שאלה ראובן שמתה אשתו בחייו והניחה לז שלשה בנים ואחד מהם בכור ובת אחת וקודם פטירתו עשה צוואה ש"מ כתיקון חז"ל וז"ל כל מה שיש לי בעולם הוא מאה אלפים דינרי זהב רצוני הוא שלכל אחד מבני יהיה לו עשרים אלף ושני בני אתי לוי דהיינו גרשון וקהת לכל אחד יהיה לו עשרה אלפים ועשרים הנשארים יהיו לבתי לנדונייאתה בתנאי שתנשא למררי בן אחי לוי הנ"זל שאע"פ שלא היתה כונתי להניח לה כי אם עשרה אלפים כדי שתנשא למררי בן אתי ולא לאיש זר אני מניח לה כל העשרי' אלף ונפטר לב"ע וחלי"ש וחלקו ג' בניו ושני בני אחיו לוי כפי הצוואה והניחו חלק הבת דהיינו העשרים אלף ביד ב"ד עד שתגדל הבת ותנשא אחר שגדלה עשתה שטר שידוכין עם גרשון בן דודה בתנאי שתתן לו עשרים אלף לנדוניא ואם לאו לא ישא אותה ותכף ומיד עמד גרשון וקדשה בפני ב' עדים כשרים וקודם הנשואין הלך לב"ד לקבל הנדוניא ובא מררי אחיו עם ג' בני ראובן דודו נ"ע ועכבו על ידו וטענו טענותיהם מררי טוען שיש לו תביעה בעשרה אלפים שבודאי שדודו לא הניח כל העשרים אלף אלא כדי שתנשא לו והא ראיה שהכל יודעים שהיה דר בבית דודו והיה אהוב לו וזן אותו כא' מבניו ולא והיה גרוע מב' אחיו שכלם נטלו והוא לא יטול אלא מפני שהיה רצון דודו שישא בתו כלל חלקו עם חלק הבת ועכשיו לא בא העיכוב ממנו ובן ראובן הבכור טוען שעד עכשיו לא ערער שהיה סגור שתתקים צואת אביו ועכשיו שלא נתקיימה הוא תובע פי שנים חלק בכורתי ושני אחיו טוענים שהבכור אין לו תביעה שאביהם השוה להם כדין השווה את הבכור דבריו קיימים ואחותם ג"כ אין לה תביעה כי אם בעשרה אלפים ואחר שלא עשתה רצון אביה אלא העשרה הנשארים יחלקום ביניהם בדין כתובת בנין דכרין שזה הסך הוא שיעור מה שהכניסה אימן והבת טוענת שעשתה רצין אביה שלא נשאת לאיש זר ואם באולי לא תזכה בדין ליטול כל הכ' אלף אז גרשון בן דודה לא ירצה אותה שטוען שקידושיו אינה קידושין שהיו על תנאי שתתן לו הכ' אלף שאע"פ שלא פירש בשע' הקידושין שיהיו על תנאי הרי הוא מפורט בשטר השידוכין שנעשה תכף ומיד לקידושי' ואם קידושיו אינה קידושים תנשא למררי ותיטול כל הכ' אלף כפי צואת אביה יורנו מורנו הדין עם מי ומ"ה תמ"ש:
תשובה בהגלות נגלות נגו"הים ואה"לות במגילה עפה כתב עליה תי"נים והב"ה והי א כתובה פנים ואחור עלה הפו"רש מפריש פר"שה בשאלתא עמקתא הלא דא היא בבל רבתא ארו"כה מא"רה מידה מד' אנשים פתח השטר תובעים ועוד זה מדבר וזה בא בנרו ובפשתנו ומדליקין את הבירה במסה ומריבה ובתבערה זה אומר בכה וזה אומר בכה איש לבצעו מקצהו לכן זחלתי ואירא מעמק הבכה. אבל אמרתי בחפ"שי בדרכי המשנה והגמרא ופוסקים ישנים גם חדשים לקדושים אשר בארץ הזה בחכמתם ינחוני יורוני לגלות עמוקות מני חושך ולברר השאלה. ובעזר תולה ארץ על בלימה חגרתי מתני בקסת הסופר לפררה ולפרקה פתות אותה פיתים. בראיות ברורות כדאי חולין לא תשאר פרסה וזה אחלי בעזרת צור גואלי:
אחרי ראותי שאלות שתים שהן ארבע אמרתי אי זה דרך אבחר ואל מי אפנה להשיב תחילה רחש לבי דבר טוב. ענה ואמר לי שלח ידך וקח את מעה הויכוח והך על קדקד הבכור ועל שני אחיו הפשוטים כי טענותיהם צנומות דקות ושדופות קדים. כי הבכור במה שטוען פי שנים מכח שלא נתקיימה צואת אביו אינה טענה כי מאח' שכבר חלקו בשוה כפי הנחת השאלה מחל חלק בכורתו דהכי איתא בפ' יש נוחלין דף קכ וז"ל אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ומה דאתא לידיה אחיל אידך לא אחיל רב פפי משמיה דרכא אמר ויתר בכל הנכסים כלם קסבר יש לו לבכור קודם חלוקה ומדאחיל בהא אחיל בכלהו עכ"ל:
הא קמן דבמה שחלקו כ"ע לא פליגי דפשיטא דמחל כדאמרינן אם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי דמתנה קרייה רחמנא ואפילו בנכסים הנשארים הא אפסיק' הלכתא כרב פפי דויתר בכל הנכסים כלם מהא עובדא דמר זוטרא מדרישבא דפלג בצבא דפלפלי בהדי אחין בשוה אתא לקמיה דרב אשי א"ל הואיל וויתרתה במקצת ויתרתה בכל הנכסים ותו דקי"ל יש לו לבכור קודם חלוקה והא דפסקינן בבכורות דף נ"ב דאין לו לבכור קודם חלוקה התם לענין שבח שהשביחו הנכסים אחר מיתת אביו קודם חלוקה וטעמא דבכל אשר ימצא לו, אמר רחמנא בשעת מיתה דאז נועל במוחזק ברם שבח דלאחר מיתה ראוי מקרי ואינו נועל פי שנים ולעולם יש לו לבכור קודם חלוקה שיכול לעשות כל מה שירצה למכור ולתת ולמחול חלקו כ"ש אם כבר חלקו בשזה דאין לך מחילה גדולה מזו וכן פסקו כל הני ארייותא קדמאי ובתרתי בה"ג והרי"ף בהלכות נחלות פ"ג ז"ל בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה ממכרו קיים וכו' לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין בקרקע ובין במטלטלי' ונעל חלק כפשוט ויתר בכל הנכסים עכ"ל וכן פסקו סמ"ג והטור בסי' רע"ח ומוה"ריקא בשולחנו א"כ בנ"ד כיון שחלקו בשוה ועברו ימים ושנים ושתק ולא ערער עד השתא ודאי שאבד את זכותו ואי תימא תקשי לן מאי דכתב הרמ"בם בסוף האי הלכה שהבאתי ז"ל בד"ה בשלא מיחה אבל אם מיחה באחיו דאמר בפני שנים ענבים אלו שאני חולק עם אחי בשוה לא מפני שמחלתי בחלק בכורה הרי זו מחילה ולא ויתר בשאר נכסים עכ"ל: דוגמא לנ"ד דעמד וצוח יהיה מחאתי מחאה לא דמי דהתם מסר מודעא ומת' בשעת חלוקה דכך כתב שאני חולק אמנה בב"ד שתק בשעת חלוקה ולא ערער מיד:
ועוד דאליבא דהרא"ש שכתב בפסקיו בפ' י"ב דהאי דויתר מיירי אפילו בלא קנין אלא באמירה בעלמא כ"ש כנ"ד שפתק הבכור עידן ועדנין דכקניין גמור הוא:
ותו בלאו האי טעמא אמינא דאין טענתו רצויה כיון דהאי צוואה נעשת כהלכתו כדאמרינן המחלק נכסיו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימים ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום נמצא מהאי מתני דדוקא לשון ירושה אינו כלום ואפילו בלשון ירושה אם אחר לשון מתנה באמצע דבריו קיימים כ"ש בנ"ד דלא הזכיר ירושה כלל דהרי אמר רצוני שלכל אחד מבני יהיה לו וכו' והא ודאי לאו לשון ירושה דדוקא לא ירש ולא יטול הויין לישנא דירושה כדתנן בהאי מתני' האומר פלוני בני בכור לא יטול וכו' פלו' בני לא ירש וכו' לכן אמינא ולא מסתפנא דאפילו ערער האי בוכרא מיד קודם חלוקה וצווח בייא בייא לא משגחינן ביה דצוואת אביו קיימת דנעשת כדינו:
ותו בר מן דן ומן דן אביא ראיה נמרצת מחד עיר וקדיש ה"ה בה"ג דקרי כתיל בהלכות נחלות ז"ל מאי השוה דאפי' לא יהיב ליה כפשוט אלא משהו דבריו קיימים והוא דלא אמר בלשון ירושה ע"כ הרי לך דכל שאינו בלשון ירושה אפי' בכל שהו דבריו קיימים כ"ש בנ"ד דהשוה להם ממש ונתן לו חלק בפשוט ובלשון מתנה וערעור אחר חלוקה דודאי מכל הני טעמי מחל חלק בכורתו:
ופוק חזי דגדולה מזו כתוב בהגהות אשירי על מתני' דהאומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים ז"ל אבל אם מחל הבכור בפירוש הויא מחילה משום דמתנה קרייה רחמנא הנה ברור כשמש דאפי' התנה על מה שכתוב בתורה באומרו שבנו הבכור לא יטול פי שנים אם מחל הבכור הויא מחילה בנ"ד נמי אף שלא היה בפירוש כיון שצוואת אביו היתה כדין תורה בלשון מתנה הויא ליה כמחל בקולי קולות:
לאיי דבסוף האי הגהה שהבאתי מביא בשם הירושלמי דאפי' מחל בפירוש לא הויא מחילה דבע"כ הוא שלו ואף שנוכל לומר דלא קשה מידי דמרגלא בפומיהון דכולהו רבנן קשישי דבכל דוכתא דפליג הירושלמי אתלמודא דילן הלכה בגמרין וכבר הוכחתי לעיל דהלכת' כרב פפי דויתר בכל הנכסים אך אמנם כדי שלא לאפושי מחלוק' חל עלינו מצות ביאור ונימא דלא פליגי אהדדי דההיא דירושלמי קאי על האי דהתנ' על מה שכתוב בתורה שאמר פלוני בכי בכו' לא יטול פי שנים דבענין זה קנסינן לההוא בברא דאף שמחל בנו הבכור בפירוש לא הויא מחילה כי היכי דלא לגררו אבתרי' לבטל מה שכתוב בתירה א"כ התם היה אביו קיים כאשר אוכיח לקמן והאי מחילה היה שלא להכעיס את אביו דבעידן רתחא היה שלא רצה להורישו א"ר קודם חלוקה כרם האי דרב פפי מיירי בצווא' הנעשית כתקון רז"ל לא שייך קנסא וגם לא שייך לומר שלא רצה להכעיס את אביו שכבר עבר ובטל מן העולם ועוד שהוא אחר חלוקה דהכי מוכח לישנא דנפל חלק כפשוט דר"ל נעל בבר:
וע"כ האי פירושא צריך לפרושי בתלמודא דידן כי היכי דלא תקשי אההיא דאמרינן בגמרא על ההיא דהאוי וכו' לימא מתני דלא כר' יהודה דאי כר"י הא אמר בדבר שבממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דר"מ ר"י אומר בדבר שבממון תנאו קיי' ומסיק אפי' תימא ר"י התם ודעה וקמחלה הכא לא מחיל ומפ' ר"ישבם ואע"פ ששתק הכן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ל הרי דאתיא האי מתני' דהאומר איש פלוני וכו' כר והכי הלכתא דקי"ל כרב פפי וקשיא הלכתא אהלכתא אלא מחוורתא כדתריצנא שהיה קיים דאי לאו הני לא שייך טעם דלהכעיס והשתא מכל דכתיבנא בנ"ד לא שייך טעמא דשלא להכעיס את אביו שכבר עלו עשבים על לחייו ושבע עידנין חלפו עלוהי:
דון מינה ונוקי באתרין דמהאי טעמא דמחילה טענת האחין נמי אינה תענה דק"ו הוא השתא ומה פי שנים שהוא מן התורה אפ"ה כיון שחלקו הפשוט והבכור בשוה ויתר בכל הנכסים ולא יטול חלק בכורתו בנ"ד שבאים מכח כב"ד כאשר מוכח מלשון השאלה ואינו אלא צדרבנן כנודע לא כ"ש דכיון שחלקו ויתרו כתובת אימן אף דכוליה האי לא צריכנא דדא אינה צריכה לפנים כי דין כתובת בנים דיכרין אינו אלא כשיש בנים זכרים ושתי נשים ומתה אחת בחייו והניחה בן ואח"כ נשא אחרת ויש לה בן ואח"כ מת הוא שכל אתר יורש כתובת אימו כמפורש בכתובות דף נ"ב ונ' וכן פסקו הפוסקים ראשונים ואחרונים הלא בספרתם ומצאת כי תדרשנו:
ותו דכתובת בנין דכרין איבה נגבית אלא ממקרקעי כמו שכתב הרמ"בם פ' י"ז מהלכות אישות הלכה ז' ז"ל תקנו הגאונים בכל הישיבות שתהיה האשה גובה כתובתה אחרי חות בעלה אף מן המטלטלים וכו' חוץ מכתובת ב"ד שלא מצאנו מנהג ירושתן פשוט בכל הישיבות לפיכך אני אומר מעמידין אותה על דין הגמרא שאין יורשי כתובת אימן אלא מן הקרקע עכ"ל וכתב ה ה שמדברי הגאונים נראה שאין כב"ד בכלל תקנה זו ולא עוד אלא יש מי שאומ' שאינ' נוהגת היום כלל עכ"ל הרי לך מה שכתבתי:
ואע"ג דהשתא נהיגי למכתב בכתובה דמשעבד לה מטלטלי אגב מקרקעי וכל תנאי כתובה בכלל ואפי' כב"ד נמי נגבית מן המטלטלים כמו שכתב הטו"ר בשם הרי"בא ורבינו שמשון מ"מ לפי הרמ"בם דנקטינן כוותיה שתלה הטעם דאין מנהג ירושת כב"ד פשוט בכל הישיבות דנראה שרבים מהגאונים אומרים שאינו נוהג עתה כלל ולפיכך מעמידין אותה על דין התלמוד משמע דאפי' שעבד בכתובה מטלטלי אגב מקרקעי אינה נגבת ממקרקעי כדינא דגמרא דהבו דלא להוסיף עלה וכ"כ הב"י בשם הרש"בא שהביא בשם הגאונים דאינה נגבית מן המטלטלין וכן העלה הוא ז"ל.
וגם הרא"ש כתב בתשובותיו כלל ל"ו פרט ו' ז"ל ששאלת על כב"ד אם נוהג עתה דבר זה מחלוקת בין הגאוני' וכו' ואני הסכמתי לדברי האומר שנוהגת דוקא במקרקעי ע"כ הרי שפתיו ברור מיללו שאינו נוהג במטלטלי ולא פליג בין שעבד בכתובה מטלטלי אגב מקרקעי ללא שעבד ובפסקיו כתב בפי' ז"ל ולעניין מה שתקנו הגאונים דכתובה גביא ממטלטלי נאמר דלעניין זה לא יעשו כתובת בנין דכרין ככתובה וכן עיקר עכ"ל:
המורם מכל מאי דכתיבנא דב"נד לא שייך כב"ד דאינו אלא באשה אחת ובמטלטלי דזוזים הם שזזים ממקומם וכדי שלא ליתן מקום למתעקש לומר שכונת האחין בטענתם אינה מכח כתובת בנין דכרין אלא שתובעי' חלקם כדין כב"ד הנני אציע לפני כל משכיל דברי הטוענים ומתוכה ילמדו שאמת יהגה חכי מכמה טעמי חדא שכפי לשון השאלה הם טוענים מכח כב"ד שז"ל שזה הסך הוא שיעור מה שהכניסה אימן ותו דאפילו יהבנן להן טעותיוהו שאינו אלא למשל מ"מ אין הנדון דומה לראיה כמו שהוכחתי ואין שום בעל שכל מביא ראיה לדברינו שאינו דומה לעניין כי נאמר לו לא ראי זה כראי זה ועוד שחלק אימן כפי דבריהם כבר לקחו כפלים הרב' פעמים מממון אביהם וא"כ שאלתם תוהו כחרגא דיומא דלא שמיה:
ומעתה נבוא לעומקה של הלכה לפרש אם קידושי גרשון קידושין גמורין אף אם לא נתקיים התנאי או נאמר שקידושיו היו על תנאי ואם לא יתקיים התנאי לא יהיו קידושין כי לכאור' נראה שהם קידושי תנאי כיון שעשו שטר שידוכין בתנאי שתתן לו עשרים אלף דינרים לנדונייא ואם לא לא ישא אותה הרי שכפל תנאו כתנאי בני גד ובני ראובן דמינייהו ילפינן כל משפטי התנאים ואע"פי שלא פירש בשעת הקידושין שיהיו על תנאי שתתן לו עשרים אלף דינרים הא קי"ל דבשטרי פסיקתא דהיינו תנאים שפוסקים ביניהם החתן והכלה ובפני עדים כמו שפירש רש"י בכתובות דף ק"ב הם דברים הנקני' באמירה בלא קניין כדרב גידל אמר רב דאמר כמה אתה נותן לבנך כמה אתה נותן לברך עמדו וקידשו הן הן הדברים הנקנין באמירה הרי לך שכיון שקידשו מיד הגם שלא נתפרש התנאי בשטת הקידושין צריך לקיים התנאי דוגמ' לנ"ד שתכף לשטר שידוכין עמד גרשון וקידשה בפני עדים כשרים:
ברם אחר העיון וההשקפה לטובה נוכיח במישור שקידושי גרשון קידושין גמורי' והאי תנאה לאו כלום הוא דמעקרא דדינא פרכא דגרסינן בקידושין פרק האומר דף ם ס"א ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנאמר ויאמרו אליהם אם יעברו וגו' ואם לא יעברו וגומר ע"כ ודיני התנאי ידועים שהם ארבעה שיהיה כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו וכן הורו גדולי הגאונים הראשוני' רב אחאי גאון ובה"ג וכן פסק הרמ"בם פרק ו' מהלכות אישות וסמ"ג והטור וה"בי סימן ל"ח הא קמן דאם חיסר אחד מארבעה דברים הללו אין תנאו תנאי ותהיה מקודשת כאילו אין שם תנאי כלל ובנ"ד אם תעיין היטב תראה דהאי תנאה לית ביה מששא מכמה טעמי חדא שמעשה קודם לתנאי שכך כתוב עשתה שטר שידוכין דהיינו מעשה בתנאי שתתן לו עשרים אלף דינרים לנדוניא ואם לאו לא ישא אותה ותו כדי שיהיה כמשפט היה לו לומר בתנאי שתתן לו עשרי' אלף ישא אותה ואם לאו לא ישא אותה כמו שכתב הרמ"בם הלכה ג' ז"ל כצד האומר לאשה אם תתני לי מאתים זוז ה"י את מקודשת לי בדינר זה ואם לא מתני לי לא תהיה מקודשת וכו' וסיים בסוף דבריו הרי התנאי קיים והרי זו מקודשת על תנאי עכ"ל הרי לך ברור דבדיוקא נקט האי לישנא יתרא דהר זו מקודשת על תנאי לאפוקי נ"ד שלא זכר המעשה דלא אמר ישא אותה אף שזכרו בסוף באומרו ואם לאו לא ישא אותה לאו כלום הוא:
ותו דהתנאי צריך שיהיה בשעת קידושין וכן כתוב בשאלתות דרב אחאי גאון סימן קל"ח דאילו מאן דזבין זבינתא לחבריה ורמי תנאה א"נ קדיש אתתא ורמי תנאה בקידושי' א"נ גריש איתתא ורמי תנאה בגירושין תנאיה תנאה דהכי אשכחן בבני ראובן ובבני גד בעידנא דיהב להון משה אחסנתא בעיברא דירדנא יהבה להון בתנאה וכו' ובעינן עד דכפיל תנאיה דתנן ר"מ אומר כל תנאי וכו' בענין תנאי קודם למעשה וכו' ומה התם הן קודם ללאו וכו' ובאמת דאיכא לאקשויי האי לישנא יתרא דבקידושין כפל לשונו באומרו קדיש איתתא ורמי תנאה בקידושי' וכן בגירושין דמה היה חסר באומרו קדיש איתתא ורמי תנאה ולשתוק כמו שכתב בראש דבריו דלא אמר ורמי תנאה בזביניה:
ותו דקאמר בעדנא דיהב להון משה יהבה להון בתנאה דמי לא ידע בכל אלה דבהאי שעתא הוה דניתי ס"ת ונחזי ואי תימא דאתא לאשמועינן שכל תנאי צריך שיהיה כתנאי בני גד ובני ראובן לא הוא דהא מפרש ואזיל לקמיה כל משפטי התנאים ומתחיל כתנאי כפול והביא משנה כלשונה ר"מ אומר כל תנאי וכו' וממנה למד דמבני גד ובני ראובן ילפנן ומסיים בהין קודם ללאו א"כ נוה צורך באומרו בעידנא דיהב להון וכו לכן נראה דאתא לומר דהתנאי צריך שיהיה בשעת קידושין או גירושין ולכן אמר ורמי תנאה בקידושי' כלומר בשעת קידושין דומיא דבני גד ובני ראובן שהתנו בשעת מעשה ולכך כתב בעידנא דיהב להון משה ובנה היסוד ושורש התנאי בראש דבריו ואח"כ מפרש הענפים המסתעפים מן השורש שהם ארבעה משפטי התנאים:
ואי קשיא לך דבהאי מתני' לא קאמר דצריך שיהיה בשעת ועשה אינה קושיא דהא לא. קאמר נמי כל דיני התנאי אלא תנאי כפול ואפי' הכי צריך שיהו כל ארבעה חלוקי התנאי כדאיתא במי שאחזו דף ע"ה אלא מאי אית לך למימר דהתנא כללם בלשונו הטהור באמור כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אינו תנאי והא ראיה דבהאי סוגיא דמי שאחזו מקשה הגמרא על האי דת"ר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי לי את הנייר מגורשת ופריך מ"ש רישא ומ"ש סבא וכו אלא אמר אביי הא ממני ר"מ היא דבעינן תנאי כפול ופריך מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן להו תנאי ב"ג וב"ר מה התם תנאי קודם למעשה והדר פריך מה התם תנאי בדבר אחד וכו והדר פריך מה התם הין קודם ללאו וכו' הרי לך דפריך מדבר שכבר נישנית במקום אחר ולא מצינו כי אם תנאי קודם למעשה דנישנית בפרק השוכר את הפועלים דף צ"ד אלא ודאי צ"ל דנישנת בהאי מתנתין דקידושין הכי נמי לעניין זה שצריך להיות בשעת מעשה נכלל בדבריו והטעם דלא נזכר בגמר' דדבר פשוט הוא כמו שהוכחתי:
וגם האי אריה דבי עילאי הרמ"בם ז"ל בהלכות גירושין פ' ח' הלכה ב' כתב כיצד מגרש אדם על תנאי לא שיאמר כתבו גט לאשתי על תנאי זה או כתבו ותנו לה על תנאי ואין צריך לומר שלא יכתוב בתוך הגט על תנאי זה גרש פלוני את פלונית אלא כיצד עושה אומר לסופר לכתוב ולעדים לחתום וכותבין גט כשר בלא שום תנאי בעולם ואח"כ נותן לה הגט ואומר לה הרי זה גיטך או הרי את את מגורשת בזה על מנת כך וכך ע"כ ש"מ תרתין ש"מ שאין לומר התנאי בשעת כתיבה שהוא קודם מעשה אלא בשעת נתינה וש"מ שאין כותבין תנאי בגט
וכן כתב ה"ה וז"ל ראוי להיות התנאי על פה בשעת נתינה עכ"ל לזככר ידעת דדין הקידושין והגירושין שוה כי אתקש הויה ליציאה וכמו שהשוה אותם הרב ז"ל בהלכות אישות פ"ו יע"ש וכן בכל מקום שמזכיר התנאי זוכרו בשעת מעשה כמו בהלכה י"א התנה על האשה בשעת קידושין או בשעת גירושין ע"כ וכדי שלא לאפושי טרחא לא הבאתי כל המקומו' הבאים בחבורו שמדברים בעניין התנאי כי רב הוא:
וגם הט"ור כתב בסימן קמ"ז ז"ל המטיל תנאי בגט צריך שלא יכתבנו בגט אלא יאמר אותו לה בשעת שמוסר לה הגט וכן פסק הב"י והביאו בשולחנו הטהור האי הלכתא דהר"מבם מהלכות גירושין אות באות תיבה בתיבה הנה לך דכל הני רברותא פסקו דצריך שיהיה התנאי בשעת קידושין:
וההיא דרב גידל שהבאתי דמשמע מינה שטענת גרשון טענה לאו ראיה היא דהא דקאמר הן הן הדברים הנקנים באמירה לאו לממרא שאם לא יתקיימו התנאים יבטלו הקידושין אלא לומר לך דאין צריך קניין ומאחר שהקידושי' קיימין יכופו לקיים התנאים שהתנאי תלוי בקידושין ולא הקידושי' בתנאי דאי לא תימא הכי לימא עמדו וקידשו וקיימו כלומר ואם לא יקיימו יבטלו הקידושין ומדקאמר קנו משמע הקידושין קיימי וצריך לקיים התנאי ואין צריך קניין דכבר קנו כיון שהן דברים הנקני' באמירה:
ותו דרוב הפוסקים פרשו האי ממרא דר"ג דמיירי שפרשו התנאי בשעת הקידושין הראשון שבקדושה הרמ"בם ז"ל בהלכות אישות פרק כג הלכה י"ז ז"ל הנושא אפה ופסק עמו שיהיה זן את בתה כך וכך שנים חייב לזון אותם שנים שקבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת הקידושין עכ"ל והאי הלכה מתניתין היא בריש פרק הנושא ואוקמוהא בגמרא בשטרי פסיקתא וכדרב גידל וכן פרש מרן כ"מ והביאו בפירושו על טו"ר א"ה סי' נ"א וכן כתבו סמ"ג בשם הרש"בם והרי"בם סי' שמ"ה וגם הראש בפסקיו כתב ז"ל וא"ת והא דתנן לקמן בפ' בתרא הפוסק מעו' לחתנו ופשט לו את הרגל תהא יושבת עד שתלבין ראשה וכיון שהן דברים הנקני' באמירה יוציא ממנו בב"ד מה שפסק לו ותירץ רש"בם דהכא מיירי שקידשו מיד בשעת הפסיקתא וכו' והתם בקידשו לאחר זמן ובשעת הקידושין לא הזכירו הפסיקתא עכ"ל:
וגם הגהות מיימוניות הביאו בשם בעל העיטור ז"ל כתבו רבותינו כל תנאי שהוא בשעת קידושין נקרא פסיקתא וניקנית כאמירה וכו הרי לך בהדיא דאם לא הזכיר התנאי בשעת המעשה לאו כלום ואף דלא אפסיקא הלכתא כבעל העיטור דווקא בתה שכתב דמהני התנאי אף לדבר שלא בא לעולם אבל לעניין דבר שכבר מצוי ברשותם פשיטא דפסקינן כותיה כיון שהתנו בשעת קידושין כמו שפסק הב"י בסי' נ"א: וה"ה נמי באיש ואשה שהיו שידוכין ביניהם דאתיא מהא דינא דר"ג כמו שכתב הרמ"בם ז"ל פרק כ"ג מה"א הלכה י"ג ק"ו הוא אם האב שפסק כמה אתה נותן וכו' קנו באמירה איש ואשה שהן עצמן פסקו ביניהם ודאי קנו דבהאי הנאה דמחתני הדדי גמרו ומקנו:
ועוד ראיה ברורה מההיא דאמרינן בפרק האיש מקדש דף מ"ט ז"ל ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברים ע"כ דאיכא למידק אמאי אצטריך לומר בעידנא דזבין לימא כמו שאמר בסמוך בההוא עובדא דההוא גברא וכו' ותו לא מידי ואי תימא דבא לאשמועינן טעמא דמכרו קיים משום שלא פרש בשעת המכר אבל אם פרש בשעת המכירה הוה הדרא זבינא כמו שפירש רש"י לא היא דבלאו הכי שמעינן מינה דהא רבא יהיב טעמא משום דברים שבלב א"כ פשיטא שלא אמר בשעת המכר כלום אלא ודאי לדיוקא נקטיה לומר דוקא בשעת מכירה לא אמר כלים אבל קודם המכירה גילה דעתו שמכר נכסיו אדעתא למיסק לארעא דישראל ומוכרת הוא דאי לאו הכי מנא הוה ידעינן מה בלבו דלאו ברוח הקדש נאמר לנו ואפילו הכי דגילה דעתו קודם לאו כלום הוא כיון דבשעת המכר שהוא שעת מעשה מכר סתם ודאי שחזר בו מדיבורו הראשון ומכרו קיים וכן פסק הרמ"בם פרק י"א מהלכות מכירה הלכה יז ז"ל מי שמוכר חצירו או שדהו ופרש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני הרי זה כמוכר על תנאי לפיכך וכו' או נמנע הדרך לילך לאותה הארץ הרי זה מחזיר אותם הדמים ותחזור לו הקרקע שהרי פרש וכו' אבל המוכר סתם אף ע"פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מזכר וכו אינו חוזר שהרי לא פרש עכ"ל וכתב ה"ה בשם המפרשים שאע"פי שקודם מכירה אמר שהוא רוצה למכור על דעת לעשות כך וכך כיון דבשעת מכירה לא אמר אינו חוזר וזה דעת המחבר ז"ל שכתב למעלה בשעת מכירה ע"כ:
וגם הט"ור פסק בח"ה סימן ר"ז ז"ל ומיהו יש דבר שאין צריך אפילו להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הוי ליה כאילו התנה כההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא אמר כלום בשעת המכר ע"כ משמע שקודם המכר גילה דעתו ואפילו הכי לאו כלום הוא וכן פסק מוהר"יקא בשולחנו והביא לשון הרמ"בם שכתבתי בסמוך ופרש בסוף דבריו ז"ל אע"פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך כיון דבשעת מכירה לא אמר אינו חוזר עכ"ל
וגם הגהות מיימונית כתבו ז"ל צ"ל דגילה דעתו קודם דא"לכ תיפוק ליה דאינו נאמן ודווקא משום שלא גילה דעתו בשעת המכר אבל בילה דעתו בשעת המכר אע"פי שלא התנה חוזר ע"כ הרי לך דכל הני רברוותא פסקו דגילוי דעת במכר הוי כתנאי ואפילו הכי אם לא בילה דעתו בשעת המעשה אף שגילה דעתו קודם לאו כלום הו' וטעמא דאנן סהדי שאחולי אחליה לתנאיה ובנ"ד נמי כיון שלא פרש בשעת קידושין תנא בטל דכבר כתבתי שכל חלוקי התנאי שוים בין במקח וממכר ובין בקידושין דאבוהון דכולהו תנאי הוי תנאי בני גד ובני ראובן וההיא בממונא הוה ומינה ילפינן לכל דבר:
אכן יראה ורעד יבוא בי בזכרי מאי דגרסינן בגמ' פרק המדיר דף ע"ג ז"ל אתמר קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכ' המנו גט ושמואל אמר אינה צריכה המנו גט אחר אביי לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאי אלא טעמ' דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ע"כ וק"יל כרב לגבי שמואל דלא אמרי' אחולי לתנאיה אלא אם ימצאו עליה נדרים תצא בלא כת בה דהתנאי בתוקפו קאי אבל לעניין גט אמרינן דבעל לשם קידושין הנה האי סוגיא הורסת כל הבניין עד היסוד בה אמנם אחר הדרישה והחקירה אמרתי אדרבא ממנה יתד התקוע שלא תימוט דאיכא לאקשויי לאביי האי לישנא דלא תימא דנימא לן מהו טעמו של רב ולא מה שאינו טעמו דמהיכא תיתי לן שיהיה טעמו של רב משום אחולי לתנאיה שבא אביי לומר שאינו טעמו אלא ע"כ צ"ל דאביי אתא לאשמועינן דלא נימא שכל המתנ' בראש המעשה צריך להזכיר התנאי בסופו אלא כיון שהזכיר בתחילתו תנאו קיים והוצרך אביי לכל זה כי היכי דלא תיקשי מהאי סוגיא דפרק הנושא ז"ל אמר רב גידל אמר רב כמה אמה נותן לבנך כמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקידשו קנו וכבר הוכחנו דמיירי שפרש התנאי בשעת קידושין הרי לך דסביר ליה לרב דאם לא פרש אחרי שאחולי לתנאיה ולכך אתא אביי לומר לן דאף שרב ס"ל האי טעמא דאחולי לתנאיה היינו דווקא היכ' דלא פרש התנאי בשעת קידושין שהוא תחילת המעשה או אמרינן שפיר אחולי לתנאיה אף שפרשו קודם המעשה אמנם בנדון זה שקידשה על תנאי וכנסה סתם לא אמרינן אחולי לתנאיה כיון שפרשו בשעת קידושין הגם שלא פרשו בשעת כניסה שהו' סוף המעשה תנאו קיים ותצא בלא כתובה אם נמצאו עליה נדרים ובזה ניתשבו שתי הסוגיות:
והר"אש בתשובותיו כלל ל"ה כתב ז"ל וכן מוכח בפרק המדיר וכו' אמר אביי לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי לתנאיה כלומר ותלמוד מכאן דכל המתנה בתחילת המעשה ובשעת גמר מעשה לא הזכיר תנאו שמחל התנאי וביטלו וכו' ודאי לא אמרינן הכי אלא על דעת ראשונה הוא עושה ואינו מוחל לתנאו אלא היינו טעמא דאין אדם עושה וכו' עכ"ל הרי מפורש דגם הרא"ש הרגי' בקושיא זו באומרו כלומר כנודע שמעינן מינה דאפילו גילה דעתו מקודם שאינו רוצה באשה נדרנית מאחר שלא התנה בשעת קידושין מחל התנאי והשת' נידון ונימא בנ"ד נמי אף שהתנו קודם בשטר שידוכין שתתן לו עשרים אלף דינרים כיון שבשעת קידושין לא עלה על דעתו בטולי לתנאיה:
אמנם אכתי פש גבן לבאר אם שער שידוכין נקרא מדבר על עסקי קידושיה דאין צריך לפרש התנאי וא"כ מהאי טעמא הוה אמרינן שקידושי גרשון נקראים קידושי תנאי ואף שלא פרשו בשעת קידושין כיון שנעשה סמוך לשטר שידוכין ונראה דאין כאן ספיקא כלל דגרסינן בפ"ק דקידושין דף ז' ז"ל גופא היה מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה ולא פרש רבי יוסי אומר דיו רבי יהודה אומר צריך לפרש ע"כ וידוע דהלכה כר' יוסי ומסיק בגמרא כתנאי רבי אומר והוא שעסוקי' באותו עניין דבי אלעזר בר רבי שמעון אומר אע"פי שאין עסוקים באותו עניין ופריך ואם לאו דעסוקי' באותו עניין מנא ידעה מאי קאמר לה ומשני מעניין לעניין באותו עניין ע"כ ופרש רש"י מעניין לעניין שפסקו מלדבר בקידושין ממש והיו מדברים בדברים אחרים ומיהו בצרכי זיוגם היו כמו כמה יש לך נדוניא וכו' ע"כ הא קמן דלר"א אם עסוקים בצרכי זיווגם מקרי באותו עניין ולר' דהלכה כמותו כנודע צריך שידברו בעניין קידושין ממש דמדרבי אלעזר נשמע לרבי הנה בהדיא דשידוכין לאו מדבר בעסקי קידושין מקרי ואם לא פרש אין כאן קידושין לעניין תנאי נמי כיון שלא פרש בשעת קידושין מן הסתם ביטלו דלאפוקי ממונא צריך תנאי מפורש בשעת מעשה:
ועוד הרי הרש"בא כתב בסי' תק"נח ואלף ק"פ דשידוכין לאו היינו מדבר על עסקי קידושין ועוד דשטר שידוכין אסמכתא היא ולא קניא וכן פסקו הרמ"בם והטור ומוהרי"קא בשולחנו סי' ר"ז ז"ל וכן כל תנאים שמתני' בני אדם ביניהם אע"פי שהם בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך וכו אף על פי שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר יהיה או לא יהיה לא גמר והקנה ע"כ ומטעם שפסקו כרבא דאמר כל דאי לא קנה ולפיכך כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכת' היה התנאי במחול לך דסוברי' דאפילו בקניין יש דין אסמכתא וה"ה בכל התנאי' שבין אדם לאשתו בשידוכין כ"כ הרמ"בם בפ' י"א מהלכות מכירה. נמצא בנ"ד דתנאו בטל אף שנעשה שטר שידוכין דאסמכתא היא ולא קניא:
נמציאנו למדי' מכל האמור שקידושי גרשון קידושין גמורי' ותנאיו מבוטלים לא שרירי' ולא קיימים כי תזרם ורוח תשאם:
אחר כתבי כל זה מצאתי אחד קדוש מדבר ה"ה הרב י"ט צהלון סי' קכ"ח על אשה שנתקדשה וטוענת שלא נתקיימו התנאים והקידושין אינה קידושי' ואח"כ קיבלה קידושין ואחר ושאלו מהרב הנ"ל אם קידושי שני קידושין או לא והשיב שקידושי ראשון קידושין וקידושי שני אינם כלום שאפילו שבשטר שידוכין היה כתוב ועל פי' התנאים הנ"ל עמד הבחור פלוני בעת ההיא וקידש את הבתולה פלוני' וכו' וסיים השטר בכל חיזוקי' סופר כמנהג ביון שבשעת הקידושין לא פרש התנאי הקידושי' במקומם עומדי' אף שלא נתקיימו התנאים זהו תמצית דבריו והשתא אם בנדון ההוא שהיה מפורש בשטר שעל פי התנאים עמד הבחור וקדש ואף שלא נתקיימו התנאים פסק הרב ז"ל דאפי' הכי קידושיו קידושין כין שלא פירש בשעת מעשה כ"ש בנ"ד שבשטר לא היה כתוב כהאי לישנא אלא התנאי לבדו והואיל ולא פרש בשעת קידושין ודאי שקידושין גמורין הם:
ועתה נבוא להאי ענייא דמררי מר ונא דיילולי ייליל וגנוחי גנח כטלה בין זאבים רצו לבלעו חנם אנן נוציא לאור משפטו ונאמר דקי"ל דאזלינן בתר אומדנא אף שלא פורש דעת הנותן דגרסינן פרק מי שמת דף קמ"ז ז"ל ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת ואמרינן בגמרא מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיא היא ע"כ ופסקינן כותיה כדאית' בדף קל"ב וכן כתב הרמ"בם פרק ו' מהלכות זכיה ומתנה ז"ל לעולם אומדים דעת הנותן אם היו הדברים מדאי' סוף דעתו עושי' ע"כ האומד אע"פי שלא פרש כצד מי שהלך בנו למדינת הים וכו' ע"כ הרי לך כמה גדול כח אומדנא דאפילו לא גילה לן דעתו בפירש אמרינן דעתיה לטובת היורש כ"ש בנ"ד דמלבד דידענין שהיה דד בבית דודו באחד מבניו ונוסף גם הוא שכיון שהניח לאחיו לכל אחד חלקו לא והיה הוא נופל מהם והטעם שלא פרש שיטול חלקו הוא שמרוב האהבה אשר אהבו רצה שישא את בתו וכלל חלקו עם חלק הבת ומצורף לזה דדייקינן לישנא דשטרא והוא אומדו בתנאי שתנשא למררי בן אחי לוי הנזכר וחזר אחר כך ואחר כדי שתנשא למררי בן אחי דלמה נפלו שני פעמים ועוד האריך בלשונו ואמר ולא לאיש זר דהאי לישנא יתר' הוא דפשיט' שכונתו היה שלא תנשא בתו לאש זר כיון שאמר למררי ב' פעמים אלא ודאי דמרוב חשקו בו הגזים ואמר שאף אחרים הגם שהם קרובים זרים מקרו לגבי מררי דאין לך אומדנא דמוכח גדולה מזו כיון שפרש כוונתו בצואה וא"כ כפי הצואה אי הוה אישר חילי הוה מפיקנא האי אתתא דגרשון אואוניה למיתה למררי אבל מה אעשה שרבים אומרים שקידושיו קידושין כמו שהוכחתי וודאין תנאו תנאי זכה מררי בדין ויקח העשר אלפים דנרים שטוען מאחר שלא בא העיכוב ממנו והרי רצה לכנסה אי לאו שקדמו אחר ברחמים:
הכלל העולה מכל מאי דכתיבנא דרועה התרועעה טענת הבכור כיון ששתק בשעת חלוקה הניח מעותיו על קרן הצבי ועוד התפוררה תביעת האחין שאין דין כב"ד דוחה לעניין זה וחוע ווסטה טענ' גרשון שכיון שלא פרש תנאו בשעת מעשה קידושיו קידושין גמורין ותנאו בטל ואפי' יקרא בגרון וכשופר ירים קולו חרי ליה ועי איונושא ולא ידע יוה רטין כי אינו יודע בטיב קידושין וגיטין אמנם טענת מררי כהר תבור חזקה חכמה טפח חדא שאפר דסתרנו כל הטענות הבאים נגד מכח ראיות חזקות שכתבתי וממילא שמעינן דינא זכאי בדיני יעוד מטעם איתד שנפש דודו קשור בנפשו כיון שהיה דר בביתו לא היה נגרע מערכו ועוד שלשון הצואה מסייעו והוא מה שטיפחתי ורביתי בשכלי הדל כפי מה שחיפשתי בחיפוש אחר חיפוש אמתחות הגמרא וספרי הפוסקים כי מרוב בלהות הזמן קיצרתי במקו' שאמרו להאריך וכל זה להלכה ולא למעשה כי זה נאה ליושב על הכסא אשר אנכי בצידו אחסה והאל הנוט' כשלמה אורה יצילנו משגיאה ומתורתו הנפלאה יורנו נוראות והיו למאורות בעגלא ובזמן קריב אכ"יר:
תם ונשלם יום שנכפל בו בי טוב ד' לחודש תשרי בסדר ושנת תאחז במשפט ידי לפ"ק
נאם הצעיר אברהם בן לא"א יעקב די שלמה די מיזה