שאלה יהושוע נשא את רחל בת זבולון כדת משה וישראל ובשעת הנשואין התנו התנאים הנהוגים ובכללם התנו שאם תמות הכלה הנ"ל בחיי בעלה החתן הנ"ל בלי זרע של קיימא אזי יחזיר החתן הנ"ל ליורשי הכלה הנ"ל ממשפחת בית אביה חצי הנדוניא שהכניס' לו ותלד רחל בן שלם בכל אבריו ותקש בלדתה ותכף ללידתה יצאה נפשה כי מתה ויהי ביום השלישי בהיותם כואבים ממתת רחל מת זבולון אביה ולזבולון אין לו שום יורש קרוב כי אם הילד היולד בן רחל בתו ויהי לשבעת הימי' וימת הילד וחל"יש והנה אחי זבולון באים לירש בנכסי זבולון אחיהם כי הם היורשים את זבולון מאחר שלא הניח בן או בת או זרעם או זרע זרעם וגם כן שיחזיר להם יהושוע חצי הנדוניא שהכניסה לו רחל בת זבולון ויהושוע טוען דכיון דרחל ילדה בן שלם בכל אבריו ורחל מתה תחילה ואחר כך מת הבן הנזכר נמצא שהוא יורש את בנו ואף חצי הנדוניא אינו רוצה להחזיר כיון שנולד שלם בשערו ובצפורניו ובכל אבריו נקרא זרע של קיימא והבן יורש את אמו ואם כן הוא יורש את בנו יורנו הדין עם מי ומ"ה תמ"ש:
תשובה תחילת כל דבר צריך לבאר מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות נחלות וממנו יצא הדין לנדון דידן (זה לשונו שם פרק א' הלכה י"ג) וכן אין הבן יורש את אמו בקבר כיצד מי שמת ואחר כך מתה אמו אין אומרים הואיל ואילו היה הבן קיים היה קודם אף יורשים שלבן קודמין ליורשיה של אשה זו ונמצאו אחיו מאביו יורשין את אמו של זה אחר מותו של זה אלא זרע בנה הוא שירשנה אם היה לו זרע ואם אין לו זרע תחזור ירושתה למשפחת בית אביה אבל אם מתה האם תחילה ואחר כך מת הבן ואפ' היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו עכ"ל:
וכתב עליו הרב המגיד ומה שכתב רבינו ולא כלו לו חדשיו נראה שיצא לו לרבנו ממה שאמרו בפרק יוצא דופן (דף מ"ד) והרי הוא כחתן שלם לכל דבריו למאי הלכתא אמר רב פפא לענין אבלות ושאלו שם כמאן דלא כרשב"ג דאי כרשב"ג הא אמר רשב"ג כל ששהא שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהא ספיקא הוי ודחו דקים לן בזה שכלו לו חדשיו דאפילו רבן שמעון בן גמליאל מודה וממה ששאלו כן גבי אבלות ולא בשאר הדינין למד רבינו ששאר הדינין שוין בין כלו בין לא כלו עכ"ל משמע מדבריו דהרמב"ם ז"ל סבירא ליה דמאי דקאמר כמאן דלא כרשב"ג קאי דווקא אסיפא דמתניתין דקאמר והרי הוא כחתן שלם לכל דבריו שפירש בו רב פפא דלענין אבלות אתמר:
אמנם רש"י ז"ל פורש במסכת נדה (דף מ"ד: ב') כמאן דלא כרשב"ג אכולה מתניתין קא פריך דקא חשיב בן יום אחד בן קיימא באדם עכ"ל ופשטא דשמעתתא נראה דהכי אזלא דהא תני וזוקק ליבום ופוטר מן היבום ובפרק החולץ משמע דאף לענין יבום קאמר רשב"ג דצריך שהיית שלשים להוציא מספק נפל דאתמר התם (דף ל"ו) אמר ליה רב אשי לרב הושעיה בריה דרב אידי התם תנן רשב"ג אומר כל ששהא שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהא ספיקא הוי ואתמר מת בתוך שלשים יום ועמדה ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל חולצת ואם אשת כהן אינה חולצת רב משרשיא משמיה דרבא אמר אחת זו ואחת זו חולבת וכו' עד אמר ליה הכי השתא בשלמא התם כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג דאמרי אף על גב דלא שהא ולד מעליא הוא גבי אשת כהן כיון דלא אפשר עבדינן כרבנן הא קמן דגם לענין יבום סבירא ליה לרשב"ג דכל שלא שהא שלושים יום הוי ספיקא ואפילו אשת כהן בעיא חליצה אליבא דרשב"ג ואם כן ודאי דמאי דקאמר כמאן דלא כרשב"ג קאי נמי ארישא כמו שפירש רש"י ז"ל:
גם הרמב"ן ז"ל סבירא ליה כרש"י ז"ל דאכולה מתניתין דקא חשיב בן יום אחד בן קיימא קא פריך זה לשונו בתשובה ח' אחר שיביא סברת הרמב"ם ז"ל כתב ואין דבריו מחוורים בעיני במקום זה דעל כרחיך אי אפשר לומר כן דהא תני ופוטר מן היבום ואילו נפל איבו פוטר מן היבום דכל שאין הולד של קיימא אינו פוטר כדאיתא בפרק החולץ ואפילו מת בתוך שלשים יום דכל שאין הולד של קיימא ספיקא הוי ואם נתקדשה אפילו לכהן לרשב"ג חולצת מספק וכו' עד ומאי דאקשי התם כמאן דלא כרשב"ג אכולה מתניתין קאי אלא דנטר עד סיפא ואוקימנא כולהו בשכלו לו חדשיו:
ותו אי אפשר לומר דסבירא ליה להרמב"ם דבשאר בבי דמתניתין לא שנא בין כלו ללא כלו דהא כתב בפרק ראשון מהלכות יבום וחליצה זה לשונו שם ומדברי סופרים עד שידע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום הרי זה ולד קיימא ופוטר נשי אביו מן החליצה ומן היבום ואם מת בתוך השלשים אפילו ביום השלשים בין שמת מחולי בין שנפל מן הגג או אכלו ארי הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא וצריכה חליצה מדברי סופרים אבל לא תתיבם הרי דהרמב"ם ז"ל חילק בין כלו ללא כלו:
עוד יש לדקדק בדבר הרמב"ם ז"ל דהכא משמע שפסק כרשב"ג דבעי דווקא שהיית שלשים להוציאו מידי ספק נפל שכן כתב אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום וכו' עד הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא ע"כ הרי דבשהיית שלשים דווקא תליא מלתא להוציאו מידי ספק נפל ובפרקא קמא דהלכות מילה פסק דבחדא מתרתי נפיק מידי יספק נפל או בשהיית שלשים או בגמר סימנים דהיינו שגמרו שערו וצפורניו שהרי כתב שם הלכה י"ג מי שנולד בחודש השמיני אם היה שלם בשערו ובצפורניו הרי זה ולד שלם ובן שבעה הוא אלא שנשתהה ומותר לטלטלו בשבת ואינו כאבן ומלין אותו בשבת אבל אם נולד לקוי ואין צפורניו שלימין כברייתן הרי זה בן שמונה ודאי שלא היה ראוי להולד אלא בתשעה ויצא קודם שיגמר ולפיכך הוא חשוב כאבן ואסור לטלטלו בשבת ואף על פי כן אם שהא שלשים יום הרי הוא ולד קיימא והרי הוא כשאר הנולדים לכל דבר שכל ששהא שלשים יום באדם אינו נפל הא קמן בבירור דלהרמב"ם ז"ל בחד מתרתי נפיק מכלל נפל בגמר סמנים או בשהיית שלשים:
עוד יש לדקדק בדברי הרמב"ם ז"ל מנא ליה דבחדא מתרתי סגי להוציאו מכלל נפל הא בפרק רבי אליעזר דמילה (דף קל"ו) משמע דדווקא בשהיית שלשים הוא דנפיק מכלל נפל וכל שלא שהא שלשים ספיקא הוי דאתמר התם אבעיא להו מי פליגו רבנן עליה דרבן שמעון בן גמליאל או לא ואם תמצא לומר דפליגי הלכה כמותו או אין הלכה כמותו תא שמע דאמ' רב יהודה אמ' שמואל הלכה כרש"בג הלכה מכלל דפליגי שמע מינה נרא' מהכא דלרבנן סימנים בלחודייהו הוא דמפקי ליה מכלל נפל ולרבן שמעון בן גמליאל לא אלימא כוחן של סימנים להחזיקו בבן קיימא אלא שהיית שלשים דווקא הוא דאלימא כותיה להוציאו מכלל נפל ולהכניסו בגדר בן קיימא ואם כן היכי פסק דבחדא מתרתי סגי להוציאו מכלל נפל וכדי לעמוד על בוריין של דברים אציגה לפניך סוגית הגמרא וביאורה על פי מה שכת' הרב המגיד ויתייצבו על נכון דברי הרמב"ם ז"ל:
גרסינן ביבמות (דף פ') אמר רבי אבהו סמני סריס ואילונית ובן שמנה אין עושין בהן מעשה עד שיהיו בן עשרים ובן שמנה מי קחיי והתניא בן שמנה הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו אבל אמו שוחה עליו ומניקתו מפני הסכנה הכא במאי עסקינן כשגמרו סימניו דתניא איזהו בן שמנה כל שלא כלו לו חדשיו רבי אומר סימנים מוכיחין עליו שערו וצפורניו שלא גמרו הא גמרו אמרינן האי בר שבעה הוא ואישתהויי הוא דאשתהי אלא הא דעבד רבא תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואשתהי עד תריסר ירחי שתא ואכשריה כמאן כרבי דאמר משתהי כיון דאיכא רבן שמעון בן גמליאל דאמר משתהי כרבים עבד דתניא רבן שמעון בן גמליאל אומר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל ופורש רש"י ז"ל כל ששהה שלשים יום באדם שחיה שלשים אינו נפל ואפילו לא כלו לו חדשי עבור דאמור לשבעה נגמרה צורתו ואשתהי עד שמיני ע"כ וקודם שאפרש שמעתתא זו אליבא דהרמב"ם אעתיק ההקדמה שהקדים הרב המגיד לעמוד על סברת הרמב"ם ז"ל זה לשונו בפרק א' מהלכות יבום וחליצה אבל כללו של דבר הוא שרבינו פוסק כרבי דאמר אשתהוהי אשתהיי בכל שגמרו לו סימניו וזהו הדין הראשון שכתבתי ופסק כרבן שמעון בן גמליאל דכל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל דבחדא מתרתי דהיינו או שהוי שלשים או גמר סימנים נפיק ליה מתורת נפל אף על פי דלא כלו לו חדש ודאמרינן האי בר שבעה הוא אלא דאשתהויי אשתהי וזהו הדין השני ואם נודע שכלו לו חדשיו כולי עלמא מודו דבר קיימא הוא ואין צורך לדבר אחר וזהו דין תורה אבל חכמים החמירו בזה במקצת הדברים עכ"ל:
ועתה על פי שלושת הדינין האלו יתבאר סוגיית הגמרא והכי פירושה אמר רבי אבהו סימני סריס ואילונית ובן שמונה אין עושין בהן מעשה עד שיהיו בן עשרים שנה וקא סלקא דעתין דאף בדלא גמרו שערו וצפורניו וסימנים דקאמר שתי שערות אין עושין בהם מעשה להחזיקו כגדולים דומיא דסריס ואילונית ופריך ובן שמנה מי קחיי והתניא בן שמנה הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו וכו' ואם איתא דאפשר לחיות אמאי לאבן דומם יחשב עד שתאסר טלטולו ומשני הכא במאי עסקינן בגמרו לו סימניו דתניא איזהו בן שמנה וכו עד טעמא דלא גמרו הא גמרו אמרינן האי בר שבעה הוא ואשתהיי אשתהי והכי קאמר רבי אבהו בן שמנה שגמרו שערו וצפורניו אין עושין בו מעשה להחזיקו כבן קיימא ודאי עד שיהא בן עשרים שנה אלא הא דעבד רבא תוספאה וכו' כמאן כרבי דאמר משתהי כלומר כיון דלרבנן אין הולד משתהי איך מלאו לבו לעשות כיחיד במקום רבים ומשני כיון דאיכא רבן שמעון בן גמליאל דאמר משתהי כרבים עבד דתניא וכו' והשתא יתבאר מלתיה דרשב"ג באחד משני אופנים:
האופן הראשון דסבירא ליה להרמב"ם ז"ל דרבן שמעון בן גמליאל לא פליג אדרבי בגמר סימנים דודאי אם גמרו סימניו הרי הוא בר שבעה אלא דמכשיר בשהייה לחודה בלא גמר סימנים וכיון דקיימא לן כרבן שמעון בן גמליאל ממילא קיימא לן כרבי בגמר סימנים ולפי פירוש זה האי דקאמר במסכת שבת דף קל"ו אבעיא להו וכו' הכי קאמר מי פליגי רבנן עליה דרשב"ג דקאמר דבחדא מתרתי סגי להוציאו מכלל נפל ואנהו סברי דדוקא בעינן גמר סימנים ובהעדרם שהיות שלשים אינו כלום או לא ואם תמצא לומר דפליגי הלכה כמותו או אין הלכה כמותו תא שמע דאמר רב יהודה הלכה כרבן שמעון בן גמליאל מכלל דפליגי שמע מינה כלומר כיון דקאמר שמואל הלכה כרשב"ג מכלל דרבנן בעו דווקא גמר סימנים ואם כן הרי כאן השני דינים הראשונים דבחדא מתרתי סגי להוציאו מכלל נפל או גמר סימנים או שהיית שלשים:
אברא דלפי הפירוש הזה קשה מה שכתב בפרקא קמא דהלכות מילה דהא לפי מאי דפרישית גמר סימנים ושהיית שלשים שקולים הם ולא אלים כוחיה דהאי מכוחיה דהאי ושם כתב הרב ז"ל הלכה י"ד ספק בן שבעה ספק בן שמונה מלין אותו בשבת על כל פנים אם בן שבעה הוא ושלם בדין הוא שידחה שבת ואם בן שמנה הוא הרי זה שמל כמחתך בשר הוא לפי שזה נפל אם בן שמנה הוא וקשה דבמאי עסקינן אי בדגמרו שערו וצפורניו מאי ברע מודאי בן שמנה ואי בדלא גמרו שערו וצפורניו הא כתב בהלכה יג שכאבן הוא נחשב ואסור לטלטלו:
והנה הרב מוה"רי קארו בביאורו להרמב"ם זל הרגיש בקושיא זאת וכדי לתרץ אותה כתב זה לשונו ויש לומר שביאור דבריו כך הם אם בן שבעה הוא כלומר שנולד בחודש השביעי או אפילו שנולד בחודש השמיני היה בן שבעה אלא שנשתהה עד שמנה הואיל ושלם הוא בשערו ובצפורניו בדין הוא שידחה שבת כמו שקדם בדין נולד בשמיני או נולד בשביעי ואם בן שמנה כלומר שנולד בשמיני וגם לא היה ראוי להולד אלא בתשיעי ויצא קודם שיגמר דאף על גב דאמרינן דבן שמנה שגמרו שערו וצפורניו מלין אותו בשבת לאו משום דבריא לן שהו' בן קיימא אלא לפי שכן עשוי להשהות ורוב הנולדים הם בני קיימא אמרינן דבן קיימא הוא ע"כ:
והנה תירוץ זה אינו עולה לפירוש הזה דהיינו הפירוש השני שכתב הרב בדין מי שנולד בחודש השמיני משום דלפי התירוץ הזה יש הפרש בין גמר סימנים לשהוי שלשים דאילו בשהוי שלשים יצא מכלל נפל ודאי ובגמר סימנים עדיין יש להסתפק אם הוא בן קיימא ולפי הפירוש שכתבנו לא שנא שהוי שלשים ולא שנא גמר סימנים כל חד מיניהו שריר וקיים להוציאו מכלל נפל ולהחזיקו בבן קיימא:
ואני בעוניי ראיתי שיש לישב דברי הרמב"ם ז"ל בדלא גמרו שערו וצפורניו והכי קאמר ספק בן שבעה ספק בן שמנה דהיינו שלא גמרו סימניו מלין אותו על כל פנים בשבת אם בן שבעה ושלם בדין הוא שידחה שבת כלומר אם בן שבעה הוא וראוי להולד בשבעה בדין הוא שידחה שבת ואם בן שמנה הוא כלומר שלא היה ראוי להולד אלא בתשעה הרי זה כמחתך בשר הוא לפי שזה נפל ואף על גב דבן שמונה שלא גמרו שערו וצפורניו אסור למולו בשבת הכא שקרוב הדבר שעושה מצוה לא גזרו:
והשתא אתי שפיר מאי שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מילה לפי מאי דפירשנו דרשב"ג סבירא ליה דבחדא מתרתי דהיינו גמר סימנים או שהוי שלשים סגי להוציאו מכלל נפל:
ברם ממאי דאיתא ביבמות נראה דאי אפשר לאוקומי בהכין דברי רשב"ג דאיתא התם דף ל"ו אמר ליה רב אשי לרב הושעיא בריה דרב אידי התם תנן רשב"ג אומר כל ששהא שלשים יום באדם אינו ונפל הא לא שהא ספיקא הוי ואתמר מת בתוך שלשים יום ועמדה ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת ואם אשת כהן היא אינה חולבת רב משרשיא משמיה דרבא אמר אחת זו ואחת זו חולצת אמר ליה רבינא לרב משרשיא באורתא אמר רבא הכי ובצפרא הדר ביה אמר שריתי יהא רעוא דתשתרו תרבא הכא גבי מעוברת חבירו ומנקת חבירו הנשואה לכהן מאי מי עבוד רבנן תקנתא לכהן או לא אמר ליה הכי השתא בשלמא התם כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג דאמר אף על גב דלא שהא ולד מעליא הוי גבי אשת כהן כיון דלא אפשר עבדינן כרבנן משמע מהכא דלרשב"ג דווקא שהוי שלשים הוא דמפיק ליה מכלל נפל דאי לא תימא הכי למה לי למימ' כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג דאמרי אף על גב דלא שהא ולד מעליא הוי הא אפילו לרשב"ג כי גמרו שערו וצפורניו אף על גב דלא שהא ולד מעליא הוי אלא ודאי דלרשב"ג דווקא שהוי שלשים משוי ליה בר קיימא וליכא למימר דאיירי בדלא גמרו שערו וצפורניו דאי לא כלו לו חדשיו וגם לא גמרו שערו וצפורניו אפילו לרבנן נפל הוי ואי דכלו ליה חדשיו אפילו לא גמרו שערו וצפורניו וגם לא שהא הוי בר קיימא לכולי עלמא:
לכן נראה שיש לפרש פלוגתיהו דרבנן ורשב"ג באופן אחר דאיהו האופן השני והוא דודאי רבנן ורשב"ג פליגי דלרבנן כל שגמרו שערו וצפורניו הוי בן קיימא ודאי ואפילו לא שהא ולרשב"ג אף כי גמרו שערו וצפורניו אם לא שהא שלשים ספיקא הוי ואם שהא שלשים יום אפילו לא גמרו שערו וצפורניו הוי ודאי בן קיימא:
ועתה על מרכז נקודת הקוטב הזאת סבבים כל שלשה דיני הרמב"ם הדין הראשון דאם נודע בודאי שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש הוי ודאי בן קיימא לכל דבר לימד ממאי דאמרינן בשבת דף קל"ו בריה דרב דימי אתיליד ליה ההוא ינוקא בגו תלתין יומין שכיב יתיב קא מתאבל עלויה אמר ליה אבוה צוורוניתא קא בעית למיכל אמר ליה קים לי ביה שכלו לו חדשיו משמע מהדין עובדא דכד ידעינן בודאי שכלו ליה חדשיו הוי ולד של קיימא לכל דבר לכולי עלמא דאי תימא הכי אלא דאיכא מאן דפליג עלה לא הוה ליה להתאבל עליו דהא אפסיקא הלכתא הלכה כדברי המקל באבל אפילו יחיד במקום רבים הא קמן הדין הראשון:
ומה שכתב עוד דאם לא ידעינן אם כלו לו חדשיו אם גמרו שערו וצפורניו יצא מכלל נפל נראה לעניות דעתי שלמד ממאי דאיתא בפרק רבי אליעזר דמילה דאיתא התם דף קל ואתמר מת בתוך שלשים ועמדה ונתקדשה אמר רבינא משמיה דרבא אם אשת ישראל חולבת כלומר אם זה שקדש יבמה זו שלא שהתה ולדה שלשים ישראל הוא שהחלוצה מותרת לו חולבת אמנם אם האיש הלזה אשר קידש היבמה הזאת שמת ולדה תוך שלשים יום ללדתו איהו מזרע אהרן הכהן אשר מדרבנן החלוצה לו לחתיכה דאיסורא יחשב אינה חולצת דסמכינן א ארבנן דפליגי עליה דרשב"ג נראה מהכא דמשום חומרא הוא דאמרינן הלכה כרשב"ג דאי לא תימא הכי אלא דמעיקר הדין הלכה כרשב"ג אמאי נסמוך אדרבנן להתיר יבמה לשוק בלא כלום הא הויא ספיקא דאורייתא אדרבא ליחליץ לה דמאי דעתיך לפוטרה מן החליצה אי משום שלא לפוסלה מן הכהונה בכדי ליתא דהא אמאי דתנן ביבמות קדמו וכנסו אין מוציאין וכו' תני שילא (דף כ"ד) ואפילו שניהם נהנים מאי טעמא חלוצה דרבנן ואספק חלוצה לא גזרו ואם כן אם איתא דמעיקר הדין בעיא חליצה לא היו מתירין אותה לשבת תחתיו בלא חליצה כיון דחמירא איסורה דהא מדאורייתא אסורה לזר בלא חליצה והויא ליה ספיקא דאורייתא ואילו חליצה מדאורייתא שריא לכהן אלא שחכמים אסרוה מפני שהיא כגרושה לכן פסק הרמב"ם ז"ל בגמר סימנים כרבי ומשום חומרא דערוה לא עבדינן עובדא עד שישהא שלשים וזהו שכתב אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום וכו' עד הרי ספק נפל וכו' עד וצריכה חליצה מדברי סופרים אבל לא תתיבם הא קמן בהדייא דמשום חומרא הוא דאמרינן דצריך שהוי שלשים אבל מן התורה בגמר סימנים בלחודיה נפיק מכלל נפל ועאל בכלל בן קיימא וכן כתב הרב בעל נמוקי יוסף זה לשונו ובאשת כהן סמכינן אדרבנן דרבים ננהו דשורת הדין דהלכתא כוותיהו:
ברם אכתי קשה ההיא דשבת דף קל"ו דמשמע מינה דהלכתא כרשב"ג וליכא למימר דלא סבירא ליה להרמב"ם כההיא כיון דסוגיין דהחולץ פליג עלה לפי מאי דפרשנו דאם כן תקשה ליה מנא ליה דבשהוי שלשים בלא גמר סימנים נפק מכלל נפל לכן נראה לעניות דעתי לפרש ההיא דשבת באופן דלא פליג אמאי דאתמר בהחולץ והכי קאמר אבעיא להו מי פליגי רבנן עליה דרשב"ג כלומר רבנן דרבי דאמרי איזהו בן שמנה כל שלא כלו לו חדשיו מי אמרינן דסבירא להו לרבנן היינו דווקא אם לא שהא שלשים אבל אם שהא שלשים מודו או דילמא לא שנא בין שהא בין לא שהא הויא נפל לרבנן עד דידעינן בודאי דכלו לו חדשיו (אי נמי עד שיהא בן כ' שנים כדרבי אבהו) תא שמע אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרשב"ג שמע מינה כלומר כיון דאמר שמואל הלכה מכלל דפליגי רבנן עליה ומאחר שהביאו האי דשמואל להורות דפליגי עליה רבנן נראה דהאי דקאמר הלכה כרשב"ג לאו לגבי דרבי אתמר אלא לגבי רבנן דרבי אתמר דאי לא תימא הכי מאי ראייה מייתי לפלוגתא דרבנן דלמא רבנן ורשב"ג שוים הם אלא ודאי דלגבי רבנן דרבי אתמר כדפרישית והשתא לא פליג אדהחולץ אלא דקיימא לן כרבי בגמר סימנים אפילו לא שהא וכרשב"ג בשהוי שלשים אפילו לא גמרו שערו וצפורניו זהו דין תורה אבל חכמים החמירו במקצת המקומות כמו שכתב הרב המגיד וכמו שבארנו ובזה יתיצבו על נכון דברי הרמב"ם ז לבין בהלכות מילה בין בהלכות יבום וחליצה:
ועתה פש גבן לבאורי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות נחלות זה לשונו שם הלכה י"ג אבל אם מתה האם תחילה אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו עכ"ל ורוצה לומר ודאי בדגמרו סימניו שערו וצפורניו שזה קרוי ולד אבל אם לא גמרו שערו וצפורניו וגם לא כלו לו חדשיו נפל הוי ולא ולד:
וקשיא לי על הרב המגיד שבהלכות יבום וחליצה נתן טעם לשבח לדברי רבינו שהרי כתב שם ולא רצו לשנות דבר בדין הירושה מפני שכל דבר שבממון חומרו של זה קולו של זה ובהלכות נחלות הניח הדבר בצריך עיון:
ברם לפי האמת אין זו קושיא על הרב המגיד כמו שכתב הרב רבי אברהם די בוטון בספרו המתואר לחם משנה זה לשונו בהלכות יבום וחליצה דהתם הוא אחר שמצא רבינו הדינים מוכרחים מכח הסוגיות רצה לתת טעם למה כאן עשו כך וכאן עשו כך אבל לא שיספיקו הטעמים ההם כדי שיוציא רבינו הדין מכל הכרח הסוגיות עכ"ל:
ונחזור לדברי הרמב"ם ז"ל ואומר כי ודאי פירוש הסוגיא היא לדעתו דלא קאי מאי דמקשה סתמא דתלמודא לימא מתניתין דלא כרשב"ג אלא אסיפא דקאמר והרי הוא כחתן שלם לכל דבריו לענין אבלות וכמו שכתב הרב המגיד שכן כתב הרב בפירושו למשנה בפרק יוצא דופן זה לשונו שם ואמרו כחתן שלם רוצה לומר שיחוייב להתאבל עליו ובתנאי שיהיה אצלם התאמתות שנולד לתשעה חדשים גמורים:
ומה שהקשה הרמב"ן ז"ל בתשובותיו סימן ח' (כתבתיו בתחילת דברי) דלא מצינן למימר דקאי דווקא אסיפא משום דאף לענין יבום פליג רשב"ג כבר תירץ קושיא זו הרב בעל לחם משנה ז"ל בפרקא קמא דהלכות נחלות דבור המתחיל אם מתה האם תחילה וכו' עד ואף על גב דמוכח בפרק רבי אליעזר דמילה ובפרק החולץ דרשב"ג אמרו אף לענין יבום מכל מקום לא הקשה הגמרא דמתניתין אתי דלא כרשב"ג באינך דאין נראה לו דוחק אבל בהא דאבלות דאתי דלא כרשב"ג נראה לו דוחק משום דקיימא לן הלכה כדברי המקל באבל והיה לנו לפוטרו מאבלות ולכך הוצרך לומר דקים ליה שכלו לו חדשיו:
אבל מכל מקום עדיין יש לגמגם דלפי דבריו אין כאן הכרח דלא קאי אלא אסיפא שהרי כתב לא הקשה הגמרא דמתניתין אתי דלא כרשב"ג באינך דאין נראה לו דוחק הנה טעמו הוא נכון אי הוה מבואר בגמרא דלא קאי אלא אסיפא אבל השתא דלא נתברר אהיכא קאי אין זה טעם מספיק להוציא דברי הגמרא מפשטן ולומר דלא קאי אלא אסיפא כיון דמבואר דאף לענין יבום פליג רשב"ג וילמד סתום מן המפורש ואל ילמד מפורש מן הסתום ואם כן הדרא קושיא לדוכתא:
והנה נראה לעניות דעתי דפירוש הרמב"ם ז"ל הוא מוכרח בגמרא ולא מבית לאוקומי אלא אסיפא מטעמא אחרינא והוא כי יש לדקדק מאי טעמא לא קאמר מיד בתחילת דבריו לימא מתניתין דלא כרשב"ג כדרך התלמוד בכל דוכתא חוץ מאיזה מקומות שאינו יכול להקשות עד שיתבארו דברי המשנה באיזה נושא הם אחורים כההיא דריש שבועות שפירש משנת שבועות שתים לענין קרבן ובכן הקשה מני מתניתין לא רבי ישמעאל ולא רבי עקיבא והנה קודם ביאורה לא הוה מצי להקשות דדלמא מתניתין לענין מלקות אבל אחר שפירש שמתניתין לענין קרבן אתיא אז הקשה מני מתניתין ואם כן בנדון דידן אם איתא דאכולהו בבי דמתניתין קאי מאי טעמא נטר עד לבסוף דמאי חידש בביאורה הא קודם ביאורה הוה מצי להקשות דהא בהדיא חנן וזוקק ליבום ופוטר מן היבום אלא ודאי דלא קאי אלא אסיפא דלא הוה מצי להקשות עד שיבאר למאי הלכתא אמרינן והרי הוא כחתן שלם לכל דבריו וכאשר פירש דלענין אבלות אתמר אז הקשה לימא מתניתין דלא כרשב"ג דבשלמא בכלהו בבי לא הקשה ולא מידי דהא קיימא לן כרבי דאם גמרו שערו וצפורניו הוי ולד של קיימא ואף על גב דלענין יבום וחליצה אמרינן דצריך שהוי שלשים היינו משום חומרא דערוה וכמו שפירשתי לעיל בההיא דהחולץ אבל בההיא דאבלות קשיא ודאי דאתי דלא כרשב"ג דבהא לא מצית אמרת דהלכה כרבי דהא קיימא לן הלכה כדברי המקל באבל ובזה נראה לעניות דעתי דאתו שפיר דברי הרמב"ם:
עוד נראה לי הוכחה ברורה דלא קאי אלא אסיפא דמתניתין ודא היא אם איתא דקושית לימא מתניתין דלא כרשב"ג קאי אכולהו בבי דמתניתין הוה ליה לומר לימא מתניתין דלא כרשב"ג דמשתמע מינה כולהו מתניתין אבל השתא דשני בדבוריה ואמר אמר רב פפא לענין אבלות ומקשה כמאן דלא כרשב"ג מוכיח דקאי דווקא אשנויא דרב פפא:
עוד נראה שיש להכריח כדעת הרמב"ם ז"ל באופן אחר ובו יסתלק קושיית הרב המגיד שהקשה דנהי דבשאר הדינים לא בעינן דקים לן שכלו לו חדשיו משום דמסתמא מחזיקינן ליה שכלו אבל היכא שנודע לן שלא כלו לעולם אימא לך שאינו נוחל ומנחיל ע"כ:
ודא הוא ההכרח דאמרינן התם בפרק יוצא דופן (דף מ"ד) בן יום אחד נוחל ומנחיל נוחל ממאן מאביו ומנחיל למאן לאחיו מהאב אי בעי מאבוה לירתי איבעי מיני לירתי אמר רב ששת נוחל מנכסי האם להנחיל לאחיו מן האב ודווקא בן יום אחד אבל עובר לא מאי טעמא דאיהו מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב ואמרינן בתר הכי מר בריה דרב יוסף אמר לומר שממעט בחלק בכורה ודווקא בן יום אחד אבל עובר לא והשתא במאי פליגי רב ששת ומר בריה דרב יוסף אילמא דלמר בריה דרב יוסף אינו נוחל מאמו להנחיל לאחיו מאביו זה אי אפשר דהא מדקאמר שבא למעוטי עובר שאינו ממעט בחלק בכורה הא בחלק פשיט ממעט ואם כן ודאי דסבירא ליה דנוחל ומנחיל אלא ודאי דפלוגתיהו הוא בעובר דלרב ששת אינו נוחל ומנחיל ולמר בריה דרב יוסף נוחל ומנחיל וכן פירש רשבם זה לשונו בפרק מי שמת מר בריה דרב יוסף וכו ולעולם הך משנה דבן לא אתא למעוטי עובר מדין ירושה אלא למעוטי עובר שאינו ממעט בחלק בכורה כדמפריש ואזיל עד כאן לשונו:
ואמרינן עוד בגמרא פרק יוצא דופן דף מ"ז ב' דהלכתא ככל הני שנויי דמר בריה דרב יוסף משתיה דרבא הא קמן בפשיטות דינו של הרמב"ם ז"ל דהשתא ומה אם עובר דלא ידעינן אי גמרו שערו וצפורניו אמרינן דיורש כל שכן בן שמנה שגמרו שערו וצפורניו דאמרינן בן שבעה הוא אלא שנשתהה:
ואם תאמר דלפי זה הוה ליה להרמב"ם לפסוק דעובר יורש ומדבריו משמע שאינו יורש שכן כתב אבל אם מתה האם תחילה וכו' עד הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת וכו' ע"כ דמשמע שנודע לן שחי אחרי מות אמו אבל היכא דלא ידיע לן שחי אחר שמתה אמו לא הא לאו קושיא היא דהא אמרינן עוד שם דף מ"ד ב' אמאי דקאמר רב ששת עובר לא למימרא דהוא מיית ברישא והא הוה עובדא ופרכס תלתא פרכוסי אמר מר בריה דרב אשי מידי דהוה הזנב הלטאה כלומר שאין בו חיות אלא כזנב הלטאה שחתכוה מן הלטאה שאין בה חיות:
ואין להקשות כיון דלמר בריה דרב יוסף עובר נמי אינו יורש במאי פליגי איהו ורב ששת דיש לישב דהכי קאמר רב יוסף האי מתניתין לאו למעוטי עובר מדין ירושה אתא דאי הוה בריר לן דחי אחר אמו הוה יורש אבל אתא למעוטי דאינו ממעט בחלק בכורה דאף אם הונח דאתיידע לן שחי אחר תחת אמו אינו ממעט בחלק בכורה מגזרת הכתוב דוילדו לו אמר רחמנא הא קמן בהדיה דתנוק בן יומו נוחל ומנחיל אפילו לא כלו לו חדשיו ומהכא נמי יש הוכחה דמאי דמקשה לימא מתניתין דלא כרשב"ג לא קאי אלא אסיפא דאי לא תימא הכי קשיא הלכתא אהלכתא דהא ההיא דהכא במאי עסיקינן בשכלו לו חדשיו הויא הלכתא והני שנויי הלכתא ננהו כדגרסי' התם בפרק יוצא דופן דף מ"ד ב' הלכתא ככל הני לישני דמר בריה דרב יוסף משמיה דרבא אלא ודאי דלא קאי האי דקאמר לימא מתניתין דלא כרשב"ג אלא אסיפא דמתניתין דתני ופרי הוא כחתן שלם לכל דבריו וביאר רב פפא דלענין אבלות אתמר כדכתיבנא והשתא אתו שפיר כל דיני הרמב"ם וכל דבריו אמת וצדק:
ואחרי הודיע לנו אלוקים את כל זאת יצא הדין לנדון דידן דזכה יהושוע בכל טענותיו לא מבעיא בחצי הנדוניא שלא יהא אלא ספק הא קיימא לן דכל תקנתא שיש בה ספק שנעמיד הדבר על דין תורה ומן התורה הבעל יורש את אשתו:
ואף למאן דסברי דירושת הבעל לאשתו איהו מדברי סופרים בהא עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה אלא אפילו בנכסי סבא זכה בהוא כיון שנולד שלם בשערו ובצפורניו הרי הוא יורש את אבי אמו ומנחיל את ירושתו לאביו:
וכן הוא נמי דעת רבינו יעקב בעל הטורים שכתב זה לשונו בטור חושן המשפט סימן רע"ו אבל אם מתה האם בחיי ואחר כך מח הבן אפילו הוא קטן בן יומו הואיל וחי אחריה אפילו שעה אחת נוחל אותה ומנחיל לאחיו מאביו וכן פסק מוהר"ר יוסף קארו בשולחן ערוך בסימן הנזכר:
וכן הוא נמי דעת רבינו ירוחם ז"ל שכתב תינוק בן יום אחד נוחל בנכסי האם להנחיל לאחיו מן האב שלא מאות' האם אבל עובר לא כגון שמתה אמו מעוברת ממנו כי העובר מת תחילה וכן הוא דעת הרב בעל ספר מצוות גדול כאשר יראה המעיין בעשין צ"ו:
ואף כי מוהרש"דם ז"ל הבין מדברי רבינו יעקוב בעל הטורים וסמ"ג דדווקא היכא דקים ליה ביה שכלו לו חדשיו אבל בלאו הכי אינו יורש עד שישהא שלשים יום:
אני בעניי אומר במחילת כבוד תורתו דאינו ש מוכרח דאפשר דסבירא להו כדברי הרב המגיד דדווקא בספק בן שמנה סמכינן אגמר סימנים אבל בודאי בן שמונה לא ומשום הכי השמיטו האי דהרמב"ם ז"ל אבל לא למימרא דבעי שקים ליה שכלו חדשיו דכל כי האי הוה להו לפרושי:
וליכא למימר שסמכו על מאי דכתבו במקום אחר שהרי הרב רבינו יעקב בעל הטורים בכל מקום שצריך שהוי שלשים או דידעינן דכלו לו חדשיו כתבו בפירוש כאשר יוכל לראות הרואה בהלכות אבלות ובהלכות טומאת כהנים ובהלכות יבום וחליצה ואם כן הוה ליה כשלושה כתובים הבאים כאחד דאין מלמדים אליבא דכולי עלמא גם מוהרש"ך הבין מדברי הטור דבגמר סמנים יצא מכלל נפל ז"ל בתשובת שאלה קצ"ו דף קל"ט ע"א מאחר דהטור ובעל המשרים אזלי לשיטת הרמ"בם וכו' גם הרי"ף והר"אש נראה דסבירא להו דנוחל ומנחיל בגמר סימנים יען הביאו מימרת רב ששת ומימרת רב יוסף ולא פרשו בה דבר אית לן לפרושי כאשר פרשנו לעיל אליבא דהרמב"ם ז"ל וגדולה מזאת כתבו התוספות בפרק יוצא דופן בסוף דבור המתחיל איהו מיית בריש' זה לשונם שם ואם תאמ' אם כן עובר נוחל ומנחיל בישבה על המשבר ומתה תחילה ויש לומר דאין הכי נמי ונקט בן יום אחד משום דפסיקא ליה דנוחל ומנחיל אבל עובר לא פסיקא ליה ע"כ והשתא אם עובר דלא ידעינן אם גמרו שערו וצפורניו אמרו דיורש כל שכן היכא דנולד כבר ואנו רואין שגמרו שערו וצפורניו כמו בנידון דידן דנוחל ומנחיל:
הכלל העולה מכל מאי דכתיבנא שזכה יהושוע בכל הנכסים בין חצי הנדוניא בין נכסי סבא לפי הנראה לעניות דעתי ומרינו ורבינו את אשר יבחר יקריב אליו נכתב ונגמר אור ליום השישי דחג הסוכות בסדר ובשנת ואתה על במותימו תדרוך לפ"ק:
יונה אברבנאל ס"ט: