שאלה ראובן שלח סחורות לשמעון שימכרם וצוה לו שבמעותיו יקנה אלו ואלו סחורות אחרות וישלחם לו אם ימצאם שלא הוקרו שהם מצויים תדיר לקנות ויקח שכר טורחו כמנהג בין מן המכר בין מן הקניין ובבוא הסחורות ליד שמעון תכף ומיד מכרם כראוי וקבל המעות הניחם בארגז סגור מקום אשר היו לו שם גם מעותיו נשמרים ולא הספיק לקנות הסחורות אשר צוה לו ראובן הנ"ל עד שבאו גנבים ושודדי ליל' וחתרו את הבית ושברו את הארגז ולקחו כל מעותיו ובכלל המעות של ראובן הנ"ל ועתה ראובן תובע מעותיו משמעון באומרו דכיון דאי הוה בעי שמעון להשתמש במעות כל זמן שלא קנה עדיין הסחורות אשר לו צוה הוה מצי דהא הוא לא קפיד בהדיה נמצא שהמעות היו ברשותו ועוד דבההיא הנאה דמשכח זוזי למעבד בהו עסקא חשיב כאילו נוטל שכר על שמירתן וחייב ושמעון טוען דכיון שהוא אינו נושא שכר על שמירת המעות אלא על מה שמתעסק בו לאו ש"ש מקרי אלא ש"ח וכיון דעביד ליה שמירה מעליא פטור יורינו מורינו המורה לצדקה הדין עם מי ויבא שכרו כפול מן השמים ע"כ:
ראיתי את הרשום בכתב האי טוביינא דחכימי וקודם שנבוא לדבר בעיקרא דדינא מבעי לן למידק בהני מילי דקא טעני הני תובע ונתב' דמצפצפי כעופא ולא ידעי למטען דמאי טענה היא דא דקא טעין ראובן באומרו דכיון דאי הוה בעי שמעון להשתמש במעותי' כל זמן שלא קנה עדיין הסחורות אשר לו צוה הוה מבי דהא הוא לא קפיד בהדיה נמצא שהמעות היו ברשותו וכו' וחשיב כאלו נוטל שכר על שמירתן וחייב אי משום האי טעמא הוא דבעי לחייוביה לא מחייב דקי"ל שליח שקנה לעצמו במעות המשלח אע"פי שזקפן עליו במלוה המקח של משלח כמו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ' ז' מה מכירה יע"ש והובא בש"ע ח"ה סי' קפ"ג ודוקא היכא דאמר השליח באפי בי תרי הדרנא בי משליחותי אז מהני אליבא דה"ה ואנן סהדי שלא היה רוצה ראובן שיחזור שמעון משליחותו והילכך אי לא יהיב ליה רשותא בהדיא להשתמש במעותיו כל זמן שלא קנה עדיין הסחורות אשר לו צוה לא יכיל ומדקאמר כיון דאי הוה בעי הוה מבי דהא הוא לא קפיד בהדיה משמע דלא א"ל בפירוש לא מסתמא קאמר משום דהוא גבר' דלא קפיד בהדי' ולכך הוה מצי וכו' והא דלא כהלכת הוא והוו להו הני זוזי גביה כפקדון ותנן המפקיד מעות אצל בע"ה בין צרורין ובין מותרין לא ישתמש בהן דהשתא דחזי דניגנבו הוא דקאמר הכי כדי לחייבו דמי ואמר לנו דהכי הוה בדעתו ואפי' את"ל דהכי הוה בדעתו של ראובן אפשר אם היה מגלה דעתו לשמעון היה משיב לו שאינו רוצה להשתמש במעותיו כדי להתחייב בהם ועכשיו שלא גלה דעתו דברים שבלב אינם דברים ואל תשיבני ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' ד' מהלכות שאלה ופקדון הלכ"ה המפקיד אצל חבירו כספים ערב שבת בין השמשות אינו חייב לטרוח ולקבור אותן עד מוצאי שבת ואם נתאחר למוצאי שבת כדי לקברן ולא קברן ונגנבו או נאנסו חייב ואם ת"ח הוא אינו חייב עד שישהא אחר שיבדיל כדי לקברן ע"כ דמשמע מדבריו דהא דקאמר ואם ת"ח הוא אינו חייב וכו' דאנפקד קאי דע לך שזאת הגרסא משובשת וכמו שכ' ה"ה ואם ת ח הוא אינו חייב וכו' כך נמצא בקצת ספרי רבינו והלשון מורה אם כך הוא שעל הנפקד הוא אומר כן ואי זו עיקר הנוסחא אלא ואם ת"ח הוא המפקיד וכן מוכיח בהלכות וכן פירש"י ז"ל ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד שהוא חרד במצות אמר השומר דילמא מיבעי ליה להכי לא קברינהו ופטור עכ"ל והעניין שהיה היין להם ביוקר ולא היו כולן מבדילין על היין ושהיו שומעים מאחרים ויוצאין וזה שהוא ת"ח רוצה לברך הוא בעצמו ובהשגות ואם ת"ח הוא המפקיד ואם ת"ח הוא הנפקד ע"כ מכאן אתה רואה שנוסח' רבינו היא כמו שכתבתי ועיקר ע"כ הרי לך בהדיא דהמפקיד מעותיו אצל בע"ה בסתמא אין הנפקד יכול להשתמש בהם אפי' לקנות מהן יין להבדלה דהוי דבר מצוה ובעלמא אמרינן דניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה וכ"ש להתעסק בהם לצרכו דלא מצי כדתנן במתניתין דהמפקיד וכו' שלא התירה לנפקד להשתמש במעות שהופקדו בידו אלא אם הוא שולחני ונמסרו לו בלא חתימה ובלא קשר משונה דאז יש לו להשתמש בהם דלדעת כן הופקדו אבלו כך ובנ"ד לא נזכר ששמעון הנ"ל הוא שולחני ומסתמא דין בע"ה יש לו ועוד מדקאמר ליה שיקנה לו באלו המעות הסחורות אם ימצאם שלא הוקרו איך יוכל שמעון לקנות לעצמו באלו המעות כיון שצריך לקנות הסחורות למשלחו אם ימצאם כמו שצוהו שהרי לא קבע לו זמן מתי יקנה ותיכף ומיד שימכור הסחורות משמע ואם לא ימצאם כמו שצוהו צריך להיות יושב ומספה מתי יהיו כמה שמצויים תדיר לקנות כדי להשיב למשלחו דבר ואין סברא לומר שתהיה דעת ראובן שישתמש שמעון במעותיו וכשתזדמן הסחורה לקנות ולא ימצא מעות מזומנות שלא יקנה ויקדימנו אחר ברחמים והא דקטעין הכי השתא הוא דחזא שנגנבו כדי לחייבו כדאמרן ולא אמרי הכי כיון דאי הוה בעי וכו' אלא היכא דמותר לנפקד להשתמש במעות שהופקדו אבלו כגון מסרן מותרין דמותר להשתמש בהן שולחני כמתני' וכדאמר רב נחמן נגנבו דוקא אבל נאנסו לא וא' ליה רבא לרב נחמן לדידך דאמר' נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו אי שואל לא הוי ש"ש נמי לא הוי א"ל בהא מודינא לך דהואיל ונהנה מהנה בההוא הנאה דאי מיתרמי ליה זבינא דאית בה רוחא זבין בהו הוי עלייהו שומר שכר:
וגם טענת שמעון אינה טענה דאיך יעלה על הדעת לומר דמשום דאינו נוטל שכר מל שמירת המעות אלא על מה שנתעסק בו דלאו ש"ש מקרי אלא ש"ח וכו' זה לא שמענו ולא ראינו דהשתא ומה אם שליח למכור לבד או לקנות מקרי ש"ש כדתנן בפ' המוכר את הספינה ד' פ"ז ואם היה סרסור בניהם נשברה החבית נשברה לסרסור ופסקו כל הפוסקים כוותה והובא בהרמב"ם בפ' ב' מה' שלוחין ושותפין ובש"ע ח"ה סי' קפ"ה הוסיף לנו רבותא טפי שכת' כל סרסור שאבד החפץ מידו או נגנב אפי' בשעת הליכה שעדיין לא נהנה חייב לשלם מפני שהוא נושא שכר כ"ש שמעון זה שנהנה כבר במכירת הסחורה והיה ממתין ליהנות עוד בקניית הסחורות אשר לו צוה שיהיה ש"ש בלי ספק כלל ואע"פי שלא קבל שכר על השמירה אלא שהיה עתיד ליהנות בתחילה או בסוף ואע"פי שלא נהנה מחייב כיון שבא לידו בתורת ש"ש נשאר כך לעולם:
וראיה נמי מאיש אלדים קדוש הוא הרשב"א ז"ל שהשיב הלכה למעשה בסי' אלף וט"ו ששאלוהו על הא דקיימא לן המלוה על המשכון דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף אם לאחר שפרע הלוה רובו נשאר המשכון ביד המלוה ואבד ממנו מי הוי תו ש"ש או לא והשיב דהוי ש"ש לעולם עד שיחזירנה לבעלים שהרי הוא כנושא שכר בשעת ההלואה ומחמת אותו שכר הוי עליה ש"ש לעולם שכן כל השומרים שמקבלין שכר בסופן או בתחילתן נעשין ש"ש לעולם מחמת אותה פרוטה שקבלו שכר בתחילה מחמת שמירתו ע"כ:
הרי לך בהדיא שאע"פי שלא נטל המלוה שכר על שמירת המשכון אלא שהרויח פרוטה שהיה לו ליתן לעני כרב יוסף משום העוסק במצוה פטור מן המצוה מקרי ש"ש לעולם אף לאחר ששלם לו הלוה מאחר שהיה ש"ש בתחילה נשאר בחייובו לעולם עד שיחזרנו ליד בעליו ה"ה בנ"ד כיון ששמעון הוה ש"ש מתחילה כשמכר הסחורות וקבל שכרו מן המכר נשאר בחייובו לעולם עד שיחזרו המעות או הסחורות ליד ראובן משלחו וגם בשומר אבידה קי"ל כר' יוסף דמקרי ש"ש וכמו שפסקו רוב גדולי הפוסקים ודינים אלו בהרמב"ם בפ' י"ג מה' גניבה ואבידה ובש"ע ח"ה סי' רס"ז יעו"ש:
ועתה אל מונח זה ששמעון הוי ש"ש נבא לדבר בעיקרא דהאי דינא במה שנסתפק להח' ה' על שמעון שמכר הסחורות וקבל המעות והניחם בארגז שלו סגור מקום אשר היו לשם גם מעותיו נשמרים ולא הספיק לקנות הסחורות אשר צוה לו ראוב' הנ"ל עד שבאו גנבים ושודדי לילה וחתרו את הבית ושברו את הארגז ולקחו כל מעותיו ובכלל לקחו גם המעות של ראובן הנ"ל ע"כ ומבעיא לן השתא מי אמרינן שזאת השמירה בארגז עם שלו היא שמירה מעולה ואונס הוי ופטור דמאי הוה ליה למעבדא או דילמא לאו שמירה היא ומחייב לשלומי דהוה ליה לשמור שמירת יותר מעולה מזו והיינו תחת הקרקע:
תשובה לכאורא נראה דמחייב שמעון לשלומי לפי שלא שמר כדרך השומרים דתנן בפ' המפקיד במציעא ד' מב' מסרן לבניו וכו' ונעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שמר כדרך השומרים ואם שמר כדרך השומרים פטור ובגמרא אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע אחר רבא ומודה שמואל בערב שבת בין השמשות דלא אטרחוה רבנן ואי שהא למוצאי שבת שיעור למקברינהו ולא קברינהו מחייב ואי צורבא מרבנן הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי אין להן שמירה אלא ביני אורבי ואמר רבא ומודה שמואל בכותל והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להם שמירה אלא בטפח הסמוך לקרקע או בטפח הסמוך לשמי קורה א"ל רב אחא בריה דר' יוסף לרב אשי התם תנן חמץ שנפל' עליו מפולת הרי הוא כמבוער רשב"גא כל שאין הכלב יכול לחפש אחריו ותנא כמה חפישת הכלב ג' טפחים הכא מאי מי בעינן ג' טפחים או לא א"ל התם משום ריחא בעינן ג' טפחים הכא משום אכסוי מעינא לא בעינן ג' טפחים וכמה אמר רפרם מסיכרא טפח ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אותבינהו בצריפא דאורבני איגנוב א"ר יוסף אע"ג דלעניין גנבים נטירותא היא לעניין נורא פשיעותא היא הוה תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכו' ההוא גברא וכו עכ"לה ופסקו הפוסקים כהאי סוגיא ורב אלפס ז"ל הוסף לפסוק גם כירושלמי דקתני התם אימתי ש"ח חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל איכא עדים דלא פשע פטור אף מן השבועה וכו' נתנן במקום שנהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע"כ:
וכן נמי פס' הרמב"ם כל אלו הדינים בפ' ד מה' שאלה ופקדון כרב אלפס ובאר לנו יותר שהשומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או אבד אפי' נאנס שם כגון שנפלה דליקה וישרף כל הבית הרי זה פושע וחייב לשלם ואע"פי שהניח הפקדון עם שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב דבשלו הוא רשאי ואינו רשאי בשל אחרים הכספים והדינרי' אין לה' שמירה אלא בקרקע וכו ומה שקשה על רבינו שכת' לכספים שמירה בקרקע אחר שאמרו בגמ' והאידנא דשכיחי טפוחאי וכו כבר האריך לתרץ ה"ה והר' ל"מ ז"ל יע"ש ודע שאע"פי שכתב הרמב"ם ז"ל שמירת כספים בקרק' לש"ח ולא כת' מה דינם בש"ש כבר ראיתי במורדכי שכ' בפ' המפקיד כת' המיימוני דה"ה לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו וכגון לשונות של כסף ומרגליות וכו' והיכא ששמר בקרקע אפי' ש"ש פטור כ"פ בספר המנות אבל ר"י פסק דגניבת כספים מן הקרקע גניבה היא ולא אונס וש"ש חייב ותימה גדול הוא דמה ה"ל למיעבד וכ"ת היה לו לשמור שם לעולם שלא יבאו הגנבים א"כ וכי לא ישן לעולם ולא ילך חוץ לאותו מקום וכ"ת יעמיד שם הנפקד שומר לעולם כשירצה לישן א"כ למ"ד שומר שמסר לשומר חייב מא ל לא ירויח כלום מיהו בהא י"ל כיון שאינו יכול לתקן רק בעניין זה שיעמיד שומר אחר לא יתחייב בכך אפי' למ"ד שומר שמס' לשומר חייב וכ' רבינו אבי העזרי על מאי דתני בירושלמי נתנו במקום שנהג ליתן שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע"כ משמע. שנהג ליתן את שלו בתיבה בחדרו ואפ"ה בעינן מקום הראוי לשמירה דהיינו מאש ומגיניבה דאל"כ מה בא לחדש אין לך אדם משועמם שיתן את שלו במקום שאין משתמר ואפי' פשע בשלו פשיט' שלא יפסיד המפקיד ומאי חדושיה אלא ש"מ והוצרכתי לכתוב כל זה יען יש מרבותינו שפסקו דכל היכא דיהיב דליה יהיב נמי דחבריה כדאמרינן פ' אלמנה נזונית לא עדיף מדידך וכי מעיינת בזה לא דמי דהתם מיירי באחריות הדרך אבל הכא כיון שאמרו חז"ל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע אינו רשאי לשנות אם לא יאמר בפירוש למפקיד בתנאי הריני נותנו שם עם שלי ע"כ וכל דינים אלו הובאו בטור ח"ה פי' רצ"א בארוכה יע"ש:
וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' א מה' שכירות נושא שכר או השוכר דין אחד יש להם אם נגנב או אבד הדבר השכור או שנטל שכר על שמירתו הרי אלו משלמין ואם ארעו אונס גדול וכו' נמצאת אומר ש"ח נשבע על הכל והשואל משלם את הכל חוץ מן וכו' נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ואת הגניבה ונשבעין על האונסין הגדולים כגון שבורה ושבויה ומתה וטריפה או שאבד הדבר בספינה שטבעה בים או נלקח בליסטים מזויין וכל כיוצא באלו משאר אונסין גדולים ע"כ ובנ"ד אין כאן אונס גדול כאלו ועוד דלא גרע מהא דגרסינן בפ' השוכר את הפועלים ההוא רעיא דהוה רעי חיות' אגוד' דנה' פפ' שרגא חדא מנייהו ונפל במיא אתא לקמיה דרב' פטריה א' מאי הוה ליה למעבד הא נטר כדנטרי אינשי ופליג עליה אביי ואותביה מאלו אונסין ש"ש פטור כגון ותפול בבא ותקחם ודחי ליה רבה ומוקי ליה בחזני מתא ופסקו כל הפוסקים הלכה כאביי ולא כרבה ש"מ דא"עג דנטר כדנטרי אינשי אפי' הכי חייב ואין ש"ש פטור אלא כגון ותפול צבא ותקחם או כגון הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה לדברי אביי דהלכתא כוותיה כדמשמע ואפי' גנא פורתא בעידנא דניימי אינשי מחייב ליה אביי התם וכן נמי על למתא בעידנא דעלו אינש ובא ארי ודרס מחייב ליה אביי אם היה יכול להצל ואפי' בספק אם היה יכול להצל פסק הרמב"ם שהוא חייב דהכי איתא בגמרה רב חסדא ורבה בר רב הונא לא ס"ל הא דרבה דלהכי יהיב ליה אגרא לנטורי ליה נטירותא מעלייתא ועוד מייתי שם רב אדא הוה קא מעבר חיותא אגמלא דנרש דחתא חדא לחברתה וכו אתא לקמיה דרב פפא חייביה א"ל מאי הוה ליה למעבד אבעי ליה לאעבורי חדא חדא א"ל ידעת' ביה בבר אחתך דמצי למעבר חדא חדא א"ל כיבר צווחי קמאי דקמך ולא איכא דמשגח בהו יהא לך דאע"ג דלא הוה מבי לעבורי חדא חדא אלא ע"י טורח גדול לכל הפחות מדקאמר ליה ידעת' ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא וכן מדצווחו עלה קמאי דקמי' ש"מ דדבר קשה מאד היה עליהם ודבר הנראה לענים הוא וא"ה חייביה רב פפא דבתרא הוא והלכתא כוותיה בהא כמו שפסקו כל הפוסקים משום טעמא דלהכי יהיב ליה אגרא וה"ה בנדון דידן וכל דינים אלו תמצא בהרמב"ם בפ"ג מהלכות שכירות ובש"ע ח"ה סי' ש"ג:
כתב סמג בה' שומרין ד' קע' וכשהניח הכספים בקרקע ש"ח פטור מן הגנבה שאין כאן פשיעה וש"ש שמא חייב והדעת מכרעת בזה שאונס גמור הוא ופטור ואין לך מקום הראוי לשמירה יותר מזה ובפ' השואל שרוצה ללמוד שיתחייב שואל בגנבה ואבידה בק"ו מש"ש ומקשה מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען שנגנבה בליסטים מזוין ולא רצה לומ' בטוען שנגנבה בקרקע תאמר בשואל שחייב בגניבה בקרקע דין הוא שיפטר בגניבה ואבדה שהרי אם מסתם גניבה פטור ק"ו שיפטר בגניבה בקרקע אבל בליסטים מזויין חייבו הכתוב בפירוש שנאמר או נשבר או נשבה ע"כ והתוספות בפ' המפקיד ד' מב' האריכו בזה בד"ה א' שמואל וכן בסוף פ' הכונס ד' נ"ז ועיין בגמרא בפ' השואל ד' צ"ה:
אבל הר"אש ז"ל משמע שחולק על מה שכ' הרמב"ם בספר המצות שגם ש"ש די לו בשמירת כספים בקרקע שכ בפ' המפקיד אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע משום דמסרי גנבי נפשייהו עילוייהו וגם אינו מתקלקל בקרקע ואם לא שמרן בקרקע ונגנבו פשיעה הויא ומחייב ואם נתנו בקרקע ונגנבו ש"ח פטור וש"ש חייב וכן מוכח בריש פ' הכונס ולקמן בפ' השואל דף צ"ה דלא משכחת ש"ש דמשלם כפל בטוען טענת גניבת אונס אלא בטוען טענת ליסטים מזויין ואפי' אם שמרן בקרקע בעומק ק' אמה שאי אפשר לגונבם אלא ע"י מחילות מתחת הקרקע אונם בעידנא דניימי אינשי וניגנבו או קפץ עליו חולי ולא היה יכול לשומרן כיון דשם גניבה היא מיחייב עליה ש"ש והיינו טעמא דכל גנבה קרובה לאונס הוא כדאמר לקמן בפ' השואל דף נ"ד אפי' הכי חייבה תורה ש"ש בגניבה הילכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול דכל הנקרא גניבה חייב בש"ש והא דירושלמי דנתנו במקום שנוהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור מיירי בכיפת אבנים דמינטר מנורא ומגנבי כמו שמירה בקרקע ובירושלמי דשבועות פ"ב ר' אבא בשם ר' יוחנן נאמרת שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בש"ש ולא דמיא שמירה האמורה בש"ח לשמירה האמורה בש"ש דשמירה האמורה בש"ח כיון ששמר כל צרכו פטור ושמירה שאמירה בש"ש אפי' הקיפהו בחומה של ברזל אין רואין אותו אם היה שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור אלא אומרים אילו היה שם היה יכול להציל ואמר לקמן בפ' הפועלים דף צ"ג ואלו הן אונסין שש"ש פטור כגון ותפול צבא ותקחם אלמא ליכא מידי דש"ש פטור אלא אונס דליסטים מזויין וכן כתב רב אחאי בשאלתות בפ' ויצא יעקב ואי באגרא אשלימו ליה אע"ג דאוקמא בדוכתא דנטירותא ונגנבה מחייב לשלומי דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליא שנ' הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה ואי יתיב בהדיה ואחי ליסטים מזויין ולא מצי קאי באפיה פטור ע"כ:
וגם מהטור ז"ל נמי אביא ראיה שכ' בסי' רצ א השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב אשם או נאבד אפי' נאנס משם שנפלה עליו דליקה ונשרף עליו כל הבית הרי זה פושע וחייב ואע"פי שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב כספים אין להם שמירה אלא בקרקע וכו' לא הטמינם כראוי אפי' נתנם בתיבתו ונעל בפניהם כראוי ונגנבו או אבדו חייב וכו' יע"ש:
זהו הנראה לע"ד לכאורה כפי הגמרא והרמב"ם והרי"ף ז"ל שכתבו שהכספים אין להם שמירה אלא בקרקע וכפי זה היה נראה ששמעון חייב שלא שמר כדרך השומרים אמנם אחר העיון וההשקפ' לטובה מצאתי וגם ראיתי שלמים וכן רבים עדת נביאים מתנבאים בסגנון אחד שהאידנא שאנו דרים בבתים חזקים בתוך העיר אין אנו צריכים שמירה בקרקע שלא אמרו כך בגמרא אלא בזמן חכמי התלמוד שהיו דרים בבתים רעועים בשדות וכל הדומה להם וגם שכחי גנבים אבל אנו שאנו דרים בעיר דלתיים ובריח אין אנו צריכים לכל זה אלא כל ששמר כדרך השומרים בנ"ד ששמר שמעון בתוך תיבתו סגורה מקום שהיו לו שם גם מעותיו ודאי שמירה מעולא הויא ומה שנגנבו משם מקרו אונס ופטור שאין לנו שמירה מעולא מזו ואם בזמן הזה יהיו מקומות כזמן ההוא אז דינם כשמואל כנז' לעיל:
וראיה מגברא רבה הר"אש ז"ל שכ' בפ' המפקיד דף קל"א כתב הרב ר' יצחק הברצלוני ז"ל קבלנו דודאי הלכה כשמו אבל אמרו שלא אמרה שמואל אלא במקום שהגנבים מצויין שם או אנשים רמאים ועושין כל אלו העניינים שאמר שמואל כגון טפוחאי וכו' אבל במקום דליכא כל הני אין עליו לכסותו בקרקע אלא מניחו במקום שהוא מניח את מעותיו דלא עדיף מדידיה ועל עניין זה נהגו קדמונינו ז"ל ע"כ וראוי לסמוך על קבלתו מדקאמר גמרא האידנא דשכיחי גושאי והאידנא דשכיחי פרומאי והאידנא דשכיחי טפוחאי משמע דעיקר דבריו נאמר' באתרא דשכיחי כל הני והכל לפי הזמן וניחא נמי ההיא דירושלמי אם נתנו במקום שנהג ליתן את שלו היה ראוי לשמירה פטור וניחא נמי ההיא עובדא דאשלמינהו לאימי' ואותיבנהו בקרטליתא דקאמר כ"ש דאי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזהרא בהו ומה תשובה היא זו וכי ידוע היה לו אם היתה רגילה ליתן את שלו בקרקע או לא אלא ודאי מנהגם היה להם לקבור בקרקע כל מעות שאין מוציאין מהן בכל יום משום דהוו שכיחי בינייהו גנבי גשושאי טפוחאי פרומאי הילכך טענה טובה היא שהיה סבור שתקבור את שלו תחת הקרקע מספק שמא אין עומדין להוצאה וגם טענ' טובה שהי' אומרת שלא אמר לי שאינם שלו שאקברם וגם לא ידעתי שהיו עומדים לסחורה אלא הכל לפי המנהג והזמן וכן ראוי לדון ומודה שמואל בע"ש בין השמשות פי' סמוך לערב ולא בין השמשות ממש דלא אטרחוה רבנן לפי שהוא טרוד בכבוד שבת ואם שהא למוצאי שבת שיעור למיקברינהו ולא קברינהו מיחייב ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד אין חייב עד אור הבוקר דאמרינן דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי אין להן שמירה אלא ביני אורבי פירש בין שורת הבניין ומודה שמואל בכותל פירש אע"פ שלא נתנה ביני אורבי והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להן שמירה אלא או בטפח הסמוך לקרקע או בטפח הסמוך לשמי קורה וצריך לעמוקי להו כי היכי דיהיב עלוויהו עפרא טפח ע"כ:
וכתב המרדכי בפ' המפקיד ד' קמ"ב על מאי דאמרינן בגמרא ומודה שמואל בע"ש בין השמשות וכו' לאו דוקא בין השמשות אלא אפילו מחצי היום ואילך ובפירוש רבינו חננאל לא היה כתוב בין השמשות וכ בספר החכמה וכן מצאתי בשם רבינו תם דשמעתין מיירי דוקא לדידהו שהיו להם בתים רעועים בשדות אבל לדידן האידנא אין צריכין שמירה בקרקע ע"כ:
והר' מהרש"דם בח"ב שאלה מז' על מה ששאלוהו בשומר שנגנב מה שנתנו לו והאריך ז"ל ובסוף כ' ואני אומר שגם שלא מצינו בתלמוד שמירה כ"א בקרקע וז"ל הר"י ברצלוני וכו' עד ולא עדיף מדידיה ועל זה סמכו קדמונינו והר"אש קיים קבלתו וא"כ פשיטא שכן ראוי לדון הלכה למעשה ואפי' להוציא כ"ש וק"ו להחזק ממון ביד בעליו וכ"ש שרבו כמו רבו שהשכימו לדברי הר"י ברצלוני ועל זה אני אומר שגם שלא מצינו סתירה לזה מדברי הפוסקים ולא הוי מילתא בלא טעמא דנימא הבו דלא לוסיף עלה הא ודאי דטעמא רבה איכא ומשום הכי סמכו עליה שהרי אמרו שלא נאמרו דברי שמואל וכו' אלא בהנהו דרי דהוו גשושאי וטפוחאי וכו' חבל בזמן דלא שכיחי כאשר ישם האדם הפקדון במקום המשתמר ובמקום שישים את שלו יצא כי הכל כפי המקום וכ פי הזמן וא"כ אף אנו נאמר שאין לומר שכל אדם הנותן לו פקדון שיתחייב להביאו בידו וכו' כי צריך לישן ולפשוט את בגדיו ועל דעת כן נתנם לו שיש מם במקום שישים את שלו וזה היה ברור מעצמו אפי' לתנוקות ופוק חזי מאן גברא רבה מסהיד עליה דהכי הוא הרמב"ן ז"ל שכ על דברי הר"י ברצלוני וכיון שהלכ' היא נקבל בסבר פני יפות והביא ראיה לדבריו וכ' אלמא הכל לפי הזמן והכל לפי המקום ודברי שמואל אינם גזרה אלא דברי טעם שכך שמירתו באותו הזמן ובאותו המקום וכו' יע"ש:
ובב"י בסי' רצ"א הביא תשובת הרמב"ן וז"ל והרמב"ן ג"כ כ' הר"י ברצלוני כ' וכו' וכיון שקבלה היא נקבל בסבר פנים יפות והביא ראיות לדבריו מגמרה דידן ומהירושלמי דכספים נמי אם נעלם כראוי כדרך כל אדם בשלו פטור והיינו דאמרינן והאידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרומאי אין להן שמירה אלא בקרקע אלמא הכל לפי הזמן והכל לפי המקום ודברי שמואל אינם גזירה אלא דברי טעם שכן דרך שמירתן באותו הזמן ובאותו המקום ואמרו בירושלמי אימתי אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמר בדרך השומרים נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו סררן בסדינו והפשילן לפניו נתנן בשידה תיבה ומגדל נגנבו או אבדו פטור מלשלם וחייב בשבועה וכו' עד נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ורבינו הגדול כתבו בהלכותיו אלא שדילג בו ולא כתב אלא נתנן במקום הרגיל ליתן את שלו ולא ידעתי אי משום דדחי ליה מדשמואל דהא דירושלמי ודאי בכספים או שקצר כמנהגו ומיהו מה שכ' ממנו ראיה לדבריו דאמר נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור דאכספים קאי בירושלמי ואיהו נמי אמתני' מייתי לה ועוד לשון נתנם במעות מיירי אלמא במקום שרגיל כל אדם ליתן את שלו פטור שהוא ראוי לשמירה ולא נאמרו דברי שמואל אלא באותו זמן ובאותו מקום דהוו שכיח אנסי כדברי הרי' ברצלוני שקבל מרבותיו ז"ל עכ"ל וכן נמי כ' נמוקי יוסף בשם הר"ן ז"ל וכן כתבו תלמידי הרשב"א כדברי הרי' ברצלוני וכתבו עוד ובזמן שהגנבים מצויים אין להם שמירה אלא בקרקע היינו דשמואל ומ"ה כתבוה כל המחברים להא דשמואל עכ"ל ומדברי הרמב"ם לא משמע הכי שכתב סתם להא דשמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ולא חלק בן זמן לזמן ונראה דמשום הכי לא הזכיר ה"ה הא דהר"י ברצלוני ומ"מ נראה לי דהשתא לדידן להרמב"ם ז"ל נמי אין כספים צריכין שמירה בקרקע שהרי הדבר ידוע שאין דרך בני אדם עכשיו לשמור כספים בקרקע וכל המפקיד על דעת שישמור כדרך שבני אדם רגילין לשמור באותו זמן הוא מפקיד והמרדכי כ' בשם רבינו תם דהא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו שהיו להם בתים רעועים בשדות אבל לדידן האידנא אין צריכין שמירה בקרקע והביאו מהרי"ה:
וממאי דאמרן בגמרא ומודה שמואל ע"ש וכו' דלא אטריחוה רבנן ואי שהה למוצאי שבת שיעור למקברינהו ולא קברונהו מחייב ואי צורבא מרבנן הוא פטור סבר דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא וכו' מצינא למימר ששמעון פטור אפי' בזמן דשכיחי גנבי כזמן התלמוד דהא חזינן הכא משום דסבר דילמא מבעי ליה זוזי פטרינן ליה מלקוברם ובנד"ד ודאי מיבעו ליה זוזי לקנות הסחורות אשר צוה לו ראובן ואין סברא לומר שיקבור המעות ובכל זמן שתזדמן לו סחורה לקנות יצטריך מרה וחצינא והוה ליה כאילו התנה עמו בפי' שישמרם בתוך תיבתו עם שלו דאם נגנבו משם שהוא פטור כמו שפסק הרבש"ע ח"ה סי' רצ"א סעיף י"ז התנה הנפקד ע"מ שלא אטמנם בקרקע וכן כל דבר שיניחנו עם שלו הכל לפי תנאו ע"כ שאין צריך לקבור אלא פקדון שהופקד להיות שמור ולא שהופקד ללקנות בו סחורה:
וראיה ממה שכ' מהרי"ק בשורש ו' וז"ל ועוד נבהלתי על המפקפקים לחייב האשה הזאת שהרי מתוך דבריך למדתי ששמרה כדרך השומרין ויפה כתבת והבאת ראיה מן המרדכי דבזמן הזה אי' לומר דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כדין התלמוד מדלא חלקו לומר דבזמן הזה יש להם שמירה משמע דס"ל דאפי בזמן הזה הדין נוהג כן מ"מ נלע"ד דאפי' בימי התלמוד לא אמרו שיצטרך הנפקד לקוברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשומרם אבל המפקיד מעות אבל חבירו כדי שיתעסק בהם וירויח בהם פשיטא דהוי כמו אמר לו בפירוש שאי' מצריכו לקוברו בקרקע דאטו בכל פעם שירבה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינא כדי להוציא מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כה"ג לאו דיינא הוא ואם יפטפט אדם לומר שלא חלק התלמוד בכך תשובתו בצדו כי ידוע הוא למביני' שלא הספיקו רבותינו בעלי התלמוד לפרש כל החלוקים בפי' ממש רק אמרו דברים אשר מכללם יוכל אדם ללמוד הדין כאשר הוא וה"נ אמר בפ' המפקיד גבי כספים אין להם שמיר' וכו' ואי צורבא מרבנן וכו' אלמא דהכל תלוי באומד צורך וגדולה מזו כ' בעל העיטור וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו וכו' עד צררן והפשילן לאחוריו מאי ה"ל למיעבד א' רבא א"ר יצחק וצרת הכסף בידך אע"ג צרורין יהיו בידך ומסתברא דוקא מעות כגון פרוטות שנתנו להוצאה אבל כספים וזולתם שלא נתנו להוצאה קי"ל כשמואל דא אין להם שמירה אלא מקרקע והא דגרס בירושלמי נתנו בשדה תיבה ומגדל שר הוא במעות עכ"ל הרי לך דמוקי לההיא דשמואל דוקא בכספים דלא נתנו להוצאה כטעמא דפרי' לעיל אע"ג שאין שאר הפוסקים מודים לו מ"מ איכא מימר דע"כ לא פליגי עליו אלא בסתם מפקיד מעות אבל במפקיד להתעסק ולהשתכר בהם מודו כ"ע כדפריש' לעיל ע"כ יע"ש:
ובש"ע ח"ה פסק הר' דין זה הלכה פסוקה בסי' רצ"א הלכה י"ט אפילו בשעה שהגנבים מצויים לא אמרו כספי' אין להם שמירה אלא בקרקע אלא כשמפקיד אצל חבירו סתם לשומרם אבל מפקיד מעות אצל חבירו כדי להתעסק בהם וירויח פשיטא דהוי כמו א לו בפ' שאינו מצריכו לקוברן בקרקע ע"כ ועיין במהרש"דם בסי' צ"ח שהאריך יותר מדאי ועין ג"כ בספר תרומת הדשן בדיני פקדון סי' של"ג בארוכה ועיין ג"כ במהרי"ט סי' ק"ה וק"ח והר' ששון סי ק"ן:
וכל זה דאמרן הוא דוקא היכא דאין מנהג לתגרים בזה אבל אם יש להם בזה איזה מנהג אזלינן בתריה כמו שכ' הרמב"ם בפ' כ"ו מהלכות מכירה הלכה ח' וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג אבל מקום שאין ידוע בו מנהג וכו' עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו
כלל העולה מכל האמור לעיל ששמעון אע"פ שהיה ש"ש ונגנבו ממנו אלו המעות על ידי גנבים ושודדי לילה שחתרו את ביתו שהוא פטור מלשלם מאחר ששמר שמירה מעולה כזו שהניח המעות בארגז סגור מקום אשר היו לו גם מעותיו נשמרים שם שכיון שראובן צוה לו שבמעות הסחורות יקנה לו אלו ואלו סחורות וישלחם לו אנן סהדי שגם ראובן ידע שלא ישמרם בקרקע כדי שלא יצטרך בכל פעם ופעם שיזדמנו לו הסחורות מרא וחצינא וסבר וקבל והוה ליה כאילו התנה עמו בפירוש שישמרם כך דקי"ל דאם נגנבו משם שהוא פטור כמו שפסק הרב בסי' רב"א ואם אפילו בזמן התלמוד שהיו דרים בבתים רעועים בשדות וגם הוו שכיחי גבייהו גנבי אמרי הני רבוותא שאם נתן לו מעות כדי להתעסק בהם ולהרויח שאינו צריך לשומרם בקרקע דמאחר שהוא להתעסק צריך שיהיו מזומנים בידו ולא קבורים תחת הקרקע שיצטרך בכל פעם מרא וחצינא ושכל דיינא דלא דאין הכי לאו דיינא הוא מכ"ש בנ"ד שלא מסר לו מעות כ"א סחורה שימכרנה ויקח בדמיה אחרת שעל דעת כן שלח לו זהו מה שנלע"ד היום יום ראשון י"א לחדש אלול בסדר ובשנת השקיפה ממעון קדשיך מן השמים וברך את עמך ישראל ליצירה:
נאם עבד ה' שמואל די שלמה הקטן סי"ט אכי"ר: