון שלפנינו ולא נודע בבירור למי מיורשי הניח השדה או הבית דודאי יהיה המתנה הזאת מבוטלת ויהיו דבריו כאילו לא היו וישארו הנכסים בחזקתן הראשונה ויחלקו כפי הצוואה דהיינו שהגדול יקח שני שלישי בכל ואפילו מהאי שדה או הבית והקטן השליש האחר וא"כ בנ"ד נמי אגזור אומר דכיון שלא בריר לן לאיזה מבניו נתכוון אי לשמעון הבכור או ללוי הפשיט הו"ל מה שאמר סמוך למיתתו כאילו לא היו דברים מעולם ומתנתו לא יתקיים ויחזור השדה לחזקתה הראשונה ויטול שמעון זה הבכור פי שניים כפי תורתינו הקדושה זהו מה שהעלה מצודתי היום יום ראשון כ"ב לחדש סיון שנת ובסדר למטה שמעון שפט בן חורי לפ"ק:
משה גומיש די מישקיטה ס"ט:
בבית היתומים מהמנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל נדפסים ונמכרים כמקדם כל מיני ספרים: