שאלה ראובן שמעון ולוי לוו מיהודה שלוש מאות פליריניס בשטר וכתבו בשטר רצה גובה מזה הכל רצה גובה מזה הכל ועשו ככל תקנת ח' ז"ל ונפטר ראובן לבית עולמו וחיי לרבנן שבק ועכשיו בא יהודה לגבות שטרו משמעון חלקו וחלק ראובן המת והחלק השלישי מלוי ושמעון טוען שהוא אינו חייב אלא בחצי חלק ראובן וחצי האח' יפר' לוי שגם הוא לוה כמותו ולוי טוען שהוא אינו חייב אלא חלקו וחלק ראובן יפרע שמעון הואיל וממנו תובע מזלו גרם לו לפי שכך כתוב בשטר רצה גובה מזה הכל וכו' ובהיותי מסופק בדבר זה גמרתי בלבי לילך עד הרואה חכם עדיף מנביא לארי שבחבורה איש גבור חיל במלחמתה של תורה המורה הוראה בחכמתו המפוארה אספקלריא המאירה כשמואל בדיני הלא הוא ה"ה כמוהר"ר שמואל הקטן נר"ו שיוציא לאור משפט דין זה ויודיעני ברב חינ"ה ורב חסד"א הדין עם מי לשכך המחלוקת מביניהם ומהת"מש:
תשובה הן כל יקר ראתה עיני בהאי צורבא מרבנן דזיו ליה כבר בתיה ואפריין נמטייה על שנתעלה לכת ראשונה ולהיות מיושבי ראשונה במלכות מאן מלכי רבנן יען היותו ראוי והגון לכל דבר שבקדושה נאה דורש ונאה מקיים מאיר עיני חכמים בהלכה וזו שאלתו ראשונה מש"ה שפיר קאמר ישרא"ל אשר בך אתפאר מה נמלצו לחכי אמריו במה שנסתפק בטענת שמעון אחד מהלווין הנ"ל שהוא נתבע מיהודה המלוה שבא לכופו לשלם הוא ג"כ חלק ראובן שהיה אחד מהלוין ונפטר לפי שהתנה עמהם רצה מזה גובה וכו' ועכשיו שמעון רוצה שלוי חבירו ישלם עמו חלק זה של ראובן נ"ע שגם הוא לוה כמותו ולוי ממאן בזה באמרו שאינו חייב אלא חלקו וחלק ראובן יפרע שמעון לבדו הואיל וממנו תובע מזלו גרם לפי שכך כתוב בשטר רצה מזה גובה הכל וכו' וקודם שנבוא להשיב על טענות שמעון ולוי ולומר איזה מהם יצדק בטענתו נדבר תחילה במה שלא פי' לנו ה"ה מה עשה יהודה הנז' קודם שיתבע לשמעון שמן הראוי הוא שיהודה המלוה ישתדל תחילה עם יורשי ראובן נ"ע ולברר להם שעדיין מורישם חייב לו חלקו מחוב זה ויפרע תחילה מהם אם חוב זה הוא מאותם חובות שנפרעי' מן היורשים שהביאם הרב בש"ע ח"ה בסי' קיז' בארוכה יע"ש ואח"כ יחזור לגבות משאר לווין שג' שלוו מאחד נעשה כל א' מהם לוה בחלקו וערב בשאר וזה נוכל ללמוד מהירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בפ' שבועת הפיקדון וז"ל וכחש בעמיתו וכו' משיצא בדין בשבועה פרט למכחש באח' מהשותפין א' ר' יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין ערבאין ואחראין זה לזה ערבאין ואחראין זה לזה הן וכו' ... וכתב הר"ן ז"ל על זה שגרסת הירושלמי הזה היא וכחש בעמיתו לכשיצא לוידויו בשבועה פרט למכחש באחד מן השותפין אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה ערבאין ואחראין זה לזה הן והכי פירו' וכחש בעמיתו וכו' כלומר שיצא ונפטר מהודאתו באותה שבועה שאילו והודה היה חייב לשלם ובשבועה זו נפטר ממנו פרט למכחש באחד מן השותפין כגון שבא אחד מהשנים שהפקידו אצלו ותבעו והוא כפר בו ונשבע פטור מפני שלא היה חייב ולא רשאי ליתן לאחד מהם חצי הממון עד שיבא חבירו עמו ויתן לשניהם אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"פ שלא כתבו שיהו אחראין וערבאין זה לזה אלא כתבו אנו פ' ופ' לוינו מפלוני מנה א"ה ערבאין ואחראין זה לזה הן וחייב כל אחד לשלם הכל דכי היכי דאמרינן דשנים שהפקידו אצל אחד שאין אחד מהם יכול לומר לנפקד נתחייבת לי במחצית הממון אלא אומר לו לא נתחייבתי אלא לשניכם אף שנים שלוו מאחד אין אחד מהם יכול לומר לא נתחייבתי אלא במחצית הממון אלא המפקיד או המלוה אומר לשניכם הפקדתי או הלויתי וכל אחד חייב לי בכל ע"כ יע"ש:
וכהירושלמי הזה ג"כ פסק הרמב"ם ז"ל בפרק כה' מה' מלוה ולוה בה' ט' שנים שלוו מאחד בשט' אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפין וכו' הרי הן ערבאין זה לזה אע"פי שלא פירש: שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה להפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע השני בשאר החוב ע"כ:
וכ' ה"ה על זה שיצא לו ז"ל דין זה מהירושלמי שקדם לנו זכרו והובא בהלכות ושכתב הרמב"ן ז"ל בפרק המפקיד יש לפרש ולומר ששנים שלוו מאחד אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע לערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם ז"ל נראין כן עכ"ל והביא ראיה לזה וכן הסכים הרשב"א ז"ל ע"כ לשון ה"ה ודע שיש טעות בלשון זה שם שבמקום ודברי הרמב"ם ז"ל נראין כן כתוב ודברי הרמב"ן וזה טעות מפורש שהרי הם דברי הרמב"ן ודוק:
וכ' עוד ה"ה שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה להפרע וכו' יש לדין זה ראיה ממה שא' ז"ל בפרק בית כור האחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם וכו' אלמא המלוה על ידי שני ערבים נפרע מאיזה מהם שירצה ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר האחין בנונית א"נ שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש ובתוספתא דבב"ב בפרק אחרון תניא המלוה את חבירו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם ואם אמר ע"מ שאפרע מא' מהם שארצה הרי זה הנפרע ממי שירצה ופי' לא יפרע מא' מהם ר"ל תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מהשני וזהו כדין שנים שלוו מאחד וזה דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א ז"ל הסכים לדברי רבינו וחלק בין שני ערבים לשנים שלוו לפי שכיון שהמלוה אחד הערבות אינו חל לחצאין או יתחייב אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו להם שהרי הן לא נתחייבו מחמת שום דבר שלקחו ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו וכו' אלא ללוה הלוה הכל והערבים לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין ע"כ ובהשגות א"א זה אינו מחוור אלא לפי המנהג ולמדין מן הגוים לישראל ע"כ ואין לדברים אלו עיקר ועוד מקום שאין שם מנהג מה יהא דינו עכ"ל יע"ש:
וכתב הרב כ"מ שהטור ז"ל בסימן עז' כ' וז"ל שהרמב"ם ז"ל כתב שנים שלוו בשטר אחד וכו' יגבה ממי שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע מהשני השאר ע"כ אלמא אע"פ שלכל אחד יש לו כדי החוב יכול לגבות מהאחד כל החוב אם ירצה שהרי כ' ואם לא היה לאחד מהם חוזר ותובע מן השני עכ"ל הטור ונוסחה משובשת נזדמנה לו ז"ל בדברי רבינו שהרי גרסת הספרי' שלנו בדברי רבינו כך היא שנים שלוו בשטר אחד הרי הן ערבאין זה לזה אע"פ שלא פירשו ב' שערבו לאחד כשיבא המלוה להפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא יש לאחד כדי החוב חוזר ותוב' השני בשאר החוב ע"כ וכבר תמה עליו מהר"יק בשורש קפ"ג ושבדק בכל ספרי רבינו ולא מצא כנוסחתו ודוקא בשנים שערבו לאחד הוא שכ' כן ופשיטא דלא דמו כלל דהתם דין הוא שיפרע ממי שירצה דכיון שאין נכסים ללוה ואינו יכול להפרע מן הלוה עצמו אלא מן הערב מה לי ערב זה מה לי ערב אחר הלא שניהם בתורת ערבות ירדו ומשום כך יפרע ממי שירצה אבל שנים שלוו בשטר אחד יש לומר שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי האחר בעבור חבירו כיון שלוו בשטר אחד ומשום כך לא יפרע הכל מאחד כשיש לשני מה לפרוע דכיון דכל אחד לוה מחצית הממון למה יניח הלוה עצמו כדי להפרע מהערב דהיינו חצי האחר שרוצה לגבות מזה הלא שנינו המלוה על ידי ערב לא יפרע מן הערב תחלה וכו' וכן יוכל רבינו משה לסבור ואדרבא כן נראה מדבריו מדכתב סתם שנעשין ערבים ולא פירש שיוכל לגבות ממי שירצה אלא דוקא גבי שנים שנעשו ערבים עכ"ל וג"כ ה"ה כתב כן בשם הרשב"א וכן נמי כ' נמוקי יוסף בשם הרשב"א שדעת רבינו כמו שכתבתי ושדין יפה דן הרב ומילי דסברא נינהו עכ"ד יע"ש:
למדנו מהאמור לנ"ד דהוא שראובן ושמעון ולוי שלוו מיהודה בשטר אחד נעשה כל אחד מהם לוה בחלקו דהיינו שליש הממון וערב בשאר דהיינו שצריך המלוה שיתבע לכל אח' בחלקו תחלה ואם לא ימצא אצל איזה מהם מה לפרוע אז הוא שיוכל לתבוע חלק זה מחביריו וכן ראוי שיהודה יעשה בנדון דידן וא"ת שאני הכא שהתנה יהודה עמהם רצה מזה גובה וכו' עכ"ז לשון זה לא משמע להו ז"ל בגמר' אלא לשון ערבות דתנן בפר' אחרון דבב"ב המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב ואם א' ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב ע"כ:
ובגמר' א' רבה בר בר חנה א' ר' יוחנן ל"ש אלא שאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב והא מדקתני סיפא רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב מכלל דת"ק סבר ל"ש הכי ול"ש הכי חסורי מחסרא וה"ק המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב בד"א בשאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב וקבלן אעפ"י שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן רשב"ג אומ' אם יש נכסי' ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מן הערב א' רבה בב"ח אמר  ר' יוחנן כ"מ ששנא רשב"ג במשנת הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה ונחלקו ז"ל שם באיזהו ערב ואיזהו קבלן שרב הונא א' הלוהו ואני פורע הלוהו ואני נותן הלוהו ואני חייב כל אלו הלשונות לשון ערבות הן אבל תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן לשון קבלנות הן איבעיא להו הלוהו ואני קבלן תן לו ואני ערב מאי א"ר יצחק לשון ערבות ערבות ולשון קבלנות קבלנות ורב חסדא א' כולן לשון קבלנות הן חוץ מהלוהו ואני ערב רבא א' כולן לשון ערבות הן חוץ מתן לו ואני נותן א' ליה מר בר אמימר לרב אשי הכי א' אבא תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום ולא היא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד ע"כ בגמרא:
ופיר' רש"י ז"ל לא יפרע מן הערב כלומר תחלה עד שיתבע את הלוה לדין ויחייבוהו ב"ד ואם אין לו ממה לשלם אז יפרע מן הערב הכי מפרשינן לה במסקנא בגמרא ואם א' ע"מ וכו' בגמרא אמרינן דחסורי מחסרא וה"ק ל"ש אפי' שא' ע"מ וכו' וקבלן אעפ"י שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן אם ירצה המלוה רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה א' ערב וא' קבלן לא יפרע אלא מן הלוה במשנתנו ולא בברייתא חוץ מערב משנה זו אלא יפרע מן הקבלן ואע"פ שיש נכסים ללוה כרבנן .. ונידן במי שאחזו במסכת גיטין וראיה אחרונה במסכת סנהדרין בפר' זה בורר ב' משניות של ראיה כל זמן שמביא ראיה וכו' בראשונה הלכה כמותו ובאחרונה אין הלכה כמותו. כולן לשון ערבות הן דהא לשון הלואה קא הלוהו והוא יפרע וה"ק ואני פורע אם לא יפר לך הוא לו הממון בידו ואני אפרענו לך ואין כאן הלואה אלא שליחותיה דהאי דקאמ' תן לו קעביד וכו' לשון ערבות ערבות ל"ש קאמ' הלוהו ל"ש קא' תן לו ורב חסדא א' כולן לשון קבלנו' הן ואפי' תן לו ואני ערב וכו' חוץ מהלוהו דכיון דנקט לשון הלואה ולשון ערבות אז מוציא מכלל קבלנות: ורבא אמר כולן לשון ערבות הן אפי' הלוהו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב דמשמע אני אפרע בשבילו אם לא יפרע הוא בר מתן לו ואני נותן לך וכ"ש תן לו ואני קבלן וקי"ל כרבא דהוא בתרא ודוקא תן לו ואני נותן דשניהם לשון מתנה בקבלנות שבאותו לשון שציוהו למסור לזה קבל עליו לפורעו דמשמע כאלו קבל הוא עצמו מן המלוה ולכן בערבות לא יפרע מן הערב תחלה אלא מן הלוה ובקבלנו' מאיזה ירצה יפרע כרבנן דמתני' אבל אם נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום ע"כ:
ופסק הרי"ף ז"ל כרבא שכ' בסוף גט פשוט מדא' רבא תן לו ואני נותן קבלן הוא וא' אמימר תן לו ואני נותן אין לו למלוה על הלוה כלום מכלל דקבלן שא' רבא אי בעי מלוה למתבעיה מצי למתבעיה ושמעינן מינה דקבלן תרי גווני נינהו איכא קבלן דגבי מלוה ממאן דבעי ואיכא קבלן דלית ליה למלו' גבי לוה כלום תן לו ואני נותן הוא ניהו קבלן דאית ליה למלוה לאפרועי ממאן דבעי נשא ונתן ביד הוא ניהו קבלן דלית ליה על הלוה כלום תן לו ואני פורע תן לו ואני קבלן תן לו ואני חייב מסתברא לן דהלכתא כרבא שא כולן לשון ערבות הן אבל רבוותא קמאי פסקו הלכתא כרב הונא וכו':
וכ' הר"ן ז"ל על זה וקי"ל כרבא וכל לשונות אלו לשון ערבות הן אלא דוקא כשא' לו תן לו ואני נותן דמשמע לא תשאל לו כלום ונרא' לאחרוני' דכ"ש אם אמר תן לו ואני קבלן בפירוש שהוא לשון קבלכו' וכן פירש הרא"ש ז"ל ושני מיני קבלנות איכא היאך קבלנו' דהכא רבה מזה גובה והיאך קבלנות שנשא ונתן מן המלו' ללוה ביד שלא נטל הלוה מן המלוה כלום אלא מן הערב ומיהו אומר ר"ת שאם אין נכסים לערב חוזר על הלוה מהא דר' נתן אלא א"כ מחל הערב ללוה בהא אין המלוה יכול לחזור עליו דאפי' במוכר שט"ח אמרינן לעיל שאם חזר ומחלו מחול וכתבו האחרונים דכשבא המלוה לגבות מן הקבלן אפי' בשלא נשא ונתן ביד דאז היא שיכו' לחזור על מי שירצה יגבה מן הבנונית אע"פ שאין ללוה אלא זיבורית וכן דעת הרמב"ם ז"ל אלא שאם רצה הלוה לפורעו מן הזיבורית שאין יכול לגבות מן הקבלן מן הבנונית וכדמוכח בריש הניזקין ע"כ:
וכן נמי כ' הרמב"ם בפר' כה' מה' מלוה ולוה ה' ג' המלוה את חבירו על ידי ערב אע"פ שהערב משתעבד למלוה הרי זה לא יתבע לערב תחלה אלא יתבע את הלוה תחלה ואם לא נתן לו חוזר אבל הערב ונפרע ממנו בד"א בשאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב כלל אלא מן הלוה היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולין להוציא מידו או שלא בא לב"ד הרי זה נפרע מן הערב ואח"כ יעשה הערב עם הלוה דין אם יכול להוציא מידו יוציא או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו וכו' איזהו ערב ואיזהו קבלן אמר לו תן לו ואני נותן לך זהו קבלן שיש למלוה להפרע ממנו אע"פ שלא פירש ולא א' ע"מ שאפרע ממי שארצה אבל אם אמר לו הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני חייב הלוהו ואני נותן הלוהו ואני קבלן תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני ערב כולן לשון ערבות הן ואינו תובעו תחלה במקום שיש נכסים ללוה עד שיפרש וכו' עכ"ד הרי שלא פסק ז"ל אלא בתן לו ואני נותן הוא שנעשה קבלן שזה הוא מ"ש רבא בפירוש אבל בשאר לשונות אינו כ"א ערב אפי' בתן לו ואני קבלן וכ"ש השאר וה"ה לנ"ד שאינו אלא לשון ערבות ויפרע יהודה מכל אחד חלקו תחלה ומה שלא יוכל להפרע יחזור על השאר כדין ערב:
וכתב ה"ה על דברי הרמב"ם מ"ש רבינו שאין בהם לשון קבלנות אלא כשאמר לו תן לו ואני נותן לך הוא כדעת רבא וכדעת ההלכות כמי שפסקו כרבא דהוא בתרא וכן דעת האחרונים ז"ל וכן עיקר וכת' הרשב"א יש מי שאומר שאם כתוב בשטר ונעשתי לו קבלן גמור דנין אותו כקבלן דכל שהודה שנעשה קבלן גמור סתמא דמילתא קבלן כדיניה הוא וכך א' לו תן לו ואני נותן וכענין זה כ' התוספות עכ"ל ומה שכ' רבינו ז"ל עד שיפרש ויאמר ממי שארצה אפרע ר"ל שא' מלת תחלה וכמו שנתבאר בדעתו ז"ל ובהשגות א"א אף שפי' שבוש הוא ע"כ:
ודינים אלו הביאם הרב בח"ה סימן עז' שנים שלוו וכו' נעשו ערבים זה לזה אע"פ שלא פירש ואם אין נכסים לאחד מהם גובה מחבירו הכל אבל אם יש לו נכסים לא יתבע הערב תחלה כי יש לו דין ערב בכל דבר וגובה מכל אחד החצי שהוא מוטל עליו אלא א"כ פירשו בהדיא שהם ערבים קבלנים זה לזה שאז תובע איזה מהם שירצה ואם פרע אחד מהם כל החוב חוזר וגובה מחבירו חלקו ע"כ ובסי' קכ"ט כ' המלוה את חבירו על ידי ערב אע"פ שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחלה אלא יתבע ללו' ואפי' אין ללוה אלא זבורי' לא יפרע ממנו ואפי' אין ללוה נכסים ידועים כגון קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מהערב אלא צריך לחזר על הלוה אולי יש לו מטלטלין חזר על הלוה ולא מבא לו כלום צריך לישבע כתקנת הגאונים שאין לו כלום קודם שיפרע מהערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב ואינו יכול להפרע מהערב עד לאחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם אלא א"כ היה תנאי ביניהם ואם אין הלוה בפנינו צריך להודיע ואם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבא תוך ל' יום ואם לא יתן אז יתבע לערב ואם הוא במדינת הים שא"א להודיעו ואין לו כאן נכסים או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ויגבה ממנו ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו ע"כ וכתב הרב בהגה' שם שכן נראה עיקר אע"ג דיש חולקים וסבירא להו דאע"ג שהלוה אלם ולא ציית לדין אין נפרעין מן הערב עד שבית דין יכופו הלוה להיות ציית דין והם דברי ה"ה בפרק כ"ו מה' מלוה ומורדכי פ"ג ובית יוסף בשם תשובת הרשב"א ז"ל וכו' יע"ש הרי לך בהדיא כמה יצטרך המלוה לעשות תחלה קודם שיוכל לגבות מן הערב והוא הדין בנדון שלפנינו שמי יאמר לנו שראובן הנ"ל עדיין לא שלם חלקו מחוב זה קודם מותו וקבל שובר על חלקו וכו':
ואף שנדון דידן מיירי שהתנה המלוה עם ראובן ושמעון ולוי וכתב בשטרו רצה מזה גובה הכל וכו' דע שחילוק כזה לא הוזכר בגמר אלא סתם א' רבא כל הלשונות הם לשון ערבות הן עד שיפרש ויאמר תן לו ואני אתן לך ומשמע דלא שנא התנה מלוה נמי דינא הכי וכדי להפי' דעת ה"ה נציע לפניו מה שכ' הרמב"ם בזה בפרק כה' מה' מלוה ולוה התנה המצוה על הערב ואחר לו ע"מ שאפרע ממי שארצה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב: א' ע"מ שאפרע ממי שתרצה תחלה או שהיה קבלן הרי זה יתבע את הערב הזה או את הקבלן תחלה ויפרע מהם אע"פ שיש נכסים ללוה עכ"ד ואע"ג שהתנ' המלוה ואמר תחלה על זה הראב"ד ז"ל שכ' א"א שבוש הוא זה שאע"פ שא' ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב ע"כ:
וכתב ה"ה שהדין הראשון שא' הרמב"ם שאף שהתנה המלוה וא' ע"מ שאפרע ממי שארצה וכו' זה מוסכם בגמר' אבל אם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה וכו' דין זה לא נזכר בגמר' בבירור באומר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה ודעת רבינו שדינו כדין קבלן לפי שכל תנאי שבממון קיים וזה דעת הרמב"ן ז"ל ודעת הראב"ד שא' שזה שבוש כדעת הרשב"א ז"ל שכ' שאפי' התנה עמו בפירוש בין שיהיו נכסים ידועים ללוה בין שלא יהיו לו אם א' הריני נפר' ממי שארצה תחלה אם יש נכסים ללוה הרי זה לא יפרע ממנו דפטומי מילי בעלמא נינהו ולעול' סמכא דעתיה שיפרע מן הלוה תחלה כל זמן שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם עכ"ל והביא ראיה לזה ואינה מוכרחת וכו' ע"כ:
הרי כאן שהתנה המלוה וא' ע"מ שאפרע ממי שארצה דמסתמא הכל קאמר כנ"ד ועכ"ז כל עוד שלא א' מלת תחלה אין כאן אלא דין ערב אף לדעת הרמב"ם שיותר מחמיר בהתנה המלוה וכו' ובנדון שלפנינו יהודה המלוה לא התנה עם ראובן ושמעון ולוי אלא שיפרע מאיזה מהם שירצה ולא א' מלת תחלה ואינם כ"א כל אחד מהם לוה בחלקו דהיינו שליש החוב וערב בשאר לדעת כל הני רבוותא דאייתינן לעיל ולדידי יש לו לדמות תנאי יהודה המלוה הזה לתן לו ואני פורע ועכ"ז א' רבא שאין לשון זה אלא לשון ערבות ולא יפרע מן הערב תחלה דה"ק ליה תן לו ואם לא יפרע לך אני אפרע לך ולא סמכה דעתיה דמלוה אלא לגבות מן הלוה ואם לא ימצא מאין יגבה יחזור על הערבים שכדי שיהיה בטוח בהלואתו הוא מבקש ובטורח לא איכפת ליה:
אלא שמצאתי להטור ז"ל שכ' בסימן קכט' סעיף יז' ואם אמר המלוה ממי שארצ' אפרע כתב הרב ר' יוסף הלוי שיכול להפרע מן הערב תחילה אפי' אם יש לו נכסים ללוה אבל ר"ח פיר' אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב תחילה כל זמן שיש קרקע ללוה אפי' הוא זיבורית אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה ומורדין אותו לנכסיו אפי' אם היו משועבדי' גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב ואין צריך לחזר אחר הלוה אולי יתן מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע דמספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה וכן כ' אדוני אבי הרא"ש ז"ל ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע לערב תחילה אפי' יש נכסים ללוה והראב"ד כתב שאפי' א' בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה לא יתבע לערב תחילה אם יש נכסים ללוה ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כ' כסברא ראשונה: ולמעלה בסי' קי' כתבתי מה דינו של המלוה עם הערב כשיש יתומים קטנים: וכתב הרב בית יוסף על זה ואם א' המלוה ממי שארצה אפרע כ' ר' יוסף הלוי שיכול להפרע מן הערב תחילה וכו' כן כ' בעל התרומות בשמו בשער לה' וכ' שכן נוטה דעת הרמב"ם ועיין בפר' כה' מה' מלוה שיש להרמב"ם ז"ל סברא חדש' כנראה מהמגיד ז"ל אבל רבינו תם פירש אע"פי שא' ממי שארצה אפרע וכו' בסוף בתרא ומה שכ' ואם א' בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה וכו' כ' בעל התרומות בשער לה' שכן פירש הראב"ד דתרתי בעינן בערב תנאה שאפרע ממי שארצה ושאין לו נכסים ללוה וכו' ויש שכתבו בשם הרמב"ם שכ' בספרו ממי שארצה תחילה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכ' אלא ממי שארצ' בלבד וכן גרסת משנתנו עכ"ל ומדברי ה"ה בפר כה' נראה שהיה גורס בדברי הרמב"ם שארצה אפרע תחלה וכו' עד כאן לשון הרב בית יוסף ז"ל הנה אנו רואי' שמה שא' הרמב"ם שאם התנה המלוה וא' ממי שארצה אפרע לבד שאין לו אלא דין ערב וכ' ה"ה שדין זה מוסכם וג"כ בעל הריב מודה לו בו ואדרבא חלק עליו במ"ש שאם התנה בפירוש ואמ' שאפרע ממי שארצה תחלה שדינו כקבלן א' הוא שהוא שבוש וכו' ועל שמצא הרב סברת ר"י הלוי והגרסה המשובשת שהית' להם בדברי הרמב"ם אף שראה הספרים שבידנו ודברי ה"ה שהיה נאמן ביתו של הרמב"ם עכ"ז כ' בש"ע בסי' קכט' סעי' יד' התנה המלוה עם הערב ממי שארצה אפרע יכול להפרע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה ויש חולקים בזה ומודים שאם א' בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה יכול לפרוע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה ע"כ יע"ש שזה דבר שיקשה בעיני המעינים ובמחילה מכבוד הרב ז"ל אם גרסת שולחן בזה היא מוגהת שיותר טוב אם גרסתו בזה היית' בהפך מה שמוסכם מכמה רבוותא כדיברי ה"ה ז"ל ויש חולקים כשלא א' תחלה וכו' מ"מ נלאתי לישב כל זה ומ"מ דעתי נוטה בזה לפשט דברי רבא דקי"ל כותיה שא' בדרך שלילה שכולן לשון ערבות חוץ מתן לו ואני נותן ושכן הבינם הרמב"ם וכמה רבוותא שהביא ה"ה ובפרט בנדון כזה שהמלוה בא להוציא מן הערב מה שלא נהנה ויכול לומר קים לי ככל הני רבוותא שכלל גדול יש בידינו שהמע"ה בכמה דינים ויהיה זה ג"כ כאחד מהם ודי בזה שהארכתי כ"כ בזה כדי להבין נד"ד ולהשיב על טענת שמעון ולוי שנסתפק בהם ה"ה איזה מהם יצדק בטענתו וכו' הנראה מן האמור הוא שיהודה המלוה הנז' לאחר שיברר שראובן נ"ע עדיין חייב לו חלקו מחוב זה דשמא פרעו וישתדל תחלה לעמוד עם יורשיו אולי חוב זה הוא מאותם חובות שהביא הרב בסימן קח' וסי' קי' שנפרעים מהיורשים וכשלא יוכל לגבות מהם ויבא לתבוע חלק ראובן משמעון א' שהו' מהשני ערבי' בחלק זה שיכול הוא לתבוע חלק זה מאחד מהם כמו שא' לעיל בשם הפוסקים דהאמה לי ערב זה מה לי אחר דאין ערבות למחצה דין הוא ששמעון יכול לתבוע ללוי חלקו בזה דהיינו החצי וטענתו חזקה שלמה יפסיד הוא לבדו חלק ראובן כיון שלוי ג"כ לוה כמותו וכיון שכל א משלם חלקו נשארו בחלק ראובן שניהם ערבים בו ואם פרעו אחד מהם חייב חבירו לשלם לו החצי כדין שנים שערבו לא' שהביא הר' בח"ה סימן קלב' סעיף ג' שנים שערבו לא' כשיבוא המלוה להפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לא' מהם כדי החוב חוזר ותובע מהשני שאר החוב ויש חולקים ואומרים שאם יכול להפרע משניהם לא יפרע מא' מהם הכל אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה אלא א"כ אין לא' מהם שאז גובה מהשני הכל וכו' פרע אחד מהם למלוה ובירר זה בעדים או בהתקבלתי שכ' לו המלוה שפרעו הכל וכו חוזר ותובע מחבירו חלקו ע"כ:
וראה מה ששאלו להרא"ש ז"ל בכלל עג' סי' ט' וששאלתם בשנים שלוו ונעשו אחראין וערבאין זה לזה והא' פרע כל החוב ונתן המלוה השטר ביד הפורע אם יוכל להוציא החוב מחבירו או נאמר שהפסיד מעותיו כדין פורע שטר חוב של חבירו ע"כ והשיב דמילתא דפשיטא היא כיון שמן הדי' יכול המלוה להוציא ולגבות ממנו כל חובו שחבירו חייב לפרוע חלקו דהא דאמרינן במסכ' נדרים ד' לג' הפורע חוב של חבירו הפסיד מעותיו היינו היכא שמדעתו קם ופרע שלא היה מוכרח לכך דהוי כמבריח ארי מנכסי חבירו אבל האי שמתחלה נעשו אחראין וערבאין זה לזה אין כאן מבריח ארי וצריך חבירו לפרוע חלקו ע"כ:
ואף שהרא"ש ז"ל מיירי לעניין שלא יפסיד אחד מאלו השנים שלוו מא' מה ששלם בעד חבירו שלוה כמותו ואנן עסקינן בחלק ראובן שמת ונשארו שמעון ולוי שניהם ערבים שלא יפסידנו שמעון לבדו הנתבע מ"מ מהטעמי' שהבי' הוא ז"ל כיון שמן הדין יכול המלו' להוציא ולגבות ממנו כל חובו שחבירו חייב לפרוע חלקו וג"כ אלו מתחילה נעשו אחראין וערבאין זה לזה וכו' מז' נוכל ללמו' לנ"ד שחיי' ג"כ לו לשלם לשמעון חלקו בזה שהו כדין שלם חלק זה ששניה' היו חייבין לשלמו שמתחילה נעשו אחראין וערבאין וכשם שלא הועילה שם טענת מבריח ארי מנכסי חבירו ג"כ לא תועיל כאן טענת לוי לומר מזל שמעון גרם הואיל וממנו תובע:
כלל העולה מכל האמור הוא שהדין עם שמעון וצדק בטענתו וכשיתחיב בדין לשלם ליהודה חלק ראובן נ"ע לא יפסידנו שמעון לבדו שהרי וג"כ לוי לוה כמותו ובזה תשתכך אש המחלוקת מביניה' וטענת לוי אינה כדאי לומר לשמעון אתה לבדך תפסיד חלק ראובן המת הואיל וממך יהודה תובע לפי שכך כתוב בשטר וכו' שהרי ג"כ שנים שערב' לאחד כשמגיע המלוה לגבות מהם ותבע לאחד ושלם הכל ג"כ חבירו חייב לשלם לו החצי ולא אמרינן מזלו גרם הואיל וממנו תבע המלוה והוא הדין לנ"ד הנראה לע"ד כתבתי והוא ית' יזכנו לכווין תמיד אל האמת נגמר בסדר ובשנת מחנה אלדים זה ויקרא שם המקום ההוא מחנים ליצירה:
נאם עבד ה' שמואל בכמה"ר שלמה הקטן נרו' סי"ט אכי"ר