שאלה מח ראובן ושמעון הוו אוהבים זה זה ויהי היום נטה ראובן למות ועשה צוואה והניח שמעון אפוטרופוס לבניו שהם קטנים ואחר צוואת ש"מ וימת וחל"יש אחר זמן מה הלך שמעון לבית ראובן לדעת מה יעשה ומצא כתוב על פנקסו שלוי חייב לו אלף זוזים בתורת הלואה וגם כתוב שם שהיה במעמד שמעון וגם שמעון זוכר מזה כדת וכראוי ולוי טוען לא היו דברים מעולם איבעיא לן השתא מי אמרינן הואיל ושמעון הוא אפוטרופוס לבני ראובן הוי ליה כנוגע בעדות ואינו יכול לחייב ללוי שבועת התורה אחר שהוא כופר וגם שהוא נאמן הואיל ויכול לטעון שלמתי החוב או דילמא אין אדם חוטא ולא לו יורנו המורה הדין עם מי ומהממ"שה:
תשובה קודם שאבוא על פרק התשובה ראוי להקדים ולדבר על מה שטעו רבים וחשבו כי כל מה שכתוב בפנקס הוא דבר אמיתי וגובין בו ויצא להם דבר זה ממה שאמרו בפרק כל הנשבעין שהחנוני נאמן על פנקסו ואין משם ראיה כי שם לא נאמר אלא בזמן שרגלים לדבר שמה שכתוב שם הוא אמת שהרי אמרו שם במשנה והחנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר לו כתוב בפנקסי שאתה חייב לי מאתים זוז אלא אמר לו תן לבני סאתים חטים תן לפועלי בסלע מעות  הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעין ונוטלין:
ופירש רש"י ז"ל לא שיאמר לו כתוב על פנקסו וכו' אלא בזמן שרגלים לדבר שבעל הבית מודה שאמר לו תן וכו' עד כאן לשונו לעניינו:
הנה המובן אצלי בכוונת המשנה הזאת הוא שאין לנו לסמוך על מה שכתוב בפנקס בהחלט אלא אם כן הוא בענין שיש רגלים לדבר שמה שכתוב שם הוא אמת דרך משל אם אמר החנוני לבעל הבית כתוב בפנקסי שאתה חיוב לי כך וכך אם קדם בזה שום מאמר מבעל הבית לחנוני אז דנין כפי הפנקס אמנם אם לא קדם שם שום מאמר אז אין לסמוך עליו וישבע בעל הבית היסת ויפטר:
ובן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות מלוה ולוה וז"ל החנוני אומר אתה אמרת לי ליתן לזה מנה און צוית ואמרת לי אם יבא פלוני תן לו ובעל הבית אומר לא אמרתי לך הרי בעל הבית נשבע היסת ונפטר והחנוני עושה דין עם זה שנתן לו וכן אם אמר החנוני לבעל הבית המקיפו כתוב בפנקסי שיש לי אצלך מנה ובעל הבית אומר  איני יודע נשבע בעל הבית היסת שאינו יודע ונפטר כדין כל טוען על חבירו לכל דברואין בזה תקנת חכמים עכ"ל:
וגדולה מזאת כתב הרא"ש בכלל ק"ג סימן ג' וז"ל ראובן שהיה אפוטרופוס של יתומים ונשבע לשאת ולתת בשלהם באמונה ונתן לו רשות כשאר האפוטרופסים להוציא עליהם ועל נכסיהם ולפרוע המס שלהם והם סמוכים על שלחנו לימים נפטר ראובן והוציאו בניו פנקסו ומצאו שהוציא בפרנסת היתומים ובמזונותיהם ובנכסיהם ובמסם ותבעו היתומים אחר שהגדילו והשיב הוא ז"ל יראה לי שאין להוציא מן היתומים בטענת הפנקס דשמא נתפרע ולא נמחק:
כיוצא בזה מצינו בירושלמי דמעשר שני פרק ד' ר' יונה ורבי יוסי הוו שותפין בגרבא דחמרא כד דמך ר' יונה אמר ר' מנא לר' יוסי כל גרבא דכתיב ביה ר' יונה דידי הוא אמר ליה אישתקד הוו דידך והשתא דידי פירוש אע"גב שכתוב עליו ר' יונה אישתקד היה שלו ובשנה זולא  נמחק שמו מן החבית עכ"ל:
הנה בנדון זה של הרא"ש ז"ל היתה שם מקצת הוכחה שמה שכתוב שם הוא דבר אמיתי שהרי הוא היה עושה כל צרכיהם ועל פיו יצאו ועל פיו יבואו ועם כל זה גזר שאין להוציא מן היתומים בטענת הפנקס:
כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקס כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינו גובה מהיורשים אלא אם כן הוא בתוך הזמן ואם תאמר מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה:
ואחרי אשר כבר בארנו שאין לסמוך על הפנקס כי אם במקום שיש שם רגלים לדבר נבוא לנדון אשר נשאלנו עליו: אמרו בפרק חזקת הבתים אמר שמואל השותפין מחזיקין זה על זה ומעידין זה על זה והקשו אמאי נוגעין בעדותן  הן ותירצו הכא במאי עסיקנן דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו והקשו וכי כתב לו מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום ותירצו הכא במאי עסיקנן כשקנו מידו עכ"לה לעניינו:
ופירש רשב"ם מחזיקין זה לזה. אם האחד  מחזיק בחלקו ובחלק חבירו ג' שנים הויא חזקה. ומעידין זה על חלקו של זה להעמידה בידו אם בא אחד מן השוק לערער עליו ולא הוי נוגע בעדות אמאי מעידין זה על זה נוגעין בעדות הן דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהם ונמצא דלעצמו מעיד: דכתב ליה. האי מעיד להאי מחזיק דין ודברים אין לי עמך בכל השדה ואפילו על חלקי שהכל שלך והכי משמע דין ודברים לא יהא לי עד שדה זו ולשון חכמים הוא לומר אין לי במקום לא יהא לי והילכך כיון שנתן לו חלקו מעיד עליה דלא נוגע בעדות הוא והכי נמי הוה מצו לתרוצי כשהקנה לו חלקו אלא רבותא נקט לאשמועינן דבכי האי גוונא הוי לשון מתנה מאי הוי הרי אינו לשון מתנה ואכתי נוגע בעדות הוא האומר לחבירו שותף: ואין לי עסק בה: כלומר לא יהא לי עסק בה ומכלל אתה שומע אלא הכל יהא שלך אלא שלא הוציא הדבר בפירוש מפיו: וידי מסולקות לא אמר כלום דכיון דכבר יש לו חלק בשדה והוא אומר לא יהא לי חלק בו אין זה לשון מתנה לחבירו אלא לשון תפלה הוא הלואי שלא יהא לי חלק זו וכל זמן שלא אמר יהי נתון לך שדה זו לא יצא עדיין מרשותו ואין תופס לשון זה אלא בדבר שעדיין לא זכה בו והוא מתנה עליו שלא יהא שלו כשיבוא הזמן שעתיד לזכות באותו דבר דאין אדם זוכה בדבר בעל כרחו כדלקמן בפרקין ובכתובות דנחלה הבאה לו לאחר מכאן שלו והוא אומר לו יהא שלי לו אמר כלום דבעל  כרחו יהא שלו כל זמן שלא יתננה לאחרים כן נראה בעיני ועיקר והכי מוכח לקמן בפירקין וי"מ דמשום הכי לא אמר כלום דקאמר אין לי דין ודברים ולא קאמר: לא מיהא ונאנא שהוא מכזב שהרעיש לו קלת בו והוא אומר אין לו ושיבוש הוא זה דאין זה לשון הגמרא לומר בשום מקום לא יהא והכי מוכח לקמן דמשני הכא במאי עסקינן בשקנו מידו ולא קאמתרץ באומר לא יהא עכ"ל:
הנה למדנו מן הסוגיא הזאת ב' דברים עיקריים הצריכין לנושא שאלתינו הראשון שכל מי שיש לו חלק בדבר מן הדברים אשר עליו נקרא להעיד או שבא לו מזה איום הנאה הרי זה כמעיד על עצמו ופסול לעדות זו השני הוא שאף אם יש לו חלק בדבר ההוא והרי הוא שותף עם מי שנקרא להעיד עליו אם קנו מידו בקנין גמור וסילק עצמו מחלקו המגיע לו ונתנה לחבירו הרי זה כשר להעיד שכוון שסילק עצמו מחלקו הראוי לו הרי איו לו הנאה בעדות זו:
ומעתה תבין שהאפוטרופוס מותר לו להעיד אמנם כיון שיש הפרש והבדל בין האפוטרופסים שיש מהם שנוטלים שכר בשביל טרחם ועמלם ויש מהם שאינם נוטלים שום דבר ראוי לבאר הדבר בתכלית הביאור למען ירוץ קורא בו הנה כפי מה ששמענו שיש ג' מיני אפוטרופסים המין הא' הוא שנוטל מכל הנכסים לפי חשבון ב' או ג' למאה בשכר טרחו ועמלו המין השני הוא שנוטל איזה דבר קצוב שהניח לו אביהן של יתומים כדי שישתדל בעבורם וישגיח בענינם עליו אין להוסיף וממנו אין לגרוע המין הג' הוא שאינו נוטל שום דבר משל יתומים ומשגיח בשלהם לשם שמים בלבד והנה אם האפוטרופוסים שאנו עסוקים בדינו הוא מהמין הא' הנוטל כפי המעות הרי הוא נוגע בדבר ופסול לעדות זו שאם יזכה בדין הנה הוא נופל וגם מזה הסך חלקו המגיע לו והרי הוא כמעיד על עצמו ואין לו תקנה להעיד זולת אם יפסיד חלקו ויסלק עצמו מן הראוי לו מזה הסך וקנו על זה מידו בקנין גמור אבל אם הוא מהמין השני שאינו נוטל אלא דבר קצוב בלבד ולא כפי הממון וכל שכן אם הוא מהמין השלישי שאינו נוטל שום דבר הרי זה כשר להעיד שהרי איני מרויח כלום ואין מגיע לו בעדותו שום הנאה אף אם יזכה בדין וראינו להרב בעל העיטור שכתב סתם אפוטרופוס מעיד ואין ספק אצלנו שלא נתכוון אלא על האפוטרופוס מהמין השני  השלישי שכבר בארנו משפטם אבל אם הוא מהמין  הראשון ודאי שלא יכחיש הרב שפסול להעיד שהרי  זה נוגע בעדות כאשר כבר בארנו:
ומבואר מזה כתב הרא"ש בפסקיו כלל פ"ז סימן ג' בתשובת שאלה ששאלו ממנו  על יתומי' שהיה להם שטר על ראובן ונכתב השטר  בשם שמעון לחזור ומפורש בן שהוא של יתמי פלוני  אם שמעון יכול לדון בשטר זה להיות דיין לכוף  לראובן לפרוע והשיב גם התוספות הסכימו  שהאפוטרופוס מעיד ומלת דפשיט' דמעיד כשאינו  מקבל פרס שאינו נוגע בדבר עכ"ל: הנה מפורש  בדבריו שאין האפוטרופוס מעיד אם הוא מקבל  פרס וכן פסק הר"בי בטור ח"מ סימן ל"ז:
ואין לאומר שיאמר שמתשובה זו של הרא"ש יש לדקדק הפך מה שכתבנו ר"ל שאנו בארנו שהאפוטרופוס מהמין השני והוא הנוטל  שכר קצוב שכשר להעיד ומדברי הרא"ש נראה  שכל שנוטל פרס פסול להעיד אמנם אם נדקדק  היטב בדבריו נראה שאינו כן שהרי כתב שאינו  מקבל פרס שאינו נוגע בדבר וכאלו רצה בזה שאינו  נקרא מקבל פרס אלא אם כן נוגע בדבר דהיינו  שהוא מרויח בעדות זו ומלבד כל זו הרי כל עצמו  של דין זה אינו אלא מפני שנוגע בעדות והאפוטרופוס הזה אינו נוגע בענין כלל שאף אם  יפסידו היתומים הוא אינו מפסיד שום דבר ואם  ירויחו אין לו אלא חלקו הקצוב לו מאביהן של  יתומים ולכן נ"ל שהוא כשר להעיד אך מה שצדד  ה"ה שלוי נאמן הואיל ויכול לטעון שלמתי החוב דבר ברור הוא שאין טענה זאת טענה לא מיבעיא  בנדון דידן שהרי אף אם היה טוען פרעתי חובי  אינו פוטר עצמו בטענה זו בהחלט אלא על כל  פנים היה מחוייב לישבע שבועת היסת ולא  מיבעיא בהעדאת עד אחד אלא אף אם לא היתה  שם עדות כלל וכפר בכל או שהודה ואמר אמת  הוא שלויתי אבל פרעתי חובי אינו נפטר כי אם  בשבועת היסת כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל  בפרק א' מהלכות טוען ונטען ע"ש אלא אף אם  היה פוטר עצמו לגמרי אלו טען טענה זו אינו  נאמן והואיל כזה אינו מועיל והטעם כיון שהוא  כופר ואומר לא היו דברים מעולם ועד אחד  מכחישו שאינו אומר אמת אין אומרים בענין כזה מה לו לשקר והראיה על זה מה שאמרו בפרק השוכר את האומנין והובא גם בפרק האשה שנתארמלה:
גרסינן התם ההוא גברא דאגר ליה חמרא לחבריה אמר ליה לא תיזיל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא זיל באורחא דנרש דליכא מיא ואזל איהו באורחא דנהר פקוד ומית חמרא אתא לקמיה דרבא אמר ליה אין באורחא דנהר פקוד אזלי מיהו לא הוו מיא אמר רבא מה לי לשקר אי בעי אמר ליה באורחא דנרש אזלי ואמר ליה אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ע"כ:
וכן פסק הרי"ף בהלכות כאביי וכן פסק  הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שכירות ז"ל  מעשה באחד שהשכיר חמור לחבירו ואמר לו לא תלך בו בדרך נהר פקוד שהמים מצויים שם אלא בדרך נרש שאין בה מים הלך בדרך נהר פקוד ומת החמור ולא היו שם עדים שמעידים באיזה דרך הלך אלא הוא מעצמו אמר בנהר פקוד הלכתי ולא היו שם מים ומחמת עצמו מת ואמרו חכמים הואיל ויש עדים שהמים בנהר פקוד מצויים חייב לשלם שהרי שינה על דעת  הבעלים עכ"ל הנה למדנו מכאן שכל הטוען דבר והעדים מכחישים אותו אף על פי שהיה יכול לטעון מפנים אחרים ולפטור עצמו מכל וכל אין אומרים ודאי שהאמת אתו והעדים מעדים בשקר שאלו היה רוצה לשקר היה פוטר  עצמו בטענה אחרת ואין שם מי שיכחישהו אלא כל הטוען דבר והעדים מעידים עליו ששקר בפיו אינו נאמן כלל וחייב לשלם וכיון שכן ה"ה בנ"ד שאינו נאמן וחייב לישבע שבועת התורה וזה למדנו בכמה מקומות בתלמוד והובא בפרק שבועת הדיינין לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו מעון עד אחד מחייבו שבועה ע"כ וכיון ששנים מחייבין אותו לשלם כאשר כבר הוכחנו עד אחד מחייבו לישבע שבועת המורה:
הכלל העולה מדברינו שהאפוטרופוס הזה כשר להעיד זולת אם הוא מהמין האחד  שאז אינו כשר להעיד כי אם אחר שקנו מידו  וסילק עצמו מחלקו הראוי לו מזה הסך שהוא מעיד עליו ולוי חייב לשלם או ישבע שבועת התורה:
זה שהעלה מצודתי להלכה ולא למעשה עד יסכים עמי הרב היושב על כסא ההוראה כסאו יהיה נכון עד כי יבוא ינון אכ"יר:
תם ונשלם ראש חדש תמוז משנת התקס"ב ליצירה
כ"ד הצעיר עמנואל אוהב ן' דנא ס"ט
בבית ובדפוס אלמנה ויתמי מהמנוח כהר"ר יוסף פרופס כ"ץ זצ"ל
דירתם ברחוב שטרויא מאריק עז זיבנטי הויז פון דיא נייאי גאס