שאלה כח יוסף גר צדק נשא את דינה בת יעקב ותלד לו דינה בת ושמה סרח וימת יוסף וחלי"ש וכשהגיעה סרח לפירקה ביקש לה אמה מנוח ונשאה לאיש מטובי העיר ושמו בנימן ונתן לה כל נכסי עזבון אביה נ"ע והכניסם לבעלה רבי בנימן הנ"ל וכתב לה כתובה ותנאיה כנהוג וכפי הסכמת טוליטולה ויהי כמשלש חדשים אחר נישואי סרח ודינה חלתה את חוליה אשר מתה וצוותה מחמת מיתה שינתן לסרח בתה כל נכסי נדוניתא דהיינו ב' אלפים פלוריני"ש אשר כעת הם ביד אחיה זבולון ע"מ שאם תמות סרח בתה בלא זרע של קיימא שתחזור הב' אלפים פלוריני"ש לזבולון אחיה או ליורשיו ויהי לתקופת השנה ותמת גם סרח בלי זרע של קיימא ויבא זבולון לתבוע הב' אלפים פלורינ"יש מבנימין בעל סרח לפי הצוואה שצוותה דינה אחותו מלבד חצי הנדונייא דשייך לדינה אחותו כי היא יורשת את בתה יען אין לסרח יחס אחר אביה כי גר הוא ובנימן טוען אחת לאחת כי בב' אלפים פלוריני"ש שהניחה דינה לבתה מאחר שזכתה סרח בהם מחמת ירושה תו אין לזבולון שום ירושה שום תביעה עליהם והוא יורש את אשתו כדין תורתינו הקדושה ולענין החצי הנדונייא טוען בנימין שלא מצאנו שהאם תירש את בתה ואשתו סרח כיון שאין לה יחס אחר אביה אין לה יורשים קרינן לה והוא תירש אותה יורנו הדין עם מי ומהתמ"ש:
תשובה גרסינן בפ' י"נ דף קכ"ט ע"ב דשלח רב אחא בר עויא לדברי ר' יוחנן בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק ע"כ. על פירוש סוגיא זה יש מחלוקת בין הפוסקים ז"ל אם מתנת שכיב מרע כירושה או לא. ואביא מה שכתב הבית יוסף ז"ל. וז"ל עיין במרדכי וכתב הר"ן פי' רשב"ם דדוקא באומר נכסי לך סתם הוא דאמרינן שכיון שהוא ראוי ליירש אינו לשון מתנה אלא לשון ירושה ומשום הכי אין לה הפסק הא אם אמר ליה לשון מתנה מפורש אף על פי שהוא ראוי ליורשו מתנה היא ויש לה הפסק וגו' וכן דעת הרז"ה אבל הגאונים סוברים שאפילו אמר בפירוש לשון מתנה למי שראוי לירש ירושה היא ואין לה הפסק והקשה עליהם הרא"ם מדתניא לעיל תנו שקל לבני בשבת וגו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרי' תחתיהם בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנים להם אלא שקל כלומר משום דזכו אחרים תחתיהם ואם איתא דאפילו לשון מתנה אמרינן דירושה היא. ואין לה הפסק היא דיירשו אחרים אלא ש"מ דבלשון מתנה יש לה הפסק ותירץ הוא ז"ל לדעתם דאה"נ דאלו אמר תנו נכסי לבני דלא יירשו אחרים תחתיהם אבל כיון דלא אמר אלא תנו שקל לבני בשבת נמצא שלא זיכה להם אלא שקל שקל בכל שבת ושבת ובמה שזכו אה"נ שאין לו הפסק שאילו לא הספיקו ליטלן בכל שבת ושבת ומתו יורשיהם יורשים אותם אבל השאר לא זכו בו מעולם ואחרים מוסיפים עוד ואומרים דשאני התם דלא באו ליד היורש מעולם דשוינהו לנכסי ביד שליש ומשום הכי יעשה שליש מה שהושלש בידו אבל באומר הריני נותן נכסי לבני ואחריהם לפלוני לא אמר כלום דאין לה הפסק ע"כ:
וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות זכיה ומתנה וז"ל שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם היה הראשון ראוי ליורשו כגון שהיה בן מכלל הבנים אין לשני כלום שכל לשון מתנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואף על פי שאמר ואחריו לפלוני עכ"ל: וכתב הריב"ש ז"ל בסימן קס"ז שהרי אף ז"ל סבירא ליה גם כן שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שהוא ראוי ליורשו הרי הוא כאלו אמר בלשון ירושה וגם הטור ז"ל סבירא ליה הכי דמתנת שכיב מרע כירושה בראוי ליורשו עיין בסימן רמ"ח ומהרי"ק פסקו גם כן בספרו הקצר וכתב הרב בצלאל אשכנזי בתשוב' ל"ג דהר"י הלוי אבן מיגאש סבירא ליה גם כן דמתנת שכיב מרע כירושה בראוי ליורשו דהקשה על הברייתא דתנו שקל לבני וגו' הקושיא דהקשתי לעיל וז"ל ופירוקה דכי אמרינן ירושה אין לה הפסק ה"מ היכא דיהבינהו לנכסי למי שראוי ליורשו בין בלשון מתנה בין בלשון ירושה וקאמר ליה ואחריך יירש פלוני כיון דראשון ראוי ליורשו הוא אף על גב דבלשון מתנה קאמר ליה אמרינן אין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק עכ"ל וגם כן סבירא ליה הרמ"ם והביאו בשאלה רי"ח ח' ב' מבן ש"מ שהיה לו שתי אחיות והניח בלשון מתנה להן שדות וגם לאמו הניח נכסים אחרים וגו' יע"ש והשיב הוא ז"ל המתנה שנתן לאחיות ושנתן לאמו הם קיימות אך אם מתנת אמו אינה מספקת לסכום כתובתה תטרוף ממתנת הבנות ותשלום כתובתה שכל לשון מתנה ליורש הוא כלשון ירושה עכ"ל הרי ברור לן מכל לשונות הפוסקים האלו דסברי שהמתנה כירושה בראוי ליורשו וראוי לפסוק כוותם לענין דינא דלא שבקינן כל אלו בשביל הר"זה ורשב"ם ז"ל וכיון דאמרינן דהמתנה כירושה בשכיב מרע הרי הדין עם בנימן בעל סרח מפני שמשעה שבאו הנכסים ליד סרח בתורת ירושה נעשו נכסים שלה ואין לאמה לצוות עליהן שאחר פטירת' בלא זרע של קיימא שיתנה לפלוני שדבריה לא מעלין ולא מורידין דהויא כמצוה על נכסים שאין שלה כמו שכתב הבית יוסף בשם הר"ן ז"ל דכיון שהיורש הוחזק בנכסים מכח ירושה אע"פי שהוא בא להפסיקה ולתתה לבנו האחר אינו רשאי שהרי כמצוה על הנכסים שאינם שלו עכ"ל. נ"ד נמי כיון שבאו הב' אלפים פלוריר"יש ליד סרח בתורת ירושה כמו שהוכחתי והיא ראויה לירש את אמה אע"פי שאמרה אמה ואחריך לזבולון לא אמרה כלום דהויא כמצוה על נכסי' שאינן שלה והשתא כיון שהיו הב' אלפים פלורינ"יש מן סרח הדין עם בנימין בעלה לירשן דהבעל יורש את אשתו ויהיו לו הב' אלפים פלוריני"ש הנז' לעיל:
אבל אחר שכתבתי כל זה חשבתי בקונ' ידיעתי לומר מי אני להכניס ראשי בין ההרים הגדולים האלה להכריח ביניהם בדעתי החלושה ולומר שהלכ' כחד מנייהו ומי יודע אם זכיתי להבין דבריהם העומדים ברומו של עולם ולירד עד סוף דעתם אלא כתלמיד מן התלמידים הבא להבין קצת ללמד ספר ולכן יגעתי ובקשתי למצוא ראיות אחרות לזכות את בנימן ומצאתי שבאמת כן הוא דלא מפקינן הב' אלפים פלוריני"ש מחזקת בנימן בעל סרח כיון דיש מחלוקת בין הפוסקים ז"ל שזה אומר מתנת שכיב מרע בראוי ליורשו כירושה וזה אומר כמתנה והדבר בספק הדין עם בנימן דלא מפקינן הב' אלפים פלורינ"יש מחזקת היורש אלא בראיה ברורה כמו שכתב הריב"ש על ענין הדומה לנ"ד שאלה קס"ז וז"ל ש"מ שצוה מחמת מיתה והיה לו בן ושתי בנות ונתן לבן בתורת ירושה ספרים ידועים מספרי הקדש שהיה לו ושאר כל מטלטליו ונכסיו הניח בתורת מתנה בין הבן ושתי הבנות שיחלוקום בשוה חלק כחלק ושאם ימות אחד מהם שיירשו הנשארים עהם בחיים וגו' ואם ח"ו ימותו שלושתן יהיו הנכסים מחציתן לבית הכנסת ידוע וגו' וימותו שלושתן ובא היורש לירש וגו'. תשובה שהשיב הוא ז"ל דבספרים זכה היורש מהך בריתא דנכסי לך ואחריך לפלוני וגו' וגם בחלק הבן וז"ל יש לספק בחלק הבן כי יש מהגאונים ז"ל והריא"ף מכללם אומרים שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שראוי ליורשו הרי הוא כאילו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק אבל רש"י והרז"ה ז"ל ואחרים סוברים דכל שאמר בלשון מתנה יש לה הפסק ולא אמרו שהוא כירושה אלא באומר נכסי לך שזה הלשון בראוי ליירשו הוי לשון ירושה וגו' וכיון שיש מחלוקת בין הראשונים ז"ל חלק הבן בנכסים בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומיא דמאי דאיבעיא בפ' מי שמת ש"מ שהקדיש כל נכסיו או חילק כל נכסיו לעניים אם עמד חוזר וסילק בתיקו ופסק הרמב"ם שאם עמד חוזר לפי שהנכסים בחזקתן כן נמי יש לאמר בכאן עכ"ל הריב"ש וגם ה"ה סבירא ליה הכי שאין מוציאין מידו דיורש אלא בראיה ברורה וכן פסק גם כן הרמ"ה ז"ל בבית יוסף סימן ר"ז וז"ל כיון דלא אפשיטא חוזר בו דנכסי בחזקת נותן  קיימי עכ"ל הכלל העולה מכל זאת דאפילו דלא ידעינן להכריח הלכה כמי דהדין עם בנימן כיון שהוא היורש והדין עמו דומיא דנדון דהריב"ש דלעיל דפסק הכי מכח הך בעיא דפ' מי שמת דכיון דלא אפשיטא הבעיא דהדין עם הנותן:
וא"ת דמה דפסק הרמב"ם והרמ"ה ז"ל דלא אליבא דכ"ע דהא הרא"ש ז"ל חילק עליו דאמר דמפקינן הנכסים מחזקתו להקד' וז"ל כיון דלא אפשיטא אין מבטלין ההקדש וההפקר והחילוק שחילק שהרי אנו באין לבטל מעשיו מכח אומדנא ואין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן האומדנא עכ"ל. נראה לי לתרץ דאפילו הרא"ש ז"ל יודה בנ"ד דהא דאמר דאין מבטלין מעשיו אלא מכח אומדנא ה"מ התם משום דהיה לדבר מצוה להקדש או לעניים אבל הכא כיון דיש מחלוקת מודה גם הוא  דהדין עם בנימין כיון דשניהם שוים התובע  והנתבע הרי לך אליבא דכ"ע הדין עם בנימן:
