שאלה שמעון ולוי אחים נשארו לבדם חיים על פני האדמה אחר מות אחיהם ראובן שהיה לו עוד אחים רבים בעודנו חי אלא שהניח גם כן בת יהודה אחד משאר אחיו נשואה לאיש והנה ראובן הלז צוה טרם מותו מתנות הרבה הן לעניים הן לאהובים ובכללם צוה שיתנו לבת יהודה אלף זהובים ואולם לא פורש בצווה אם הנכסים הנשארים יהיו לשמעון ולוי בתורת ירושה או מתנה אלא שעדים מעדים שראובן הלז הניח להם עזבונו בתורת מתנה ולזה בעל בת יהודה טועין בעד אשתו לקחת חלק שוה כשמעון ולוי בירושת ראובן באומרו שאשתו תקום בנחלה על שם אביה יהודה שמלבד הנחלה הראויה אליה רבה דודה ראובן באהבתו אותה להניח לה אלף זהובים בתורת מתנה ואולם שמעון ולוי טוענים שאין לאשתו כי אם האלף זהובים וזה מטעמים הראשון שמן הסתם לא רבה שירשו נכסיו כי אם שני אחיו כיון שצוה מתנות הרבה ובכללם המתנת אלף זהובים לבת יהודה ולא פירש מה יתנו לשמעון ולוי נראה שהם לבדם יורשיו והשני אם יונח שלא הניח להם שאר נכסיו בתורת ירושה אלא בתורת מתנה כמו שהעדים מעדים ששמעו בבירור מראובן ששאר נכסיו יקחו שמעון ולוי בתורת מתנה הוא במכ"ש שאין לבעל בת יהודה שום טענה לקחת חלק שוה בנכסי ראובן כי אם מה שהגיע לה בתורת מתנה גם כן שהם האלף זהובים יורנו המורה הדין עם מי ומ"ה ש"כ:
תשובה מאמרם ז"ל בבתרא פרק יש נוחלין דף קל"ח תנו רבנן ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור כראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו אם אמר בבכורתו ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל את בכורתו וש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלונית אשתי כראוי לה נוטלתן ונוטלת כתובתה אם אמר בכתובתה ידה על העליונה רצתה נוטלתן רצתה נוטלת כתובתה וש"מ שאמר חנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ואם אמר בחובו נוטלן בחובו משום דאמר כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודילמא כראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני רבי עקיבא היא דדיק לישנא יתירא דתנן ולא את הבור ולח את הדות אע"פ שכתב לא עומקא ורומא וצריך לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים א"צ ליקח לו דרך ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי הכא נמי כיון דלא צריך וקאמ' לטפויי מילתא קאאתי ע"כ בגמרא:
ופר"שי לפלוני בכורי כראוי לו אמרינן לקמן דהאי כראוי לו לישנא יתירה הוא ליפוי כח שנתן לו הנה מאתים זוז לבד בכורתו הילכך נוטלן וגם את בכורתו ואי לא אמר כראוי לו היה נוטלן בבכורתו רצה בכורתו נוטל רצה מאתים זוז נוטל דידו על העליונה כדאמרינן נמי לקמן גבי היכא דאמר בבכורתו בהדיא רצה בכרתו נוטל אם היא יותר ממאתים שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו אפי' ל"ר יוחנן בן ברוקא כדנפקא לן בפירקין לעיל מלא יכול לבכר: רצה מאתים נוטל אם בכורתו פחות ממאתים זוז וה"ה אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפריש לקמן ודילמא כראוי לו בחובו וקאמר ומשני ר' עקיבא היא דדייק לישנא יתירה אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחובו או בבכורתו קאמר דיטול מאתים והא דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפי' הכי יטול כל בכורתו אם היא יותר ממאתי' זוז דידו על העליונה: ידה על העליונה וכגון שלא מחלה לו בכך: לא את הבור שבבית ולא את הדות שבבית אינן מכורין בכלל בית דאע"פ שכתב לו עומקא ורומא של בית דתשמיש הן בפני עצמן ולא אהני עומקא ורומא אלא למקני עומקא ורומא כדאמרינן בפרק המוכר את הבית דמסתמא לא קני איניש עומקא ורומא וצריך למוכר ליקח לו דרך לבורו ולדותו ששייר לעצמו דמוכר בעין יפה מוכר ולא שיור לעצמו דרך: דאין צריך דהא חוץ מאלו לא הוה צריך למימר למעוטי בור ודות דהא מסתמא לא קני להו לוקח אלא לטפוייה לו שיור דרך לבור ולדות עצמו נתכוון ומיהו רבנן נמי אודו דכל לישנא יתירה לטפויי אתי היכא דאיכא מידי לטפויי כי הכא בהך בריתא והא דאמר הא מני ר' עקיבא היא לאו דוקא דה"ה לרבנן אלא משום דאשכחן ברבי עקיבא בהדיא דדריש לישנא יתירא מוקי לה כרבי עקיבא:
והנה רבנו הגדול הביא הבריתא אשר קדם זכרה וכתב וכן הלכת' להורות לנו הגם שהתלמוד השיב לדעת ר' עקיבא זאת הבריתא עם כל זה היא הלכה למעשה ושגם חכמים מודים בזה כמו שכתב רש"בם אלא שראיתי שבחלוק' השלשית דבעל חוב אם אמר בחובו לא כתב ידו על העליונה רצה בחובו נוטלן רצה מאתים זוז נוטלן ובתלמוד שבידנו גם כן בזאת החלוק' לא אמר אלא נוטלן בחובו גם לא מצאתי לרשב"ם ולא לרבותינו בעלי התוספות שדברו בזה אמנם הטור והר"אש כתבו גם בבעל חוב רבה נוטל את חובו אלא שהר"אש חולק על רשב"ם במה שכת' בבכורתו ידו על העליונה דהוא הדין נמי אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה אבל הוא ז"ל כתב ולי נראה דודאי אם אמר תנו מאתים זוז לבני בכורי נוטל בבכורתו מדהזכיר בכור' וכן לפלוני בחובו אבל אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם גם מצאתי שכן גירסת הרמ"בן דדוקא באומר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרינן רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה לאשתי מנה או לפלוני בעל חובי נוטלן ונטל חובו אמנם הרמ"בם בפ"ו מהלכות זכייה ומתנה כתב בחלוקת בעל חוב אמר בחובו אין לו אלא חובו בגירסת הרי"ף רבו וכתב הרב המגיד בריתא שם כלשונה ממש סוף פרק יש נוחלין והרש"בא ז"ל כתב ובעל חוב כשאמר בחובו לא אמרינן ידו על העליונה וטעמא משום דהוה ליה כרבית מאוחרת אבל כשאמר בראוי לו אמרינן בראוי לו שעשה עמו נחת רוח קאמר והיכא שלא אמר בראוי לו ולא בחובו בכולן ידו על העליונה ואפי' בבעל חוב אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי אין אומרים דמשום חובו קאמר ומתחזי כרבית וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו אלא נוטל את חובו מתוך המותר משום מתנה גם הר"ן כתב איכא דלא גריס גבי בעל חוב ידו על העליונה דדוק' בבנו ובאשת' דמקרב' דעתיה לגבי' ובסוף דבריו כתב והוא הנכון ע"ש:
ולכאורה נראה לנו ממה שהצענו מזאת הבריתא והסכמת כל הפוסקים שמי שצוה לתת לבעל חובו או לבכורו כראוי לו נוטלן ונוטל חובו וכו' לפי זה הדין עם בעל בת יהודה אחר שדודה ראובן הניח לה בתורת ממתנה ואח"כ תכנס עם שמעון ולוי בנחלה ליטול שלוש הנכסים שנשארו אחר מיתת ראובן ולא תהיה כהנית כפונדקית שמי שצווה לתת לבעל חוב נוטלן ואת חובו הגם שאינו קרובו כ"ש בנושא שאנחנו בו שהניח ראובן מתנה לבת אחיו וקרוב אדם אצל קרוביו וראיה לזה ממה שנשאל הרש"בא הביאה בית יוסף בסי' רנ"ג על ראובן שיש לו ב' בנים אחד גדול וא' קטן וכתב שהוא נותן לגדול ת"ת זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא הגדול ליטול ק"ק זוז ולחלוק עם אחיו בשאר נכסים והשיב מסתברא שאין לזה אלא או ק"ק זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנם לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וכו' הנך רואה בעניך שהרב לא זיכה לגדול ליטול ק"ק זוז ולחלוק עם אחיו בנכסי אביו הוא מפאת שכתב לו אביו בתורת ירושה אבל אם כתב לו בתורת מתנה ודאי הרב יודה שזכה הגדול במתנה יותר על אחיו הקטן בחלוקה ולפי זה הנושא שלפנינו הוא שראובן נתן במתנה אלף זהובים לבת אחיו יהודה ולה ליטול עוד מה שראוי לה עם שמעון ולוי לפי מה שכתב הרש בא בשאלה שקדם זכרה זה הוא מצד הרבנות ומורה הוראה גם מצד הסברה נראה לנו לישא וליתן בדבר ולומר למה יפסד יהודה חלקו המגיע לו אם היה בחיים מירושת ראובן אחיו בשביל שהניח מתנה אחת לבת אחיו יהודה שאין לנו להניח במונח שאם יצחק נתן מתנה לדינה בת יעקב שיפסד יעקב ירושתו עם עשו אחיו זה לא יעלה על הדעת כלל כל זה כתבנו במושכל ראשון:
אמנם אחר העיון וההשקפה לטובה משכל הפועל לשכל האנושי נראה לנו לומר שהדין עם שמעון ולוי ואין לבעל בת יהודה אלא אלף זהובים שהניח לו ראובן דודו בתורת מתנה ואין הנדון דומה לראיה מהברית' שכתבנו בתחלת מאמרנו שאינה צודקת עם הנושא שלפננו לפי שש"מ כתב לבנו או לאשתו או לבעל חובו ולא פירש מה יעשו בנכסים הנשארים ולכן גזרו אומר בבריתא נוטלין ונוטל את חובו וכן האשה וכן הבכור אבל בנושא שאלתנו העידו העדים שהניח כל שאר נכסיו לשמעון ולוי כמו שכת' החכם השואל שהעדים מעדים ששמעו בבירור מראובן ששאר נכסיו יקחו שמעון ולוי בתורת מתנה ולפי זה לא הניח לבת יהודה שום חלוקה שאם לא נאמר זהו דעת ראובן למה אמר לעדים ששאר נכסיו יקחו שמעון ולוי ובלא צוואה ודאי להם משפט הירושה ובזה תכנס גם בת יהודה שהיא עם שמעון ולוי שורש וענף אחד אלא אחר שראובן הלז אמר לעדים ששאר נכסיו יקחו אחיו שמעון ולוי דעתו היא למעט ולהוציא בת אחיו יהודה ולכן הניח לה המתנה ובטענה זאת בעינה תפול תשובת הרש"בא ז"ל שכתבנו במושכל ראשון שכתב הרב שאם אמר האב בתורת מתנה יטול ק"ק זוז ויחלוק עם אחיו חלק כחלק לפי שלא פירש האב בסוף צואתו מה לעשות בנכסים הנשארים אמנם בנושא שלט מודה הרב שאין לבעל בת יהודה אלא המתנה אחר שפירש בסוף הצווה על ידי עדים בבירור ששאר נכסי יהיו לשמעון ולוי ובזה גם כן יותר הספק שאם יצחק נתן מתנה לדינה שיפסד יעקב וכו' שודאי שאם מת יעקב ופירש הזקן ואמר שמסבת המתנה שנותן לדינה יסתלק יעקב מן הירושה ודאי דבריו קיימים אמנם אם יצחק נתן מתנה לדינה ולא פירש מה לעשות בשאר נכסים לא יפסד יעקב ירושתו עם עשו בנכסי הזקן:
ומה גם יש לנו לחקור ולדרוש מכח אומדנא שלעולם אומדין דעת הנותן כמו שכת' הרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכייה ומתנה לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אע"פי שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים וכו' ולכן גם אנחנו גזרנו אומר מפאת האומדנא שכוונת ראובן בצוואתו לתת לבת יהודה אחיו אלף זהובים הוא לסלקה מן הירושה שלא תירש יותר בנכסיו עם שמעון ולוי וזאת אינה צריכה לפנים ולא מטענת שמעון ולוי שכלם נתן להם בתורת מתנה להם ולבת יהודה שנראה מדבריהם שאם ראובן כתב להם בלשון ירושה היו זוכים וזה אינו שהרי הרמ"בם כתב בפ"ו מהלכות נחלות דאין חילוק בדברי המוריש שכתב לא' בלשון ירושה ולאחר בלשון מתנה וז"ל וכן אם היו שלש שדות לשלשה יורשין ואמר יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית ויירש פלונית שדה פלוני קנו וכו' הרי הדבר פשוט שאין חילוק בין מתנה לירושה:
ועדיין חל עלינו לבאר מה שכתב הרמב"ם בפ"א מהלכות נחלות מי שמת ירשוהו בניו והזכרים קודמין לנקבות וכו' גם בהלכה ג' כתב והזכרים קודמין לנקבות וכו' וכתב הרב המגיד שם ממשפחתו וירש אותה מקיש ירושה שנייה לירושה ראשונה מה ירושה ראשונה בן קודם לבת אף ירושה שנייה בן קודם לבת ולפי זה אין לבת יהודה ירושה עם שמעון ולוי שהם זכרים שכמו שהדין מי שמת והניח בן ובת שהבת לא תירש כלום במקום בן שהיא ירושה ראשונה כן יהיה הדין שאח שמת בלא בנים והיו לו זכרים ונקבות משאר אחיו שאין לנקבות ירושה עם הזכרים שהיא ירושה שנייה אמנם אחר העיון אין כוונת הרמ"בם אלא כשתהיה הירושה רחוקה מאד ומגעת לקרובי משפחה וכמו שדרשו בגמרא ממשפחתו וירש אותה אבל בת אחיו היא ירושה קרובה כמו שהדין ביעקב שהיו לו דן ונפתלי והיו לדן שלשה בנים ולנפתלי בת יחידה ומתו דן ונפתלי בחיי יעקב ואח"כ מת הזקן שהדין הוא שבני דן שהם ג' ואע"פ שהם זכרים נוטלים חלק אחד ובת נפתלי נוטלת החלק השני שהרי מפאת אביה היא יורשת כמו שכתב הרמ"בם בהלכה ה' ע"ש ולפי זה אם לא העידו העדים בנושא שאנחנו בו שראובן הניח כל שאר נכסיו לשמעון ולוי גם מצד האומדנא היתה בת יהודה יורשת עם שמעון ולוי בנכסי ראובן אמנם מצד עדותם אין לבעל בת יהודה כי אם המתנה שהניח לו ראובן זהו מה שהורונו מן השמים עד שיבא להיכלי מלך שנת אשרי שאל יעקב בעזרו שברו על ה' אלהיו לפ"ק:
כה דברי המר והנמהר טרוד בטרדות הזמן ודוחק הפרנסה חייא הכהן די לאארה: