שאלה מז ראובן ושמעון ירשו שני בתים מאביהם בעיר אחת וראובן היה דר באותה העיר ושמעון היה הולך בסחורה ממקום למקום ומעיר לעיר באופן שלא היה קובע דירתו באותה העיר וראובן הנזכר היה משכיר הבתים ואוכל השכירות ושמעון הנזכר בראותו לאחיו כי מטה ידו לא היה מדקדק עמו על השכירות אבל היה שואל לאחיו בכל פעם ופעם כשהיה בא באותה העיר על ענין הבתים וראובן אחיו היה משיב לו שהבתים היו מושכרים והוא היה לוקח השכירות ויהי לתקופות הימים וימת ראובן הנזכר בלא בנים וחלי"ש וכאשר שמע שמעון שמת ראובן אחיו תכף ומיד שם לדרך פעמיו ובא לו אל עיר מולדתו אשר היו שם הבתים נחלת אבותיו ומצא ללוי בתוך הבתים ואמר לו מה אתה עושה בתוך שלי השיב לו אני לקחתים מיהודה ויהודה מיששכר ויששכר מראובן והנה כמה פעמים באתה לכאן וראית אחרים דרים בתוך הבתים ולא מחית השיב שמעון ואמר לו איך היה יכול יששכר לקנות אותם הבתים מראובן אחי אחרי אשר הבתים של שנינו כאשר יודעים כל שער עירנו שהם נחלת אבותינו והטעם שלא מחיתי כשהייתי בא לעיר היה מפני שהייתי חושב שהיו דרים בבתים בתורת שכירות כמו שהיה אומר לי ראובן אחי כשהיה בחיים חייתו והייתי רוצה שיהנה ראובן אחי מדמי השכירות ועוד היכן שטר מכירה מאחי השיב לוי אין לי שטר מכירה מאחיך אבלים לי שטר מכירה מיהודה ומיששכר שמכרה ליהודה וגם יהודה ויששכר נפטרו לבית עולמם ועשה שמעון חקירה ומצא שלא דר יהודה בבתים אשר מכרם ללוי אפיל' יום אחד שהיו לו בתים אחרים יורנו המורה הדין עם מי ושכ"מה:
תשובה ראה ראינו את דברי השאלה דנראה מתוכה דמה שנסתפק ה"ה הוי אם במה שהיה ראובן משכיר את הבתים שהניח להם אביהם בשמו לבדו ימים רבים עלתה לו חזקה ומפני זה מה שמכרם ראובן ליששכר ממכרם ממכר ולוי שקנאם מיהודה שלקחם מיששכר זכה במקחו ולא יכול שמעון להוציאו מהבתים או דלמא שלא עלתה לו חזקה בזה ומכירתו אינו מכירה וכיון שאדניה הוטבעו על דיני החזקה גמרנו לילך אל ים התלמוד ואל ספרי הפוסקים אשר מהם נוכל בנקל להשיב ולבאר כל תעלומה ומאל עליון נשאל יצילנו מכל שיגיון אמן כן יהי רצון וזה החלי בעזרת צורי וגואלי:
איתא בגמרא פרק חזקת הבתים דף כ"ט אמר רב הונא שלש שנים שאמרו הוא שאכלן רצופות תנן חזקת הבתים והא בתים דביממא ידעי בלילא לא ידעי אמר אביי מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי ביממא ובליליא רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא אמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאו לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי אמר ליה דייני דשפילי הכי דאיני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמר למאן ליתביה וכו':
ופירש רשב"ם בלילא לא ידעי ואפילו הכי הויא חזקה דבשלמא גבי שדה וכל הנך אין דרכן לעשות מלאכה בלילה וכשמעמידים עדים על מלאכת ימי שלש שנים הרי זו חזקה אבל בתים שדרך לדור בהם בלילה והוא אין יכול להביא עדים שראוהו דר אף בלילות וכיון דלית ליה סהדי על הלילות הוה ליה מפוזרות ואם איתא לדרב הונא הא מצי אידך למיטען אני ראיתי שלא הייתה דר בלילות ולכך לא חשתי למחות דגלית אדעתך דלאו דידך הוא ואמאי הויא חזקה: שיבבי השכנים שלו שראוהו דר בו יום ולילה היו רגילים להעיד: שיבבי מידע ידעי ואם יטעון ויאמר אייתי לי סהדי דדיירי ביה ביממא ובליליא יוכלו להעיד לו ומיהו אנן לא טענינן ליה כדמפרש בסמוך: דאי לא שאם אין מעידין שהבית של משכיר: דייני דשפילי שאינן בקיאין בדין דייני הכי לקבל עדות אלו אם כבר נתנו שכר הבית למשכיר ומעולם בכי האי גונא לא איירי רבא עכ"ל:
הרי לנו מהאי סוגיא דגמרא דאם באו עדים ואמרו שהם שכרו ממנו הבית ודרו בו ביום ובלילה שלש שנים ואפילו לא קיבל עדין שום שכר עלתה לו חזקה במה שהשוכרים דרו בו מכחו:
וכן כתב הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות טוען ונטען הלכה ב' וז"ל הביא עדים שהיה בחצר זו שלש שנים או ששכרה שלש שנים הרי זו חזקה טען בעל החצר ואחר שמא לא שכן בה ביום ובלילה או שמא אלו שהשכירו להם לא שכנו בה ביום ובלילה הרי זו טענה אומרי' למחזיק או תביא עדים ששנים אלו גמורות ביום ובלילה או תסתלק אפילו באו עדים ואמרו לנו שכר ואנו דרנו בה ביום ובלילה וטען בעל השדה ואמר יביאו עדים שדרו בה ביום ובלילה צריכין אלו השוכרים להביא ראיה שדרו בה תמיד שזה הדבר תלוי בהן ואינו תלוי בטענת המחזיק כדי שיעידו לו ע"כ:
והרב המגיד כתב הביא עדים שהיה דר וכו': שם אמר רב הונא שלש שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות והקשו והא תנן חזקת הבתים והא בתים ביממא ידעי בליליא לא ידעי ותרץ אביי מאן מסהיד אבתי שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא ורבה תרץ כגון דאתו בתרי ואמרי אנן אגירנן מיניה ודרינן ביה תלת שנים ביממא ובליליא והקש' על תירוץ זה רב יימר ואמר דהני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי ואמר לו רבה מי לא עסקינן דקא נקטי אגר ביתא ואמרי למאן ניתביה אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי דדרו בה תלת שנים ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין טענינן ליה ומודה רב הונא בחנותא דמחוזא דליממא עבידן בליליא לא עבידן ע"כ: ודעת רבינו לפרש דהא דמר זוטרא קאי אתירוצא דרבא דאפילו בסהדותא דשוכרין יכול לטעון הלה יבאו עדים שדרו בה ביממא ובליליא ונתן טעם ומפני מה אין שוכרין נאמנים לפי שזה תלוי בהם אבל אי לא טעין לא טענינן ליה כיון שהביא עדים שדרו ביה שלש שנים וסובר רבנו דהך טענה אפילו היא בשמא מקבלין אותה עוד סובר דחנויו' בשלש שנים בלבד הויא חזקה ורבים מהמפרשים חלוקין עליו במה שכתב שאין השוכרי' נאמנים לומר דרנו בה ביום ובלילה דודאי כל היכא דנקיטי אגרא בידיהו ואינן נוגעין בעדותן נאמנין הן והא דמר זוטרא אתירוצא דאביי ורבא קאי כלומר דלא צריכין להני תירוצין אלא להיכא דטעין אבל לא טעין לא צריכין לא לשיבבי ולא לשוכרין אלא כיון שיש עדים שדר ביה או ששכרה שלש שנים דיו בכך והילכך אם נתנו שוכרים אלו השכר אינן נאמני' מדון נוגעין בעדות וזהו שכתו' בהשגות א"א ונתננו לו השכר ע"כ: אבל אם השכר בידם ודאי נאמנים וכן נראה עיקר ומצאתי לרבנו פרק ט"ו מהלכות עדות שהזכיר דין זה שהשוכר כל זמן שנתן שכרו אינו מעיד שום עדות לתועלת המשכיר בקרקע זה וכאן דבריו הם כשהשכר בידן ואע"פי כן אם טען המערער שיבאו העדים שדרו בה השוכרי' יום ולילה טענתו טענה מפני שזה הדבר תלוי בשוכרי' עצמן ולפיכך אין נאמנים וכבר כתבתי שדעת האחרים ז"ל עיקר שכל שהשכר עדין בידם נאמנים וכו':
הרי למדנו ממה שכתב הרב המגיד שדעת רבנו דאפילו בעדות השוכרים יכול לטעון בטל החצר שיבאו עדים שדרו בה ביום ובלילה אבל אם לא טעין לא טענינן לים אבל רוב הפוסקים חלוקים עציו וסוברים שהשוכרים נאמנים לומר דרנו בה ביום ובלילה כל היכא דנקטי אגרא בידיהו ואינן נוגעין בעדותן והוא ז"ל כתב שכן נראה עיקר שהשוכרים נאמנים ואינו יכול לטעון בעל החצר:
והרב יוסף קארו בשלחנו הטהור כתב שתי הסברות סי' ק"מ ס' ח' וז"ל הבתים שהם לדירה צריך להביא עדים שדר בו או שהשכירו שלש שנים רצופות ומשהביא עדים שדר בו או השכירו שלש שנים רצופות הוי חזקה ואם יטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות או צריך המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש גם על הלילות ועל פי השכנים שיעידו שלא הרגישו בו שיצא בלילות אלא כפי נהוג העולם ראינו אותו נכנס בערב ויוצא בבקר ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אלא אם כן יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות ואם היה המערער רוכל המחזיר בעיירות אעפ"י שלא טען המערער בריא לי שלא היה דר בו בימים ובלילות טענינן ליה ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער אלא שמא לא דר בו ביום ובלילה ואם היה המחזיק רוכל המחזי' בעיירות אף על פי שלא טען המערער טענינן ליה ואומרים למחזיק הבא עדים שהחזקת בו ביום ובלילה ג' שנים ובס' ט' כתב הא דמהני עדות השוכרים לומר שדרו בו ימים ולילות דוקא ששכירות הבית עדין בידם ואומרים נתן אותו למי שיזכה בדין ואף על פי שעדין לא נהנה המחזיק מפירות זה הבית כיון שדרו בו מכחו היינו הנאת פירותיו וכו' אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק אינם יכולים להעיד מפני שהם נוגעים בדבר שחפצים להחזיקו בבית שאם יצא מתחת ידו צריכי' ליתן השכר פטם אחרת למפרע וכו':
והשתא שהוכחנו מכל הני מילי שכתבנו , דאע"ג שהפוסקים הם חלוקים באיזה דבר כלם מודים שהשכירות הויא חזקה נבא להשיב בנושא שאלתינו על הספק שנסתפק ה"ה אם הדין עם שמעון המערער או עם לוי המחזיק ונאמר שכיון שראובן היה משכיר הבתים לבדו ואוכל השכירות כמו שנראה מדברי השאלה ובודאי שהיה זה יותר משלש שנים דאי לאו הכי לא היה יששכר לוקח הבתים מראובן כיון שהיה ידוע לכל שהם נחלת אבותם אלא כיון שראה שראובן היה משכירם כל אותם שנים לבדו והיה נוטל השכירות לעצמו ואין מוחה בידו סבר ודאי שהבתים שלו ששמעון מכר לו חלקו דאם לא כן הוה ליה לשמעון למחות בתוך השלש שנים כיון שכמה פעמים בא לכאן כחו שטען לוי והואיל שלא מחה עלתה לו חזקה וזה שטען שמעון שהטעם שלא מחה היה מפני שהיה חושב שהיו דרים בבתים בתורת שכירות כמו שהיה אומר לו ראובן אחיו והיה רוצה שיהנה ראובן אחיו מדמי' השכירו' אינו טענ' דהיא הנותנ' שבשביל כך היה לו למחו' כדי שידעו כולי עלמא שהבתים של שניהם וכיון שלא מחה איהו דאפסיד אנפשי' והדין עם לוי וזכה במקחו ושמעון אינו יכול להוציאו מן הבתים ומה שטען ואמר ללוי היכן שטר מכירת מאחיו כבר השיב לוי שאף על פי שאין לו שטר מכירה מאחיו יש לו שטר מכירה מיהודה ומיששכר שמכרה ליהוד' מה שקנה מראובן וכבר הוכחנו שיששכר לא קנה הבתים מראובן אלא שנתברר לו הדבר שהיו שלו לבדו וזה מפני שהיה משכירם הוא לבדו כל אותן השנים והיה נוטל השכירות לעצמו ואין מוחה בידו ואם כן גם זו הטענה אין בו ממש ועיקר:
ואם תאמר דעדין יש לחלק ולומר דהא דאמרינן דהשכירות הויא חזקה בשאר בני אדם שמקפידים זה על זה אבל בנדון שלנו דאיירי בשני אחים דמן הסתם אין מקפידים זה על זה נימא לא הויא חזקה:
והראיה שהרי כתב הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות טוען ונטען הלכה א' וז"ל ואלו שאין מעמידים הקרקע בידן אף על פי שאכלוה שלש שנים האומני' והאריסין והפוטרופין והשותפין והאיש בנכסי אשתו והאשה בנכסי בטלה ובן בנכסי אביו והאב בנכסי הבן שכל אחד מאלו אין מקפידין זה על זה לפיכך אין אכילתן ראיה אף על פי שלא מיחו בהן הבעלים אלא תחזור הקרקע לבעלים שהביאו ראיה שזאת ידועה להן וישבע הסת שלא מכרו ושלא נתנו כמו שביארנו וכו': והרב המגיד כתב ואלו הן שאין מעמידין הקרקע בידן וכו' כולן מפורשין במשנה ודין שבועת הסת הוא כפי מה שנתבאר למעלה:
וכן פסק מר"ן בשלחנו הטהור סי' קמ"ט ס"א וז"ל ראובן שאכל שדה שמעון שני חזקה וטען שהיא לקוחה בידו והביא שמעון עדים שהיא ידועה לו וכן הביא עדים שראובן ידוע שהוא שותפו או אריסו או אפוטרופוס ומפני זה לא מיחה תחזור השדה לשמעון וישבע הסת שלא מכר ושלא נתן אבל אם לא הביא שמעון ראיה שראובן היה שותף או אריס אלא ראובן הודה מעצמו ואמר הן שותפו הוא ומכר לי נאמן במגו שהיה יכול לומר שלא היה שותפו מעולם עכ"ל:
הא למדת מהני דיני שפסקו רבנו ומר"ן וכל הפוסקים כולם שהאומנים והאריסין והאפוטרופין והשותפין וכל השאר אין אכילתן שני חזקה ראיה אף על פי שלא מיחו בהם הבטלים אלא תחזור לבעלים שהביאו ראיה שזאת הקרקע ידועה להן והטעם משום שכל אחד מאלו אין מקפידין זה על זה ואם כן בנדון דידן דמיירי בשני אחים דמסתמא אין מקפידים זה על זה נימא לא עלתה להם חזקה והראיה ממה שכתב עוד מר"ן בסימן הנז' ס"ז וז"ל האחין שאוכלים על שלחן אחד וכיס אחד לכולם יש מי שאומר שאין להם חזקה זה על זה ע"כ: ואם כן נראה מכאן שכל זה סותר כל מה שאמרנו שהדין עם לוי שזכה במקחו הואיל שלא מחה שמעון כל אותן השנים בשכירות שהיה ראובן משכיר הבתים לבדו דכבר הוכחנו בזה דהאחין לא עלתה להם חזקה באכילת שני חזקה אף על פי שלא מיחו בהם הבעלים:
אמנם אחר שדקדקנו היטב בעיון רבה בספרי הפוסקים נוכל לומר דכל זה אינו סותר מה שאמרנו יען שלא מצאנו במשנה שהזכיר כל הני דאמרן דאין מחזיקין זה על זה ושהזכיר האחין בכללן וגם הרמב"ם ושאר הפוסקים כולם אינם מזכירין האחין בכלל השאר שאין מחזיקין זה על זה מכלל שהם סוברים שמן הגמרא נראה שהאחין יצאו מהכלל ומחזיקין זה על זה דאי לאו הכי לא הוה שביק הגמרא מלהזכיר האחין כיון שהזכיר כל הני שהזכיר דאין מחזיקין זה על זה:
ועור מצאנו ראינו בטור סי' קמ"ט שאמר כתב בעל העיטור דהאחין מחזיקין זה על זה ואינן כשותפין הרי לך בהדיא מכאן שפסק הפוסק הנז' שהאחין אינם כשותפין ואם כן חזרנו לענייננו הראשון שהדין עם לוי כיון ששמעון לא מחה כל אותן שנים:
והגם שהטור כתב בסימן הנז' בשם הר"י ברצלוני שאין להם חזקה וז"ל כתב הר"י ברצלוני האחין שאוכלין על שלחן אחד וכיס אחד לכולן הא מילתה ליתא בגמרא ומדאמרינן באב ובן ואשה ובעלה שחלקו ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל האדם משמע דאחין בין שחלקו בין לא חלקו הרי הם כשאר כל האדם אבל בשיקול הדעת יש לנו לדקדק אם חולקין בעיסתן קרובין להיות כאב ובן לפיכך אם כל הוצאותם ביחד אין להם חזקה זה על זה וכו':
מכל מקום לא קשיא לן מידי דהא הרב עצמו הודה שבגמרא ליתא זה הדין אלא שבשיקול הדעת יש לדקדק זה בתנאי שיהיה כל הוצאותם יחד ואז אין להם חזקה זה על זה וזהו הדין שכתבנו לעיל בשם מר"ן שכתב שיש מי שאומר שהאחין שאוכלין על שולחן אחד וכיס אחד להם אין להם חזקה זה על זה אבל בנדון דידן שאינם אוכלים על שלחן אחד כמו שנראה בהדיא מהשאלה שראובן היה דר באותה העיר ושמעון היה הולך ממקום למקום וכיס אחד אין להם אפילו אותו הרב עצמו יודה שיש להם חזקה זה על זה ואם כן בנדון דידן לדברי הכל מחזיקין זה על זה וליכא דפליג:
ובר מן דין דאפילו נודה דהאחין אין להם חזקה זה על זה בנדון דידן לא איכפת לן מידי כיון שיששכר קנה הבתים מראובן וחזר ומכרם ליהודה ויהודה ללוי בהא ודאי טענינן ללוקחים האחרונים שלקחה הלוקח הראשון גם משמעון כל חלק וזכות שהיה לו בה דאילו הוה קמן והוה טעין הכי הוא מהימן השתא נמי טענינן ליה שאף על גב שזה האחרון מודה שתחילת קניינה של בתים אלו באו מראובן אחיו של שמעון ואין לו חזקה טענינן ליה שאחר כך קנאן גם משמעון והראיה מההיא דהנזקין הלוקח מסיקריקון ואכלה שלש שנים בפני הבטלים וחזר ומכרה לאחר אין לבעלים על הלוקח שני כלום דאע"גב דלא טעין מינך זבינתא כגון זה טוענין ליורש וללוקח שהראשון קנאה מאת הבעלים:
ובתר החיפוש בספרי הפוסקים מצאנו בתשובות מהר"ימט שאלה כ"ו דומה וקרובה לנ"ד ובסוף דבריו מסיק בסיוע אחרת לסייען וז"ל ועוד ראיה מדאמר בפרק חזקת בנו של גזלן אין לו חזקה בן בנו של גזלן יש לו חזקה דטוען מאבי ירשתי והוא יכול לטעון מינך זבינתה הכא נמי לוקח מלוקח דשותף אף על גב דלוקח קמא חשיב שאין עמו טענ' לוקח בתר' זכה בטענינן ליה ע"כ:
ואכתי פש גבן לתרץ על מה שחקר שמעון ומצא שלא דר יהודה אפילו יום אחד בבתים שמכר ללוי לפי שהיו לו בתים אחרות גם לזאת הטענה נשיב ונאמר דאין בה ממש מב' טעמים האחד דהא דאמרינן שהלוקח צריך להביא ראיה שאותו שמכרה לו דר בה חד יומא הוי דוקא בלוקח ראשון כדי שנדע שהוא לוקח שאם לא כן נאמר שלאו לוקח הוא אלא גזלן וכיון שאין יכו להעיז פניו לומר ממך לקחתיה אומר לוקח אני אבל בנדון דידן שיש ללוי שטר מכירה מיהודה ומיששכר שמכרה ליהודה אין לנו ראיה גדולה מזה שלוי הוא לוקח והשנית דאף על פי שלא היה דר יהודה עצמו בבתים כיון שדרו אחרים בה מכחו חשיב כוותיה כאשר הוכחנו לעיל בההיא דאמרינן אנן אגירתא מיניה ודרנא ביה שלש שנים והואיל שלוי הבא מכח יהודה היה דר בבתים כמה שנים די לנו בזה וטענת שמעון אינה טענה:
העולה לנו מכל האמור מכל הני מילי מעלייתא מהני רבוותא שכיון שראובן היה משכיר הבתים לבדו והיה נוטל השכר לעצמו ושמעון לא מחה בתוך שלש שנים הדין עם לוי וזכה במקחו ואין שמעון יכול להוציאו מהבתים והטעם שנתן שמעון למה לא מחה אין לו טעם ועיקר יען ההוכחות והראיות שכתבנו והגם שהם אחים כבר אמרנו בראיות ברורות שלדברי הכל מחזיקין זה על זה וכיון שלא מחה איהו דאפסיד אנפשיה ועל החקירה האחרונה שמצא שלא דר יהודה בבתים אפילו יום אחד כבר תרצנו ודחינו אותה בשתי ידים מהטעמים שכתבנו הנראה לע"ד כתבנו להלכה ולמעשה אם יסכים עמי הרב המורה כסאו יכון עד כי יבא ינון אמן כן יהי רצון:
בשנת ובסדר ונתתי שלום בארץ לפ"ק
נאם הצעיר משה בלא"א שמואל ישראל ס"ט
בבית ובדפוס
כהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה זוואנן-בורג שטראט