ואם אמור נאמר דהדין עס זבולון ממה  שכתב הרמב"ם ז"ל ש"מ שאמר נכסי לך  ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש  ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק  אלא במתנה והרי הפסקתיה השני קונה מה שמשייר  הראשון ע"כ דהא הכא בנ"ד גילת' דעתה שתהיה  כמתנה בהפסק במה שאמרה כמו שכתוב בשאלה ואחריך יירש זבולון דנרא' שנתכונה על ההפסק ונראה לי לתרץ דבזה גם כן אין שום תביעה לזבולון דהדכתב הרמב"ם ז"ל שצריך שיזכיר שעל ההפסק הוא מכוון מוכרח לפרש דלא די שיגלה דעתו בזה אלא שיכירו בפיו ובלשונו שבהפסק הוא מכוון דאלת"ה סתרן דברי הרמב"ם ז"ל אהדדי דהא הוא כתב כמו שהבאתי לעיל דש"מ שאמר נכסי לך   ואחריך וגו' שכל לשון מתנה ליורש הראוי ליורשו הרי היא כירושה והא התם נמי גילה דעתו שירצה שיירש השני כיון שאמר אחריך יירש פלוני ואפילו הכי אמר שהוא כירושה ואין לה הפסק אלא ודאי כמו שאמרתי דהדאמר יש ושלה הפסק שצריך שיוציאו בשפתיו וכיון דכאן לא פירש כמו שכתוב בשאלה ולא אמרה דינה שעל הפסק היא מכוונת הדין עם בנימן בעל סרח ולזבולון אחי דינה לא יותנו הב' אלפים פלוריניש ואחר שכתבתי החילוק הזה מצאתיהו בהריב"ש סי' קס"ח ושמחתי לומ' שכיונתי לדעתו וז"ל שכתב הוא ז"ל לפי דעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן בפירוש שעל הפסק הוא מכוון שאם על כוונתו לבד היינו סומכים הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד אלא אם כן יפרש ועוד מטעם אחר הדין עם בנימן דכיון שהוא מוחזק בב' אלפים פלוריניש יכול לומר קים לי ככל הפוסקים האלו האומרים שמתנת ש"מ בראוי ליורשו כירושה דראויים הם לסמוך עליהם הרי ברור לן מכל מה שכתבתי דהדין עם בנימן מג' טעמים ובתלתא הויא חזקה ולא טרחינן עוד לטעמי אחריני:
גם בחצי הכתובה נראה פשוט דהדין עם בנימן ודינא קא משתעי ממה דתנן בפ' י"נ י"נ ומנחילין ויש נוחלין ולא מנחילין ומנחילין ולא נוחלין וגו' האיש את אמו והאיש את אשתו וגו' נוחלין ולא מנחילין האשה את בניה והאשה את בעלה וכו' מנחילין ולא נוחלין וכתב הרמב"ם ז"ל בכל מקום אין לנקבה עם הזכר ירושה אם אין לו בנים ירשנו אביו ואין האם יורשת את בניה ודבר זה מפי הקבלה וכן פסק הטור סי' רע"ו וז"ל משפחת האם אינה קרויה משפחה ואין האם תירש את בתה ע"כ. וטענת זבולון דכיון דאין לסרח יורשים ממשפחת אביה דאמה תירשנה נלע"ד דאין בה ממש ותועלת ממה שפסק בעל ההגה בש"ע ח"מ סי' רע"ו על מה שכתב מוהרי"ק דמשפחת האם אינה קרויה משפחה וגו' וז"ל ואפילו שתוקי שאין לו יורשי' מן האב אין משפחת אמו יורשין אותו אלא הרי הוא כגר ונכסיו הפקר נ"ד נמי כיון דבנימן טוען זה שאין לה יורשין מן אביו הדין אמו ונלע"ד דמלתא בסברה הוא מה שטוען בעל סרח הנ"ז מפני שכיון דפסקינן בעלמא דמשפחת האם אינה קרויה משפחה לא אמרינן דה"מ היכא שהוא ישראל אבל בגר כמו נ"ד יקרא משפחה דמנין לנו לאומרו אם לאיש שום פוסק דסבירא ליה הכי ממה שביקשתי דנראה דיהיה המשפחת אשה הנשואה לגר יותר טובה מכל משפחות ישראל משום דיהיה יורשת את בניה אלא הדין עם בנימן דמשפחת האם אינה קרויה משפחה והוא יורש את אשתו:
וא"ת דכפי תקנות טוליטולה כמו שכתב הכתובה ה"ר בנימין לאשתו סרח יש קצת טענה לזבולון בחצי הכתובה כמו שכתב הרי"ט שאלה מ"ז ע"ש על איש שנתן נדוניא ליתומה אחת ומתה בל"ז ש"ק וגו' אם זכו בני נותני הכתובה וגו' השיב הוא ז"ל דזכו וגו' נקטינן מהכא לנ"ד לומר דהסכמת טוליטולה לא היא לפי ירושה אלא לפי התנאים שהתנו ביניהם ואם כן נראה דזכה זבולון דכיון שהתנה דינה בשעת נשואי בתה עם בנימן שיחזור חצי הכתובה אם יפטר אשתו בלי זש"ק והגר צדק בעל דינה כבר מת מוכרח ודאי דהתנו אעפ"י שלא פירשו שינתן לדינה אם סרח ואם כן זכה זבולון בחצי הכתובה וי"ל דשאני התם דכיון שהם הנותנים הנדונייא אם לא יעשה התנאי שיחזור להם החצי הכתובה אם יפטר בזש"ק לא היו נותנים כלום אבל נ"ד שאני דלא היו נכסי דינה אלא נכסי בעלה ואם כן היו נכסי בתה סרח ואין לה בהם כלום וטעמא דאם לא היתה רוצה שסרח בתה תנשא עד שתעש' התנאי אין לדינה יכולת בהן מפני שהיה עזבון אבי סרח ועוד כיון שהוא עזבון הגר זכה גם כן מן ההפקר:
ועוד דמדין הבעל יורש את אשתו הדין גם עם בנימין כמו שכתב הטור א"ח סי' קי"ח וז"ל תקנת נשואין של ק' טוליטולה וגו' וכשתמות האשה תחת בעלה והניח זש"ק וגו' יחלוקו אותו הבעל עם אותו הזרע לחצאין בשוה ואם לא הניח זש"ק כמו שזכרנו יהיה כל מה שביארנו וגו' בין הבעל ובין הזוכים זולתו ויחזור החצי הנזכר ממנו שהיה לו לירש מן הדין לאשר יהיה לו דין קדימה משאר יורשיה אם היה הוא נפטר בחייה ונחשוב כאילו היה נפטר בחייה לענין שיזכה הזוכה בירושת' בחצי מה שמצא שנשאר מעזבונה שהוא עיקר הנדונייא עכ"ל ופי' הרב בעל הפרישה ז"ל וז"ל שהיה לו לירש מן הדין כי מן הדין הבעל יורש את אשתו וינא לאשר יהיה לו דין קדימה ע"כ ופי' עוד על מה שכתב הטור אם היה נפטר בחייה רצה לומר שעכשיו שהוא בחיים הוא יורש שלה הקודם ולכן אמר שכוונתנו שאנו רואין כאילו הוא מת ואז אותו שיש לו דין קדימה בירושתה יזכה בחצי הנדונייא אף אם הבעל חי והוא יורש הקודם ע"כ נקטינן מהכא דבעל קודם בתור' ירושה לירש והוא היותר קרוב מכל היורשים והאי דהיורשים זוכים בחצי הנדוניא משום דאמרינן כאילו מת הבעל כדי שיזכו היורשים ואם כן הדין עם הבעל דהוא יורש הקודם בנכסי אשתו וכל מה דטען בנימין אמת ואמונה טוען זה נראה לעניות דעתי כתבתי עד שיבא מורינו ויורינו אי זו הדרך ישכון אור:
אמשטרדם ער"ח תמוז התקס ליצירה:
הצעיר שלמה ישורון
בדפוס אלמנה ויתמי מהמנוח כהר"ר יוסף פרופס כ"ץ זצ"ל:
וואוינין אויף דיא שטרויא מאריק עש זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס