שאלה ראובן השכיר ביתו לשמעון במאתים זהובים לשנה ולוי ערב בשבילו לשנה אחת ויהי כשלושה חדשים אחר תשלום השנה בא ראובן לבית לוי לתבעו בשביל ערבותו ולוי השיב לו שהוא ברם ההפסד לעצמו יען שהמתין ג' חדשים אחר ומן המוגבל כי הוא לא ערב בשביל שמעון אלא על הפקדון אשר הפקיד בידו וכבר השיב לו פקדונו בראותו שכבר נעתק מביתו זה ג' חדשים והוא לא גלה את אזנו וראובן טוען שלוי הפסיד על עצמו שלא היה לו להשיב פקדונו עד אחר שידע שנפטר מערבותו והטעם שלא הודיע לו שום דבר הוא מפני ששמעון היה מושכו בשוב ולך ומחר אתן אנא אחי הודיעני אם לוי יכול לפטור עצמו בטענה זו ומהת"מש:
הן קדם כל דבר צריכין אנו להניח בדברי ה"ה אף שלא גלה דעתו שכוונתו הוא שלוי נעשה ערב בשביל שמעון בקנין כדת וכהלכה דאי לא תימא הכי ערבותו כמאן דליתא דמי וטענה שטוען ראובן כנגדו כקש לפני רוח דיאמר לו לוי משטה הייתי בך דכי אמרינן דבאמירא בעלמא סגיא היינו בשעת מתן מעות דבהאי הנאה דמיהמן ליה שממציא מעות על פיו גמר ומשעבד נפשיה אי נמי כשב"ד היו רוצים לגבות ממנו ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם דבאותה הנאה שיש לו דהימנוהו ב"ד משעבד עצמו כמו שמסיק תלמודא דידן בשלהי ב"ב בפרק גט פשוט וכן פסק הרמב"ם בפ' כ"ה מה' מלוה ולוה הלכה ב' וכן נמי כשאמר לחבירו ערוב זה לפלוני ואני ערב לך שאין צריך הב' קנין משום דשעת שעבודו של זה כשעת מתן מעות דמלוה דמי אבל בענין אחר צריך קנין וגם מוכרחים אנו לומר דבנ"ד אין לשמעון השוכר לשלם שאם יש לו אפילו זבורית או אפילו מטלטלין צריך לתובעו בדין ולא יפרע מן הערב תחילה אפילו יש לו נכסים ידועים כמו שפסק הרמב"ם בפ"כה הנזכר דין ג' והרב ב"י בח"ה סי' קכ"ט ס ח' כמבואר שם:
וגם יש לדקדק בדברי ה"ה שבתחילת דבריו הניח שהערבות היה על הסך העולה שכירות שנה אחת שכן כתב ולוי ערב בשבילו לשנה אחת ולא הקפיד בהגבלת הזמן שאם כוונתו היה לומר שלא ערב בשבילו אלא לזמן קצוב של אותה שנה ולא יותר לא היה כותב בחסרון תיבת אותה החוזרת על השנה דאם היה כותב כן הייתי אומר דעל הזמן הקפיד לוי שלא היה רצונו להיות ערב בשביל שמעון אלא אותה שנה אבל כיון שלא כתב כן לא לשנה אחת חוזר על הפרעון של מאתים זהובים העולה שכירות שנה אחת ובסוף דבריו במה שהניח בטענה שטוען לוי על ראובן המשכיר תולה הדבר בהגבלת זמן באומרו שהוא גרם ההפסד לעצמו יען שהמתין ג' חדשים אחר ומן המוגבל דמשמע שהקפיד על הזמן שלא היה כוונתו להיות ערב בשבילו אלא לזמן קצוב של שנה אחת ואם כן נראה שדברי ה"ה מכחישים זה את זה מרישיה לסיפיה ואלו מן החילוק הזה היה הפרש לענין דינא הייתי מכריח עצמי לבקש כל תצדקי האפשריים להכריע דברי ה"ה לא' מן הצדדין לגלות כוונתי אבל כיון דאין הפרש לנפקותא דדינא דכוונתי להביא ראיה דאפילו נאמר שכוונת ה"ה היה שלוי לא ערב בשביל שמעון אלא לזמן קצוב של אותה שנה ולא יותר שהדין עם ראובן המשכיר אף שהרחיב הזמן לשמעון השוכר הדברים אך למותר:
