שאלה ראובן ושמעון שכרו מגוי אחד הבית והעליה ראובן היה דר בעלית ושמעון בתחתית וזה לזמן קצוב לעשר שנים אחר ימים נפלה קטטה בין ראובן ושמעון כי עליית ראובן היתה רעועה ובכל יום ויום דלף טורד מלמעלה למטה עד שהסכימו ביניהם ראובן ושמעון ללכת אל בית הגוי המשכיר לבקש ממנו שיתקן שיסתום ויגוב שלא יבוא לו עוד נזק והגוי הזה היה אלם ופנה עורף ולא פנים ויקוו לצדקה והנה צעקה ואמר לא אתקן ולא אוציא הוצאות ויפצרו בו מאד עד שמלאה חמת הגוי המציק והכה אותם על פניהם ויצאו מבית הגוי בבשת פנים ומעתה חזרו ראובן ושמעון לריב מהר שמעון רוצה מכיון שהגוי אלם ואינו רוצה לתקן שראובן יוציא הוצאות מכיסו כדי שלא יהיה לו שכן רע ומזיק ושאם לא יתקן שיחויב לשלם כל נזק שיבוא מחמתו ממי המרים הנוטפים כיון שהוא גרמא בנזקין וראובן טוען שבשלו הוא משתמש ומה איכפת לו שיבוא או לא יבוא לו נזק ומה שהמשכיר אינו רוצה לתקן אין לו עליו אשמה והראיה שהוא הליץ בעדו לפני המשכיר ולכן אומר ראובן לשמעון ששמעון יתקן אותו מממונו ונתעצמו שניהם במריבה עד שהסכימו ביניהם לילך לבית מדרשו של שם לידע להיכן הדין נוטה על כן אחי שא נא כליך ועשית כחכמתך ומהת"מש:
תשובה ממאמרם ז"ל מציעה פרק הבית והעליה דף קי"ז הנהו חרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי אפחות מעזיבה כי משי מיא עילאי אזלי אן לתתאי מי מתקן ר' חייא בר אבא אמר העליון מתקן ור' אלעי משום רבי חייא בר יוסי אומר התחתון מתקן וסימן ויוסף הורד מצרימה לימא ר' חייא בר אבא ור' אלעי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן קמיפלגי למאן דאחר העליון מתקן קסבר על המזיק להרחיק את עצמו מן הנזק ומאן דאמר תחתון מתקן קסבר על הניזק להרחיק את עצמו מן המזיק ות סברא ר' יוסי ורבנן לענין נזיקין פליגי והא איפכא שמעינן להו דתנן מרחיקין את האילן חן הבור עשר ם וחמש אמה ובחרוב ובשקמ' חמשים אמה בין מלמעלה בין מן הצד אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים אם האילן קדם לא יקוץ ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ ר' יוסי אומר אע"פי שהבור קודמת לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אלמא ר' יוסי סבר על הניזק להרחיק את עצמו אלא אי איכא למימר פליגי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן דהתם קמפלגי ור' יוסי ורבנן דהכא במאי פליגי בחוזק תקרא קמפלגי רבנן סברי מעזיבה אחזוקי תקרה הוא ואחזוק' תקרא על התחתון בעי לאחזוקי ור' יוסי סבר מעזיבה אשוויי גומות הוא ואשוווי גומות על העליון לאשוויי איני והאמר רב אשי כי הוינא בי רב כהנא הוי אמרינן מודה רבי יוסי בגירי דיליה דפסקי מיא והדר נפלי ע"כ בגמר':
ופרש"י איפחית מעזיבה והתקרא קיימת אלא שהמים שותתים ויורדים דרך הפתחים הוו ולאו שוכר ומשכיר הוו אלא בית של זה והעליה של זה: ויוסף הורד מצרימה תרגומו איתח' ר' חייא בר יוסי אמר תחתון וכו' בפלוגתא דר' יוסי ורבנן דמתני דס"ד דהא דא ר' יוסי העליון נותן את המעזיבה כדי שלא יזיקו מימיו את התחתון הוא דקסבר המזיק להרחיק את עצמו והתחתון נותן תקרא שהרי השכיר לו מקום לגור: ות"ק סבר על הניזק להרחיק את עצמו הילכך מעזיבה נמי על התחתון לעכב המים שלא ירדו עליו: ותיסברא דר' יוסי ורבנן דהכא בהזיקא דתחתון פליגי ומעזיבה זו לעכב המים ובשביל נזקי התחתון: איפכא שמעינן להו דר' יוסי סבר על הניזק להרחיק את עצמו: מן הבור שהשרשין מתפשטין ונוקבין בכתלי הבור ומחלידין את הקרקע והכתלים נופלים: חרוב ושקמה יש להן שרשים יתירים וארוכין משאר אילנות: בין מלמעלה בין שהאילן נמוך מן הבור שקרקעית הבור למעלה משרשי האילן שהאילן נטוע בבקעה והבור בהר והתם מפרש מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר ומקלקלין קרקעיתו של בור: מן הצד ששניהם בקרקע השוה. ונותן דמים בעל הבור לבעל האילן: אלא אי איכא למימר דפליגי אם יש לתלות פלוגתא דהנך אמוראי דלעיל בפלוגתא דתנאי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן דהתם הוא דפליגי מ"ד על העליון לתקן כרבנן ומ"ד על התחתון כר' יוסי: בחזוקי תקרא וכשאין התחתון צועק שאינו חש למימיו אלא העליון צועק ואומר כשאני דורך על הנסרים הם מנענעים ואני דואג שמא תהפך אחד מהם תחתי או תשמט מן הקורה ואפול: חזוקי תקרה הוא מאחר שהוא טח בטיט אין הנסרים נדין ממקומן: אשוויי גומות הוא דחזוקי תקרא סגי ליה ביתידות שקורין קבליי"ש בלעז: איני והאמר רב אשי וכו אדרבי חייא בר יוסי פריך דאמ' על התחתון לתקן ואוקימנא כר' יוסי והא מודה ר' יוסי בגירי דיליה אע"ג דאמר על הניזק להרחיק את עצמו ה"מ היכא דלאו אדם עצמו מזיקו כגון אילן ובור שבשעת נטיעתו אינו מזיקו אלא השרשים גדילין ומתפשטין מאליהן לאחר זמן אבל היכא דאדם עצמו מזיקו וזורק חציו בו כי הכא ששופך המים על ראשו מודה הוא דלא גרמא דנזיקין הוא דתיפטר אלא מזיק ממש הוא ואדם מועד לעולם ער וישן שוגג ומזיד: דפסק' והדר נפלי לא היתה מקום רחיצת ידים של מקום נזקי תחתון אלא במקום אחר משם הן נמשכים עד שנופלים במקום שמזיקין:
מה שראיתי לדקדק בדברי רש"י ז"ל שכתב דלא גרמא דנזקין דתיפט' אלא מזיק ממש וכו' משמע מדברי הרב ז"ל דגרמא בנזקין פטור ומחלה מכבוד תורתו דאין אנו צריכין לדעת הרמ"בם שלא חלק בין גרמא בנזקין לדינא דגרמי אלא סתם וכתב כל הגורם להפסיד ממון חברו חייב לשלם וז"ל בהלכות חובל ומזיק פרק ז' כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין אע"פי שאינו הוא המזיק זה הנזק עצמו באחרונה הואיל והוא הגורם הראשון חייב כיצד הזורק כלי שלו מראש הגג על גבי כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסלק את הכרים מעל הארץ ונחבט הכלי בארץ ונשבר חייב נזק שלם כאילו שברו בידו שסלוק הכרים והכסתות גרם לו שישבר וכן כל כיוצא בזה וכו' ואם היה כלי חבירו המסלק והזורק שניהם חייבים ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה וכן השורף שטרותיו של חבירו שע"פי שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד ממון וחייב לשלם כל החוב שהיה בשטר וכן ראובן שהיה נושה בשמעון ומכר השטר ללוי וחזר אחר שמכרו ומחלו לשמעון הרי נפטר שמעון ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר שהרי גרם לו לאבד השטר והרי הוא כמו ששרפו וכן אם מחלו יורש משלם המוחל מן היפה שבנכסיו וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לבעל חוב שהרי הפקיע שעבודו וגרם לאבד ממונו וכן הדוחף מטבע חבירו ונתגלגל וירד לים חיים לשלם וכו ואף בטל הריב הרא"בד כתב הרב פסק כן משום דדיינינן דינא דגרמי ואין הכל מודי' לו לפי שלא עשה מעשה וכו דמשמע במקום שעשה מעשה מודה הרא"בד בנושא שלנו הרי לדעת הרמ"בם ז"ל אין חילוק דינא דגרמי לגרמא בנזק שכל הגורם נזק לחבירו חייב לשלם אלא אפילו לדעת הרש"בא והרמ"בן ז"ל שמחלקי' בין דינא דגרמי לגרמא בנזקין בנושא שלנו מודים שחייב לשלם ואיך כתב רש"י ז"ל אלא מזיק ממש הוא ולא חייבו מדין גרמא ולא מדין דינא דגרמי ונראה לי לדעת רש"י דפסק כרבא דאמר בכיצד הרגל אמר רבא זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסלקן פטור וכו' ובהלכות מסתברא דלית הלכתא בהא כרבא משום דס"ל דלא דיינינן דינא דגרמי וכו' והרמ"בם ז"ל נמשך אחר הרי"ף רבו ורש"י פסק כרבא דהוא בתראה זה נראה לנו לדעתו ז"ל:
ונחזור לסוגייתנו רבנו הגדול כתב הנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי כי משי ידיה עליון מיא אזלי ומזקי לתחתון מי מתקן ר' חייא בר אבא אחר עליון מתקן ר' אלעא ור' חייא בר יוסף אחרי תחתון מתקן מ"ד עליון מתקן קסבר על המזיק להרחיק את עצמו ומ"ד תחתון מתקן קסבר על הניזק להרחיק את עצמו וקא מפלגי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן דנזקין דתנן מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה בחרוב ובשקמה חמשים אמה בין מלמעלה בין מן הבד אם הבור קדם קצץ ונותן דמים ואם האילן קדם לא יקוץ ספק זה זה קדם וזה קדם לא יקוץ ר' יוסי אומר אע"פי שהבור קדם לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אלמא ר' יוסי סבר על הניזק להרחיק את עצמו ורבנן סברי על המזיק להרחיק את עצמו אמר רב יהודה אזו שמואל הלכה כרבי יוסי הילכך הילכתא נו חייא בר יוסף דאמר תחתון מתקן דקאי נו יוסי דהילכתא כוותיה ואע"ג דאמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינ' מודה יוסי בגירי דידיה הני מיא לאו גירי דידיה דמית' תימי ופסקי והדר אזלי ושמעי מינה דהיכא דליכא מעזיבה דתימי בה מיא והדר אזלו דגירי דידיה נינהו ועליון מתקן כר' יוסי דאמר תחתון נותן את התקרא ועליון נותן אח המעזיבה עד כאן דברי רבנו הגדול והרא"ש העתיק דבריו בלא שום שנוי כמנהגו בכל מקום:
וכן פסק ז"ל בהלכות שכנים פרק עשירי בעל העליה שהיה שופך מים והן יורדין על הדר למטה אם היתה שם מעזיבה שהמים כלים בה בעת שפיכה ואחר שיפסוק עליון מלשפוך יתבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון בריך התחתון לתקן ולהרחיק עצמו מן הנזק ואם אין שם מעזיבה אלא כשישפוך ירדו המים מיד הרי זה כמזיק בחציו והעליון מתקן או ימנע מלשפוך וכן כל כיוצא בזה וכן פסק הרב בית יוסף בח"מ סימן קנ"ה:
הרי שהרמב"ם ז"ל נמשך אחר דברי הרי"ף רבו ופסק כר' יוסי וכן פסק כר' יוסי פרק כ מהלכו' שכינים מי שהיתה לו עליה למעלה מביתו של חבירו ונפל כותל מכותלי הבית אין בעל העליה נותן לו כלו' ביציאותיו וכופה את בעל הבית לבנותו כשהיה אבל אין בעל הבית כופה לבעל העליה לבנות כותל עליה שנפל והתקרא של בית הרי היא של בעל הבית והמעזיבה שעל התקרא הרי היא של בעל העליה הרי דפסק כר' יוסי דמעזיב' של בעל העליה והיינו נושא שאנחנו בו אם נבלעו המים תחלה במעזיבה ואח"כ נוטפים למטה על התחתון לתקן אלא שיש לי תמיה גדולה על הרב המגיד ז"ל על מה שכתב הרמב"ם ז"ל אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות כדי שיבנה עליתו על גביו והוא אונו רוצה הרי בעל העליה בונה את הבית כשהיה ויושב ודר בתוכו עד שיתן כל יציאותיו ואחר כך יצא ויבנה עליתו אם רצה וכתב הרב המגיד אמר בטל העליה משנה שם פסק בתנא קמא והקש' הרשב"א ז"ל למה לא יכוף בעל העליה את בעל הבית לבנותו וכתב שבירושלמי העמדוה כשהלך לו בעל הבית למדינת הים ואין ב"ד יורדין לנכסיו וכתב הרמב"ן ז"ל כן וזה נראה שהוא דעת המחבר שאם אפשר לכפותו כופין אותו כמו שכתב בתחלת הפרק או בשאי אפשר לכפותו או כשאין בעל העליה רוצה לכפותו והרש"בא כתב שלא נשתעבדו לבעל העליה נכסי בעל הבית אלא גוף הבית נשתעבד לו ולעולם אין כופין אותו אלא שבונה הבית ודר כתובו ע"כ ומחילה מכ"ת איך כתב שזה נראה דברי המחבר דמיירי בהלך למדינת הים כמו שהעמידוה בירושלמי והרי הרמב"ם ז"ל כתב אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות כדי שיבנה עליתו על גביו והוא אינו רוצה וכו' וממה שכתב הרב אמר בעל העליה לב"ה הוא מדבר עמו פנים בפנים וממה שכתב והוא אינו רוצה א"כ אינו במדינת הים כאשר העמידוה בירושלמי דלדעת הירושלמי אם הוא בעיר כופין אותו ולתלמודא דידן אין כופין כאשר פסק הרמב"ם ז"ל ועל מה שהקשה הרב המגיד שכופין אותו כמו שכתב הרב בתחלת הפרק מחילה מכ"ת אין הנדון דומה לראיה שתחלת הפרק שפסק הרמב"ם דכופה בעל העליה לב"ה הוא כשנפל כותל אחד מכותלי הבית שדבר ידוע שכותלי הבית הם בחיוב לבנותם על בעל הבית שאם אין יסוד אין עליון ולכך כופה אותו בעל העליה אבל מה שכתב הרמב"ם אמר בעל העליה לב"ה לבנות כדי שיבנה עליתו על גביו וכו' דברי הרב נמשכים אחר מה שכתב נפלו שניהם הבית והעליה שעתה פנים חדשות ומזל שניהם גרם ולכן אין בעל העליה יכול לכוף כמו שפסק הרב בתחלת הפרק אם נפל כותל אחד חן כותלי הבית וזה דבר פשוט בדברי הרמב"ם כאשר תחזינה עיני הקורא בדברי הרמב"ם בפרק זה ועל זאת הקושיה השני' מעיד טלי יוצר בראשי' דבמושכל ראשון תירצתיה לדעת הרמב"ם והראיה שגם הרשב"א כתב שלא נשתעבד לבעל העליה אח"כ מצאתי שהרב בית יוסף נמשך אחר מה שכתבתי וב"ה שנתכוונתי לדעת גדול ואני עפר תחת כפות רגלי הרב המגיד ז"ל:
זהו תכלית אמיתת הסוגיא שקדם זיכרה והנה במושכל ראשון נראה לנו שהדין פשוט לכל יודע ספר כמו שכתב הרמב"ם ז"ל אם היתה שם מעזיבה שהמים כלים בה בעת שפיכה ואחר שיפסוק עליון מלשפוך יתבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון צריך התחתון לתקן ולהרחיק עצמ' מן הנזק ואם אין שם מעזיבה אלא כשירדו ירדו מיד וכו' על עליון לתקן או ימנע מלשפוך וכן פסק הרב בית יוסף ז"ל וכולם נמשכו אחר דברי רבנו הגדול דפסק הילכת' כר' חייא בר יוסף דאמר תחתון מתק דקאי כר' יוסי דהילכתא כוותיה וכו' ושמעינן מינה דהיכא דליכא מעזיבה דתימי בה מיא והדר אזלי דגירי דידיה נינהו ועליון מתקן כר' יוסי דאמר תחתון נותן את התקרא ועליון נותן את המעזיבה וכו' ולפי זה נושא שאלתנו אין כאן מחלוקת בין ראובן ושמעון שאם יש מעזיבה שכלין בה מים קודם נוטפם למטה על התחתון לתקן ואם אין שם מעזיבה והמים נופלים מיד על העליון לסלק הנזק אם לא שראה בעל הבית ושתק דודאי מחל שהרי נטיפת המים למטה אינה מד' דברים שאין להם חזקה ואפי' שתק כמה שנים על המזיק לסלק הנזק וז"ל הרמב"ם בפרק י"א מהלכות שכנים כל ההרחקות האמורות בפרקי' של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו והוא שראו ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שביארנו במה דברים אחורים בשהחזיק בשאר נזקין חוץ מד' מיני נזקין אלו האמורים בפרק זה שהן העשן וריח בית הכסא והאבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע שכל אחד מאלו אין לו חזקה ואפילו שתק הניזק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה כמו שבארנו ולמה שנו נזקים אלו משאר נזקים לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהזיקו היזק קבוע ואם קנו מידו שמחל בנזקים חלו אינו יכול לחזור בו וכו' ובגמר' לא נזכר קנין אלא אין חזקה לנזקין ורבו הדעות בזה לדעת הרמב"ם והרא"ש צריכים קנין וכן דעת התוספות בשם ר"י אמנם רבנו תם כתב אפילו קנו מידו יכול לחזור בו שהיה סבור לסבול ואינו יכול לסבול והוי קנין בטעות ויש בדבר האחרונים שאם מחל או נתן בחתנה מפורשת וגלויה שאינו צריך קנין ולכן נסתפקתי ממה שכתב החכם השואל אחר ימים נפלה קטטה בין ראובן ושמעון דמשמע שכבר ראה התחתון שהמים נוטפין ושתק ואח"כ צווח או משמעות אחר ימים שמתחלה כששכרו הבית והעליה לא היה כ"כ קרקע העליה רעוע ובזה ישתנה הדין שאם שתק שמעון ולא מיחה ודאי מחל ואין לו טענה כלל שהרי המים היורדים למטה אינם מאחד מד' דברים או היזק הראיה אבל אם נאמר שמה ששחק תחלה כמה ימים לא היה לו צער מן המים לפי שאותו זמן המעזיבה לא היתה כ"כ רעועה טענתו טענה כאשר הוכחנו מן הסוגיא ומן הפוסקים ז"ל כל זה נראה לנו במושכל ראשון:
אמנם אחר שעמדנו על אמיתת הדברים ראינו בחוש השכל דמשנתנו דהבית והעליה הם קנויים להם וכל אחד משתמש בשלו ועל זה הוא קוטב וקוטר כל הפוסקים ולכן פסקו מי גרם היזק זה אם בעל העליה או בעל הבית אמנם נושא שאלתנו הוא שאין הבית והעליה קנויים לראובן ושמעון אלא ששכרו מגוי אלם ובמקום תיקון הבית והעליה שהיה לו לתקן מקלקולם קלקל את גופם ולקח ממונם בחוזקה כדרך כל אלם אשר על כן גזרנו אומר שכולם מטפלין כמו הבעלים בנבלה שהרי מזל שניהם גרם ועליהם להצדיק את הדין בעל העליה אינו חייב לתקן ולהסיר הנזק לפי שאינה שלו אלא מושכרת לו מן הגוי ולמה יתקן דבר שאינו שלו ולמחר יצא ומפסיד ממונו ובעל הבית ג"כ אינו חייב לתקן ולהרחיק עצמו מן הנזק מטענת בעל העליה בעצמה ואינה לו אלא בשכירות ולכן רש"י ז"ל בסוגיתנו שקדם זיכרה כתב איפחית מעזיבה והתקרא קיימת אלא שהמים שותתים ויורדים דרך הפחתים ולאו שוכר ומשכיר הוו אלא בית של זה והעליה של זה וכו' ולכן כל אחד יתן חלקו משו' ועשית הישר והטוב ואהבת שלום בין אדם לחבירו ודי להם מן הצער והאלמות שיש להם מן הגוי וכ"ש שמן הדין אני אומר זה הוא מה שהורונו מן השמים והשם יכפר בעד עד יבוא אל היכל מלך ריש מתיבתא ואב ב"ד בבית מדרשנו הקדוש עץ חיים ויעיין עליו וישלמהו שלם בשלמותו יאריך ימים על ממלכתו לעד נס"ו חם ונשלם ביום ה' יד' לחדש אלול המרוצה לישראל שנת נפשי אויתך בלילה אף רוחי בקרבי אשחרך כי כאשר משפטיך לארץ צדק למדו יושב תבל לפ"ק:
כה דברי המר והנמהר בחמת המציק וצער גדול בנים חייא הכהן די לאארה