שאלה ראובן היה חייב לשמעון מנה וראובן מכר סחורה לע"א והמחהו את שמעון אצל הע"א לקבל מה שנתחייב לו לפרוע לו בחובו ויצא ראובן ערב בעד הע"א וכתב עליו שטר על הערבות ועברו כמה שנים ובמשך הזמן מת שמעון והיורשים מוציאים השטר ותובעים מראובן שיפרע להם וראובן משיב אני המחתי את שמעון אביכם אבל הע"א לגבות ממנו חובו ואפשר שנתפרע מהע"א הביאו ראיה שלא נפרע אביכם מן הע"א ואפרע לכם מבעייא לן השתא מה דינו של ראובן אם הוא חייב לפרוע ליורשים כיון שאינו טוען ברי שפרע הע"א או דילמא כיון שהמחהו אצל הע"א מסתמא פרעו ופטור מלשלם על הכל יבא דבריך ויוציא לאור משפטם ומהת"מש:
תשובה תנן בבבא בתרא פרק עשירי דף קע"ג המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב רבן שמעון בן גמליאל אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב וכו':
ובגמרא ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה וכו' אמר רבה בר בר חנה אמר ר יוחנן לא שנו אלא שאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב והא מדקתני סיפא רבן שמעון בן גמליאל אומר אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב מכלל דתנא קמא סבר לא שנא הכי ולא שנא כהי חסורי מחסרא והכי קתני המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב במה דברים אמורים בשאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב וקבלן אף על פי שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן רבן שמעון בן גמליאל אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהן ע"כ:
ופירש רשב"ם ז"ל לא יפרע מן הערב תחלה עד שיתבע את הלוה לדין ויחייבוהו בית דין ואם אין לו מה לשלם אז יפר' מן הערב הכי מפרשינן לה בגמר במסקנא ע"כ:
וכן נמי פסקו הפוסקים הראשונים ז"ל אשר בית ישראל נכון עליהם הראשון שבקדושה הרי"ף ז"ל העלה אותה על ספרו האי סוגיא מלה במלה עי"ש:
וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה פרק כ"ה וז"ל המלוה את חבירו על ידי ערב אף על פי שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחלה אלא תובע את הלוה תחלה אם לא נתן לו חוזר אצל הערב ונפרע ממנו במה דברים אמורים כשאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב כלל אלא חן הלוה וכו' עוד כתב התנה המלוה על הערב ואמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב עכ"ד:
והרב המגיד ז"ל כתב על זה וז"ל ואם תשאל מה חלוק יש בין ערב סתם לזה שהתנה ומה הועיל לו תנאו תשובתך שערב סתם אפילו אין ללוה נכסים ידועים יכול הערב לדחות המלוה ולומר לו אי איפשר לך ליפרע ממני עד שתתבע את הלוה ואם נתחייב בדין ואין לו בא והפרט מחני וכשהתנה שיפרע ממי שירצה אין הערב יכול לדחותו אלא אם כן יש נכסים ידועים ללוה וחלוק זה כתבוהו המפרשים ז"ל ולשון רבינו ז"ל מורה כן עכ"ד:
וכן נמי כתב הטור בחשן משפט הלכות ערב קכ"ט וז"ל אף על פי שהערב משתעבד כשבא המלוה ליפרע לא יתבע את הערב תחלה אלא יתבע ללוה ואם תבעו ואומר לו פרעתיך והיה על פה נשבע היסת ונפטר הוא והערב ואפילו אם אין ללוה נכסים ידועים כחו קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מן הערב אלא צריך לחזר אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין וכתב עוד הטור ז"ל בשם רבינו תם וז"ל אף על פי שאמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב תחלה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו הוא זבורית אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה ומורידין אותו לנכסיו אפילו אם היו משועבדין גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב ואין בריך לחזר אחר הלוה אולי יתן מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע דמספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה וכן כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל ע"כ:
הרי לך בהדיא מכל הכי רבוותא שכולם מסכימים שאם יש נכסים ללוה לא יפרע חן הערב אבל אם אין ללוה נכסים אז יתבע את הערב וגם אם הלוה במדינת הים שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו הרי זה תובע את הערב כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה פרק כ"ו הלכה ג' וז"ל היה הלוה במדינה שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו או שחת הלוה והניח יתומים קטנים שאין בית דין נזקקין לנכסיהן הרי זה תובע את הערב תחלה שהרי אין הלוה אנו וכו עוד כתב הוא ז"ל מי שהיה ערב לחבירו במלוה על פה ובא המלוה לתבוע את הערב והרי הלוה במדינת הים אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך ע"כ:
והרב בית יוסף ז"ל כתב על זה וז"ל ומבואר בדבריו דבמלוה על פה עסקינן דאלו במלוה בשטר אין המלוה צריך להביא ראיה אדרבא הלוה או הערב צריכין להביא ראיה שפרעו דשטרא בידיה מאי בעי ואף על גב דבשטר נמי איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששה רחוקה היא עכ"ד:
ומעתה נבוא לעיין בדברי שאלתינו וז"ל ראובן היה חייב לשמעון וגו' ולהשיב תשובה ראויה ונכונה נגזור אומר ונאמר שכפי מסקנת הפוסקים יתחייב הערב לשלם בעד הלוה מהטעמים שאזכור:
הראשון הוא אם הלוה במדינת הים ומי יעבור לנו אל עבר הים להביא את הלוה אז יתחייב הערב בעדו:
שנית אף שהלוה בעיר הוא מטעם שאין נכסים ללוה אחר התביעה כראוי בפני הדיינים אז הערב יתחייב לשלם במיטב כספו וזה דבר אין מי שיפקפק בו כאשר הוכחנו
שלישית אף כי שיהיו נכסים ללוה ויושב בעיר והוא אלם אשר לא ישמע לקול מלחשים אשר הערב ישלם בעדו מטעם שאף שיש ללוה נכסים מכיון שהמלוה לא יוכל להוציאם מידו הרי הוא לו כאלו אינם והמלוה הבטיח עצמו על הערב וכן פסק מרן בשלחן ערוך חושן משפט סי' קכ"ט סעי' י' ע"ש:
ואף כי יאמר האומר שדוקא דבר זה נאמר במי שנעשה אלם אחר ההלואה אבל אם טרם ההלואה שלא יתחייב הערב לשלם בעדו כיון שידע המלוה שהלוה אלם הרי סבר קביל להלוות לאלם והדברים האלו נראים לכאורה אמיתים אבל שא נא עיניך וראה מה שכתב הרב בית יוסף בביתו סימן קכ"ט וז"ל:
כתב רבינו ירוח' על דין היה הלוה אלם יפרע מהערב תחלה דוקא כשנעשה אלם אחר ההלואה שאם קודם היה אלם אדעתא דהכי הלוהו עכ"ל ואינו נראה בעיני שאני אומר לא הלוהו אלא סמך על הערב ואפי בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואים שלא נתישבה דעתו עם הלוה עד שנכנס לו זה ערב בקנין עכ"ד הא לך לפניך שאין חילוק בין אם נעשה אלם טרם ההלואה או לאחריה וכן פסק בשלחנו סתם היה אלם ולא חילק כמו שחילק רבינו ירוחם:
אשר על כן בנדון דידן הע"א לא ציית לדין תורתינו ונחשב כחו אלם בם אינו בעיר להביאו אל השופט בהיות כי דברי החכם השואל סתומים וחתומים שאם היה הע"א בעיר היה הדבר יכול להברר ובהיות שטענות ראובן מסופקי' על הן ולאו אם שיל' אם לא שיל' אם כן אין הגוי בעול' להברר וגם אין כאן נכסי' לע"א ללקחם המלוה כי אם היו מעות לע"א מהר ישקיטו המריבות אם כן מכל הצדדים שכתבנו ושאמרנו יתחייב הערב לשלם ועליו להבי' ראיה שפרע הע"א מאחר שהיורשים מוציאים שטר הערבות בידיהן אם כן הדבר ברור כשמשא בטיהרא שהערב יחויב לשלם:
אכתי פש גבן לחקור דבר לא עלה על דעת החכם השואל שהיה יכול ראובן הערב לטעון למה המתנת כמה שנים לגבות חובך היה לך לתבעו אבל מכיון שלא עשית הדברים בעתם הפסדת את ממונך ובאמת שרבתה תמיהתי איך החכם השואל לא שת לבו גם לזאת:
אך אחר העומק והעיון כדקא יאות ראיתי שיפה דבר החכם השואל יען שהטענה הזאת היא הבל וריק אין בה ממש ולבוא לתוכיות הדברי' ועמקם ראיתי להרחיב קצת הדיבור בו:
כתב בעל התרומות שהביא תשובה בשם קמאי בשער ל"ה סי' י"ג וז"נ ערב שבא למלוה בזמנו ואחר לו תבע ממונך מן הלוה ולא רצה לתובעו והאריכו אין הערב נפטר בכך ע"כ וזה שקשה בדיני ממונות ואין צריך לותר בקבלן שאינו תובע אלא מתי שירצה ובזמן שירבה אלא אף בערב נידון כן ששניהם תלויים ברצון המלוה ומפני אריכותו ושתיקותו לא הפסיד כלום עכ"ל:
וגם הטור בחשן המשפט סי' הביא תשוב' הרמב"ן ז"ל דמשם נוכל להוציא בבירור לנושא שאלתינו וז"ל ערב שבא אצל חלום בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מן הלוה ואם לאו יפטר מן הערבות ולא רצה המלוה והאריך זמן ללוה אין הערב נפטר בכך ואין צריך לומר בקבלן שתובע למי שירצה ובזמן שירצה שאם האריך המלוה ללוה זמן הפרעון שלא נפטר הקבלן בכך ואפילו היו נכסים ידועים ללוה והערב אומר למלוה רד עם הלוה לדין וגבה חובך מנכסים הללו והאריך הזמן ללוה ובנתים נשתדפו הנכסים גובה מן הערב כללו של דבר נכסוהי דאיניש ערבין ביה וכשם שאדם מאריך ללוה ותובע לו זמן אחר זמן וחוזר וגובה מנכסיו בין הוא במדינת הים בין שמכרן אחר כך כך הוא גובה חן הערב עכ"ל:
ומעתה הדברים מבוארים מעצמם ומה אם כשהתרה הערב למלוה תבע ללוה ואם לאו אפטר מערבות ועם כל זה לא יפטר הערב בנושאינו שלא עברו דברים אלו ולא התרה הערב למלוה כלל אלא המלוה מעצמו הרחיב לו הזמן בודאי שלא הפסיד המלוה כלום והערב חייב לשלם.
הכלל העולה מדברינו הוא מכיון שנתבאר שאין הע"א בעיר לשואלו וגם אין בעיר נכסים ממנו שיחויב הערב לשלם עד שיביא ראייה שפרעו הע"א ואין טענה לומר שהפסיד בהרחבת הזמן כי הוא לא הגביל לו זמן לתביעה זהו הנראה לעניות דעתי להלכה ולמעשה אם יסכים עמי מורינו ורבינו היושב על כסא ההוראה וכסאו כסא משפט יהיה נכון לעולמי עד בשנת ובסדר את חקתי תשמורו לפ"ק:
נאום הצעיר יצחק אינריקיץ פארו ס"ט