ואחר ההנחה שהנחנו בדברי ה"ה ששעבד עצמן לוי להיות ערב בעד שמעון בקנין וגם אין לשמעון השוכר כלום לשלם נכנס לוי תחתיו לשלם וכל נכסיו אחראין וערבאין לראובן המשכיר כאלו הוא היה השוכר בעצמו ואינו נפטר עד שיפרע בעדו ואפילו האריך זמן ראובן המשכיר לשמעון השוכר ונתרשל ונשתדפו הנכסים חייב לוי לשלם:
ולברר האמת נביא לשון הגמרא בסוף פרק מי שהיה נשוי (דף צה) וז"ל אבעיא להו אשתדוף בני חרי מהו דלטרוף ממשעבדי ת"ש כתב לראשון ולא חתמה לו לשני וחתמה לו איבדה כתובתה דברי ר"מ ואי סלקא דעתך אשתדוף בני חרי טריף ממשעבדי נהי דאיבדה מב' מראשון מיהא תגבה אמר רב נחמן בר יצחק מאי איבדה איבדה מב' אמר רבא ב' תשובות בדבר חדא איבדה לגמרי משמע ועוד תניא לוה מן האחד ומכר נכסיו לשנים וכתב ב"ח ללוקח ב' דין ודברים אין לי עמך אין לו על לוקח ראשון כלום מפני שיכול לומר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו התם איהו דאפסיד נפשיה בידים עכל"ה:
ופר"שי ז"ל אשתדוף בני חרי. לאחר שלקחו הלקוחות: אשתדוף. נתקלקלו: מראשון מיהא תגבה. שהרי נתקלקלה זכותה במקום שהניח לה לגבות והוה ליה כאשתדוף: ועוד תניא. דמראשון לא תגבה: ה"ג התם איהו דאפסיד אנפשיה וכולא רבא קאמר לה לא תימא מאי איבדה כתובתה מכ' דאף מראשון איבדה אפילו הכי לא נפשוט מינה אשתדוף בני חרי לא טריף ממשעבדי דהתם היא דאיבדה כתובתה והא דקתני אין על לוקח ראשון כלום חד טעמא הוא האי דלא הדר גבי מהראשון משום דאפסיד אנפשיה בידים שכתב לשני דין ודברים אין לי עמך עכ"ל:
יצא לנו מזה דכל דלא הוי פסידא בידים ממש כגון מחילת חובו לא הוי פסידא ואם נתרשל ואשתדוף בני חרי יכול לגבות חובו ממשעבדי וכן כתב הרמב"ם בפ' י"ט מה מלוה ולוה והטור בח"ה סי' קי"א וז"ל הניחו הלקוחות בני חרי ביד הלוה ונתקלקלו בעל חוב טורף מהלקוחות ודוק' נתקלקלו אכל לא נתקלקלו אלא שאינו יכול לגבות מהם מחמת פשיעתו כגון שסילק שעבודו מהם ולקח המלוה בקנין שלא יגבה מהם אינו גובה מהלקוחות שיאמרו לו הנחנו לך מקום לגבות ממנו עכ"ל ואין לומר דהרחב הזמן שהרחיב ראובן לשמעון הוי כמו פסידא בידים והוי כמי שמחל על חובו בו דהא כתב הריש"בא ז"ל כתשובה והביאה הרב ב"י בח"ה סי' קי"א וז"ל כתב הרשב"א אפילו הגיע זמן הפרעון ונתרשל המלוה מלתבוע חובו וליפרע מבני חרי ואחר ומן רב אשתדוף בני תרי גבי ממשעבדי עכ"ל וכן פסק הרב ב"י בסימן הנזכר בס' ד' והוי במכ"ש לנדון דידן דלא התרשל בתביעת חובו אלא היה מושכו בשוב ולך ומחר אתן כמו שכתב ה"ה ואי משום דלא הזהיר ללוי בזמנו גם זה אינו התרשלות דיכול לומר דלא הוה ידע בכל אלה דמי חייב לראובן המשכיר לידע אם היה פקדון ביד לוי הערב או לא ואפילו את"ל דהוה ידע אפילו הכי אינו אלא התרשלותו שגרם ההפסד ואינו פסידא בידים אם כן על כל פנים חייב לוי הערב לשלם לראובן המשכיר:
ואם עדיין נפשך לומר דשאני מלוה עם לוה ממלוה עם ערב דבמלוה עם לוה לא תליא מילתא דפסידה בידיעת הלקוחות מאריכות ומן דבין ידעו ובין לא ידעו הכל א' ואינו אלא התרשלות המלוה שהרחיב זמן ללוה ואינו פסידא בידים אבל בנ"ד דבידיעת דהרחבת הזמן תלוי הפסידא דאם היה מגלה אזנו לא היה מחזיר הפקדון לשמעון אמרינן דהוי פסידה בידים ממש ואינו התרשלות לא יעלה על דעתך כן דדינייהו שוה וכל מה דשייך ומצי למימר מלוה ללוה מצי למימר מלוה לערב מאחר שערב בשביל שמעון הוה ליה כאילו הוא השוכר בעצמו דעליו סמיך ראובן לפרעון חובו והוא נכנס תחת לוי לשלם בעדו: וליכא לפלוגי בין מלוה ללוה למשכיר ושוכר דכיון שנתחייב לשלם השוכר הוה ליה כמלוה כידו וכולם עולים בקנה אחד:
אכתי פש גבן להביא ראיה דדין מלוה עם ערב הוי כמו דין מלוה עם לוה בענין הרחבת הזמן ולוה אביא לישנא דרבא בבכורות (ד' מ"ח) בפ' יש בכור על דברי המשנה מי שלא ביכרה אשתו וילדה ב זכרים ומת האב בתוך שלשים אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות בעל חוב גובה אותה מהם דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע והתנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחילה עכ"ל: ופרש"י ז"ל שני יוסף בן שמעון שהיה איש אחד מוציא על אחד מהם שטר חוב וכל א' היה מדחהו לאחר לא אני הוא כי אם חברי ולקחו בין שניהם שדה אחת טורף ב"ח חציה דא"ל וכו' והכא נמי טורף הכהן ה' סלעים מהנכסים שהם יחד ויאמר להם נמי הכי אם אתה הבכור מחלקך אני נוטל ואם אחיך הבכור מחלקו אני נוטל ובין שניכם תתפשרו דלדידהו לא מצי תבע ליה דכל חד מדחי ליה: לא יפרע. וקיימא לן לא יפרע לא יתבע תחילה לערב עד שיתבע מן הלוה עכ"ל: ומינה משמע דדין מלוה עם לוה ודין מלוה עם ערב א' הוא וכל מאי דמצי תבע מן הלוה מצי תבע מן הערב יצא לנו דבנ"ד כשם שמצינו שהמלוה שהאריך ומן ללוה יכול לתבוע חובו בכל זמן שירצה ה"ה נמי שיכול המלוה לתבוע מן הערב בכל ומן שירצה אף בהרחבת הזמן וטענת לוי שטוען נגד ראובן באומרו דהוא אפסיד לעצמו יען שהמתין ג' חדשים אחר ומן המוגבל לאו מילתא היא דכמו שיש לאל ביד ראובן המשכיר לתבוע שכירותו בכל עת שירצה אף לאחר הרחבת הזמן כמו כן יש יכולת בידו לתבוע מלוי הערב דדינייהו שוים כמו שהוכחנו לעיל:
ועוד ראי' אחרינא דמדמינן דינא דמלוה ולוה למלוה וערב להורות דבכל דבר הם שוים והוא ממה שפסק הרב ב"י בסי' ע"ג ס' י' וז"ל מי שהיה שטר חוב על חבירו לזמן ובא בתוך הזמן לבית דין ואמר מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שאם יבואו לידו שיבריחם ממני ולא אמצא לגבות חובי אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן מצוה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר וכן הדין בלוה לזמן ובתוך הזמן רואה המלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע או שהלוה רוצה לילך למדינת הים ותובע המלוה את שלו או שיתן לו ערב שומעין לו ובסי' קל"א ס' ג' כדין ערב עם המלוה כתב כמו כן וז"ל ערב או קבלן שרואים שהלוה מבזבז נכסיו יכולין לתבעו שיוציאם מהערבות אף על פי שהוא בתוך הזמן הרי לך שהשוה דין מלוה ללוה לדין ערב עם מלוה ובחדא מחתא מחתינהו וכיון שבכל דינייהו שוים צריכין אנו לומר דכל מידי דלא אתי פסידה מיניה למלוה מלוה כמו כן לא אתי פסידא מיניה למלוה מערב ולכן נאמר שכשם שאם האריך זמן המלוה ללוה אינו מפסיד כלום ובכל עת וזמן יכול לתבוע חובו ה"ה נמי דלא יפסיד המשכיר בנ"ד כמה שהרחיב הזמן לשוכר לגבות מן הערב וא"כ לוי הערב אינו יכול לפטור עצמו בטענה רעועה לומר שראובן גרם ההפסד יען שהמתין ג' חדשים אחר זמן המוגבל דאין זמן מוגבל לו כשם שאין ללוה ואינו נפטר עד שיפרע השוכר או הוא בעדו ולית דין צריך בשש:
עוד מצאתי לבעל התרומות שהביא תשובה בשם קמאי בשער ל"ה סי' י"ג וז"ל ערב שבא למלוה בזמנו ואמר לו תבע ממונך מן הלוה ולא רצה לתובעו והאריכו אין הערב נפטר בכך ע"כ וזה שקשה בדיני ממונות ואין צריך לומר בקבלן שאינו תובע אלא ממי שירצה ובזמן שירצה אלא אף בערב נידון כן ששניהם תלויים ברצון המלוה ומפני אריכותו ושתיקותו לא הפסיד כלום עכ"ל והשתא נוכל לדון ק"ו לנ"ד אם כשהערב הזהיר למלוה לתבוע ממונו מן הלוה ולא רצה לתובעו והאריך הזמן אפילו הכי אינו נפטר הערב ק"ו לנ"ד שלא הזהיר לוי הערב לראובן המשכיר לתבוע שכירותו מן השוכר דלא יפטר בטענתו לומר שראובן גרם ההפסד יען שהאריך לו הזמן ולא גלה אזנו דלא יפסיד כלום מפני אריכותו ושתיקותו:
וגם הטור בח"ה סי' קל"א הביא תשובת הרמב"ן דמשם נוכל להוכיח בבירור לנושא שאלתינו וז"ל ערב שבא אצל מלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מן הלוה ואם לאו יפטר חן הערבות ולא רצה המלוה והאריך זמן ללוה אין הערב נפטר בכך ואצ"ל בקבלן שתובע למי שירצה ובזמן שירצה שאם האריך המלוה ללוה זמן הפרעון שלא נפטר הקבלן בכך אפילו היו נכסים ידועים ללוה ובנתים נשתדפו הנכסים גובה מהערב כללו של דבר נכסוהי דאיניש ערבין ביה וכשם שאדם מאריך ללוה ותובע לו זמן אחר זמן וחוזר וגובה מנכסיו בין שהוא במדינת הים בין שמכרן אח"כ כך הוא גובה מן הערב עכ"ל וזאת התשובה הביאה ג"כ בה"ת בשער שקדמתי זכרו וזה ממש דומה לעניינינו שהאריך זמן ראובן המשכיר לשמעון השוכר שתבע שכירותו מן הערב ג' חדשים אחר זמן המוגבל וגם השתדפו הנכסי' דהיינו הפקדון שהיה ביד לוי הערב שאם היה מגלה אזנו של הערב לא היה מחזיר הפקדון לשמעון השוכר ואפילו הכי הערב חייב לשלם ואינו נפטר בכך ה"ה בנושא אשר אנו בו והדבר ברור אצלי כשמש בצהרים:
איברא דנראה דדברי הרמב"ן קשים להולמם דאיכא לפלוגי מכח סברא דשאני מלוה עם לוה דהנכסים הם משועבדים מחמת הלוה עצמו וממילא בא חובם מכח ההלואה ולפיכך דין הוא שכל זמן שיש הלואה ימשך השעבוד כי מעיקרא לא בא שעבודם לזמן קצוב מדעת ורצון אלא הוא שעבוד מוכרח בא מאיליו וה"ל כאלו אחר שהגיע הזמן חזר הלוה ולוה וממילא חזר ג"כ שעבוד הנכסים למקומו כי מעולם ליכא חיוב לוה בלא שעבוד נכסים אבל הערב אין שעבודו בא אלא מחמת רצונו ודעתו והרי מעיקרא גלה חפצו שמתחייב עד זמן פלוני ואיך נכריחהו עוד שיתמיד בחייובו זמן נוסף שלא נשתעבד בו בתחילה ועוד קשה בדבריו במה שכתב כללו של דבר נכסוהי דאיניש ערבין ביה דנראה דלאו מילתא היא דנכסוהי הם ערבון על כל פנים לעולם ואין פה להם ולא ידברו לומר הוציאנו מהערבות ואפילו יברא להם פה יאמר להם אתם נכסי וקנייני ובידי לזרות אתכם לרוח או במים אדירים מה שאין כן בערב שאין לו עליו ממשלה זולת שנתחייב בשבילו ולא נתחייב בשבילו על מנת שירחיב לו הזמן שעל מנת כן לא יצא בעדו ערב וגם הרב ב"י בפי' קל"א אחר שהביא דברי תשובה זו כתב וצריך להתיישב בדין זה והרמ"א כתב שהטעם שכתב הרב ב"י כן הוא מפני שיש חולקים בדבר ואף שכתבו הב"ח והסמ"ע דלא מצאו שום חולק כזה לא מצינו אינו ראיה דאפשר שהוא מצא מדכתב כי יש חולקים בזה ואם כן יכולין אנו לומר דהדין עם לוי הערב מכיון שמצינו שיש חולקים בזה ויכול לומר לוי קים לי כסברת החולקים ואין יכולת ביד ראובן להוציא ממון מלוי כיון שהוא מוחזק ועליו להביא ראיה דאין הלכה כסברת החולקים ועוד דמסייע ליה דברי הרב ב"י שכתב וצריך להתיישב בדין זה:
לזה אני משיב דבנ"ד כ"ע מודו דחייב לוי הערב לשלם והחילוק שהייתי רוצה לחלק מכח סברא בין מלוה עם לוה למלוה עם ערב ומזה הטעם היו נראים דכרי הרמב"ן קשים לזה אומר דדברי הרמב"ן מיוסדים על אדני פז דברי רבא בגמרא שהבאתי לעיל בפרק יש בכור וכו' דמוכח דכל מה דמצי תבע המלוה מלוה יכול לתבוע המלוה מן הערב וכיון דדמינהו להדדי דינייהו שוה וליכא לפלוני בינייהו מכח שכרא כיון דרבינא ורב אשי היו מחותמי התלמוד ולא דחו דברי רבא ולא מכח שום אמורא החולק ולא מסברייהו ודאי דהכי קיימא לן ואין לחלק ועל מה שכתב הרב ב"י בשולחנו הערוך וצריך להתיישב כדבר הוא מפני מה שכתב בספר בדק הבית שלו וז"ל בעיני עניות דעתי יפלא למה לא יועיל לערב טענת ערבותי לא היה שא לזמן והואיל ובאותו זמן היית יכול לגבות חובך ולא גבית את הוא דאפסדת אנפשך וקרוב אצלי לומ' דהאי תשובה לאו הרמב"ן חתים עלה עכ"ל וזו מסברא אמרה וכבר אמרתי שדבריו מיוסדים על הגמרא ואי משום מה שכתב הרמ"א כי יש חולקים בזה אף שנא שהחולקים יהיו תרי שזה משמעות הלשון של מיעוט רבי' שנים ודי שנאמר כן ולא נאמר שיהו הרבה החולקים אף שהוא ג"כ בתוך משמעות הלשון כיון שלא מצינו שום חולק כמו שכתבו הב"ח והסמ"ע ולכן די שנאמר שהם תרי אפילו הכי אין ללוי לומר קים לי כהאי סברא דיש חולקים דכ"ע מודו להרמב"ן ובעלי במיעוטייהו כמו שכתבתי והעלתי בספר של ש"ות עץ חיים דף ת"מ מתוך דברי מוהרי"קו בשורש צ"ד ומהריב"ל בח"א סי' צ"ט שאין לומר קים לי היכא דכל חכמי ישראל חולקים עליו ובנדון אשר אנו בו מודים להרמב"ן הבה"ת ומקמאי והב"י וכל האחרונים ז"ל ואם כן כ"ע מודו ענ"ד והדין עם ראובן המלוה וחייב לוי הערב לשלם לו דמי ערבותו:
ועדיפא מינה אמרינן דאפילו נאמר שהדין עם החולקים להרמב"ן לפי סברת הרמ"א יודו בנ"ד שהדין עם ראובן המשכיר דע"כ לא פליגי החולקים על הרמב"ן אלא על מציאות שתבע הערב למלוה לתבוע חובו מן הלוה ולהוציאו מערבותו באומרו שלא נעשה ערב בשבילו אלא על אותו זמן הקבוע ולא יותר אבל בנ"ד דלוי הערב לא תבע לראובן בזמנו שיתבע שכירותו משמעון השוכר ודאי דכל אפ יא שוים דהוא אפסיד אנפשיה בידים וחייב לשלם וטענתו דמשום שלא גלה אזנו ראובן גרם שהחזיר הפקדון לשמעון לאו טענה הוא דעליו רמיא החיוב לשאול למשכיר קודם השבת פקדונו אם כבר שילם ונפטר מערבותו או לא וכיון שלא עשה כן גרם ההפסד לעצמו דראובן לא שם בטחונו לפרעון שכירות ביתו כי אם על הערב ומשום כן לא חל עליו חובת גלות לו הדבר אם שילם שמעון השוכר או לא:
והעולה מכל האמור דדין מלוה עם ערב הוי כמו דין מלוה עם לוה וכשם כשהמלוה האריך זמן ללוה לאו משום הכי נפטר מלשלם כמו כן אינו נפטר הערב כשהרחיב זמן המלוה ללוה דדינייהו שוה כמו שהוכחתי מדברי הגמרא ומדברי הפוסקים ז"ל ואף לדברי החולקים לפי סברת הרמ"א כולם יודו בנ"ד כיון שלא תבע לוי הערב לראובן המשכיר שיתבע שכירותו בזמנו דעליו רמיא מילתא לידע אם שילם שמעון או לא ולא על ראובן המשכיר דלאו על השוכר סמך אלא על הערב ולכן חייב לוי הערב לשלם בשביל שמעון דמי השכירות דהיינו מאתים זהובים שעולה שכירות הבית של שנה אחת ובלבד שישבע הלוה כתקנת הגאונים שאין לו כלום קודם שיפרע מן הערב וצריך לכלול בשבועתו שעדין חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא ביניהם על נכסי הערב כמו שכתב הרמב"ם פ"כו מה' מלוה ולוה אבל אינו צריך להמתין השלשים יום דתקנו הגאונים שכבר המתין ג' חדשים אחר הזמן שנתחייב הערב לשלם והנראה לעניות דעתי כתבתי וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות נגמר ונחתם בסדר ובשנת ונשא אהרן את משפט בני ישראל על לבו לפני ה' תמיד:
כ"ד הצעיר יהודה פיזא ס"ט: