שאלה ראובן עשה תנאי עם יבמתו בעת נשואיה לשמע אחיו שאם ח"ו ימו' בעלה בלי זרע של קיימ' שהוא מתחייב לחלוץ לה אחר שיעברו הצא' ימים וכדי להפיס דעתה ותרצה להנשא לאחיו נתחייב לה בשבועה לקיים תנאו הנז' ועתה מת אחיו בלי זרע וראובן אינו רוצה לחלוץ לה וטוען שלא חלה שבועתו מפני שהוא מצווה לייבם ואין שבועה חלה על שבועה ועוד טוען שאז בזמן ההוא אשר נשב' לחלוץ ליבמתו היה נשואי ולא עלה בדעתו שתמות אשתו ואדעתא דהכי לא נשבע כי עתה הוא פנוי וניחא ליה לקיים מצות יבום טפי מלחלוץ לה והיבמה טוענת ששבועתו חלה עליו שהרי אפשר לו לחלוץ וכפי זה חייב הוא לקיים תנאו יורנו המורה להלכה אם כופין לראובן לחלוץ לה או לאו ומה' תמ"ש:
תשובה להשיב על ראשון ראשון צריכין אנו לראות אם צדק באובן הנז' במה שטוען תחילה שלא חלה שבועתו לחלוץ ליבמתו מפני שהוא מצווה לייבם ואין שבועה חלה על שבועה וכו' אם במצות יבום שא' רחמנא שבאחת משתי מצוות אלו שצוה לייבם לפטור את אשת אחיו הזקוקה לו ותלאם ברצונו שנא' ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו וכו' שייך למימר שכבר הוא מושבע לייבם ואין שבועה חלה על שבועה או לא ותחילה צריכין אנו להביא מהיכן למדו ז"ל אם מצות יבום קודמת או מצות חליצה ובזה יתברר לנו האמת:
תנן בפ"ק דבכורות מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכונים לשם מצוה ועעשיו שאין מכונים לשם מצוה א' מצות חליצה קודמת למצות יבום וגרסינן עלה בפרק החולץ דף לט' א' רב אין כופין כי אתו לקמיה דרב אמר ליה ליבם אי בעית חליץ אי בעית יבם בדידך תלא רחמנא אם לא יחפוץ האיש הא אם חפץ אי בעי חליץ אי בעי ייבם ואף רב יהודה סבר אין כופין א' רמי בר חמא חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה א"ל רב נחמן בר יצחק אכשור דרי א"ל מעיקרא סברי לה כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי ולשם אישות ולשם דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א ויבמה יבא עליה  מ"מ ע"כ:
ופי' רש"י ז"ל א' רב אין כופין אי ניחא לתרוייהו לייבומי אין כופין אותו לחלוץ דנימא לאו למצוה מכונים ופגע באיסור אשת אח אלא אי בעי מייבם ומיהו היכא דאיהו צבי לייבומי ואיהי אמרה לא בעינא ליה ואמר' דברים נכרים אי מצינא לאטעוייה ולומר לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לא כפינן ליה וחליץ דא' רב ששת מניין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאין חוסמין אותה וכו' ולא תימא מוכה דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרינן בהמדיר מעשה בציידן בבורסי שמת ולו אח בורסי וכו' וחכ"א יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן בפ' אע"פ כותבין אבגרת מרד על הארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם ומכל הני טעמ' כפינן ליה וחליץ ושקלא כתובה וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרויהו ניחא להו כדאמרינן ע"כ:
ודע שהתוספות ז"ל חלקו עליו שם במה שא' שבטענה כל דהו כופין את היבם לחלוץ וסתרו ראיותיו יע"ש וכתבו שר"ת ז"ל פי' שמה שא' רב אין כופין דארישא קאי שאמר' שמצות יבום קודמת ועליה קאי רב ואמר רב אין כופין אותו לחלוץ ולפי שהאריכו כ"כ לכך לא העלתי כל דבריהם על ספר יע"ש:
העולה בידינו מן האמור הוא שב' מצות הם שהטיל הכתוב על היבם לעשות במיתת אחיו בלי זרע שייבם את אשתו או יחלץ ממנה כדי להתירה לעלמא שבידו מסרם שנא' אם לא יחפו' האיש הא אם חפץ איזו שירצה יעשה רק יעשה מצוה מן המובחר אם יקדים מצות יבום לרבנן או מצות חליצה לאבא שאול ולא שיהיה מושבע על הקדימה אלא  על קיום המצוה דא"ל ת"ה איך כשהיו באין לפני רב היה א"ל אי בעית חליץ וכו' תיפוק ליה דהא מושבע להקדים חדא מנייהו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אלא ודאי אינו חושב' אלא לקיים את המצוה בעשותו אחת מהן ורב לא נחית הכא אלא לקיום המצוה ולא במצוה מן המובחר וכפי זה לא צדק ראובן בטענתו ראשונה שא' שלא חלה שבועתו שנשבע לחלוץ מפני שהוא מצווה לייבם ואין שבועה חלה על שבועה שהרי הוכחנו שלא הושבע כ"א לקיים המצוה באיזו מהם שירצה ובדידיה תלא רחמנא וחלה שבועתו שנשב' לחלוץ שהרי בחר בה קודם נשואי אחיו וחלה שבועתו:
ודע שהריף והרמב"ם ז"ל פסקו כרבנן דבריית' שקדם לנו זכרה וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ ולכן כ' מצות יבום קודמת למצות חליצה וכתבו נמי שאם לא רצת' להתייבם שדינה כדין מורדת על בעלה וכו' סבר הריף ז"ל ממה שכ' בפ' אע"פ בכתובו' א'  רב טובי בר קיסנא א' שמואל כותבין איגרת מרד על ארוסה ואין כותבין איגר' מרד על שומרת יבם והא דשמואל שייכא כמשנה אחרונה דתנן בראשונה שהיו מכונים לשם מצוה היו אומרים מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשיו שאין מכונים לשם מצוה חזרו לומר מצות חליצה קודמת למצות יבום וליתא למשנה אחרונה דגרסינן בפרק החולץ א' רב אסי בר אדא א' ר' יוחנן חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה א"ל רב נחמן אכשור דרי א"ל מעיקרא סברוה כאבא שאול ולבסוף סברוה כרבנן דתני אבא שאול אומ' הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשם דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דלבסוף סברוה כרבנן נפקה לה משנה אחרונה מהלכיתא ובטיל ליה מימרא דשמואל שאי' אין כותבין איגרת מרד על שומרת יבם והא מילתא דכתיבנא איפליגו בה תרתי מתיבאתא חדא מתיבאתא ס"ל דלא הויא מורדת וסמכי אהא דשמואל דא' אין כותבין איגרת מרד על שומרת יבם ומתיבאתא אחריתי ס"ל דהויא מורדת מהאי טעמא דכתבינן ואיהו עדיף וטפי מסתבר וכוותיה עבדינן ע"כ:
והרמ"בם ז"ל כ' בפ' א' מה' יבום וחליצה מצות יבום קודמת למצות חליצה ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא ירצה לייבם וכ' שאם לא רצה הוא ליבם או שלא רצתה היא הרי זה חולץ לה וכ' בפ' ב' יבמה הראויה לייבם שלא רבתה להתייבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה ע"כ:
וכתב ה"ה יבמה הראויה להתייבם וכו' כך העלו בהלכות בפ' אע"פ שכותבי' איגרת מרד על שמחרת יבם וכן דעת המפרשים האחרונים ז"ל דקי"ל שמצות יבום קודמת למצות חליצה כמו שנתבאר בפ' א' וכתב רבינו וכופין את יבמה שיחלוץ לה זהו כפי דעתו שכתב בה' אישות פ' יד' שכופין את הבעל לגרש אשתו כשהיא מורדת ואומרת מאיס עלי וכ"ש ביבמה שכופין את היבמה לחלוץ לה ומה שאמרו ז"ל בקצת מקומות מבקשים הוא בנתינת הכתובה אבל אם היא מפסדת הכתובה כופין הבעל לגרש והיבם לחלוץ זהו דעתו ז"ל וכבר הארכתי שם בדעת החולקים עליו ע"כ:
ואם בשאינה רוצה להתייבם לבד א' הרמ"בם ז"ל שכופין את יבמה לחלוץ לה במכל שכן בנ"ד שיש לה טענה מעולה שכבר נתחייב לה בשבועה קודם נשואיה על זה ואפשר לומר שבנ"ד לא תפסיד הכתובה שאינה מורדת שעל תנאי זה נשאת לאחיו וכסברת הרי"ף והרמ"בם פסק הרב בש"ע אבן העזר בסימן קס"ה ודעת החולקים עליהם הביא לבסוף בשם י"א יע"ש:
ואחר שבארנו שלא צדק ראובן בטענתו ראשונה וחלה עליו השבועה שנשבע ליבמתו מעתה נבוא לדבר בטענתו שנייה שטוען שאז בזמן ההוא אשר נשבע לחלוץ ליבמתו היה נשוי אשה ולא עלה בדעתו שתמות אשתו ואדעתא דהכי לא נשבע כי עתה הוא פנוי וניחא ליה לקיים מצות יבום טפי מלחלוץ גם בזה נראה לא צדק ראובן לומר שעל דעת זה לא נשבע שזה נולד לו אחר שבועה זמן מה וכתב הרמ"בם ז"ל בפ' ח' מה' נדרים הלכה ה' מי שנדר או נשבע ונולד לו דבר שלא היה בלבו בשעת השבועה או בשעת הגדר הרי זה אסור עד שישא' לחכם ויתיר את נדרו כיצד אסר את עצמו בהניית פ' או שלא יכנס למקום פ' ונעשה אותו האיש סופר ואותו מקום בית הכנסת אע"פ שהוא אומר אילו הייתי יודע שזה נעשה סופר ובמקום זה יעשה בית הכנסת לא הייתי נודר או נשבע הרי זה אסור ליהנות ולהכנס עד שיתיר נדרו כמו שבארנו וכן כל כיוצא בזה ע"כ הרי בברור שאף שאומר דאדעתא שיהיה זה סופר או מקום זה יעשה בית הכנסת לא נשבע וחלה עכ"ו שבועתו וה"ה בנ"ד אף שאומר ראובן דאדעתא שתמות אשתו לא נשבע שחלה שבועתו:
ועוד נראה לי טעם אחר לומר שחלה השבועה שנשבע ראובן לחלוץ ליבמתו עליו וכיון ששבועתו שנשבע לחלוץ לה הייתה כדי להפיס דעתה ותתרצה להנשא לאחיו ואדעתא דהכי נשאת הוה ליה כאילו נשבע לה על דעתה ובנשבע על דעת אחרים קי"ל דלאו כל כמיניה לומר דאדעתא דהכי לא נשבע דלא אזלינן בתר דעתיה אלא בתר דעת אותם שנשבע על דעתם כמו שכתב הרמ"בם ז"ל בפ' ב' מה' שבועות ה' טו' ופסק כן הר' בש"ע י"ד בסי' ר"י ואם נדר על דעת אחרים אינו תלוי בלבו אלא כפי מה שיאמרו אחרים שהוא דעתם כך יחול הנדר ע"כ ובנ"ד אנן סהדי שדעתה היה שתחול השבועה עליו שיחלוץ לה בין אם יהיה נשוי בעת נפילתה או פנוי דאדעתא דהכי נתפייסה בשבועתו להנשא לאחיו:
והרב משה טראני בתשובתיו בשאלה קמו כתב במי שנשבע לאשתו שלא לישא אשה אחרת עליה ונפלה לו יבמה וכו' והשיב נראה לי דבר פשוט שאינו יכול ליבמה שאפילו נשבע בפי' ליבמתו  שלא ליבם חלה השבועה ולא אמרינן דהוי כנשבע  לבטל את המצוה כההיא דר"ל בפ' כיצד כל מקום שאתה מוצא עשה ולא תעשה אם אתה יכול לקיים שתיהן מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה את לא תעשה והכא אפשר לקיים שתיהן השבועה שנשבע שלא ליבם ויפטרנה בחליצה כדא' סתם במקום איסור מצוה  איסור קדושה חולצין ולא מייבמין וכו' וכן כתב הרי"בש בתשובה בסי' קנ"ט שאם נשבע שלא לייבם לחודיה או שלא לחלוץ דחייל ואסור לייבם כנשבע שלא לייבם ולחלוץ כשנשבע שלא לחלוץ וכן כתב הרש"בא בתשוב' שהביא הר' דוראן ז"ל בסי' ק' שהנשבע שלא לייבם שבועה חלה עליו וכו' ע"כ יע"ש הרי לך לדעת כל הני רבוות' שאף שנשבע בהדיא שלא לייבם שחלה השבועה עליו:
ומה שכתב הח"ה יורנו המורה להלכה אם כופין לחלוץ לה או לאו וכו' כבר כתבתי שעל דברי רב שאמר אין כופין פי' רש"י ז"ל שהרב מיירי בששני' רוצים לייבם אין אומרי' שמא לאו למצוה מכונים ונכוף אותו לחלוץ אלא מניחים אותם לייבם אבל אם הוא רוצה ליבם והיא רוצה בחליצה ואמרה דברים נכרים אי מצינן לאטעוייה ולומר לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך  מאתים זוז מטעינן ליה ואי לרכן ליה וחליץ וכו' ע"כ מדברי הרמ"בם כבר הוכחנו שכופין אותו לחלוץ היכא שאינה רוצה להתייבם אלא שיש חילוק בנתינת  הכתובה כמו שכ' ה"ה ובנ"ד אפשר שהכל יודו שלא תפסיד כתובתה כיון שהתנה עמה ואדעתא דהכי  נשאת לאחיו:
אלא שראיתי לאחרונים ז"ל שהחמירו בכפייה  זו כמו שהביא הרבב"י בס' קס"ה תשובת הריט"בא שנשאל על יבם שנשבע לחלוץ ליבמתו ליום ידוע אם כופין אותו לחלוץ וכו' והשיב הא ודאי למאן דסבר שחליצה מעושת שלא כדין פסולה ואפי' למ"ד מצות חליצה קודמת אף לזה אין כופין שאע"פ שעל  השבועה אתה בא לכופו שמחמת אותה כפייה הוא חולץ והחליצה מעושת היא ממילא ולדידי הכי ס"ל שאין כופין אלא באותם שכופין להוציא בגט וכדמשמע בפ' מ"ח שהשוו גט לחליצה בענין זה וכו' אבל לכופו בכך לא מצינו ומ"מ זה שלא קיים שבועתו מעצמו עונשים אותו על עברינותו השבועה מדין שבועת ביטוי או מדין שבועת שוא ממה נפשך דאת"ל שזה נשבע לקיים את המצוה למ"ד מצות חליצה קודמת מ"מ הא קי"ל נשבעין לקיים את המצוה ושבועה חלה כדאיתא בפ"ק דנדרים ואת"ל שמצות יבום קודמת ונשבע לבטל את המצוה הוא א"כ הוה ליה שבועת שוא אע"ג דלדידי לא חשיב נשבע לבטל את המצוה כיון דבדידיה תלא רחמנא ע"כ:
והרב מדינה ג"כ בתשובות השייכות לא"ה כתב בסי' ע"א שנשאל על ראובן שנשארה אשתו זקוקה ליבם ושמעון אחיו שהמצוה מוטלת עליו מטופל בבנים ושמעון הנ"ל כבר היה נשבע לה כשנשאת לאחיו שאם ח"ו יפטר ראובן הנ"ל בלי זרע שמחייב עצמו להחלץ ממנה תכף לדרישתה בלי מחיר ובלי כסף ונוסף עלויה נשבע שמעון בכלל תנאי אשתו שלא ישא אחרת עליה בחייה ועתה רוצה שמעון היב' לישא את יבמתו שלא ברצונה ורצון אשתו ובלתי פינות אל השבועות האמורות אשר נשבע ילמדנו רבינו אם כופין לשמעון להחלץ מיבמתו או לא ואם כופין אותו במה כופין אותו והשיב איברא לגבי גט מצאנו מחלוקת שהריטב"א כ' על מי שנשבע לגרש וגרש קודם שיתירו לו ואח"כ היה בא לפסול את הגט והשיב שאין זו טענה לפסול את הגט בדיעבד שלא מצינו שיהי זה חשוב אונס בגט אלא באונס שבא לו שלא  מחמת עצמו אבל שבועה הוא הביאה עליו וכו' הרי שלדברי הריטב"א דוקא בדיעבד הוי גט אבל לכתחילה לא ולהרב בן אשר אפילו לכתחילה חולץ ועוד דאיכא פלוגתא דרבוותא אי יבום קודם או חליצה והדין נותן לסמוך על המתיר לכופו לחלוץ אפי' לכתחילה וכו' אלא שעומד בפני שלא הספיקו כל אלו הטענות שטענום לפני הריטב"א ז"ל והוא כ' בנידון כזה שאין כופין לחלוץ ואני אומר שהיה אפשר לומר דהוי כמו ספק ספיקא ספק אי הלכה כהרב בין אשר בגט או כהריטב"א ואת"ל כהריטב"א בגט אפשר כסמ"ג בחליצה ומ"מ אומ' בלי שום חשש שאם תוכלו להטעותו בכל מיני טעות תטעו אותו ע"כ:
והרב ששון ז"ל ג"כ בתשובותיו בסימן כ"ח כ' שנשאל על ענין דומה לנ"ד וז"ל ראובן שנשא אשה ובעת כניסתו לחופה נתחייב שמעון אחיו לה בשבועה להמציא עצמו לפני ב"ד במקום שתהיה שמה האשה הנזכרת להחליץ ממנה כדת וכהלכה ונפטר ראובן ונשארה אשתו זקוקה לשמעון שואלים ממנו לקיים שבועתו וכו' והוא אינו רוצה ואומר שרוצה לייבם ילמדנו וכו' והשיב אם באתי לכתוב כל הפרטים או קצת מהם מאשר יש לכתוב בזה הענין ובפרט אם מצות חליצה קודמת או מצות יבום הלא לאמונה יאריך הענין וכ"ש אם באתי לכתוב בענין הכפיות והנה השואל נחץ ולא יתנני לכתוב רק הדין הפסיק בקוצר וכו' ואומר הנה כבר כ' הרב הגדול מהר"י קארו בספר ב"י בסי' קס"ה תשובת הריט"בא ז"ל על יבם שנשבע לחלוץ ליבמתו ליום ידוע אם כופין אותו לחלוץ וכ' הרב שם שאפי' למ"ד מצות חליצה קודמת אף לזה אין כופין שאע"פ שעל השבועה אתה בא לכופו כיון שמחמת אותה כפייה הוא חולץ החליצה מעושת היא ממילא וכו' הן אמת כפי דעתי יש הפרש בין נדון הרב ז"ל לנ"ד שבנדון הרב ז"ל נראה שלא היתה השבועה בזמן הנישואין רק אחר מיתת האח אבל בנ"ד השבועה היתה בשעת הנישואין והנה הוא ראוי לעונש גדול שהרי האשה הזאת על דעת כן נשאת ודל מהכא עונש השבועה הנה ראוי לעונש גדול שהרי הטעה אותה וכמעט נראין קדושין ע"ת והיה ראוי לכפיה אבל מה נעשה שהרי כל רבותינו הקדושים כולם הרחיקו הכפייה ומי לנו גדול מהרב מהרש"דם ז"ל ז"ל שכ' בספרו בחלק א"ה בשאלה ע"א על ראובן שנפטר ונשארה אשתו זקוקה לשמעון ויש לו טפול בנים ונוסף על זה שנשבע כשנשאת לאה לראובן שאם ח"ו יפטר אחיו בלי זרע וכו' שהיא השאלה שקדם לנו זכרה ע"כ:
כלל העולה לנ"ד שלא צדק ראובן בטענותיו לומר שלא חלה שבועתו שנשבע ליבמתו קודם נשואיה לאחיו שיחליץ לה הן בטענה ראשונה שטוען שלא חלה מפני שהוא מצווה לייבם ואין שבועה חלה על שבועה שכבר הוכחנו שבדידיה תלא רחמנא לצאת ידי מצוה זו באיזו מהן שירצה ועל זה הוא שנשבע לה ולא על הקדימ' שאינ' אלא מצוה מן המובחר וג"כ בטענה שנייה שטוען שלא חלה עליו השבועה שאז בזמן ההוא אשר נשבע לחלוץ ליבמתו היה נשוי אשה ולא עלה בדעתו שתמות אשתו ואדעתא דהכי לא נשבע כי עתה הוא פנוי וניחה ליה לקיים מצות יבום טפי מלחלוץ לה גם בטענה זו לא צדק כיון שהתנה עמה ונשבע לה סתם שיחלוץ לה ואדעתא דהכי נתפייסה להנשא לאחיו והוה ליה כאילו נשבע על דעתה דלא אזלינן בתר דעתיה ועוד דהו' ליה נולד כדאמרן לעיל ולענין כפיה דעתי נוטה לדעת הרמ"בם ורש"י ז"ל שכופין אותו לחלוץ לה וכל זה אני אומר להלכה אבל למעשה עד שיסכמו עמי בעל' היראה דהא חזינן כמה אחרונים מחמירים בענין הכפיי' ואמרי שמ"מ הוייה חליצה מעושת אלא מטעין אותו בכל מיני טעות שאפשר הנראה לע"ד כתבתי והוא ית' יזכנו לכוין האמת אכי"ר:
נגמר ונשלם בסדר ובשנת הנה נא מצא עבדך חן בעיניך ותגדל חסדך אשר עשית עמדי לחיות את נפשי
נאם הצעיר עבד ה' שמואל בכמ"הר שלמה הקטן סי"ט אכ"יר