שאלה יו ראובן נשא אשה והכניסה עמה שלשים אלף זהובים והתנו שאם תמות בחיי בעלה יחזור בעלה ליורשיה עשרים אלף זהובים ועשרה אלף לבעלה וחלתה וצותה מחמת מיתה שמאותם עשרים אלף יהיו עשרה אלף להקדש ומספקא לן אם זכה ההקדש באותם הפשרה אלף זהובים דאיכא למימר דמשעה שהתנו דיחזיר בעלה עשרים אלף כיורשים כבר קדמו וזכו בשני שלישי הנדונייא דשוב אין למעט חלקם. אלך אצל אוהבי ורעי האח נפשי על אשר עלה למדרגה העליונה ואת פוסקים נמנה חד מן בני עלייה החכם הנעלה לשם ולתהלה כהר"ר יוסף אלואריש נרו ה' ישמרהו ויחייהו ואושר באר"ש איזה דרך ישכון אור ושכמ"ה:
קול שופר שמעה נפשי קול תרועת מלחמה והנה קם לקראתו חד חן קאמייא הוא מר קשישא וגברא רבה יקד לי מפנינים חכם ונטלה הדר זקנים שיבה ה"ה מהר"ר יוסף פיזא נר"ו זקנה ושיבה טובה יתן לו אלקים בא אלי לאמר קים כי דברי בא אליך רדה אלי אל תעמוד להשיב שאלתי זאת כי כך הגיע לחובתיך וכשמעי זאת עמדתי מרעיד שמעתי ותרגז בטני ואשתומם כשעה חדא עד שאמרתי בלבי אף כי איני ראוי להשיבו מחמת קוצר דעתי ושכלי אלך אל ים התלמוד ואחפש אמתחות הפוסקים ואחווה לו עתם כפי אשר תשיג ידי וזה החלי בעזרת צירי וגואלי:
תשובה קודם כל דברי אשיג לפני הקורא הצעה אחת שהיא תהיה יסוד אשר הבית ישען עליה והיא שהשאלה הזאת היא דוקא במקום שאין תקנה או מנהג בחלק ההפבין אלא מעמידים הדבר על דין תורה שהבעל יורש את אשתו ולכן לא נזכר בשאלה שום דבר מתקנה או מנהג ולא חל החיוב עלי להזכיר בחשובתי זאת הפרש התקנות והמנהגים שיש בזה שהם מינים ממינים שונים אכו מהא שחייב אני לחקור הוא אם התנאי שעשו בנ"ד אם, היה בכל תוקף החיזוק במשפטו וודאי שכך היה כיון שה"ה סתם את דבריו וכתב והתנו סתם משמע דפשיטא ליה דהתנאי היה כהוגן ובכל כח הנהוג. עתה פש גבן לבאר אם יש יכולת בידו לסלק עצמו מירושת התורה כיון שבעירו לא יש תקנת ההישבון ליורשים וגם לא מנהג כאשר כתבנו:
לזה נקדים לשון התלמוד בפ' הכותב ד' פ"ט וז"ל הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך וכו' ואם מתה אינה יורשה רשב"ג אומר אם מתה יירשנה מפני שמתנה על מם שכתוב בתורה וכו', ואמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמי' וכו' עכ"ל התלמוד. והנה ר"ח ור"י ובטל ה"ג פסקו כרשב"ג דאמר מתה יירשנה והביאו ראייה לדבריהם מהירושלמי דקאמר הלכה כרשב"ג אבל לא לענין דבריו שאמר מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה דהתם בתנאי הגוף והכא בתנאי ממון קיימינן ולמה אמרו תנאו: בטל מפני שבסוף זוכה בהם דלאחר מיתתה הוא יורשה ואין אדם מסתלק אמידי שאין לו זכות בה עכשיו עכ"ד נמצא מלשון התלמוד שלנו וגם כפי הני פוסקים הנ"ל שבנ"ד לא תועיל התנאי כיון שמוציא עצמו בדבר שאינו זוכה בו עכשיו וגם שמתנה לעבור על ירושת התורה וא"כ התנאי בטל:
אמנם הנשר הגדול הריף ז"ל כתב על הא מימריה דרב' דלית הילכתא כוותיה הק"ל דבר שבממון תנאו קיים עוד שם כתב על מילתיה הירושלמי הזה או"י אלין דכתבין לנשיהון אין מיתה בלא בני כל מאן דלה תהדר לבי נשא תנאי ממון היא וקיים רכד ואע"ג דהרמב"ם בפירושו כתב דהטעם שנתן רשב"ג אינו אמיתי לפי שהעיקר אצלינו דירושת הבעל דרבנו אבל חכמים עשו חיזוק לה כשל תורה ומשמע מדבריו דמודה לדברי רשב"ג לענין הדין בחיבורו חנק שאי בפ' כ"ג מהל' אישות הלכה ה' חור בו מפירושו וכתב ז"ל התנה עמה שלא יירשנה הרי זה לא יירשנה אבל אוכל פירות בחייה וכן אם התנה עמה שיירש הקצת נכסים וכן אם התנה עמה שאם מתה בלא בנים יחזור נכסיה לבית אביה הכל קיים עוד שם הלכה ז' דכ בד"א שהתנה עמה קודם שתנשא שהנחלה הבאה לו לאדם שלא ממשפחתו מתנה עליה שלא יירשנה קודם שתהא ראוי לו אבל אם התנה עמה אחר שנשאת תנאו בטל יירשנה כמו שביארנו עכ"ד וה"ה ז"ל כתב שם על דברי הרב ז"ל שיטת ההלכות עם הירושלמי שלחו הנ"ל אלא דבתמצית דבריו כתב שדברי הירושלמי הלז הם דוקא בכותב לה בעודה ארוס' או בכותב לה בשעת כניסתה ובכתוב' אבל אחר הנשואין לא אמר כלום. עוד כתב שכן הכריעו הרמ"בן והרש"בא ז"ל וגם שכן כתבו  וכדעת רבינו ועוד האריך עיין עליו שם:
וממה שראיתי להר"ן ז"ל מצאתי שפירש הירושלמי הנ"ל כפירוש הרמב"ן והרש"בא וזה סוף לשונו ולפיכך עיקר הפסק כדברי הרי"ף ז"ל דלא ק"ל כרשב"ג אלא כרבנן והא דאיתמר בירושלמי אין מיתה בלא בני וכו' משכחת לה בעודה ארוסה אבל אחר שנישאת לא אלא א"כ מחייב עצמו להחזיר ליורשיה מה שירש ממנה דבכה"ג וודאי מהני עכ"ד. והרי לך הרב הגדול מהר"י קארו ז"ל בביתו בית יוסף אה"ע סי' ס"ט שהסכים כן ובסיום דבריו כתב ז"ל והשתא כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ז"ל הסכימו שאם קודם נשואין מתנה עמה שלא יירשנה דתנאו קיים פשיטא דהכי נקיטינן עכ"ד. וכן פסק שם בשולחנו הטהור בסעי' ז':
היוצא לנו ממה שכתבתי הוא שאע"פ שהני תלת רבני שהזכרתי למעלה פסקו הדין כרשב"ג אבל לא מטעמיה ופסקו דאין התנאי מועיל לבטל ירושת הבעל בשום זמן מ"מ כיון דהני אשלי רברבי שזכר ז"ל בשיטת הריף נקטינן דהתנאי מועיל ואחר הידיעה הזאת נבוא לנושא דידן ואומר דכיון דמצינו שאם התנאי היה בעודה ארוסה או בשעת כניסתה ואפילו שכתוב בנוסח הכתובה שמתנה עמה שלא יירשנה מועיל התנאי ולא יירשנה א"כ בנ"ד אע"פ שהתנאי הוא לחייב עצמו להחזיר ליורשיה הסכום הנ"ל וודאי שהדין כן ואם התנאי היה קודם שנשאה אין לפקפק שהתנאי קיים:
והנה עת עתה להשיב הספק שנסתפק ה"ה בנדון הזה אשר ע"כ אשים לפניו מעט מזער מדיני זכיה איתא בפ' הזהב ד' ח"ה ע"ב איתמר רב ולוי חד אמר מטבע נעשה חליפין וח"א אין מטבע וכו' אמר ר"פ מ"ט דמ"ד אין מטבע נעשה חליפין משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידה דבטלה ומקשה הגמ' תנן הזהב קונה את הכסף וכו' עד שמסיק תלמודא אלא לאו ש"מ אין מטבע נקנה בחליפין ש"מ ואף ר"פ הדר ביה כי הא דר"פ הוי ליה תריסר אלפי דנרי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתיה כי אתא נפק לאפיה עד תווך. וכן אמר עולא אין מטבע נעשה חליפין וכן אמר ר"א וכו' וכן אמר רבב"ח אר"י אין מטבע נעשה חליפין עכ"ל הגמ' ופיר"שי אפילו למ"ד אין מטבע נעשה חליפין. לקנות את שכנגדו: אקנויי מיקנו וכו' קנין סודר או מטלטלין שכנגדו קונה אותו בחליפין וכיון שמשך בעל המטבע החליפין משכנגדו נקנה המטבע לבעל הסודר:. מידי דהוה אפירא לרב נחמן כל דבר שאינו כלי קרוי פירא לגבי חליפיו: אגב אסיפא דביתיה מפתן ביתו אלמא מדאיצטרי' ליה לאקנויינהו אגב קרקע ש"מ אין מטבע נקנה בחליפין: עד תווך שם מקים: עכ"ד רש"י ז"ל:
הנה מזאת הסוגיא באור שלם שאין קניין במעות כי אם אגב קרקע וכמעשה דר"פ. והא לך עוד בה ביאור דין קניית חוב של אחרים שאם הוא מלוה ע"פ אין דרך להקנותה ע"ג קרקע דמשום הכי לא גרסי רבים מן הפוסקים בהא עובדא דר"פ הווה מסיק אלא הווה ליה וכו' וגם בפרק הגוזל עצים בעובדא דר' אבא מוחקים תיבת מסיק והטעם הוא שעובדא דלעיל של ר"פ פקדון הוה אבל במלוה ע"פ אין דרך להקנותה אלא במעמד שלשתן וכדכתבינן לקמן בס"ד. ולענין דאין במעות קנין אלא אגב קרקע הסכימו כן הרי"ף והראש ז"ל גם הרב מיימוני פסק כן וז"ל פ"ו מה' מכירה דין ו' המטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא ע"ג קרקע כגון שהקנה קרקע ועל גבו המעות אי שהשכיר את מקום המעות וכיון שזכה בקרקע בכסף או בשטר או בחזקה או בקניין זכה במעות עוד כתב בזאת ההלכה והוא שיהיה אותן המעות בעין כגון שהיו מופקרין במקום אחד אבל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע וע"ג חוב שיש לו אבל שמעון נ"ל שלא קנה החוב עכ"ד ואע"פ שנראה מדבריו כאן טעה שכתב שאין לו דרך שיזכה שזה השלילה ליתא דהא נקנה גם כן במשיכת שאר מטלטלין כבר הרגיש בזה מרן כ"מ שם ונתן שני תירוצים עיין עליו וה"ה כתב על סוף דברי המחבר ז"ל סברת המחבר נכונה דהא עובדא דר"פ פקדון הוה אבל מלוה ע"פ א"א להקנותה באגב וכו' ע"כ ועיין במרן בשולחנו חה"מ סי' ר"ג סעי' ט' שכן פסק עוד ברמב"ם שם הלכה ז' כתב ז"ל היו עומדין שלשתן וא"ל מה שיש לי בעדך בין פקדון בין מלוה תנהו לפלוני קנה אותו פלוני ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו ודבר זה  הלכה שאין לו טעם לפיכך אין למדין ממנה לדין אחר עכ"ד:
נמצינו למדין ממ"ש שהיורשים של נ"ד לא זכו במתנת זאת האשה במה שהתנה עם בעלה לתת להם אחר מותה כלום שלא מצינו קניין להם בשום עניין לא אגב קרקע להקנות להם הסכום הנ"ל קודם שנתנם ביד בעלה להחזיר להם אחר מותה. ולא במעמד שלשתן להקנו' להם אחר שנתנם לבעלה החוב ההוא שנתחייב לה בעלה שהרי לא נזכר בשאלה שהיו שם יורשיה בשעת התנאי וגם אם רצו לזכות להיות ששטר הכתובה אשר שם כתוב התנאי הנ"ל הוא עכשיו בידם ואומרים שזכו באשר כתוב בו לעניינם גם דבריהם אלה לא מעלין ולא מורידין דאטו מסרה היא להם לשם כך וודאי לא ומה שהוא עכשיו בידם הוא שכך נתפשט המנהג לתת שטר כתובת האשה לאחד מקרוביה לשמור אותו והקרוב הקרוב קודם נחבא דאין להם זכות בכל הני  הטענות לכן גוזר דעתי דבנ"ד אין שום זכות ליורשיה עכשיו הלכך מצדם לא יתבטל שום דבר  ומה שנותנת היא מחלק ההוא בעודה תחת בעלה  וכן נמי מה שצוותה שיהיה החלק הנ"ל להקדש  וודאי לפום ריהטא דזכו ההקדש דכיון דמפאת  התנאי הנ"ל לא חל עליהם שום זכות בעודה תחתיו יש בידה לעשו' כל מה שתרצה וא"כ הועילה  במעשיה ואם תאמר דכוון שהסכום הנ"ל הוא  בידה לתת מהם לאחר מה תועיל תנאה עם בעלה ליורשיה שנראה שלהנאתם עשתה התנאי לזה כשיב שאולי לכך כיונה בשעת הנשואין לסלק  את בעלה מחלק הנ"ל להניח הכל ליורשיה אחר  מותה. אבל לא משום זה הפקיע ידה לחלוטין בחלק ההוא והראייה שלא הקנה אותם המעות להם בשום קניין וגם כן מוכיח שכיונה שבשעת מיתה ציותה מה שציותה א"כ לפי מ"ש זכה ההקדש העשרה אלף זהובים הנ"ל:
והראיה למ"ש יוצא מלשון הרא"ש כלל מ"א סי' ה' ז"ל ומה ששאלת ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה שירשו אחיו שני שלישי הממון והאשה תטול שליש ונכתב ונחתם והגיע להם השטר וחלה ראובן וציוה לתת משני שלישי הממון גם לאחרים ומת ראובן ובאו אחיו לבטל הצוואה באמרם שזכו הם בשני שלישי הממון בקניין שהקנה להם ובא השטר בידם בחייו ולא היה לו למעט חלקם וליתן לאחרים שיזכו בו אחרי מותו כי כבר קדמו הם לזכות בשני שלישי הממון אחרי מותו ע"כ דברי השאלה:
תשובה לא זכו האחים בחיי ראובן כלום כי לא זיכה להם בימיו כלום אלא התנאי היה עם האשה שלא תטול בכתובתה אלא שליש נכסיו ושני השלישים ישארו ליורשיו ומה שציוה ליתן לאחרים קיים עכ"ד הרא"ש ז"ל:
הא קמן אדברי הרא"ש דבנ"ד פשיטא דהדין עמה והועילה במעשיה דמה לי תנאי בעל עם האשה או תנאי האשה עם בעלה כיון שבתכלית הנדון דומה נ"ד לנדון הרא"ש דהתם סילוק והכא סילוק וכ"ש משם דהא התם השטר בידם היה וגם שלשון השאלה הזכיר שהיה שם קנין ואפילו הכי פסק הרב שהממון ברשותו וזכו אחר מותו מקבלי מתנותיו בכח צוואתו ק"ו כאן בנ"ד שזכה ההקדש כיון שאפילו לאחרים תועיל צוואתה כאשר כתבנו שהרי לא מצינו בשום מקום שיד הקדש יהיה גרוע מיד ההדיוט וא"כ בנ"ד וודאי הועילה במעשיה:
ובחפשי באמתחות הפוסקי' מצאתי להרב בצלאל אשכנזי ז"ל בתשובותיו שאלה פעמיים שנוייה בספרו עם תשובתו אות באות ומלה במלה דומה לשאלה של נושא דידן אין משם המעו' ששם קראם בשם מיודים ושם מסכים הרב ז"ל ליפות כח ההקדש וגם האריך בראיותיו הטובים עיין עליו ותמצאהו בסי' י"א ובסי' י"ז וכתב לסלק זכות יורשיה הנ"ל מכל וכל לקיים כח האשה ינתן לה את כל חפצה אשר שאלה בחלק התנאי הנ"ל וסיים דבריו בזה הלשון כ"יבתנאי בעלמא שהתנה האי עם אשתו שלא זכו היורשים בחייה כלל ונמצא הדין ברור בנ"ד דזכה ההקדש ודוקא בכתיבת הבעל לאשתו אבל בכתיבת האב לבתו הוה כמתנה ע"מ להחזיר וכמו שכתב  הר"ן ואין להאריך בזה כי לא בא בשאל' עכ"ד ז"ל  והיוצא לנו מתורתו הנ"ל הוא שכיוונתי ע"כ  בדבריי לענין הדין לדעת גדול:
עוד גדולה מזאת שאלה למהרמ"ט ז"ל ח"א שאלה של"ד על ענין השבון היורשים ושם פסק הרב הנ"ל שבנכסי צאן ברזל שהם  באחריותו של בעל וחיוב להחזיר חציים ליורשיה  לא יוכל הבעל להחזיק בהם ליורשם כולם ואע"פ  שהוא כבר מוחזק בהם כי ע"פ תנאי זההכניסה לו האשה נדוניית' אבל היא יש בידה לתת למי שתרצה  מהחצי של יורשים לפי שהתנאי לא היה עמה אלא עם הבעל לכשתמות בעודה תחתיו שיחזור חצי  הנדונייא ליורשים אם אין לא זרע וגם שתמות בלא שתצווה לתת שום בר מהחלק ההוא לאחרים  שאם תרצה לתת הרשות בידה. ועוד כתב שם שהדין כן אפילו כשהאב או האם מתנים עמה  שתחזור המחצית הנ"ל להם או ליורשיהם משום  דהוי כאומר לאשה נכסי לך ואחריך לפלוני דאין  לשני אלא מה ששייר ראשון ואם נתן ראשון לאחרים מתנת בריא מעשיו קיימים אע"פ דהמשיאו נקרא רשע וכו' ע"כ תמצית דבריו ז"ל:
מעתה פשיטא לן בנ"ד מהא דמהר"מט ז"ל  דכיון דהנדונייא היה משלה וגם  שלא כיוונה לטובת הנאתה בחייה בשום עניין  וקיימה הסכום הנ"ל בחזקת התנאי עד שהגיעה  לשערי מות וגם אז מה שנתנ' היה להקדש ולכפרת נפשה אין לספק שודאי הועילה במעשיה ואין ליורשיה שום טענה נגדה וזכי ההקדש  ע"כ מה שעלתה קולמוסו לפום ריהטא בעוד  שהלכתי במסילה אשר הלכו בה הרב בצלאל ז"ל וגם מהרמ"ט ז"ל בדין ההשבון והייתי רוצה להדמות נ"ד לדין ההשבון הכתוב בכתובות שכפי  דעתם כשתקנו בעלי התקנות ז"ל מה שתקנו לא  כיוונו אלא להוציא מיד הבעל החצי ממה שנטל עמה אם תמות האשה בלא זרע ומשום צערה של  אביה ודילה על פסוק שורך טבוח וכו' התקינו  אותה התקנה אשר ע"כ לא שמו מגמתם על זכות  היורשים בתנאי ההשבון הזה הכתוב בכתובה ולהורע כוחה בזה החלק אלא חלו התקנה והתנאי  הנ"ל ברצונה ע"כ הגם שבהצעתי אשר בקדמת דנה הצגתי לפני הקורא גזרתי שהנושא דידן אינו במקום שיש זאת התקנה וגם לא אחרת בחלק ההשבון מ"מ דמיתי עד הנה התנאי של נ"ד לדין ההשבון לילך בדרך אשר תלכו רבותיי בנדון כזה והמה בכתובים בספרי התשובו' של בית מדרשינו עץ חיים ה"י לעד אמן אל שגם במ"ש למעלה רוח  אחרת עמי ולא הלכתי בסגנון אחד כי שבעים פנים לתורה:
ברם כשעיינתי בשורש הדב' ראיתי המחלוק' הגדול שיש בעיקר תקנת ההישבון בין גדולי הפוסקים ולא הסכימו כולם לדעת אחד כי  יש מהם סוברים שבחלק ההישבון אין לאשה כח בעודה תחת בעלה בלא זרע לתת לאחר כלל וכלל:  ויש מהם שגוזרים שלבעלה יכולה לתת מהחלק ההוא וגם למחול התנאי שנתחייב בקיום זאת  התקנה: ויש פוסקים שאומרים שהגם שלאחר יכולה לתת אבל לבעלה אפי' לתת מהחלק הנ"ל אינה יכולה וכ"ש למחול לו עליה שאז סותרת התקנה:
וע"כ הא לך סברת הדרי"בי ז"ל וז"ל בסוף  תשובת קנ"א אף בנ"ד כיון שלא היתה צריכה להתנות כי אם סלוק הבעל לבד מאותם הנכסים כי ירושת יורשיה לא היה לה צורך לכתוב כי ממילא ומדאורייתא הם יורשים אותה אלא וודאי כיון שכתבה וחייבה לבעלה שיחזיר וישיב ליורשיה מחצית הנדוניא ודאי שכוונתה היתה  לזכותם מיד מזמן השטר וכר' יוסף דאמר זמנו של  שטר מוכיח עליו והתנאי הזה שעשתה הוא ודאי כדי שלא יקדמו אחרים ליורשיה מכח איזה מתנה כמו שעשתה לבסוף ולא תועיל לה כי כבר סילקה ידה ורשותה משעה ראשונה מהנכסים ההם שאז בשעת נשואיה היתה דעתה קרובה ליורשיה והגם שבעת פטירתה רחקה מהם ונתנה מתנות לאחרי' לא זכו במעשיה כלום כאשר כתבנו ע"כ עוד  בסי' רצ"ג כתב הרב הנ"ל ז"ל כענין דומה לנדון הזה ובסיום דבריו כתב לפסק ההלכה שהיורשים זכו משעת התנאי ואין לה בחלק ההוא עוד שום רשות שהם נקראים נכסי היורשים משעת התנאי דזמנו של שטר מוכיח עליו כר' יוסף דפ' יש נוחלין דכל הפוסקים פסקו כמותו עכ"ד ז"ל: והנה מוהר"ם אלשיך בשאלה ט"ו סובר כן ופוסק דזכו יורשיה ע"ש:
והרב הגדול מהריב"ל בח"ב משאלותיו סי' כ"ד פסק בזכות יורשי האשה בחלק ההישבון והגדיל בדבריו וכתב ז"ל אבל השתא דכתבינן דאליבא דכולהו רבוותא זכו היורשים כיון דבסילוק לחוד סגי בכותב לה בעודה ארוסה  מילתא דפשיטא היא דאינה יכולה למחול ולא מבעיא אם זה התנאי וזה המנהג נתפשט בכל הגלילות מחמת תקנת חכמי המדינה כמו שנתפשט בטוליטולא אלא אפי' היה מנהג בעלמא בתנאי שמתנים ביניהם אפ"ה אין האשה יכולה למחול לבעלה החלק ההוא כאשר כתבנו אליבא דכולהו  רבוותא כדאמרן ותל"מ עכ"ד. ואע"ג דדבריו אלו אמורים לענין מחילת האשה לבעלה כ"ש וק"ו שאין בידה לתת מתנה לאחרים מאותו החלק שאז עוקר שתי נחלות שהם מן הדין וק"ל:
והנה עוד לפניך מופת הדור מאסף לכל המחנות הרב הגדול פרח מטה אהרן אשר מטהו פרח בענין הנ"ל וכתב ז"ל בסוף דבריו זה הלשון ולענין עיקרא דהאי דינא בהאי מתנה או מחילה שנתנה האשה במחצית ההישבון לבעלה או לאחרים למי שיהיה כבר עלתה הסכמת רוב רבני גאונינו האחרונים ז"ל שאין מתנתה או מחילתה כלום וכו' וירשו היורשים ע"פ הדין עכ"ד:
וזאת התורה היוצא מעמלינו אשר עמלנו  להעתיק סברות ושמות הפוסקים הנ"ל ראשונה שלא להתלבש בלבוש אחרים ועוד דכיון דכל הני גאוני עולם מסכימים כולם לדעת אחד והם רוב מנין לראשונים שזכרתי למעלה בלכאורה שלי אחרי רבים להטות ואומר ג"כ דכיון שדחיתי נ"ד לתקנת ההישבון ללמוד ממנה קיום התנאי ומהותו גם יורשיה כאן זכו בעשרים אלף זהובים משעת התנאי ואין עוד בידה לתת מהם לאחרים יהיה מי שיהיה:
ואחרי הודיעו לו הני אשלי רברבי חולשת כח האש' ומקבלי מתנותי' בחלק ההישבון ההוא בעבור זכות יורשיה אשר קבלו בחלק ההוא יען תנאה הכתוב בכתובתה אל תשקוט ידי לתור ולחפש עוד אחרי זכות היורשים שלנ"ד ואען ואומר שהן אמת אם היה גרוע כח האשה שלנ"ד משום זכיית יורשיה לבד ודאי שהיה מקום להסתפק בדבר ולומר דלא זכו היורשים כלום עדיין כיון שבעודה קיימת אין להם כלום מחלק הנ"ל וראיה לדבר שאם נתגרשה או מת הוא נתבטל התנאי אליבא דכ"ע שבזה כולם שוים וא"כ נאמר שברשותה הן עומדים אשר ע"כ נפל המחלוקת הנ"ל בין הפוסקים הנ"ל אבל עכשיו שיש צד אחרת בנ"ד המגרע כוחה והוא לפ"ד עיקריי שהוא החוב המוטל על הבעל בחלק הנ"ל דקבלו עליו בכל חוזק וקניין אחריותו לשלמו ליורשיה במותה תחתיו מטיב נכסיו ובתורת נכסי צאן ברזל דנדונייתא דהא המעות הנ"ל כולם נדונייתא היה וכך הזכירם ה"ה בסוף השאלה וא"כ כיון שהתנאי היה בכל תוקף הצריך כאשר כבר הנחתי בהקדמתי נלע"ד דכל הפוסקים  הנ"ל יהיו אגודים באגד אחד בנ"ד לפסוק דאין לה יכולת לבטל תנאה ולתת לאחרים מחלק התנאי כלום שכבר זכו היורשים בו משעה שקבלם הבעל לחוב  עליו ושעבד להם כל נכסיו לכן אין ליפות כוחה בזה החלק ולא זכו ההקדש כלום: זה הוא מה שתעלה דעתי להשוות המחלוקת ולהשיב הספק שנסתפק ה"ה אשר עליו שאל תשובתי:
איברא דנראה מטבע השאלה שכח מתנת  ההקדש הוא גדול מכח מתנת הדיוט שע"כ ה"ה תלה מציאות שאלתו שצוחה הנ"ד לתת הסכום של עשרה אלף זהובים הנ"ל להקדש דוקא וא"כ עלה דעתו נשיב לו שדין פשוט הוא כביעתא בכותחא שהמקדיש דבר שאינו ברשותו אינו קדוש ומכ"ש כשאינו שלו וזיל קרי  בהרמב"ם בה' ערכין פ"ו הלכה כ"א וה' כ"ב ששם כתוב הדין הזה וכן הוא בסמ"ג עשין קל"ב גם בעל הטורים מביאו באה"ע סי' רנ"ח וכן פסק מרן בשולחנו שם סעי' ז' ועיקר הדין הזה יוצא מעובדא דמסותא מביאו התלמוד בב"מ ד' ו' ע"ב ע"ש: גם הדין הזה יש במתנה בעלמא מאיש לחבירו דהכלל היא דאין אדם מקנה לחבירו דכר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם:
ברם כד חזינן לשון הטור בח"מ סי' ח' מוכרחים אנו לומר דיש חילוק בכלל זה והא לך לשונו המחייב עצמו בדבר שלב"ל או שאינו מצוי אצלו חייב ואע"ג דאין אדם מקנה וכו' ה"מ כשהקנ' לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חיוב כגון הוו עלי עדים שנתחייבתי לזה וכו' חיוב והוא שקנו חידו עכ"ד ותמצאם בבעל התרומות שער ס"ד וכן הסכימו רוב הפוסקים:
הרי לך ברור דיש מציאות להקנות אפילו דשלב"ל כשהוא מתחייב בלשון חיוב וא"כ היינו יכולי' לומר דגם במקדיש יהיה הדין כן שאם נתחייב בשום חיוב אפי' שהדבר שנתחייב בה אינו אצלו וברשותו חל עליו ההקדש ואף הכא בנ"ד לסברת הסוברים דיש יד לאשה בחלק הנ"ל קנה ההקדש כיון שנתחייבה בלשון חיוב דכן משמע לשון יהיו דהרי הוא לשון מקרא כמו יהיה קודש לה':
אבל עדיין יש הפרש גדול בנ"ד לדין המקנה הנ"ל דהתם אליבא דכ"ע אפי' אינו עכשיו אצלו וגם אינו עדיין בעולם אבל כשיבואו לעולם מיד הם שלו וברשותו וחל בהם זכות המקבל למפרע אבל בנ"ד לסברת רוב הפוסקים מה שהקדישה אינו שלה כמו שהוכחנו למעלה וגם לא ברשותה והגע עצמך שמה שהקדישה היה שלה וגם שלשון יהיו הוא לשון חיוב כיון שהחלק הנ"ל הוא ברשות הבעל כנזכר בשאלה א"כ בעת שצופה אינן ברשותה והדין נותן שהיה צריך קניין בעת המתנה לזכות בה המקבל אותה כאשר זכרנו ולא נזכר שום קניין בשאלה: ואל תחשוב דגדול כח ההקדש גם לענין זה דבלא קניין קונה דודאי זה אינו דדיו לבא מן הדין להיות כנדון:
ועוד שלדעת הגאונים הביאו הטור שם סי' רי"ב וז"ל האומר על חוב שיש לו על אחרים יהיו להקדש או לעניים לא אמר כלום עכ"ד ולא ראינו לזה ההקדש קיום אלא א"כ מקדישו במעמד שלשתן ובלאו הכי לא חל עליו דין הקדש דחולין הוא ומוציא מחבירו עליו הראי' ועל ההקדש להביא הראיה לכן הכא בנ"ד ג"כ מה שהקדישה האשה הנ"ל הוא חלק מהחוב שהיה לה על בעלה וכדי שתועיל במעשיה היתה צריכה למעמד שלשתן כדין מקדיש או נותן חוב שיש לו על אחרים וכאן בנ"ד לא נמצאו ולא היו א"כ אין ספק דבנדון הזה לא זכה ההקדש:
אכן בהשקפה גדולה עיינתי עוד בהני מילי דקדושה ועלה בידי כלל גדול שיש לנו בו והוא דאמירתו לגבוה כמסירחו להדיוט וכפי הכלל הזה כאן ובכל מקום שהאמירה בו כראוי זכה ההקדש ואינו חסר עוד כי אם המסירה ברצון הנותן או ע"כ ע"י ב"ד נמצא זה סותר כל מה שגמרנו קודם:
אך דע לך דהעיקרא דהקדש דנ"ד יש מחלוקת בין אלפי ישראל הפוסקים הגדולים דיש מהם שסוברים דהקדש בזמן הזה אינו לגבוה כי אם להדיוט והרי לך מה שכתוב בזה בספר התרומות שער מ"ז ז"ל המקדיש בזה"ז מסתמא לעניים או לבתי כנסיות הוא וכן וכן פסק הרב אבן מיגאש ז"ל בפ' בית כור ע"כ עוד לענין מקדיש מנה לבדק הבית בזה"ז פסק שם דהקדש בזה"ז ממון הדיוט הוא עכ"ד. וכך מצאתי ברור בתשובות להרמב"ן סי' רמ"ט:
והרי עוד לפניך כלל הראש י"ג ז"ל והאידנא כל הקדש שלנו חולין הוא שאין עתה דק הבית ואינו אלא לצדקה עכ"ד וגם הטור העתיקה בשם אביו בח"מ סי' רי"ג ומרן נלוה עמם ופסק כן בשולחנו שם סעי' ח': הנה עיניך הרואות את האנשים האלה שלמים הם אתנו כולם אנשי שם בחדא ריהטא שייטי וא"כ נקטינן האי כללא בידינו דהקדש סתם בזה"ז אינו הקדש מזבח וגם לא לברק הבית כי אם לעניים הוא ומכאן נלמוד לנ"ד דכיון שהקדישה סתם וגם דסתם נשים דעתן קלה ואין מכירין בהקדש בד"הב ודאי דלא מסתפינא ביה ואין ספק שהוא לעניים כדאמרן:
ועדיין צריכים אנחנו למודעי והוא אם דין דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט נוהגת בקדשי עניים או דוקא בקדשי שמים ולתכלית המכוון אביא תרי סוגיי דא לדא נקשן:
גרסינן בר"ה ד' ו' ת"ר מוצא שפתיך תשמו' וכו' בפיך זו צדקה אמר רבא בפיך זו צדקה וצדקה מיחייב עלה לאלתר מ"ט דהא קיימו עניים ומקשה פשיטא ומשני כיון דבענינא דקרבנו' כתיבה כקרבנות דמי וכו' קמ"ל התם בקרבנות הוא דתלה רחמנא ברגלים אבל הכא לא דהא שכיחא עניים ע"כ דברי התלמוד נראה מדבריהם כאן דאפילו בהקדש עניים איתא להאי כללא:
ובב"ק ד' ל"ו גרסינן תנן התוקע התוקע לחבירו נותן לו סלע וכו' ההוא גברא דתקע לחביריה שלחיה רב טוביה בר מתנ' לקמיה דרב יוסף סלע צורי תנן או סלע מדינה תנן א"ל תניתוה וכו' וכו' א"ל ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא ניתביה לעניים הדר אמר נתביה ניהליה איזיל ואברי ביה נפשאי א"ל ר"י כבר זכו ביה עניים ואע"ג דאין עניים הכא אנן יד עניים אנן עכ"ד. והנה כאן משמע דלא זכו באמירה כיון דהיה צריך לפני רב יוסף שהוא גבאי עניים דנראה שאם לא היה שם לא חל זכות העניי' באותו פלגא דזוזא והיה יכול ליהדר ביה. נמצא דהני תרי סוגיות סותרות זו לזו כדאמרן:
וכבר הרגישו זאת הסתירה בעלי התוספות שם בד"ה יד עניים אנן ז"ל וא"ת בלא יד עניים נמי מיחייב בצדקה באמירה כדדרשינן בר"ה בפיך זו צדקה וי"ל דכמו שאין אדם מקדיש דשלב"ל אין אדם נותן צדקה דשלב"ל וכשאמר ניתביה לעניים הוי זה החוב כמו שלא בא לעולם וכו' וכו': נקיטנן שכפי פירוש התוספות אין מכאן סתירה לסוגיית ר"ה דהכא בדשלב"ל נחתינן הלכך צריך זכיית רב יוסף ואם לא היה שם הוה מצי ההוא גברא ליהדר ביה אבל התם במ' ר"ה בדבר שבא לעולם הוא שאמרו דבאמירה לחודא זכו עניים וכדין הקדש גבוה דאמירתו כמסירתו להדיוט הוא. וכפי זה ראה תראה שנסתלקה הסתירה:
ברם יש לשון אחר מהגמרא דערכין ד' ו' המקיים עוד קושייתינו ראשונה וז"ל ת"ר סלע זו לצדקה עד שלא בא ליד הגבאי מותר לשנותה משבא ליד הגבאי אסור לשנותה ע"כ והנה אתה מוצא דאפילו כשאמר סלע זו יכול לשנותה בעוד שלא באת ביד הגבאי וההוא סלע ודאי שהוא בעולם דהא סלע זו אמר ואפ"ה לא קנו העניים באמירתו מכיון שיכול לשנותה נפקא מינה דהדרא קושיין לדוכתיה ומה נשיב עוד להשוות הסוגיות הנ"ל:
ולי אני הדיוט נלע"ד שלכל הקדש עניים הן בדבר שהוא ברשותו הן בדבר שאינו בעולם צריך איזה קנייה להיות נחשבת שלהם הדבר הנידר וכדי נחייב אל הנודר לשלם מה שנוגע להם כפי נדרו ואם אין להם איזה קנייה ודאי שאין להם כ להוציא הדבר ההוא מיד המתחייב בו להם. אבל לענין הנודר עצמו להיות חיוב בו לצאת ידי שמיה ודאי שבאמירה לחוד חייב לקיים נדרו ועם זאת ההקדמה נראה לי להכריע הני תרי סוגיות ואומר דבסוגיית ראש השנה למדנו בה ענין הנדר להיות חיוב הנודר באמירתו לבד בקיים נדרו והיינו דאסיק רבא שם בפיך זו צדקה ונתחייב לאלתר כלומר מיד בלא שום דבר אחר חייב משום נדר. וכאן בב"ק למדנו זכיית העניים  מצד עצמם לכן אם אם לא היה ר"י שם דיד שלו חשוב כיד עניים ודאי דההוא גברא הוה מצי ליהדר ביה ולא היה כח ביד עניים להוציא מידו הפלגא דזוזא דפטור היה להדיוט בעוד שלא הקנה אותו אליהם אע"פ שלצאת ידי שמים ודאי שנתחייב להם באמירתו לבד וכשרב יוסף א"ל כבר זכו עניים משום חיוב לעניים הוא דא"ל ולא משום נדר באמירתו סלע זו לצדקה בלבד לא זכו העניים בגופו של הסלע ההוא אע"פ שהוא בעין עד בואו ליד גבאי של צדקה שיד דיליה כיד עניים ומפני זה היה יכול לשנותה אבל כיון שבא לידם כבר זכו  העניים בגוף הממון ואינו יכול אפילו לשנותם:
והיוצא לנו ממ"ש לענין נ"ד היא זה דבהקדש עניים לא חל כוחם עליו אלא אם כן יש איזה זכיה או קנין אבל בלא זה אין להם כי אם החיוב מחי שרוצה לצאת ידי שמים וכן כתוב בשירי כנה"ג של י"ד סי' רנ"ח בהגהת בית יוסף אות י"ג דאע"ג דלא אמרינן דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בהקדש עניים נדר הוי וחייב לקיים דברו וא"כ כיון דבנ"ד רוב הפוסקים מודים דהקדש דילה הקדש עניים הוא ודאי שלא זכו במעשיה כלום כיון שלא היה במעמד שלשתן ובלא שום קנין אחר:
אך רוח אחרת נשבה עלי לשים חילוק והפרש במ"ש ולומר שאינו דומה מקדיש עלמא כשהוא בריא להמקדיש המצוה מתחת מיתה ליתן אחר מותו איזה חמון לעניים דבמצוה מחמת מיתה יש לומר דבאמירה בלא שום קנין סגיא כיון שיש שם דין שתי אמירות דהם אמירתו לגבוה וכו' וגם דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו שעל זה הסכימו הפוסקים כולם ואמרו דמצוה מחמת מיתה אינו צריך קניין וח"כ בנ"ד נאמר שזכו העניים כיון שזאת האשה מצוה מחמת מיתה היתה:
אבל גם זה לא תעלה לה לפי דהדין הזה הוא כשהמצוה או המקדיש בשעת מותו מצוה דבר שהוא שלו בשעת ההוא וגם שהוא ברשותו לתת לאחרים ולעניים שאז חייבים היורשים לקיים דבריו אפילו שמתנותיו יהיו בלא שום קנייה מפני דדברי ש"מ ככתובים וכו' אבל בנושא דידן אינו מוסכם בפי כל שהיה לה יד במה שהקדישה כמו שכתבתי ואפילו נאמר הכי הכל מודים שאינה ברשותה כדכתבנו לעיל נמצא דאינו דומה נ"ד לש"מ בעלמא וכאן לא זכו העניים ולא כלום:
והנה עוד נחזיק כל מה שכתבנו בטעמא רבה והיא באפי' לכת הסוברים בחלק ההישבון דיכולה האשה לתת מהחלק ההוא למי שתרצה ואפי' למחול לבעלה יודו כאן בנ"ד דאין לא רשות לתת לא להקדש ולא לאחרים מהעשרים אלף הנ"ל וזה מכמה פנים ראשונה דהבעל כשנתחייב לסלק עצמו ולוותר אחר מותה תחתיו הסכום הנ"ל ליורשיה על זה הדעת היה שחשב דרעתה קרובה להם ביותר ואולי אם לא היה מודה לה לא היתה רוצה להנשא לו וע"כ סבר וקביל ועוד שסתם איניש נושא לקיום המין והיא כשעשתה עמו התנאי הנ"ל לא עשתה חילוק בין שיהיה לה בנים כשתמות או לא אלא התנה דמ"מ החלק ההוא יהיה ליורשיה מי שיהיה חוץ מבעלה שכבו סילקה אותו מגוף החלק הנ"ל אחר מותה לכן חשב האיש הזה שאולי יבנה ממנה ומה שיוותר לבניו וויתר עכשיו אם נאמר שהאשה הנ"ל יש בידה לתת לאחרים הנם למפרע נתבטל התנאי שע"פ זה נכנס בו הבעל לקיימו וגם מתנותיה אינם קיימים שנפל החלק ההוא תחת בעלה כדין אשת איש בעלמא במקום שאין תקנה שהבעל יורש הכל חדין תורה וא"ת שכוונתה בשעת התנאי לא היתה אנא לסלק לבעלה לבד שלא יירש החלק הנ"ל אבל לא חשבה לסלק את עצמה מהחלק ההוא אנא שתהיה ברשותה לתת מהם למי שתרצה ואומרת שכיון שהיא בעלת התנאי צריכים לילך אחר כוונתה בשטת ההיא נאמר דהנה כוונתו שהוא המקבל והמתחייב והעיקר בדבר לא היה כך אלא דוקא במה שנכתב בשטר ההוא ונמצא שהיא טוענת במה שאינו כתוב בשטר ליפות כוחה ולהפקיע ליורשיה מחלקם שנתנה להם וגם הוא יטעון שהוא נגד מה שכתב וחתם ומפקיע לה מחובתו ונתבטל התנאי ונמצא הוא המושל בכל אשר לה וממילא נתבטלו כל מתנותיה: ובודאי שעמו הדין ואין מי שיערער עליו בזה הלכך נ"ל ע"ד דאליבא דכ"ע זכו יורשיה מעכשיו אחר שתמות היא תחת בטלה כל החלק הנ"ל:
ובר מן דין יש עוד ראיה לדבריי והיא דאפילו לאומרים שזכה האשה הזאת בחלק הנ"ל לתת ממנה למי שתרצה לא יצא להם זה אלא שרוצה ללמוד כן ולהשוות נ"ד לתשובת הרא"ש ז"ל אשר הבאתיה לעיל בלכאורה שלי גם אני לוה הלמוד עצמו. ברם עתה העיר ה' את רוחי ומצאתי הפרש גדול בין נ"ד לנדון הרא"ש ז"ל מכמה פנים דמש"ה פסק שם ז"ל דאין היורשים זכו בחיי אחיו כלום אע"פ ששטר התנאי היה בידה ראשונה שהתם הדבר מוכיח שלא נתכוון אלא לסלק את אשתו מכתובתה בנטילת השליש מנכסיו אם ימות בחייה ועשה כן כדי ליהנות ליורשיו שיטלו שני שלישי ממונו שהיה לו באותם שעה שאם תטול האשה אחר מותו כתובתה משלם לא היה להם כל א כך ומש"ה עשה התנאי כך עם אשתו אבל לא בזה סילק עצמו בעודו חי מנכסיו דהא הוא השליט בהם בכל מקום שהם ועוד דאם היה דעתו לסלק ידו מנכסיו ולהחזיק אותם ליורשיו כמו שהם טוענים הוה ליה להתנות עם אשתו שלא תטול כי אם שליש הממון כאשר עשה ולעשות נוסח אחר להקנות לאחיו שני שלישי הממון מהיום ולמחר מיתה במתנת בריא והוא לא כן עשה ועוד שאם בדעתו היה להקנות לאחיו הממון ההוא משעה שהתנה עם אשתו היה לו לפרש סכום מפורש שנותן להם דסתם שם ממון אינו גוזר בכמה יזכו לאחר מותו והיה ביד אשתו להעלים אחר מותו מן הממון ההוא שנתחייב לאחיו ולא הועיל כלום במה שעשה זאת ועוד שבחלק אחיו כתב יורשו דמשמע שהוא לשון צוואה ומפני שהיה רוצה לסלק את אשתו מכתובתה התנה  בשטר ההוא גם עמה מה שהיה צריך לו אבל בענין יורשיו לא היה תנאי מה שעשה אלא אגב חדא תרתי עשה תנאי לה וצוואה ליורשיו ולכן לא הניא עצמו מלעשו' צוואה האחר' בשע' מיתתו והיא היא העיקרית אשר על כן פסק רבינו ז"ל דלא זכו היורשים כלום בחייו. ועוד מטעם אחר והוא שלא נתבטל השטר ולא התנאי שעשה עם אשתו  בשנאמר שלא זכו בחיי אחיו כלום אבל בנ"ד כל הדבר הוא בהופכו תחילה שהממון יצא מרשות מורישיה ונכנס לרשות אחר שהוא הבעל ועוד שעיקר התנאי על חלק יורשים הוא נעשה כאשר כתבנו ועוד שכאן דעת אחרת נתחייב לקיים זאת התנאי והאחרון חביב שבנ"ד אם נאמר שהוא שטר סילוק לבד תתבטל התנאי וגם לשון השטר כמו שאמרנו דא"כ נעשה במעות דהא הבעל לא ע"כ חתם אלא על מה שהוא  מפורש בנוסח השטר הוא דחתם נמצא דאין נדון שלנו דומה כלל ועיקר לנדון הרא"ש ז"ל וזכינו לע"ד לומר דבנ"ד אין מחלוקת שיטלו יורשיה חלקם הנוגע להם מצד הדין כיון שאין הנדון דומה לראייה:
ומענה אחרת יש בפי על החולקים לנו נגד יורשים של נ"ד והיא שאע"פ שנחזיק החלק הנ"ל ברשותה עם כל זה לא הועילה כלום בצוואתה מפאת לשון המתנה שהיתה בלשון יהיו דמצינו מחלוקת גדול בפוסקי' ז"ל אם הוא לשון מתנה או לאו כדכתב בעל ככה"ג בח"מ סי' רמ"ו ובסי' רנ"ג עיין עליו. ואין לומר דהמחלוקת הוא בבריא אבל בש"מ הכל מודים שלשון יהיו הוא לשון מתנה דגם זה אינו דהא רב ששת בפ' מי שמת ד' קמ"ח אמר לשונות שמשמעותן הם לשון מתנה ולא נזכר בהם לשון יהיו והא התם בש"מ ובמצוה מחמת מיתה אסיקנא נפקא מינה שגה בש"מ איכא מחלוקת: ועוד דעל הא דרב ששת יש בעייא בגמ' במקצת לשונות אשר מביא שם אם הם לשון מתנה או לא ואחת מהם הוא יהנה בהן שמשמעו ודאי שרוצה ליתן לו דבר דאל"כ במה יהנה ואפ"ה סלקא בתיקו מפני דלא ידעינן אי בכולי יהנה או במידי יהנה ופסקו הפוסקים  דלא קנה משום דלא גמרינן דעתו ואפילו שהוא לשון מתנה וא"כ בנ"ד דאמר יהיו אע"פ שנאמר שמשמע לשון מתנה י"ל דאינו מועיל משום דלא גמרה דעתה ברצונה. דלא אמרה מעכשיו יהיו להקדש אלא יהיו להקדש אמרה לבד דמשמע דתלה אותה המתנה ברצון יורשיה וכיון שהם אינם רוצים לקיים דבריה אין למקבל כח להוציא מהם על כרחה כיון שלא צוותה בלשונות הנוהגי' בנתינת מתנה וגדולה מזאת ראינו דהא אף בלשון מניח איכא פלוגתא אם הועיל ללשון מתנה לש"מ או לא ואע"פ שמרן בשולחנו ח"מ סי' רנ"ג פסק דקנה המקבל אותה המתנה בלשון הזה כבר כתב בעל הפרח מ"א בסוף שאלה קי"א על ענין מחילה ומתנה בלשון הנחה זה הלשון יש כמה פטפוטי דברים אם מהני או לא וכתב הוא ז"ל דעלתה הסכמת רוב הפוסקי' דלא מהני עכ"ד ונראה לי שלשון מניח בש"מ הוא יותר לשון מתנה מלשון יהיו לחוד ואפ"ה מצינו מחלוקת כ"ש בלשון יהיו לסברתם דלא מהני לכלום ועוד שלהקת הפוסקי' האומרים שמועיל לשון יהיו להחזיק מקבל המתנה בלשון הזה לא דברו בכל המקומות שיועיל אלא דוקא במקום שאין לבעל המתנה ההיא בשום צד אחר שהיא בכל משפטיה כהוגן אלא שנאמרה בלשון יהיו ורוצים היורשים לבעל המתנה מפאת זה הלשון לבד שם סוברים הם ז"ל דאין לבטל אותה משום כך אבל בנ"ד דבגוף המתנה עצמה איכא מחלוקת ועוד שלפי ח"ש גזרתי שאין לאשה הזאת לדברי הכל יכולת במעות שהקדישה אם משום שבשעה ההיא אינם שלה ואם משום שאינם ברשותה אין לי ספק שכולם יענו כאחד שלשון והיו דנ"ד אינו לשון מתנה ואינה הועילה כלום:
הכלל העולה מכל מ"ש הוא זה שהספק שנסתפק היה בזכות היורשים משעת התנאי אם זכו מאותה שעה או לא אין להסתפק בזה שודאי שמשעה ההיא זכו בחלקם מכל הני טעמי שכתבתי וגם מכל הני גאוני עולם שעלה שמותם על שפתי לכותבם בידי יד כהה המחזיקים ג"כ חלק הנ"ל ביד יורשים ע"כ יורה דעתי בדעתם ז"ל שיטלו היורשים של נ"ד כל חלקם משלם מכל הצדדין וצידי צדדים אם מפאת תנאי האשה עם בעלה שודאי להנאתה כיוונה: ואם מפאת הבעל. שהרי נתחייב להם בקיום תנאה במה שחתם ושעבד נכסיו להם לאחריות חנק הנ"ל: גם זכו הם אפי' לסברת הסוברים שיש יד לאשה הזאת בחלק הנ"ל. כיון שלשון צוואתה אינו לשון המועיל במתנה כדכתיבנ' וחוץ חמה שכתבנו גם אם נאמר שכיון שהחלק הנ"ל במחלוקת היא שנוי' וההקדש הוא המקבל שיד ההקדש בעליונה גם זה אינו דהכלל דהמוציא מחבירו ע"ה הוא גם כשההקדש הוא המוציא ובפרט בהקדש הנ"ל שאין לו קדושה כאשר כתבנו והם מוחזקים בנכסי זאת האשה בכל מקום שהן: גם משום מצוה לקיים דברי המת לא חל עליהם החיוב דהא לא השלישה הסכום הנ"ל ביד שליש לבד לכן הדין נותן לפי דעתי שיזכו היוורשים דנ"ד בכל החלק הנ"ל וישמחו בחלקם:
והנה כל מ"ש אינו לא להלכה ולא למעשה אלא לפרסם גילוי דעתי לה"ה בשאלתו כי כך שאל ממני אך שאם יזכני ה' להסכמת מר חמי נר"ו היושב על כסא ההוראות אז יגזור אומר שיהיה גם להלכה ולמעשה: וצור ישראל יצילני מכל שגיאות כי דעת ממני פליאה: נשלם ונגמר בסדר ובשנת אתה החלות להראות את עבדך את גדלך ואת ידך החזקה אשר מי אל בשמים ובארץ לפ"ג:
אני הצעיר יוסף בן לא"א משה אלואריש נר"ו
בבית ובדפוס
בהר"ר יוסף בן המנוח כהר"ר שלמה פרופס כ"ץ זצ"ל
מדפיס ומוכר ספרים
באמשטרדם
דירתו ברחוב המכונה שוהאלשטראט