שאלה יעקב בא ממדינת הים ושני בניו עמו ראובן ושמעון ועוד הביא עמו ב' בני בניו שם האחר יעקב בן ראובן ושם השני יעקב בן שמעון אמנם יעקב בן שמעון היה גדול בשנים מיעקב בן ראובן שנה וחצי וזבולון שהיה שכנו הלך אל בית יעקב לבקרו ויכרתו ברית שניהם מרוב אהבתם ואחר חדש ימים נשתתף יעקב בן שמעון עם יששכר בן זבולון ועשו תנאי ביניהם שכל ריוח שיבוא להם יהיה מה שיהיה ואף ירושה בכלל שיהיה לאמצע אחר זמן מה חלה יעקב את חליו אשר ימות בו ועשה צוואה כדת וכהלכה וכתב בזה הלשון רצוני הוא שיתנו ליעקב בן בני הגדול סך אלפים זהובים ונפטר לבית עולמו וחלי"ש ועתה נפלה קטטה גדולה מי יטול האלפים זהובים יעקב בן ראובן טוען שלו משפט הירושה שהרי הוא בן בנו הגדול יען כי מלת גדול נקשרת עם מלת בני הכתוב בצוואה לא עם מלת בן ויעקב בן שמע טוען שלו נתכוון שהוא בן בנו הגדול כי מלת גדול נקשרת עם מלת בן הכתוב בשטר לא עם חלת בנו וזבולון מעיד שכונתו היתה על יעקב בן שמעון יען כי אהבת יעקב היתה עזה עמו עתה שאלתי היא מי משניהם יטול האלפים זהובים גם אם נאמין לעדות זבולון לפי שאם יעקב בן שמעון יצא זכאי בדינו הרי זכה יששכר בנו באלף זהובים כפי התנאי אשר התנו ביניהם והרי זה כנוגע בדבר או אם נאמר חוקה אין אדם חוטא ולא לו ואם דעתך תהיה נוטה שלא נאמין לזבולון עדיין אשאלך אם משרת הבית מעיד כזבולון מהו עתה ודאי זכה יעקב בן שמעון במחנה או דילמא כיון שאין שם שנים הוה ליה ממון המוטל בספק ויחלוקו על הכל יבוא דברך וכבדנוך ומהת"מש:
תשובה לדעתי הקלושה והחלושה אין כאן שאלה כלל כי בודאי מלת גדול חוזרת אל ראובן בנו ומשעה שמח יעקב זכה בשני אלפים זהובים שזה לשין בני אדם לומר גדול לבנו הגדול שאם לא כן היה לו לפרש ולומר ליעקב בן שמעון אלא ודאי דעתו היא על בנו הגדול וכן לשון המקרא ותקח רבקה את בגדי בנה הגדול החמודות שאע"פי שאנו יודעים שאין לה בנים אחרים כי אם יעקב ועשו עכ"ז אמר הכתוב בנה הגדול להורות שאין נקרא גדול אלא הראשון של בנים וכן פסוק אחי יפת הגדול הגם שיש מחלוקת בין המפרשים אם יפת הוא הגדול או שם הוא הגדול עכ"ז אנו לומדים מהם שהראשון נקרא גדול גם מכח אומדנא ראוי לנו לזכות את יעקב בן ראובן לפי שדרך בני אדם ליתן מתנה לבנם הגדול אע"פי שאינו בכור יותר על מה שמגיע אליו בחלוקתו עם אחיו וכן עשה יעקב אביהם ובמקום שיתן מתנה לראובן נתנה ליעקב בן בנו שהרי הכל אחד וא"כ מכח אומדנא דמוכח וכה בנו של ראובן בשני אלפים זהובים וכן כתב הרמ"בם בפרק מהלכות זכייה ומתנה לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין חוף דעתו עושין על פי האומד אע"פי שלא פירש ומה שמעיד זבולון שכוונתו היתה על יעקב בן שממון דבריו כקש נחשבו וסערה תפיץ אותם ומן התמה על החכם השואל שנסתפק אם אדם חוטא בשביל בנו ובודאי חוטא וחוטא והלכה רווחא בישראל שאין האב מעיד על בנו בין לזכות בין לחובה דכתיב לא יומתו אבות על בנים וכמה וכמה הלכות לאין חקר הלא תראה מה שפסק הרמ"בם בפרק שמיני מהלכות זכייה ומתנה ש"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו הרי לך בהדיא שאע"ג דקיימא לן דהמזכה לעובר לא קנה עכ"ז האב לבן זכה ואפי' עובר א"כ עדות זבולון כמאן דליתה הואיל ומגיע הריוח לבנו מחמת עידותו זו היא דעתו ואם הרב וכל בית המדרש חולקים עלי ונראה להם דהוי ממון המוטל בספק שחולקין בשוה אבטל דעתו החלושה מפני דעתם הרחבה ועתה אביא הסוגיא דפרק החוליץ דף ל"ז ע"ב:
ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אני בר מיתנא הוא וניכסי דידי הוא ויבם אמר את בראי דידי את ולית לך ולא מידי בנכסי הוי ממון המוטל בספק וממון המוטל בספק חולקין ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר ההוא גברא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הוא בני יבם אמרי את אחינו את ומנתא הוא דאית לך בהדן סבור רבנן קמיה דרב משרשיא למימ' מתניתין היא דתנן הוא אינו יורש אותם והם יורשין אותו והכא איפכא התם אמרי ליה אייתי ראיה ושקול הכא אמר להו אייתו ראיה ושקולו אמר להו רב משרשיא מי דמי התם אינהו ודאו ואיהו ספק הכא אידי ואידי ספק אלא אי דמיא למתני' להא דמיא לספק ובני ייבם שבאו לחלוק בנכסי יבם גופיה דהת' אמרי לי' אייתי ראי' דאחונא את ושקול ספק ובני יב' שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפלג יבם בנכסי מיתנא בני יבם חמרי אייתי ראיה דאחונא את ושקול אמר להו ספק מה נפשייכו אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפלג אבוכון בהדאי רבי אבא אמר רב קם דינא ר' ירמיה אמר הדר דינא לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן קמיפלגי וכו' ובתר הרי מביא הש"ס ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר ההוא גברא בר מיתנא הוא ופלגא דידי הוא ובני יבם אמרי אחונא את ומנתא אית לך בהדן פלגא דקמודי להו שקלי תילתא דקא מודו ליה שקיל פש להו דנקא הוי ממון המוטל בספק וחולקין סבא ויבם בנכסי ספק או סבא וספק בנכסי יבם הוי ממון המוטל בספק וחולקין ע"כ:
ופר"שי ממון המוטל בספק שאין זה מוחזק בזה יותר מזה דאם זה בן המת אין ליבם בהם כלום ואם בן היבם הוא אין לו בהם כלום הילכך אין כאן מוציא מחבירו להטיל עליו הראיה. ספק ובני יבם הספק מוחזק בהן ביותר דממה נפשך אית ליה זכייה בגויהו אבל בני יבם שמא אין להם חלק בהם שזה בן ראשון הוא וכולו שלו ומשום הכי סבור רבנן למימר היינו מתניתין בפרק נושאין על האנוסה דקתני ספק בן תשעה לראשון ספק בן ז' לאחרון הוא לא יורש אותן לא זה ולא זה דבני ראשון מדחו ליה אצל בני אחרון ובני אחרון אצל בני ראשון והם יורשין אותו בין שניהם .. והכא אמרינן איפכא דהוא מוחזק יותר דהתם להכי מדחו ליה דאמרי ליה אייתי ראיה דאחינא את ושקול והכא נמי אמר להו האי אייתו ראיה דאחוכון אנא ושקילו מי דמי התם אינהו ודאי שהן יודעין מכח מי באין לירש. אידי ואידי ספיקא נינהו שאפי' הספק אין טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש: בנכסי יבם גופיה התם מיתוקמת מתני' דהוא לירש אותו דאמרי ליה אייתי ראיה ושקיל אבל בההיא דלעיל שניהם ספק ונראה בעיני דההיא מנתא דקמודו ליה שקיל ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין הוא נוטל החצי ובין כלם החצי .. לבתר דפלג יבם עם ספק בנכסי מיתנא כדאמרן לעיל דחולקין .. אי אחוכון אנא הבו לי מנתא גביוכו ואי משום דשקלי אנא פלגא בנכסי מיתנא מהדרנא לכו ההוא פלגא ונחלוק הכל בשוה בין נכסי הראשון בין נכסי אחרון וכגון שהיו נכסי היבם מרובין ושל אביו מועטין .. קם דינא אחר שנעשה דין בנכסי המת אין זה יכול לחזור ולערער עליהם ומה שהוא שואל בנכסי היבם אמרי ליה אייתי ראיה .. הדר דינא ומהדרי ליה פלגא דנכסי מיתנא או פלוג כולהו נכסי בשוה .. סבא אבי המת והיבם: פלגא דקמודה להו שקלי מששה זהובים נוטלים ג' .. תילתא דקמודו ליה שני זהובים תילתא דכולהו נכסי. שקיל דהא אמרו ליה אחונא את ואינהו הוו תרי ואיהו שלישי .. פש דנקא דקמינצו עליה האי אמר כולה דידי והני אמרי כולה דידן הוא נוטל חצי ובין שניהם חצי .. סבא ויבם בנכסי ספק סבא אמר האי בר מיתנא הוא וכיון דאין לו יורש אני קודם דתנן האב קודם לכל יוצאי ירכו ויבם אמר בני הוא ואני יורשו דהאב קודם. או סבא וספק בנכסי יבם שאין ליבם בן אחר סבא אמר את בר מיתנא ואני יורש את בני במקום שאין לו בן בן וספק אמר בנו אני ואני יורשו .. חולקין דדילמא בולהו דהאי ודילמא כולהו דהאי ואין לומר האב ודאי מוחזק דאם זה בנו אין כאן לאב כלום ע"כ:
וכתב הרי"ף נקוט האי כללא בידך כל היכא דחד ודאי בירושה וחד ספק מוקמינן לנכסי בחזקת הודאי ואמרינן להאיך אייתי ראיה דאית לך ושקול והיכא דתרוייהו ספיקא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין וספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בתר דפליג יבם בהדיה בנכסי מיתנא פלוגתא דר' אבא ור' ירמיה ר' אבא אמר קם דינא דאמר להו מה נפשך אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי לאו אחוכון אנא אהדרו לי נכסי דאבא דפליג אבוכון בהדאי ולא הדר דינא ולא מפקינן מנייהו ולא מידי ור' ירמיה אמר הדר דינא ומפקינן מנייהו ממה נפשך ופסקו רבואתא א הילכתא כר' אבא משום דקים ליה כרבנן דפליגי עליה דאדמון וכו' ובתר הכי נמי הביא ג"כ ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דהוא אבא דיבם ספק אומר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי הוא ובני יבם אמרו ליה את אחונא את ומנתא הוא דאית לך בהדאן פלגא דקאמודי להו שקלי ותלתא דקמודו ליה שקיל פס דנקא הוי ממון המוטל בספק וממון המוטל בספק חולקין הרי לך בהדיא לדעת רב אלפים דממון המוטל בספק חולקין ואע"ג דבעל המאור הקשה על רבינו הגדול שפסק כר' אבא דאמר קם דינא משום דקים ליה כרבנן אין הדברים נראין כן דהא אמרינן בגמרא אמר לך ר ירמיה אנא דאמרי אפי לרבנן וכו' לדעתי אין זו קושיה על רב אלפסי ז"ל שזה דרך התלמוד מכח קושיא משני שינויי דחיקי אנא דאמרי אפי' לרבנן אבל אינו מן המוכרח שזה התירוץ עולה אליבא דהילכתא ואינו אלא דחייה בעלמא לסלק הקושיא מעליו ולא סמכינן עלה:
והראיה שפסק הרמ"בם ז"ל בפרק ה' מהלכות נחלות זה הכלל ביורשין כל ב' יורשין שאחד מהן יורש ודאי והשני ספק אין לספק כלום ואם היו שניהם ספק שמה זה היורש או שמא זה היורש חולקין בשוה לפיכך מי שמת והניח בן וטומטום או אנדרוגינוס הרי הבן יורש את הכל שהטומטום והאנדרוגינוס ספק יבמה שלא שהת' ג' חדשים ונתיבמה בתוך ג' חדשים וילדה בן ואין ידוע אם בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון זה הספק אומר שמא בן המת אני וכו' והיבם אומר שמא בני אתה וכו' הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם הוא או אינו יבם חולקין בשוה וכן דין זה הספק עם בני היבם בנכסי המת שנתיבמה אשתו חולקין בשוה מת היבם אחר שחלק עם זה הספק ובאו בני היבם הראויין לירש אביהן אע"פי שיש לזה הספק לומר אם אחיכם אני תנו לי חלק בירושה זו ואם איני אחיכם החזירו לי החצי שלקח אביכם אין לזה הספק בנכסי אביהם עמהם כלום ואין מוציא מידן הרי לך פשוט שהרמ"בם פסק כרבו הרי"ף שפסק כר' אבא בשם הגאונים ולא חש לתירוץ הגמר' שמתרץ לר' ירמיה אנא דאמרי כרבנן שהם שינויים דחוקים ומזה נלמוד בכל התלמוד בכל משא ומתן כשמקשה מן המשנה או ברייתא ומתרץ בדוחק כדי לסלק הקושיא שאין אנו סומכים על תירוץ זה ואינו אלא להראות חריפות התרצן להשיב שינויא דלאו שינויה הוא כדאמר ליה רבי חייא לרב בר פחתי לא אמינא לך כי קאי רבי בהא מסכתא לא תשייליה במסכתא אחריתי דילמא לאו אדעתיה דאי לאו ר גברא רבא הוא משני לך שינויא דלאו שינויא הוא וא"כ לדעת הרי"ף והרמ"בם קם דינא כר אבא ומי יחוש לדעת בעל המאור במקום שני אריות הגדולים וגם הרש"בא פסק כמותם ולא נסתפק אלא אם דין זה דוקא אחר שחלק היבם עם הספק אבל קודם לכן יכול לומר להם ספק זה אם אחיכם אני תנו לי חלקי בנכסי יבם ואם לאו הניחו לי כל נכסי המת או נימא כיון שדין הספק והיבם לחלוק בנכסי המת אע"פי שלא חלקו הוא כמו שחלקו:
וכן הביא הרמ"בם אחר זה הניח היבם ב' בנים ודאין ואח"כ מת היבם הרי הספק אומר אני בן המת ויש לי מחצה ולשניכם מחצה והשנים אומרים אתה אחינו ובן היבם אתה ואין לך אלא שליש בנכסי הזקן החצי שמודה להן בו נוטלין והג' שמודין הן לו נוטל והשתות הנשאר חולקין אותו בשוה הוא נוטל חציו ושניהם חציו הנה דבר פשוט מן הגמרא וכל הפוסקים שממין המוטל בספק חולקין וא"כ בנ"ד אם נאמר שדברי ראובן סתומים וחתומים ואיו אנו יודעים היכא קאי דקתני יעקב בן בני הגדול אם הגדול חוזר לבנו או לבן בנו הוי ליה ממון המוטל בספק וממון המוטל בספק חולקין ודברי זבולון אינם מעלים ואינם מורידין הואיל ונוגע בעדות מחמת הריוח שיבא לבנו מכת עידותו:
ועדיין לא יצאתי ידי חובה ממ"ש ה"ה עדיין אשאלך אם משרת הבית מעיד כזבולון מהו עתה ודאי זכה יעקב בן שמעון במתנה או דילמא כיון שאין שם שנים וכו' לכאורה היה נראה לי שזכה יעקב בן שמעון כפי הצד שצדד ה"ה הואיל והזקן היה אוהב אותו ביותר ושאליו נתכוון באומרו יעקב בן בני הגדול ובכי האי גוונא די לנו בעדות עד אחד לגלוי מילתא בעלמא לדעת להיכן הדבר נוטה אבל אחר העיון וההשקפה לטובה ראיתי מה שכתב הרמ"בם בפרק ד' מהלכות עדות בטלתי רצוני מפני רצונו וז"ל העיד א בבית דין זה והעיד הב' בב"ד אחר יבא ב"ד אצל ב"ד ויצרפו עדותן וכו' אע"פי שמצטרפין העדות בדיני ממונות צריך שיעיד כל א' משניהם בכל דבר כמו שביארנו אבל אם העיד עד אחד במקצת דבר והעיד הב' במקצתו אין מקיימין הדבר מעדות שניהם שנאמר על פי שנים עדים יקום דבר כיצד זה אומר פלוני אכל שדה זו שנה פלונית וזה העיד שאכלה שנה שנייה וזה העיד שאכלה שנה שלישית אין מצטרפין עדות שלשתן ואומרים הרי אכלה שלש שנים שכל אחד ואחד העיד במקצת דבר דקיימא לן כרבנן דדרשי יקום דבר ולא חצי דבר והלא דברים קכ וחומר ומה היכא דאיכא שני עדים כשרים ולא העידו אלא כל א' חצי דבר אפי' הכי אינם מצטרפים דבעינן דבר ולא חבי דבר כ"ש בנושא שאלתינו שאין כאן אלא עד אחד דהיינו המשרת שאומר שאליו נתכוון רצוני לומר ליעקב בן שמעון ואם באנו לחקור הדבר ולעמוד על בוריו אפי' עד אחד אין כאן לפי שהמשרת אינו מעיד שאמר לו יעקב של יעקב בן שמעון נתכוון אלא מאומד הוא אומר אחר שראה שאביו הזקן היה אוהב אותו ביותר בחיו ולפיכך גזר אומר שאליו הוא נושא את נפשו ואי מהא לא איריא שהרי אנו רואים מעשים בכל יום שהם אוהבים לכמה בני אדם בחייהם ולפעמים לקרוביהם ובשעת צוואה אינם נותנים להם מתנה מה ומניחם כל נכסיהם לאחרים אשר לא עמל בו ולא גדלו אבל עם כל זה אני אומ' כהאי גוונא אם מעיד המשרת של יעקב בן שמעון נתכוון בנדון זה אני אומר דהוי ממון המוטל בספק וחולקין כמו שהוכחתי למעלה דהואיל ולשון בני אדם דגדול קאי אבן ולא לבן הבן ועד אחד מסיע לבן הבן הוי ממון המוטל בספק וחולקין בשוה:
העולה על רוחינו והיו תהיה דבנ"ד זכה בשני אלפים זהובים יעקב בן ראובן דלו משפט הגדולה וקנה לו האחד דלשון גדול לא קאי אלא לראובן שהוא בנו הגדול ולא לבן בנו יעקב הגדול וה"ב מכח אומדנא דמסתמא אדם מניח איזה דבר יותר לבנו הגדול אע"פי שאינו בכור ולפיכך הניח לבן בנו ראובן דהיינו הך ועדות זבולון כמאן דליתה הואיל ומגיע לבנו הריוח של אלף זהובים כמו שהתנו ביניהם וז"ל הרמ"בם בפרק ט"ו מהלכות עדות כל עדות שתבא הנאה לאדם ממנה אינו מעיד בה שזה הוא כמעיד על עצמו לפיכך בני העיר שבא מערער לערער עליהם במרחץ או ברחוב של עיר אין אחד מבעלי העיר מעיד בדבר זה ולא דן הרי לך בהדיא שכל עדות שתבא לאדם הנאה ממנה אינו יכול להעיד וכבר ידענו דהאב אינו יכול להעיר אפי' על בן בנו וכ"ש לבנו הואיל ובאה הנאה על ידו ואם המשרת מעיד של יעקב בן שמעון נתכוון הזקן הוי ממון המוטל בספק הואיל ומחמת אומדנא ומחמת הלשון נראה של יעקב בן ראובן נתכוון הזקן לזכות בשני אלפים זהובים והעיד דהיינו המשרת מסיע ליעקב בן שמעון בכי האי גוונא חולקין בשוה זה מה שנראה לי וה' יכפר בעד בסדר ובשנת והיה עקב תשמעון את המשפטים האלה ליצירה כה דברי חד מן חבריא:
חייא הכהן די לאארה: